Faillissementsrecht Over het executoriale karakter van

Faillissementsrecht
Mr. R. Chetouani1
Over het executoriale karakter van een (impliciet)
overeengekomen uitverkoop van bedrijfsvoorraden
door de pandgever en de toepasselijkheid van
art. 54 Fw
Bb 2014/78
Is de bank als pandhouder bevoegd om bij een overeengekomen executoriale uitverkoop door de pandgever met voorrang
verhaal te nemen op opbrengsten die op een bij haar aangehouden bankrekening worden gestort of bijgeschreven? En zo
ja, in hoeverre maakt het voor het executoriale karakter van
deze uitverkoop uit dat deze uitverkoop niet uitdrukkelijk en
schriftelijk door partijen is overeengekomen? En hoe verhoudt
dit zich tot de toepasselijkheid van art. 54 Fw inzake verboden
verrekening door de bank en de daarbij behorende jurisprudentie van de Hoge Raad aangaande de “vrijwillige” verkoop
door de zekerheidsgever?
1.
Inleiding
In dit arrest (HR 14 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:319, NJ
2014/264, Bb 2014/78.1, ook wel bekend als: ING/Feenstra
q.q.) spreekt de Hoge Raad zich uit over het executoriale
karakter van de uitverkoop door de pandgever en de toepasselijkheid van art. 54 Fw. In het bijzonder staat de vraag
centraal of een bank als pandhouder bevoegd is om zich bij
voorrang te verhalen op opbrengsten die als gevolg van een
opheffingsuitverkoop door de pandgever op een bij haar
aangehouden rekening worden gestort (door de pandgever)
respectievelijk bijgeschreven (door pinbetalingen van klanten van de pandgever). Aanleiding hiervoor is het voornemen van de kredietnemer om een opheffingsuitverkoop van
de verpande bedrijfsvoorraden te houden. De bank stemde
hiermee in onder de voorwaarde dat de opbrengsten van
deze uitverkoop op een bij haar aangehouden rekening
werden bijgeschreven. De bank heeft het hierdoor ontstane
creditsaldo met het debetsaldo van de rekening waarop het
krediet was geadministreerd verrekend. De curator (en later de bewindvoerder) stelt zich in rechte op het standpunt
dat deze verrekening in strijd is met art. 54 van de Faillissementswet (Fw) en dat de rechtsgevolgen van deze verrekening daarom ongedaan dienen te worden gemaakt. Volgens
de curator is de opheffingsuitverkoop namelijk niet te beschouwen als een executoriale uitverkoop in de zin van art.
3:251 lid 2 BW.
Hieronder zal allereerst het feitencomplex worden besproken dat aanleiding heeft gegeven tot het wijzen van dit arrest (paragraaf 2). Aansluitend zal beknopt het procesverloop in eerste aanleg en hoger beroep worden behandeld
(paragraaf 3). Vervolgens zal in lijn met de in cassatie geformuleerde klachten worden ingegaan op de belangrijkste
1
Mr. R. Chetouani is advocaat bij NautaDutilh N.V. te Amsterdam.
256
T2_BB_1424_bw_V03.indd 256
overwegingen van de Hoge Raad (paragraaf 4). Bezien zal
worden wanneer volgens de Hoge Raad sprake is van een
afwijkende wijze van verkoop ex art. 3:251 lid 2 BW (paragraaf 4.1) en wat de betekenis van dit arrest is voor het
complexe leerstuk van de verrekening in het zicht van het
faillissement (paragraaf 4.2). Tot slot zal deze bijdrage eindigen met enkele belangrijke lessen voor de praktijk.
2.
Feiten
De casus is overzichtelijk. Rietvelt drijft als eenmanszaak
een onderneming die zich bezighoudt met het verkopen
van (onder meer) tafelzilver. Voor zijn bedrijfsvoering heeft
Rietvelt in 2005 een kredietovereenkomst met ING gesloten. ING stelde Rietvelt een kredietfaciliteit ter beschikking
van € 395.000 in ruil voor een eerste pandrecht op de inventaris, voorraden en vorderingen van de eenmanszaak.
Op 24 januari 2006 informeert Rietvelt ING dat hij spoedig
zijn onderneming wegens tegenvallende bedrijfsresultaten
zou beëindigen. Hierop heeft ING op 25 januari 2006 het
krediet met onmiddellijke ingang opgezegd. Conform de
toepasselijke kredietvoorwaarden is daarmee de vordering
van ING op Rietvelt terstond opeisbaar geworden en geraakte Rietvelt zonder ingebrekestelling in verzuim jegens haar.
ING stemt in met een opheffingsuitverkoop van de verpande bedrijfsvoorraden door Rietvelt onder de voorwaarde
dat de opbrengsten op een bij haar aangehouden rekening
werden bijgeschreven.
Tussen januari 2006 en begin juni 2006 heeft Rietvelt vanuit
zijn winkel de bestaande voorraad verkocht. De verkoopopbrengsten worden conform afspraak netjes bijgeschreven
op de genoemde bankrekening. Deze bijschrijving vond
deels plaats door middel van pinbetalingen door klanten
van Rietvelt en deels door middel van kasstortingen door
Rietvelt. Op 30 mei 2006 heeft ING het saldo van de rekening waarop het krediet werd geadministreerd, verrekend
met het positieve saldo van € 121.461,64 van de rekening
van Rietvelt.
Op 7 juni 2006 wordt Rietvelt op eigen aangifte in staat van
faillissement verklaard door de Rechtbank. Arnhem. Dit faillissement wordt op 24 februari 2011 omgezet in een wettelijke schuldsanering. Voor zover in cassatie van belang, stelt
de curator (en na omzetting de bewindvoerder) zich op het
standpunt dat de verrekening door ING in strijd is met art.
54 Fw en dat het verrekende bedrag daarom aan de boedel
vergoed dient te worden. Bij brief van 15 juli 2008 wordt
ING door de curator aansprakelijk gesteld voor de door de
boedel geleden schade als gevolg van het beweerdelijk onrechtmatig verrekenen door ING. ING wijst haar aansprake-
Afl. 24 - december 2014
Bb 2014/78
11/20/2014 8:46:04 PM
Faillissementsrecht
(IMPLICIET) OVEREENGEKOMEN UIT VERKOOP VAN BEDRIJFSVOORR ADEN
lijkheid af en wordt vervolgens door de curator gedagvaard
voor de Rechtbank. Arnhem. Inzet van de procedure is de
veroordeling van ING tot betaling aan de boedel van het
rekening-courantsaldo van Rietvelt dat zich op 30 mei 2006
(vóór verrekening) op dit rekeningnummer bevond.
3.
Procesverloop
De Rechtbank Arnhem oordeelt bij tussenvonnis dat voor
zover in de periode januari 2006 tot en met begin juni 2006
de debiteuren van Rietvelt hun aankoopschuld aan hem
hebben voldaan door pinbetalingen, inderdaad sprake is van
schuldoverneming in de zin van art. 54 Fw. De rechtbank
staat de curator evenwel toe tot nadere bewijslevering dat
ING de in art. 54 Fw vereiste wetenschap had dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement te verwachten was. De rechtbank stelt op 18 augustus
2010 hoger beroep open tegen haar tussenvonnis. ING komt
daarop in hoger beroep bij het Gerechtshof Arnhem.
Voor zover in cassatie van belang, voert ING in hoger beroep aan dat zij op rechtsgeldige wijze haar pandrecht op de
winkelvoorraad van Rietvelt heeft uitgewonnen, waardoor
het leerstuk van de verrekening, zoals opgenomen in art. 54
Fw, toepassing mist. Het hof stelt voorop dat art. 3:248 BW
met zich meebrengt dat een pandhouder slechts tot parate
executie kan overgaan, indien de schuldenaar in verzuim is
met de voldoening van hetgeen waarvoor het pandrecht tot
zekerheid strekt. Aangezien Rietvelt op basis van de toepasselijke kredietvoorwaarden terstond in verzuim geraakte
na zijn mededeling met betrekking tot het stopzetten van
zijn bedrijfsactiviteiten aan ING, was ING volgens het hof
zonder ingebrekestelling gerechtigd om over te gaan tot het
uitwinnen van haar pandrecht. Dat de ING de bedrijfsvoorraden niet zelf in het openbaar heeft verkocht, doet volgens
het hof hieraan niet af, daar het wettelijk systeem met zich
meebrengt dat een pandhouder in het geval van verzuim
van de pandgever ook een afwijkende verkoop in de zin van
art. 3:251 lid 2 BW met de pandgever kan overeenkomen.
Een dergelijke wijze van verkoop geldt onverminderd als
executoriale verkoop. Het is daarom niet vereist dat ING de
voorraad eerst in vuistpand nam of dat de kopers niet aan
Rietvelt, maar direct aan ING zouden betalen. De opbrengst
van die executoriale verkoop kwam namelijk zonder meer
toe aan ING als pandhouder. Volgens het hof is daarom géén
sprake van een verboden verrekening na schuldoverneming
als bedoeld in art. 54 Fw.
Tegen dit oordeel van het hof komt de bewindvoerder in
cassatie. Voor zover relevant, voert de bewindvoerder een
tweetal klachten aan. De eerste klacht ziet op het oordeel
van hof dat ING en Rietvelt een van art. 3:250 BW afwijkende wijze van executoriale verkoop in de zin van art. 3:521
lid 2 BW zijn overeengekomen. De tweede klacht ziet op het
oordeel van het hof dat de opbrengst van de executoriale
verkoop zonder meer aan ING toekomt en dat daarom geen
sprake is van verboden verrekening na schuldoverneming
als bedoeld in art. 54 Fw.
4.
4.1
Overeenkomst ex art. 3:251 lid 2 BW?
In cassatie voert de bewindvoerder primair aan dat het hof
heeft miskend dat het antwoord op de vraag of een afwijkende wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW
is overeengekomen, afhangt van de inhoud van die overeenkomst en in het bijzonder van het oogmerk van partijen om
een dergelijke overeenkomst te sluiten.
De Hoge Raad verwerpt onder verwijzing naar het arrest
ING/Hielkema q.q.2 de eerste klacht. De Hoge Raad voert
in de eerste plaats als wettelijk uitgangspunt aan dat een
pandhouder uit hoofde van art. 3:248 lid 1 BW (pas) bevoegd
is het verpande goed te verkopen en zich op de opbrengst
daarvan te verhalen, indien de schuldenaar in verzuim is
met de voldoening van hetgeen waarvoor het pandrecht
tot zekerheid strekt. Deze verkoop geschiedt ingevolge art.
3:250 BW in de eerste plaats in het openbaar, maar op grond
van art. 3:251 BW is ook onderhandse verkoop mogelijk. In
beide gevallen oefent de pandhouder het recht van parate
executie uit als bedoeld in art. 3:248 lid 1 BW. Volgens de
Hoge Raad is hiervan ook sprake indien de pandhouder en
pandgever op de voet van art. 3:251 lid 2 BW een afwijkende
onderhandse verkoop zijn overeengekomen. Het enkele feit
dat in het voorliggende geval Rietvelt de verpande zaken
verkocht, rechtvaardigt volgens de Hoge Raad niet om tot
een andersluidend oordeel te komen. Immers, ook in dat
geval geschiedt de verkoop van het verpande goed ten behoeve van ING.
De Hoge Raad oordeelt in navolging van de advocaat-generaal voorts dat het hof terecht aan de hand van de Haviltexmaatstaf tot het oordeel was gekomen dat ING en Rietvelt
een afwijkende wijze van verkoop als bedoeld in art. 3:251
lid 2 BW waren overeengekomen. Het feit dat partijen in
het voorliggende geval geen uitdrukkelijke afspraak hadden gemaakt omtrent de wijze van executie doet volgens
de Hoge Raad hieraan niet af. Een dergelijke afspraak kan
immers ook stilzwijgend worden gemaakt of (zoals in het
voorliggende geval) in een of meer gedragingen van partijen
besloten liggen. Als aangegeven, had Rietvelt ING tijdig laten weten dat hij voornemens was om een opheffingsuitverkoop van de verpande bedrijfsvoorraden te houden. ING
stemde hiermee in onder de uitdrukkelijke voorwaarde dat
de opbrengsten op een bij haar aangehouden bankrekening
werden bijgeschreven. Uit het gegeven dat Rietvelt daartoe
is overgegaan, kan een impliciete aanvaarding van het voorstel van de bank worden afgeleid.
4.2
Verboden verrekening ex art. 54 Fw?
De tweede klacht van de bewindvoerder ziet op het oordeel
van het hof dat de opbrengst van de executoriale verkoop
zonder meer aan ING toekomt en dat daarom geen sprake
is van verboden verrekening na schuldoverneming als bedoeld in art. 54 Fw. Volgens de bewindvoerder is namelijk
wel degelijk sprake van een verrekening in strijd met art.
54 Fw. Art. 54 Fw schrijft voor dat degene die een schuld
2
Bb 2014/78
T2_BB_1424_bw_V03.indd 257
Oordeel Hoge Raad
HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7109, NJ 2012/74.
Afl. 24 - december 2014
257
11/20/2014 8:46:04 PM
Faillissementsrecht
(IMPLICIET) OVEREENGEKOMEN UIT VERKOOP VAN BEDRIJFSVOORR ADEN
aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór
de faillietverklaring heeft overgenomen, niet bevoegd is tot
verrekening, indien hij bij het overnemen van deze schuld of
vordering niet te goeder trouw heeft gehandeld.
Deze klacht is ingegeven door jurisprudentie van de Hoge
Raad waarin bepaald is dat een bank door creditering van
een bankrekening schuldenaar wordt van de rekeninghouder en dat een girale betaling door een derde als schuldoverneming in de zin van art. 54 Fw is aan te merken3 Aangezien
ING vlak vóór het faillissement van Rietvelt haar schuld aan
Rietvelt uit hoofde van de ontvangen verkoopopbrengsten
had verrekend met haar vordering op Rietvelt uit hoofde
van het verstrekte krediet, stelde de bewindvoerder zich op
het standpunt dat deze verrekening in strijd was met art.
54 Fw. Volgens de bewindvoerder doet hieraan niet af dat
Rietvelt op basis van de toepasselijke kredietvoorwaarden
in verzuim was en dat ING daarom gerechtigd was om tot
parate executie van de verpande bedrijfsvoorraden over te
gaan.
De Hoge Raad verwerpt onder verwijzing naar het arrest
ING/Hielkema q.q. ook de tweede klacht.4 Volgens de Hoge
Raad heeft een verkoop van verpande zaken die plaatsvindt
in het kader van art. 3:251 lid 2 BW zonder meer een executoriaal karakter. Dit geldt onverminderd voor het voorliggende geval, waarin Rietvelt ten behoeve van ING zelf de
verpande bedrijfsvoorraden aan derden verkocht. Door middel van een executoriale verkoop oefende ING haar recht uit
om zich met voorrang te verhalen op de executieopbrengst
van de winkelvoorraad. Het stond ING daarom vrij om als
pandhouder het door Rietvelt als pandgever verschuldigde bedrag waarvoor het pandrecht tot zekerheid strekte,
van de netto executieopbrengst af te houden. Het feit dat
in het voorliggende geval ING (een groot gedeelte van) de
schuld van Rietvelt uit hoofde van de kredietovereenkomst,
waarvoor het pandrecht was gevestigd, van de executieopbrengst heeft afgehouden door middel van verrekening
doet hieraan volgens de Hoge Raad niet af. Die verrekening
maakte immers deel uit van de executoriale verkoop, en kon
daarom niet worden aangemerkt als een eigenlijke verrekening in de zin van art. 54 Fw. Volgens de Hoge Raad zou een
andersluidend oordeel een doelmatige uitoefening van het
pandrecht door ING als pandhouder illusoir maken.
De Hoge Raad komt tot besluit dat van strijd met de strekking van art. 54 Fw evenmin sprake is. ING heeft zich door
de gevolgde handelswijze niet in een betere positie gebracht, daar zij slechts het haar toekomende pandrecht via
een afwijkende wijze als bedoeld in art. 3:251 lid 2 BW te
gelde heeft gemaakt. Evenmin heeft ING misbruik gemaakt
van haar bijzondere positie in het girale betalingsverkeer.
De kasstoringen door Rietvelt en de pinpas-betalingen door
de schuldenaren van Rietvelt waren immers niet het resultaat van “toevallige” betalingen door derden op die bankrekening, maar vonden juist plaats in het kader van de onderling afgestemde executoriale opheffingsuitverkoop.
3
4
Zie HR 8 juli 1987, NJ 1988/104, m.nt. W.C.L van der Grinten (Loeffen q.q./
BMH I).
Zie HR 25 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO7109, NJ 2012/74.
258
T2_BB_1424_bw_V03.indd 258
5.
Lessen voor de praktijk
Uit dit arrest zijn een aantal belangrijke lessen voor de
praktijk af te leiden. De Hoge Raad bevestigt allereerst in
aansluiting op het arrest ING/Hielkema q.q. dat ook sprake
is van een executoriale verkoop indien de verkoop feitelijk
geschiedt door de pandgever. Een verkoop door de pandgever is nog altijd te duiden als de uitoefening door de pandhouder van zijn recht van parate executie ex art. 3:248
BW.5 De verkopende pandgever kan in een dergelijk geval
worden aangemerkt als een lasthebber die in eigen naam
en voor rekening van de pandhouder handelt.6 Beslissend is
volgens de Hoge Raad slechts of de pandgever in verzuim is
voor hetgeen waarvoor het pandrecht tot zekerheid strekt.
In principe is een ingebrekestelling steeds vereist. Echter,
een pandgever kan op basis van de toepasselijke kredietvoorwaarden terstond in verzuim verkeren waardoor een
pandhouder meteen gerechtigd is om over te gaan tot een
(afwijkende) executoriale verkoop van de verpande zaken.
Uit dit arrest is voorts af te leiden dat het executoriale karakter van een afwijkende verkoop ex art. 3:251 lid 2 BW
niet uitdrukkelijk hoeft te volgen uit de overeenkomst tussen pandgever en pandhouder. Voldoende is als partijen
mondeling overeenkomen dat de pandgever ten behoeve
van de pandhouder de verpande zaken verkoopt, dan wel
dat deze overeenstemming (zoals in het voorliggende geval)
in een of meer gedragingen besloten ligt. In de literatuur
is echter terecht opgemerkt dat partijen er verstandig aan
doen om het executoriale karakter van een verkoop door de
pandgever expliciet vast te laten leggen. Het onderscheid
tussen een afspraak in de zin van art. 3:251 lid 2 BW, op
grond waarvan de pandgever in eigen naam tot gedwongen
verkoop van zaken vrij van enig pandrecht overgaat, en een
afspraak tot een vrijwillige verkoop door de pandgever is in
de rechtspraktijk namelijk niet altijd eenvoudig te maken.
Dat onderscheid blijft echter van cruciaal belang voor de
vraag of een pandhouder de opbrengst van de desbetreffende verkoop mag behouden bij een later faillissement van
de pandgever. In de jurisprudentie is namelijk herhaaldelijk
uitgemaakt dat een vrijwillige verkoop door de schuldenaar
van de in zekerheid gegeven zaken onder vrijgave van het
pand- of hypotheekrecht door de schuldeiser steeds aan de
zekerheidsgever (en in geval van diens faillissement: aan de
boedel) toekomt.7
Aansluitend is op te merken dat zelfs bij expliciete afspraken tussen een pandgever en pandhouder omtrent de verkoop van verpande zaken door de pandgever, dergelijke
afspraken toch niet kunnen verhinderen dat zij onder het
toepassingsbereik van art. 53 en 54 Fw vallen. Dit zal echter alleen het geval zijn indien en voor zover de pandgever
niet in verzuim is. Art. 3:248 BW vereist immers verzuim
alvorens tot executie kan worden overgegaan. Het verdient
5
6
7
Zie B.A. Schuijling & N.E.D. Faber, annotatie bij HR 14 februari 2014, JOR
2014/118, nr. 2.
Zie Kortmann/Faber, De curator, een octopus (1996), p. 149.
Zie HR 23 april 1999, JOR 1999/109, m.nt. Verhagen (Van Gorp q.q./Rabobank) en HR 19 november 2004, JOR 2005/19, m.nt. Steneker (ING/Gunning
q.q.).
Afl. 24 - december 2014
Bb 2014/78
11/20/2014 8:46:04 PM
Faillissementsrecht
(IMPLICIET) OVEREENGEKOMEN UIT VERKOOP VAN BEDRIJFSVOORR ADEN
daarom aanbeveling dat men zich te allen tijde bewust is
van de inhoud van de toepasselijke kredietvoorwaarden. De
noodzaak van een ingebrekestelling is namelijk (mede) afhankelijk van de inhoud hiervan.
Tot slot dient te worden opgemerkt dat hypotheekrechten
buiten het toepassingsbereik van dit arrest vallen. Art. 3:251
BW is namelijk slechts van toepassing op de pandhouder en
pandgever. Voor hypotheekrechten bestaat niet een soortgelijke wetsbepaling. Desalniettemin is in de literatuur
betoogd dat een analoge regeling aan art. 3:251 BW ook de
hypotheekhouder uitkomst zou kunnen bieden bij de uitwinning van zijn hypotheekrecht.8 Gelet op het gesloten
stelsel van het goederenrecht dient men terughoudend te
zijn met het aannemen van een analoge toepassing, temeer
daar art. 3:268 lid 5 BW uitdrukkelijk voorschrijft dat een
hypotheekhouder buiten de in deze bepaling genoemde
executiemogelijkheden, te weten: de openbare executie en
de onderhandse executie, niet op andere wijze zijn verhaal
op het bezwaarde goed kan uitoefenen. Een daartoe strekkend beding is immers nietig.
8
Zie I. Visser, ‘Een zo hoog mogelijke netto-opbrengst bij de executoriale
verkoop van onroerende zaken’, MvV 2014, afl. 4, p. 101.
Bb 2014/78
T2_BB_1424_bw_V03.indd 259
Afl. 24 - december 2014
259
11/20/2014 8:46:04 PM

Download Report