Download pdf - Van Doorne

1,628
Wetenschap
Derdenbeslag op een
BCA-Verzekering
Wenselijk of niet?
Annemieke Hendrikse en Maurits Kalff'
Beslag op de aanspraken op een bestuurdersaansprakeliikheidsverzekeraar zou niet mogelijk moeten ziin.
De aanspraken onder een bestuurdersaansprakeliikheidsverzekering (BCA-Verzekering) bestaan voor een
belangriik deel uit wilsrechten (het aanmelden van een claim bii
de verzekeraar en het aanwenden van de
middelen) die niet overdraagbaar ziin en die niet door een beslaglegger in de plaats van de verzekerden
kunnen worden uitgeoefend. De aanspraken onder een BCA-Verzekering zijn ook naar hun aard niet
vatbaar voor beslag, nu een dergeliik beslag een van de kernelementen van de BCA-Verzekering
- het
kunnen voeïen van adequaat verweer - aantast. Bovendien geldt dat het hier geen onderdeel van het lewone'
verhaalsvermogen van de bestuurder betreft maar een meestal door de rechtspersoon afgesloten polis die
iuist is aangeschaft met dit specifieke doel: beschermen van
de belangen van de verzekerden tegen de
financiële risico's verbonden aan een bestuurdersaansprakeliikheidsclaim.
Inleiding
Uitgangspunt van ons verhaalsrecht is artikel 3:z76Burgerlijk Wetboek: verhaal is mogelijk op alle goederen van
de debiteur. Dat betekent dat als een crediteur een vordering heeft op een (voormalig) bestuurder van een rechtspersoon, die crediteur zich in beginsel mag verhalen op
alle goederen van de bestuurder.'De ruime mogelijkheid
om conservatoir beslag te leggen brengt met zich dat conservatoir beslag op de goederen van een (voormalig)
bestuurder mogelijk is, zonder dat vaststaat of de gepretendeerde vordering van de beslaglegger in rechte gehonoreerd zal worden.
De laatste jaren willen vooral curatoren die bestuurders aanspreken nog wel eens beslag leggen op de aanspraken van deze bestuurder op de verzekeraar bij wie hij een
bestuurdersaansprakelijkheidsverzekering (hierna:'BCAVerzekering' en'BCA-Verzekeraar') heeft afgesloten.3 Het
betreft dan een derdenbeslag onder de BCA-Verzekeraar op
grond van artikel 475 Rv. Zeker in de conservatoire fase kan
dit problemen geven: een dergelijk beslag omvat dan ook
de aanspraak op vergoeding van de gemaakte en te maken
kosten van verweer. De bestuurder is niet meer in staat de
kosten van verweer te (laten) voldoen uit de BCA-Verzekering en de verzekeraar is er niet meer van verzekerd dat de
bestuurder op een adequate wijze wordt bijgestaan, waarmee de kans op een uiteindelijke veroordeling toeneemt.
2'l 72
r.reoenr-ertrDs JURTSTENBLAD
-
1
9 -os-2o1 4
-
AFL. 31
Deze problematiek is een aantal malen in de lagere
rechtspraak aan de orde geweest. Meestal bij een verzoek
tot ophefflng van het beslag (in kort geding of ex artikel
zz3 Rv) of na een grijsmakingsverzoek bij het horen voordat op een verzoek om verlof tot het leggen van beslag
wordt beslist. Uit de beschikbare uitspraken volgt dat
lagere rechters verschillend omgaan met een conservatoir
derdenbeslag op een BCA-Verzekering.
Wat ons betreft zou een dergelijk beslag niet mogelijk moeten zijn. Dit standpunt lichten wij hierna toe.
De BCA-Verzekering
De BCA-Verzekering beschermt verzekerden tegen de financiële risico's verbonden aan een aansprakelijkstelling die
het handelen of nalaten in de verzekerde hoedanigheid,
ofwel als bestuurder, betreft. Grofweg onderscheidt de BCAVerzekering daarbij twee soorten financiële risico's: de kosten van verweer tegen de aansprakelijkstelling en een vergoeding van schade of een schikking. Daarin onderscheidt
de BCA-Verzekering zich bijvoorbeeld van de rechtsbijstandverzekering, die uitsluitend ziet op de kosten van rechtsbii
stand. Doordat de BCA-Verzekering het voeren van verweer
mogelijk maakt, biedt zij ook bescherming tegen reputatieschade. Een toereikend verweer voorkomt immers zoveel
mogelijk dat een aansprakelijkstelling ten onrechte of op
onjuiste gronden leidt tot een veroordeling.
)
Indien dekking bestaat onder de BCA-Verzekering
lopen de belangen van de verzekerde en de verzekeraar in
de regel parallel: beiden hebben belang bij het zoveel
mogelijk voorkomen van (het risico op) een veroordeling
tot vergoeding van schade. Dit door het voeren van verweer en/of het treffen van een schikking.
Gelijk andere aansprakelijkheidsverzekeringen is het
bedrag van de dekking die de BCA-Verzekering biedt gelimiteerd tot de verzekerde som. De verzekerde som betreft
alle uitkeringen onder de dekking, dus zowel de kosten
van verweer als, kort gezegd, betalingen ter zake van vergoeding van schade of schikkingen.
De BCA-Verzekering maakt binnen die verzekerde
som geen onderscheid tussen kosten van verweer en vergoeding van schade of schikkingen. Er bestaan geen twee
afzonderlijke potjes binnen de verzekerde som, maar er is
sprake van communicerende vaten. Gelet op het gedeelde
belang van de BCA-Verzekeraar en verzekerden om schadeclaims zoveel mogelijk af te weren, beperkt de BCA-Verzekering het budget voor kosten van verweer niet op
voorhand.
Het is in de regel ook niet eenvoudig te voorspellen
hoe hoog de kosten van verweer rondom een procedure
zullen zijn. Dat geldt te meer voor de kwesties die onder de
BCA-Verzekering zijn gedekt. Waar alle omstandigheden
van het geval relevant zijn voor het juridisch beoordelingskader, kunnen zowel de onderbouwing van de vordering
als het te voeren verweer nopen tot uitvoerig feitenonderzoek.4 Dit geldt in het bijzonder in zaken die voortvloeien
uit het faillissement van een rechtspersoon, waarbij vaak
de'biografie'van de failliete entiteit en haar ondememing
geschetst en onderbouwd moet worden. Daarbij kan het
zwaartepunt meer dan in andere zaken bij de verweerder
gelegd worden. Dit bijvoorbeeld door de toepasselijkheid
van wettelijke bewijsvermoedens van artikelen z:t38 I z:248
lid 2 BW.s Dat noodzaakÍ in de praktijk niet alleen vaak tot
een onderzoek van de administratie, maar bijvoorbeeld
gevorderde bedragen vaak hoog zijn en niet zelden de verzekerde som overschrijden. Dan is duidelijk dat het enerzijds niet alleen niet goed mogelijk is op voorhand een
adequaat budget voor kosten van verweer op te stellen,
maar anderzijds ook dat niet gewaarborgd kan worden dat
een toereikend deel van de verzekerde som resteert voor
onverhoopte schade- of schikkingsuitkeringen.6
Het zoveel mogelijk waarborgen dat de verzekerde
som toereikend is voor onzekere en onverhoopte toekomstige schade-uitkeringen is dan ook niet het primaire doel
van de BCA-Verzekering. Dat is het voorkomen van toewii
zing van een vordering tot schadevergoeding. Daartoe
dient verweer te worden gevoerd. Voor de verzekerden
bestaat daarbij een sterke incentive om op efficiënte wijze
met de verzekerde som om te gaan: de verzekerde die de
gehele verzekerde som wenst aan te wenden voor het voeren van verweer weet dat hij - althans wat de BCA-Verzekering betreft - met lege handen staat indien zijn verweer
niet het gewenste resultaat heeft. De verzekeraar is met
dat belang van zijn verzekerden bekend en zal daarmee in
zijn overleg met verzekerden over de wijze van aanwending van de verzekerde som rekening (moeten) houden.T
Als gevolg van een beslag zal
het van de financiële positie
van de verzekerde afhangen
of er nog adequaat verweer
gevoerd kan worden
Auteu6
het Íaillissment. De bewijsvermoedens uit
(AV&S2O'lO/7, p. 41 e.u) v@r de praktijk
7. De BcA-Veaekering bevat diverse aan-
1. Mr. M.L.S. Kalff en mr. A. Hendrlkse ziln
lid 2 van deze artikelen spelen in de praktÍk
geen oplossing zal zijn. Koburg stelt voor
knopingspunten voor de wijze
beiden advocaat bij Van Doorne NV
een belangrrke rol: 'lndien het bestuur niet
om 'wateEchotten' te platsen tussen kos-
veEekerde en de veEekerar zich tot
ten van vetueer en schadeverg@ding,
verhouden in het overleg over de aanwending van kosten van veweer. Zo
heeft
)
ook tot het voorlichten van de rechter over relevante ontwikkelingen in de relevante markt of betreffende sector al
dan niet met behulp van experts. Tel daarbij op dat de
voldan aan zijn verplichtingen uit
artikelen 10 oÍ 394, heeft het zijn taak
hetgeen een van te voren vast te stellen
Noten
onbehoorlÍk vervuld en wordt vermoed dat
budget
2.
onbehoorlijke taakveruulling een belangrijke
veMeer Dat
oonak
als men de claim nog niet kent.
ln deze bÍdrage spreken wij vooral over
bestuurder. De behandelde problematiek
speelt ook
bï commassíssen en toezicht-
houder.
3. De BCA afkorting
stat
voor: Bestuurders
is van het
Íaillissment.' Zie in dit
vereií van de veMachte kosten van
i5
nu juist niet goed mogelijk
Ook M.
veóand ook HR 1 0 juri 1994, NJ
Jongkind
194/766 (Romme vs. Bakket). wetin de
houdbarheid van en coneryatoir vets
Hoge Raad heeft beslist dat het zozeer v@r
haalsbeslag v@r
íelt
in
har bijdrage'De
en
vordering
(on)
warvoor
warop de
À
elkaí
de
vezekerar goedkeuring moeten verlenen
ten
anzien van de advocat en experts die
de veEekerde zou willen inschakelen,
al
de
vezekerde geen schikking mogen treffen
zonder akkoord van
d
e veeekeraar, en zal
de vezekerde geen handelingen oÍ t@zeg-
en Commissarissen p€nsprakelijkheidsveze-
de hand kan liggen dat de aangesproken
de ansprakelijkheidsvezekering van de
gingen mogen doen die de positie van de
kering.
bestuurder/enig andeelhouder wordt
schuldenar dekking biedt' (NïH R 2O1O/ 6,
vezekerar nadelig beinvloeden. Daarnaaí
belast met het bewijs dat hii niet wist dat de
p. 264 e.v.) dat als de veeachte kosten van
is
vennootichap har verplichtingen jegens de
veMer
te verlenen
eiser niet zou kunnen nakomen en geen
tezamen minder dan de vezekerde som
zondeÍ om de relevate (feitelrke) informa-
bedragen, een gelegd beslag opgeheven
tie boven water te kíjgen. Zie ook A.L.
4. HR'10 januaÍi
í997,NJ 197/3@(Stale-
man vs. van de ven).
5.
ArL 2:'t38 BW ziet op de bestuurder van
en de veMachte shadeveíg@ding
vezekerde gehouden zïn medewerking
an
de ve?ekerar, in het bij-
een naamloze vennootschap en art. 2:248
verhaal zou bieden. dat de rechter die niet-
BW op de bestuurder van een besloten ven-
temin de
nrctschap. De artikelen ziin vríwel gelrklui-
preciseren welke bÍzondere omstandighe-
aan
den dit rechtvaardigen.
w@n m@ilijk bliikt veMachte kosten van
het eigen belang van de veEekerde', in:
veMeer vooraÍ te budgetteren, nog los van
NTHR
dend en voozien in een
hofdelijke an-
bewijdöl bij ei*í laat beh@rt te
zou moeten worden. Die stelling
gat
er
v@óij dat het in de praktijk buitenge-
sprakelÍkheid voor het tekort van de b@del
6.
in íaillissement bij kennelijk onbehooíijk
stellen die A.P Koburg doet in de bijdrage
het feit dat in de praktjjk de gepretendeeíde
'Veeeerkoíen
claim
bestuur dat
en
belangrijke @uaak
is
van
Dit betekent ook dat
en
van de
v@r
vs. Schadeverg@ding'
vak
Krenning & N. Vloemans, 'Rechtsbijstand
door de aansprakelijkheidsvezekeraar
en
2@716, p.236 e.v.
hoger is dan de vezekerde som.
NEDERLANDs JURIÍENBLAD
-
19-09-2014
-
ert.
y 2173
Wetenschap
Ten slotte merken wij op dat het afsluiten van een
BCA-Verzekering niet verplicht is in Nederland. Het is een
keuze van de kandidaat-verzekerde om deze dekking al
dan niet af te (laten) sluiten en op die wijze zijn vermogen te beschermen tegen de consequenties van een aansprakelijkstelling.8 Daarbij is irrelevant of de verzekerde
zelf al dan niet over een (toereikend) vermogen beschikt
om dergelijke risico's op te vangen.
Belangen BCA-Verzekeïaar en beslaglegger
Voor de BCA-Verzekeraar als derde beslagene geldt als uitgangspunt dat zijn positie niet mag verslechteren als
gevolg van het derdenbeslag (het zogenaamde non peiusbeginsel).r
Een beslag op de vordering uit hoofde van de BCAVerzekering schaadt echter direct de belangen van de
verzekeraar. Zonder beslag is de verzekeraar in staat een
adequaat verweer te (laten) voeren, geflnancierd uit de
polis. Dat verkleint de kans op een vastgestelde aansprakelijkheid van de bestuurder en dus op een schadevergoedingsplicht van de verzekeraar. AIs gevolg van een
beslag zal het van de flnanciéle positie van de verzekerde
2'174
r.rrorarnruDsruRrsrENBLAD-re
as-2a14
AFL 31
afhangen of er nog adequaat verweer gevoerd kan worden. Tenzij uiteraard op alle beschikbare vermogensbestanddelen beslag is geiegd zodat verweer in het geheel
niet mogelijk
is.
De verzekerde zal op grond van de polisvoorwaarden
overigens in de regel gehouden zijn verweer te voeren.
Doet hij dat niet, dan komen zijn aanspraken in gevaar.
Aldus kan een beslag ertoe leiden dat een op zichzelf geldige aanspraak alsnog vervalt. Daarmee lijkt ook de
besiaglegger niet gediend.
Dan het belang van de beslaglegger. Zijn zorg lijkt
vooral te zijn dat er niets of te weinig van de verzekerde
som overblijÍt, waarop hij na toewijzing van zijn vordering
verhaal kan nemen. De praktijk leert dat dat risico niet
denkbeeldig is. De wens tot bescherming van verhaalsmogelijkheden is dan ook begrijpelilk.
Niet mag echter uit het oog verloren worden dat binnen de BCA-Verzekering geen bedrag g e-earmarked is voor
betaling van een eventuele schadevergoeding. De BCA-Verzekeraar en verzekerden zijn volledig vrij in de wijze van
aanwending van de verzekerde som. Doel zal daarbij zijn
een veroordeling tot schadevergoeding zoveel mogelijk te
voorkomen. Dat is in belang van zowel verzekerde (bescherming vermogen) als verzekeraar (bescherming verzekerde
som). Dat impliceert ook dat de gehele verzekerde som aangewend kan worden voor kosten van verweer.
vonnis in de hoofdzaak
- om de toezichthouders in staat
te stellen ten laste van de verzekerde som een conclusie
van antwoord te nemen en zich te laten bijstaan op de
comparitie na antwoord. Het feit dat het de woningstichting, die de polis heeft afgesloten, is die beslag heeft
gelegd is voor de rechtbank van groot belang. Zij neemt
aan dat de verzekering is afgesloten ter bescherming van
de bestuurders en niet, althans niet in de eerste plaats,
om verhaalsmogelijkheden te bieden aan Seryatius.,s
Uitspraken Text Lite - lomed - Ceteco - Servatíus
In zoo3 beslist de voorzieningenrechter van de Rechtbank
Amsterdam indeText Lite zaak dat een verzoek om opheffing van het beslag op de aanspraken op de BCA-Verzeke-
)
raar moet worden afgewezen.,o Daarbij overweegt de voorzieningenrechter onder meer dat opheffing van het beslag
de verhaalsmogelijkheden van de beslaglegger mogelijk
aantast en dat niet gesteld is dat het beslag het voeren
van verweer belet of een noodtoestand doet ontstaan.
De Rechtbank Amsterdam beslist in 2006 in d,e Jomed
casus dat beslag op de aanspraken op de BCA-Verzekeraar
moet worden opgeheven voor zover het de vergoeding
van kosten van verweer betreft, omdat dit beslag in strijd
is met het zogenaamde non peius beginsel.', De rechtbank
overweegt hierbij onder meer dat de verzekeraar als derde
in haar belang wordt geschaad door het gelegde beslag
omdat zij niet langer zeker is dat er adequaat verweer
wordt gevoerd.
De voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam beslist in zoo8 bij een grijsmakingsverzoek in de Ceteco zaak dat geen verlof wordt verleend om beslag te leggen
op de aanspraken op de BCA-Verzekeraar.,, Volgens de voorzieningenrechter betekent zo een beslag dat bestuurders
niet meer vrijelijk kunnen beschikken over gelden die zij
nodig hebben om hun verdediging te kunnen bekostigen.
Dit is in strijd met het equality of arms beginsel.
Het Hof Amsterdam verleent dit verlof in hoger
)
beroep alsnog.': Het hof oordeelt onder meer dat onvoldoende is gebleken dat een adequate verdediging van
bestuurders in gedrang komt bij het toestaan van verlof
tot beslaglegging in deze specifieke casus.
Bij een recente uitspraak van de Rechtbank Oost Brabant gaat het om de woningstichting Servatius uit Maastricht die haar voormalige bestuurder en toezichthouders
aansprakelijk houdt voor circa e 65 miljoen.'+ Nog voordat
de woningstichting de dagvaarding ter zake uitbrengt legt
zij in juli 2011 conservatoir beslag op alle aanspraken van
bestuurder en toezichthouders op de BCA-Verzekeraar. Met
een provisionele vordering ex artikel zz3 Rv proberen de
verzekeraar en de toezichthouders in de lopende hoofdzaak het beslag opgeheven te krijgen, voor zover het de
aanspraken op vergoeding van kosten van verweer betreft.
In het tussenvonnis heft de rechtbank het beslag na
een belangenafweging gedeeltelijk op - tot aan een eerste
8. De BcA-Vezekering wordt
an
de regel
aÍgesloten dooÍ de rechtspersoon waar
veÍzekerden
tot bestuurders zijn benoemd
5ituatie waarin de veuekeringnemer
onder
een vrijwaring ten behoeve van bestuurders
uitkeringen heeft
gedan en de BCA-Veze-
Vordering tot betaling altiid vatbaar
voor beslag?
De hierboven genoemde uitspraken gaan er steeds van uit
dat de aanspraak op vergoeding van de kosten van verweer
door de BCA-Verzekeraar een vordering is waarop beslag
mogelijk is. In sommige uitspraken wordt dat ook expliciet
benoemd. Dat is voor ons geen uitgemaakte zaak.
Voor wat betreft verhaal op vorderingen kent artikel
qZsalid 1 Rv twee uitzonderingen waarbij beslag niet
mogelijk is. Als eerste uitzondering bepaalt dit artikel dat
een derdenbeslag zich niet uitstrekt tot vorderingen of
zaken die volgens de wet niet vatbaar zijn voor beslag. De
tweede uitzondering betreft vorderingen die recht geven
op een naar de wet of naar haar aard niet voor beslag vat-
bare prestatie.
De eerste categorie betreft de wettelijke uitzonderingen.Zo heeft bijvoorbeeld de wetgever bepaald dat een vordering tot vergoeding van smartengeld onder omstandigheden niet vatbaar is voor beslag (artikel 6:ro6 lid z BW).
Ten aanzien van de tweede uitzondering van artikel
475a Rv geldt een nuancering. Een strikte hantering zou
betekenen dat alleen dan geen beslag gelegd kan worden
op een vordering als de prestatie waarop de vordering recht
geeft volgens de wet of naar haar aard niet vatbaar is voor
beslag. Veelal wordt hierbij als voorbeeld genoemd een
hoogst persoonlijke vordering, zoals het maken van een
schilderij of het leveren van juridisch advies. Dergelijke
prestaties lenen zich niet voor verhaal door een schuldeiser.
In de praktijk valt deze nuancering vaak weg. Dan
wordt artikel 475aRv gebruikt als handvat om beslag op
een bepaald soort vordering niet toe te staan onder verwijzing naar de aard van de vordering'die zich tegen
beslaglegging zou verzetten. In werkelijkheid zijn het vorderingen die op zich zelf prima tot verhaal kunnen dienen. Het gaat dan om gevallen waarbij de vordering zich
kenmerkt door omstandigheden die maken dat verhaal
- en dus ook beslag - ongewenst is. Vaak speelt daarbij
(ook) een belangenafweging tussen beslaglegger en beslagene. Wij noemen twee voorbeelden.
30 oktober 2003, Tvl 2@4/10.
1
vonnis in het incident gewezen waarmee
1, Rb. Amsterdam 19 aptil2006, JBPR
het beslag ten aanzien van de bestuurder
2006/90.
-
die door de rechtbank ansprakelijk
is
(of die Íunctie bij een meevezekerde enti-
kering dekking biedt voor deze uitkerin-
12. Rb. Amsterdam (V@uieningenrechteí)
geoordeeld maar ten aanzien van wie de
7 februari 2008,
omvang van de schadeverg@dingsplicht
13, HoÍ Amsterdam 9 septembeÍ 2008,
ven voor zover het de aanspraken op ver-
teit bekleden). De premie is ook aÍgestemd
gen). De BcA-Veuekering maakt aldus
op het risicoprofiel van de veEekeringne-
onderdeel uit van het íemuneratie-pakket
mer c.q. het concem. De bestuurdeE zijn
van bestuurders.
evenwel de enigen die als venekerden
9. Zre v@í een toelchting op een dit begin-
JBPR
aanspÍaken jegens de BCA-VeEekeraar
5el onder meer L.P
14. Rb. Oost-Brabant
hebben. De veEekeringnemer heeft die
5/ag, Deventer: Kluwet 2OO3, nr.
aanspraken niet (met uihondering van de
10. Rb. Amsterdam (Voouienjngenrechter)
Boekveldt, Dedenbe42.
nog moet worden vastgesteld - is opgehe-
2009/27.
goeding van de kosten van veMeer betreft
2aluli2013, IOR
(ECLI:NL:RBOBR:201
4:866).
2013/323.
15. lnmiddels heeft de rechtbank een eind
NEDERLANDs.,uRTsTENBLAD
-
19-09-2014
-
ert.
y 217 5
Wetenschap
Een eerste voorbeeld betreft de vordering uit hoofde
van een abstracte bankgarantie. Dat is een vordering van
de houder van de bankgarantie jegens de bank tot betaling van een geldsom. Betaling is aftrankelijk van een aantal strikte voorwaarden. Deze vordering tot betaling is op
zichzelf een vordering die vatbaar is voor verhaal en
beslag. In de praktijk is echter de leer ontwikkeld dat het
leggen van beslag op (de vordering uit hoofde van) een
abstracte bankgarantie zrch zozeer verzet tegen de strekking van de abstracte bankgarantie dat een beslag niet
mogelijk zou moeten zijn. Het dogma van een abstracte
bankgarantie is immers: eerst betalen dan praten.'6
Een tweede voorbeeld betreft het beslag op kredietruimte.
Tot zoo4 was de lagere rechtspraak verdeeld over de vraag
of de vordering van de kredietnemer op zijn bank uit
hoofde van het niet-benutte gedeelte van een krediet vatbaar is voor beslag. Uiteindelijk heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het niet-benutte gedeelte van het krediet naar
zijn aard niet vatbaar is voor beslag omdat :-. de aard van
de relatie tussen de kredietverlenende bank en de cliënt,
z. het systeem van ons faillissements- en beslagrecht en 3.
bezwaren van praktische aard, zich daartegen verzetten.'7
Bij nadere analyse van deze uitspraak volgt dat het bij
beslag op kredietruimte onder meer gaat om het wilsrecht
dat de kredietnemer heeft ten opzichte van de bank tot
aanwending van het krediet. De eerste vraag is of een
beslaglegger op dat wilsrecht beslag kan leggen, hetgeen
alleen zinvol is als de beslaglegger vervolgens in plaats van
de kredietnemer dat wilsrecht zou kunnen uitoefenen.
Deze ook wel als'ruime opvatting'aangeduide leer wordt
door de Hoge Raad verworpen. De Hoge Raad beslist dat
het wilsrecht van de kredietnemer ten opzichte van de
bank én niet overdraagbaar is én dat dit wilsrecht niet door
de beslaglegger in de plaats van de kredietnemer kan worden uitgeoefend. De in het cassatiemiddel verdedigde tussenoplossing stelt dat het beslag wel treft de vordering die
(na beslaglegging) ontstaat zodra de kredietnemer zijn wilsrecht heeft uitgeoefend. Dan is er immers sprake van een
gewone'vordering tot betaling (aan de kredietnemer zelf of
aan een derde). Zodra dat wilsrecht is uitgeoefend is lastig
vol te houden dat het om een vordering gaat die naar zijn
aard niet voor beslag vatbaar is. De Hoge Raad ziet dit echter anders en verwerpt ook deze tussenoplossing.
Hetgeen opvalt bij zowel de bankgarantie als in het
beslag op kredietruimte arrest is dat beslag niet wordt
toegestaan, terwijl het een gewone vordering tot betaling
van een geldsom betreft. Het zijn telkens de bijzondere
omstandigheden rondom de vordering die maken dat
beslag niet gewenst is. De Hoge Raad is bereid om voor
een bepaalde categorie vorderingen vast te stellen dat het
vorderingen betreft die naar hun aard niet vatbaar zijn
voor beslag.
Het ziin telkens de biizondere
omstandigheden rondom de
vordering die maken dat
beslag niet gewenst is
21
76
reoealorDSJURrsrENBLAD-19-09
2014-AFL.
31
Beslag op aanspraken uit hoofde van een
BCA-Verzekering naar hun aard niet vatbaar
vooï beslag
Wij vinden dat ook ten aanzien van de aanspraken van
een verzekerde op zijn BCA-Verzekeraar moet worden
geoordeeld dat hun aard zich tegen de mogelijkheid van
beslaglegging verzet. Wij lichten dit hierna toe.
Wilsrecht
Beschouwen wij de aanspraken op de BCA-Verzekering
nader, dan blijkt dat zowel het verkrijgen van toegang tot
de dekking onder de BCA-Verzekering, als de wijze waarop
vervolgens de verzekerde som wordt aangewend, een gevolg
zil'n van de uitoefening van wilsrechten door verzekerden.
De dekking onder een BCA-Verzekering komt in de
regel pas in beeld wanneer een verzekerde een aansprakelijkstelling ontvangt. Vervolgens staat de verzekerde voor
de vraag of hij daarvan melding maakt bij zijn BCA-Verzekeraar of niet. In de regel zal een verzekerde dat doen,
gelet op de mogelijke consequenties. Dat hoeft echter niet
het geval te zljn, bijvoorbeeld omdat de verzekerde mogelijkheden ziet de claim met een commerciële oplossing uit
de wereld te helpen en ervoor kiest de dekking intact te
laten voor mogelijke toekomstige aanspraken. Het is derhalve aan de verzekerde of hij aanspraak maakt op dekking of niet. Zijn wil is doorslaggevend. Meldt de verzekerde zich niet, dan heeft hij geen aanspraken en valt er niets
te beslaan.
Is de claim (eenmaal) gemeld, dan gaat de verzekerde
met de verzekeraar in overleg over de wijze waarop de verzekerde som wordt aangewend, hetgeen in de regel in eerste instantie leidt tot het benoemen van een advocaat, het
verkennen van de positie van de verzekerde en het voeren
van verweer. Ook indien verzekeraar en verzekerde verwachten dat een schikking om hen moverende redenen
uiteindelijk te verkiezen is, zullen kosten van verweer
gemaakt worden. Als niet bij aanvang wordt geschikt, zal
in voortdurend overleg tussen verzekeraar en verzekerden
bij iedere ontwikkeling in de zaak een afweging worden
gemaakt hoe verder te gaan en dus hoe de verzekerde som
aangewend dient te worden. De verzekeraar dient de uitbetalingen ook steeds te accorderen.
De wijze waarop de verzekerde som wordt aangewend is daarmee een continue proces van overleg en
besluitvorming en daarmee van opvolgende uitoefening
van wilsrechten. Enerzijds aan de kant van de verzekerde
(of meerdere verzekerden ten opzichte van elkaar) en
anderzijds ook aan de kant van de verzekeraar.'8
Gelijk het wilsrecht van de kredietnemer ten opzichte van de bank, is de aanspraak van een verzekerde op zijn
BCA-Verzekeraar niet-overdraagbaar. Dit volgt veelal uit de
polisvoorwaarden zelf, maar volgt ook los daarvan uit het
persoonlijke karakter van dit wilsrecht: het is (uitsluitend)
aan de verzekerde zelf of hij gebruik wil maken van de
geboden dekking in een concreet geval. Deze keuzemogelijkheid is naar zijn aard niet overdraagbaar.
Net als bij de kredietruimte verzet de aard van het
wilsrecht van de verzekerde zich er tegen dat een ander
dan de verzekerde dit zou moeten kunnen uitoefenen. Dit
volgt onder meer uit de (persoonlijke) aard van het recht:
zou een beslaglegger in de plaats van een verzekerde deze
wilsrechten wél kunnen uitoefenen, dan zou de verzeke-
ó\
I )
I
'
Geliik het wilsrecht van de kredietnemer ten opzicht van de
bank, is de aanspraak van een verzekerde op ziin BCAVerzekeraar niet-overdraagbaar
)
raar opgezadeld worden met een voor haar onbekende
derde waarmee zij noodgedwongen in een continue proces van overleg en besluitvorming zou geraken. Dat is niet
aanvaardbaar, omdat de verzekeraar de polis juist gesloten heeft met het oog op de bescherming van de belangen van de bestuurder bij een specifieke onderneming.
Het gaat dan niet aan de verzekeraar op te zadelen met
een crediteur van die bestuurder met wie zij dat proces
van overleg en besluitvorming in moet. Daar komt bij dat
de beslaglegger/crediteur vaak ook nog de ïijand'is van
juist die bestuurder met wie de beslaglegger in een procedure is verwikkeld waarin de aanspraken van de beslaglegger nog moeten worden vastgesteld.
In vergelijking met een beslag op kredietruimte verzet de aard van de aanspraak onder een BCA-Verzekering
en wijze van uitoefening daarvan zich in nog sterkere
mate tegen de mogelijkheid van beslaglegging. Dit ten
eerste omdat de gecombineerde uitoefening van wilsrechten van (verschillende) verzekerde(n) en de verzekeraar leidt tot een beslissing tot aanwending van de verzekerde som. Ten tweede omdat de hoogte van de met de
uitoefening van die gecombineerde wilsrechten samenhangende aanspraak in de regel niet - in ieder geval voor
wat betreft de kosten van verweer - op voorhand vast
staat. Ten derde omdat het geld dat door uitoefening van
de wilsrechten aldus wordt'vrijgemaakt' geoormerkt is
voor het voeren van verweer tegen materialisatie van
- juist - het risico dat de beslaglegger nastreeft. Dit geld
is niet bestemd om het vermogen van de verzekerde te
vergroten.
Het vorenstaande betekent dat ten aanzien van het
wilsrecht van verzekerden om al dan niet gebruik te
maken van de door de BCA-Verzekering geboden dekking,
en de wijze waarop gelden worden besteed, moet gelden
dat dit wilsrecht niet vatbaar is voor beslaglegging.
)
16, Zie bijv. Rb. Utrecht 25 augustus 2009,
17. HR 29 oktober 2004,
lOR2w/2?5
ECLI: NL:
enHoÍ Amsteídam 9 Íebru-
Aard van de aanspraak onder een BCA-Verzekeing verzet
zich tegen beslaglegging
Die zojuist genoemde derde reden (het vrijgemaakte geld
dient primair voor het voeren van verweer) brengt ons bij
de kern: ook los van het wilsrecht-element verzet de aard
van de door de BCA-Verzekering aan de verzekerden geboden dekking zich tegen beslaglegging.
De BCA-Verzekering beoogt de verzekerde én de verzekeraar te beschermen tegen materialisatie van het risico dat de beslaglegger nu juist nastreeft..s Zolang niet
komt vast te staan dat de beslaglegger een valide claim
heeft, stelt de door de verzekerde ten behoeve van zichzelf
verkregen bescherming zichzelf én de verzekeraar in staat
om dit risico af te wenden (of in geval van een schikking
af te kopen). Dit geheel naar eigen inzicht in een continue
proces van overleg en besluitvorming.,o
Uit de hiervoor behandelde uitspraken volgt dat ook
rechters het niet wenselijk vinden wanneer een eiser met
een beslag op een BCA-Verzekering kan bewerkstelligen
dat de gedaagden niet langer adequaat verweer kunnen
voeren. Dat is in het bijzonder het geval als de rechtspersoon die zelf de polis heeft afgesloten ten behoeve van
zijn bestuurders met een beslag de vergoeding van kosten
van verweer onmogelijk maakt (Seruatius).
De Voorzieningenrechter in Amsterdam heeft daaraan in de Ceteco zaak de conclusie verbonden dat verlof
tot beslaglegging geweigerd moest worden.,'Andere rechters die het belang van verzekerden lieten prevaleren
boven het belang van beslagleggers, hebben het beslag
steeds opgeheven toor wat betreft de kosten van verweer'." Welke omvang die kosten zouden kunnen c.q.
mogen hebben werd in het midden gelaten.
Alle rechters gaan er tot zover van uit dat beslaglegging in beginsel mogelijk is en dat aan de hand van een
belangenafweging moet worden beoordeeld of beslagleg-
een bepaald budget voor kosten van veF
HR:2004:AP4504.
weer
an
te wenden miskent dat het niet
gedaagde zich zo in de kaarten moet laten
kijken door zijn wedeípartí. Vergeuk Rb.
aÍi 2010, JOR 2O1O/171. Zie ook de
18. Om deze bijdrate oveuichtelijk te hou-
aan de beslaglegger is maar aan de veze-
Amsterdam ryooEieningenrechter)
beslagsyllabus (onder Derdenbeslag, VeÍ-
den laten wii bewust onbesproken dat er in
keraar en de vezekerde om te bepalen
aÍi 2008. ECLI:NL:RBAMS:2008:8D2754
haalsobjecten; de íechtbanken gebruiken de
de praktijk regelmatig anspraken van
welke kosten van vemeer zÍ willen maken
(Ceteco): 'Weliswaar hebben de curatoren
beslagsyllabus als handleiding bij de beoor-
schillende vezekerden - al dan niet ten
en hoe zrj de veEekeíde som willen aan-
toegezegd dat na een beslag íedelUke kos-
ver
deling van beslagrekesten. Deze is te vinden
aanzien van verschillende vorderingen van
op www.rechtspraak.nl)t'Bankgarantie:
derden zijn waarbij de
in
vra8 wie warop en
wenden. De wijze waarop
vezekerar
en
7 febru-
ten van verdediging uit de verzekeringspo-
veEekerden deze wilsrechten uitoefenen
lissen mogen worden vergoed,
redelijke kosten zijn staat niet ter beoorde-
m&r wat
het algemeen is een conservatoir beslag
wanneer aanspraak heeft tot aanvullende
kan niet op voorhand gebudgetteerd wor-
onder de garanderende bank uit hooÍde
complicaties leidt.
den door de beslaglegger Wordt een
'19. ln de ons bekende praktijk is de beslag-
gelijk budget overeengekomen en blrkt dit
de bestuurdere en commissaÍissen komt hun
van dezelfde rechtsverhouding
waÍin
de
der
ling van de curatoren. Als wederpartij van
garantje is verstrekt (abstracte bankgaran-
legSer
niet toereikend, dan kan de situatie ont-
geen zeggenschap
tie), in beginsel niet toeletbaar, nu zodanig
der in zijn hoedanigheid ansprakelijk
ttaan dat de beslaglegger van gedaagden
noodzaak oÍ redelijkheid van het maken
beslag de
uitbetalng van de garantre frus.
steds dezelÍde partij die de bestuur-
voraÍ
toe over de
houdt; noodzakelÍk is djt niet.
verlangt dat zij verantwoording afleggen
van kosten ter verdediging.'
20. Het - ogenschijnlijk goed bedoelde -
oveí de verrichte en nog te veÍrichten weÍk-
21. Zie v@tn@t 20.
doel en de strekking van de bankgarantie te
anbod van een beslagleger op de 8CA-
zaamheden. Met'equality oí
22. Rb. Amsterdam 19 apíil 2006, |BPR
weten: ee6t betalen, dan píaten.'
Verzekering om de verzekerar toe te staan
het weini8 meeí van doen wanneer een
treert en
dardoor in strÍd komt met het
dms' heeft
2N6/9O Uomed).
NEDERLANDs JURTsTENBLAD-
19-09-20i4-
e*.
y 2177
Wetenschap
De eerste en meest wezenliike
beschermingslinie die de BCAVerzekering biedt moet niet door
iuist de agerende claimant kunnen
worden geblokkeerd
ging in de omstandigheden van het geval kan worden toegestaan.,: Daaraan is inherent dat die afweging ook in het
nadeel van bestuurders en hun BCA-Verzekeraar kan uitvallen. Het hoger beroep in de Ceteco zaak illustreert dit.
Mogelijke zorgen omtrent het belang van bestuurders om
zich te kunnen verweren werden weggeschreven door de
overweging dat gedaagden'voorshands' nog steeds in
staat werden geacht hun verdere kosten van verweer zelf
te dragen.'4
Uit het voorgaande volgt dat wij vinden dat beslaglegging op een BCA-Verzekering niet mogelíjk zou moeten
zíjn.Deze uitkomst zou niet afhankelijk moeten zijn van
een belangafweging. Het resultaat van de beslaglegging is
immers dat de verzekerde een beroep op zijn vermogen
moet doen dat hij door de BCA-Verzekering juist wilde
beschermen. Ook als de vordering wordt afgewezen, het
beslag wordt opgeheven en de verzekerde zijn kosten van
verweer alsnog vergoed krijgt van zijn BCA-Verzekeraar,
heeft hij de kosten van verweer moeten voorflnancieren.
De daartoe benodigde gelden heeft hij moeten aantrekken oí indien voorhanden, niet voor andere doeleinden
kunnen aanwenden.
Bedenk daarbij ten slotte dat het afsluiten van een
BCA-Verzekering door de wetgever ook niet verplicht is: de
wetgever heeft partijen die door bestuurshandelen- of nalaten benadeeld worden niet tegen het risico van de afwezigheid van verhaalsvermogen willen beschermen. De claimant die een bestuurder met een BCA-Verzekering
tegenover zich treft heeft in die zin geluk (en zou bij afwezigheid daarvan zijn gepretendeerde vordering mogelijk ook
niet doorzetten). Hij heeft echter geen recht op het veiligstellen van (een deel van) de dekking tot verhaal van zijn
gepretendeerde vordering en zeker niet ten koste van de
verzekerde die de dekking juist heeft aangeschaft om zich
tegen deze claimant te verweren. De eerste en meest wezenlijke beschermingslinie die de BCA-Verzekering biedt - de
mogelijkheid tot het voeren van verweer - moet niet door
ring van een beslaglegger worden toegewezen - c.q. is voorzienbaar dat een signiflcant procesrisico bestaat - dan is
het (ook) in het belang van de verzekerde dat er nog een zo
groot mogelijk deel van de verzekerde som beschikbaar is.
Ten slotte
niet
mogelijk moeten zijn. De aanspraken onder een BCA-Verzekering bestaan voor een belangrijk deel uit wilsrechten
(het aanmelden van een claim bij de verzekeraar en het
aanwenden van de middelen) die niet overdraagbaar zijn
en die niet door een beslaglegger in de plaats van de verBeslag op de aanspraken op een BCA-Verzekeraar zou
zekerden kunnen worden uitgeoefend. De aanspraken
onder een BCA-Verzekering zijn ook naar hun aard niet
vatbaar voor beslag, nu een dergelijk beslag een van de
kernelementen van de BCA-Verzekering - het kunnen voeren van adequaat verweer - aantast. Bovendien geldt dat
het hier geen onderdeel van het gewone'verhaalsvermogen van de bestuurder betreft maar een meestal door de
rechtspersoon afgesloten polis betreft die juist is aangeschaft met dit specifieke doel: het beschermen van de
belangen van de verzekerden tegen de flnanciële risicos
verbonden aan een bestuurdersaansprakelijkheidsclaim.
De praktijk worstelt met deze problematiek. Rechters
komen in verschillende uitspraken tot verschillende uitkomsten, waarbij pas na een expliciete belangenafweging
- komt het voeren van ven reer door het beslag in het
gedrang - een beslissing wordt gegeven. Daarbij gaan zij er
(impliciet) van uit dat een derdenbeslag op de aanspraken
op een BCA-Verzekering mogelijk is. Wij denken dat dit
uitgangspunt heroverweging verdient. .
misbruik dient te worden gekwaliticeerd.
dat de gedaa8de bestuurders zelf in staat
Amsterdam 9 september 2008 (Celeco) in
Loesberg voegt daaraan toe dat de schulde-
zijn hun veMeer te blijven financieren
IBPR 2t)O9/27, die daarbij aangeeft dat
naal oÍwel de beslagene, aannemeliik zal
overigens opmerkelijk. lndien dat zo is, ligt
beslagleggers zowel de aanspraken op
23. Zie ook de noot van
E.
Loesberg brl Hol
juist de agerende claimant kunnen worden geblokkeerd.
Misbruik bij de uitoefening van de wilsrechten door
verzekerden en verzekeraar ten nadele van de beslaglegger
zal zich in de praktijk niet snel voordoen. Naar zijn aard
zijn verschillende inzichten mogelijk over de te volgen processtrategie. Verzekeraar en verzekerde zullen in onderling
overleg moeten beslissen over de wijze van aanwending
van de verzekerde som gelet op de merites van de zaak en
overige relevante omstandigheden. Het enkele feit dat een
beslaglegger andere verwachtingen heeft omtrent de kansen op succes van zijn vordering, maakt niet dat verzekeraar en verzekerde misbruik maken van de wijze waarop zij
de verzekerde som aanwenden. Zoals eerder opgemerkt ligt
het ook niet voor de hand dat verzekeraar en verzekerde
een groter deel van de verzekerde som aan de kosten van
verweer besteden dan nodig: daarvoor staat er voor de verzekerde eenvoudigweg te veel op het spel. Mocht de vorde-
is
delen? Daarbij merken wij op dat het in de
praktijk ook niet zelden voorkomt dat
beslag onder de vezekeraar met als doel
moeten maken dat sprake is van misbruik en
het dan niet eerder voor de hand dat de
de BCA-Veízekeíing ats enrge anoere veË
eryoor te zorgen dat de schuldenaar niet
onderkent dat dat niet eenvoudlg zal zijn.
beslagleggers genoegen zouden moeten
mogensbestanddelen van de gedaagde
langer veMeer kan voeíen in een door de
24. De oveeeging dat beslag wordt
nemen met een beslag op die, kennelijk
bestuurders beslaan. Die laatsten kunnen
schuldeiser geéntameerde procedure als
toegestaan omdat de rechter gebleken
beschikbare, andere vermogensbestand-
dan geen kant meer op.
2'1
78
rueoenLnrDs JURTsTENBLAD- 1e-oe-2or4-AFL.
31
is
r)

Download Report