Bijdrage Erik Jurgens voor bijeenkomst ProDemos in Eerste Kamer

Bijdrage Erik Jurgens voor bijeenkomst ProDemos in Eerste Kamer, 6 februari 2014
“Terughoudende politieke rol Eerste Kamer is staatsrechtelijke plicht”
1. De senaat heeft een secundaire politieke rol, na Tweede Kamer en regering.
Waarom?
a) Er is geen formele procedure voor de oplossing van een ernstig conflict tussen senaat (EK)
en Tweede Kamer (TK), bijvoorbeeld een verplicht overleg en een beslissing door de
Verenigde Vergadering. De bevoegdheden van de EK tot verwerping van wetsvoorstellen
die de TK heeft aanvaard zijn ook niet door de Grondwet aan een beperking gebonden.
b) Er is wel een informele procedure ontstaan om conflicten te vermijden, n.l. dat de EK
zichzelf een politiek terughoudende rol toekent, en het primaat van de TK erkent.
Deze informele procedure wordt sinds 1907 gedekt door staatsrechtelijk gewoonterecht,
d.w.z. die terughoudendheid van de EK is een verplichtende regel geworden.
c) Er is ook geen procedure voor de oplossing van een ernstig conflict tussen de EK en de
regering. Immers:
 aftreden van de regering is ongepast; die regering steunt immers op een meerderheid
in de Tweede Kamer op grond van verkiezingen, die gericht waren op
regeringsvorming;
 aftreden van de regering is zinloos, de senaat kan de kabinetscrisis niet zelf oplossen;
 ontbinden van de EK is eveneens meestal zinloos, tenzij de samenstelling van de
staten van de provincies (de leden daarvan kiezen de leden van de EK) inmiddels bij
reguliere verkiezingen voor de staten wezenlijk is veranderd.
Er bestaat om deze reden, zolang de Grondwet geen andere vormen van oplossing biedt voor
ernstige conflicten tussen de senaat en de TK - en tussen de senaat en de regering - een
staatsrechtelijke plicht voor de senaat om zich politiek terughoudend op te stellen.
NB: Even daarover een wezenlijke tussenopmerking:
Die terughoudende opstelling van de EK kan NIET worden afgeleid, zoals soms beweerd wordt,
door de minder democratische wijze van verkiezing van de EK. Immers, voor beide Kamers
worden tegenwoordig door partijen, op congressen of via referenda, de samenstelling van de
kandidatenlijst vastgesteld (behalve dan bij de PVV).
Voorts wordt de omvang van de aanhang voor iedere kandidatenlijst vastgesteld door
verkiezingen. Het verschil is alleen dat het gaat om verkiezingen voor Provinciale Staten.
En ten tweede dat de kiezers geen voorkeurstemmen kunnen uitbrengen (welk recht bij de
Kamerverkiezingen van 2012 zegge en schrijve één verkozene met voorkeurstemmen opleverde).
In beide gevallen stellen de partijen dus op dezelfde manier de lijsten vast, en bepalen de kiezers
de politieke aanhang van die lijst. Er is dus geen zo wezenlijk onderscheid, dat hieruit de
noodzaak van een terughoudende opstelling van de senaat mag worden afgeleid.
Wel is juist dat de terughoudende rol van de EK mede is gebaseerd op haar beperktere taak, n.l.
wetsvoorstellen toetsen op rechtmatigheid, doelmatigheid en uitvoerigheid.
1
2. Wat is staatsrechtelijk gewoonterecht?
Dat zijn verplichtende normen voor de hoogste gezagdragende instellingen, die niet rechtstreeks
zijn gebaseerd op Grondwet, verdragen of gewone wetten.
Waar komen die vandaan?
Van oudsher gelden voor het ontstaan van zulk staatsrechtelijk, verplichtend gewoonterecht drie
eisen:
 dat er een langdurige bestaande gewoonte is (usus)
 dat dit wortelt in een opvatting dat dit juridisch ook zo behoort, dus een geldende
rechtsopvatting is op dit punt (opinio juris)
 en dat er een algemene opvatting bestaat dat deze gewoonte ook politiek nodig is (opinio
necessitatis)
a. Wat de langdurige, bestendige gewoonte betreft:
Sinds 1907 (val van het kabinet-de Meester) heeft de senaat zich aan deze terughoudende
opstelling gehouden, dus al meer dan honderd jaar. Er worden enkele uitzonderingen
geciteerd, maar de bekendste twee (de nacht van Wiegel, 1999; en de nacht van Van Thijn,
2005) zijn wel heel uitzonderlijk.
Het ging om de tweede lezing over een herziening van de grondwet. In 1999 over het
mogelijk maken van een correctief referendum, in 2005 over het mogelijk maken van een
gekozen burgemeester. Bij de tweede lezing van een GW-herziening geldt dat een versterkte
meerderheid van twee-derden nodig is in beide Kamers. In feite stemde dus niet een
meerderheid van de EK tegen de herzieningen, maar een minderheid. Bovendien ging het om
zaken die wel van een andere politieke zwaarte waren dan nu aan de orde zijn.
We mogen dus aannemen dat er toch sprake is van een langdurige gewoonte, er zijn geen
andere belangrijke voorbeelden.
b. Bestaat de algemene rechtsopvatting dat deze gewoonte ook juist is, en behoort te worden
nagekomen?
Ja, die opvatting is overheersend. Verschillende partijen willen de EK helemaal afschaffen, de
partijen die haar wel willen handhaven eisen van de EK in ieder geval een terughoudende
opstelling. In geen partijprogramma staat dat de macht van de EK moet worden versterkt –
en dus het bestaande staatsrechtelijk gewoonterecht van terughoudendheid moet worden
gewijzigd.
Ingezien wordt dat er op dit moment geen andere oplossing bestaat voor een conflict tussen
TK en regering enerzijds, en de senaat anderzijds.
Er bestaan ook geen voorstellen om de senaat rechtstreeks te gaan verkiezen. Dit zou de
legitimatie van de senaat alleen maar vergroten, en het probleem verergeren (zie op dit
moment Italië en vergelijk ook de kwestie van de gekozen burgemeester tegenover een
gekozen gemeenteraad: wie is het meest gelegitimeerd?)
Wie daarentegen vindt dat de senaat zijn gang mag gaan, en ernstige politieke conflicten mag
uitlokken, moet tevens aangeven hoe die conflicten dan moeten worden opgelost.
(Zie de stellingen van Jurgens en Elzinga in het Tijdschrift voor Constitutioneel Recht, januari
2014)
2
3. Staatrechtelijk gewoonterecht is onderdeel van onze constitutie.
Onze constitutie, die de dragende beginselen van onze politiek bestel bevat, is breder dan de
Grondwet. Daartoe behoren ook de verdragen die rechtstreekse werking hebben binnen de
Nederlandse rechtsorde en constitutionele elementen bevatten (bijvoorbeeld het Europees
Verdrag voor de Rechten van de Mens 1950 en het verdrag inzake de Europese Unie). En daartoe
behoort ook, zoals gezien, het staatrechtelijk gewoonterecht. Dit kan zelfs normen bevatten die
afwijken van de tekst van de Grondwet.
Naast die terughoudende opstelling van de senaat gelden, bij wijze van voorbeeld, ook de
volgende regels als gewoonterecht:
a) Als een minister het vertrouwen verliest van met name de Tweede Kamer behoort deze
onmiddellijk zijn ontslag aan te bieden (dit vertrouwensbeginsel is de grondslag van ons
parlementair stelsel)
b) Als beide kamers een wetsvoorstel hebben aanvaard, en het kabinet biedt de tekst daarvan
aan voor ondertekening door de koning, dan kan de koning zijn handtekening niet weigeren.
De GW gaat uit van benoeming en ontslag van ministers door het staatshoofd. Nergens staat
dat zij het vertrouwen van de TK moeten hebben. Toch is dit dwingend gewoonterecht sinds
ongeveer 1866. Zou een minister, of een kabinet toch blijven zitten, dan heeft de TK
machtsmiddelen om hen tot heengaan te dwingen, bv het begrotingsrecht.
Zou ons staatshoofd weigeren zijn handtekening onder een aanvaard wetsvoorstel te zetten,
dan is eer sprake van een staatsgreep. Toch staat nergens in de GW dat hij het moet.
Terwijl de politiek geen moeite heeft met het erkennen van beide bovengenoemde regels, was
het kabinet bang om uit te gaan van naleving van het gewoonterecht dat de EK zich
terughoudend opstelt. Integendeel, men maakte er een potje van. Het primaat van de TK blijkt
opnieuw door het akkoord dat VVD en PvdA hebben gesloten met D66, CHU en SGP, om een
meerderheid te hebben in de senaat. Dat akkoord is in de TK gesloten een idiote situatie.
Moeten D66, CU en SGP nu dan in de senaat stemmen zoals hun partijgenoten in de TK?
Ja, zegt men, want het politieke primaat ligt bij de TK (wat inderdaad zo is, natuurlijk).
Maar ik vind dit een oplossing de senaat onwaardig, hoe praktisch zij ook is. Naar mijn gevoel
had het kabinet gewoon moeten afwachten hoe een wetsvoorstel – aangenomen in de TK –valt
in de senaat. Zie ook art. 85 GW. Als daar blijkt van een ernstig conflict, dan moet dat conflict IN
DE SENAAT worden uitgevochten. Gezien de politiek secundaire betekenis van de EK, mag
volgens het gewoonterecht de EK niet blijvend dwarsliggen. Waarom, dat heb ik eerder
uitgelegd.
Verwerpt de EK een belangrijk wetsvoorstel toch, dan moet het kabinet niet aftreden, maar het
wetsvoorstel, via de TK, opnieuw indienen - eventueel met enkele wijzigingen die tegemoet
komen aan kwalitatieve bezwaren van de senaat.
3
De EK zal niet aandurven om het voorstel opnieuw te verwerpen, op grond van de redenen die
nu eenmaal hebben geleid tot het gewoonterecht van politieke terughoudendheid.
En daarmee is dat gewoonterecht opnieuw bevestigd.
4. Betere oplossing van conflicten met EK nodig: het terugzendrecht
De grondwetgever heeft destijds een basisfout in de GW gemaakt. Hij heeft geen oplossing
bedacht voor een conflict tussen kabinet en TK met de senaat. De senaat heeft die oplossing
vervolgens zelf bedacht, door zichzelf op te leggen om zich terughoudend op te stellen. Toch is
dit onbevredigend. Het leidt dat verwarringen zoals ik zojuist al beschreef.
En het geeft de senaat wel macht, die hij niet gebruikt, maar te weinig invloed. Die invloed zou
de kwaliteit van de wetgeving ten goede kunnen komen. Wat de TK verlaat als wetsvoorstel
heeft vaak kennelijke gebreken. De EK kan deze aan de orde stellen, maar kan om door te zetten
alleen het wetsvoorstel verwerpen. Deze macht staat meestal niet in verhouding tot de aard van
de kritiek die er is: verwerpen is te zwaar. Dus worden gebrekkige wetsvoorstellen toch
aangenomen.
Er is de mogelijkheid van een novelle. Ik heb die twee of driemaal als senator uitgelokt. Dan staat
er een kennelijke fout in de wetstekst (een bepaling verwijst naar een andere bepaling, die
echter niet bestaat, bijvoorbeeld). De EK handelt dan het wetsvoorstel niet af. Schielijk wordt er
een correct wetsvoorstel door de TK geloodst, en vervolgens door de EK aanvaard.
Een tweede, veel meer voorkomende, oplossing is dat het kabinet toezegt een bepaald deel van
een wetstekst niet in werking te stellen, dan wel van een daarin gegeven bevoegdheid geen
gebruik te maken. Ik herinner me dat bij de Telecommunicatiewet, met steun van de hele Kamer,
te hebben bedongen (vanwege een grondwettelijk ontoelaatbare delegatie van de wet aan een
lagere regelgever).
Beter ware als de EK een wetsvoorstel, met op- en aanmerkingen, zou mogen terugsturen naar
de TK. Die heeft immers amendementsrecht en kan de tekst alsnog wijzigen. Daarna gaat het
weer naar de EK.
Zo gaat het sinds 1911 al in het Verenigd Koninkrijk. De House of Lords zendt terug naar de
Commons, de Commons stuurt het na beoordeling weer naar de Lords. Dat kan ook nog een
tweede keer zo gebeuren. Sturen de Commons het de tweede keer door, dan moet de House of
Lords het aanvaarden.
De praktijk is dat de Lords , die vaak terugzendt met commentaar van hoge kwaliteit, daardoor
wel invloed heeft, maar uiteindelijk geen beslissende macht. Dat is veel beter. Bij ons is die
beslissende macht te zwaar, hetgeen de inhoudelijke invloed belemmert. Die inhoudelijke
invloed neemt bij het terugzenden toe, terwijl het politieke primaat bij de TK blijft.
Dit “terugzendrecht” zou ook bij ons in de Grondwet moeten worden opgenomen.
Een vreedzame, en kwaliteit-bevorderende, vorm van conflictoplossing. Niet zo’n potje als men
er nu van maakt, omdat men bang is dat de EK zich niet zal houden aan haar plicht tot een
terughoudende opstelling.
Prof. mr E.C.M.Jurgens is lid geweest van zowel de Tweede als de Eerste Kamer, gedurende
tezamen twintig jaar.
4

Download Report