NUMMER 1-JANUARI 2014 JAARGANG 7
TAP
TIJDSCHRIFT
ARBEIDSRECHT
PRAKTIJK
Van de uitgever van
THEMANUMMER NIEUW ONTSLAGRECHT
Met bijdragen van:
prof. mr. C.J. Loonstra en mr. P.Th. Sick, mr. P.L.M. Schneider, prof. mr. A.R. Houweling, mr. J.H. Bennaars, mr. E. Knipschild, mr. A.J. Swelheim, mr. R.S. van
Coevorden, mr. dr. P. Kruit, mr. B. Schouten, prof. mr. R.M. Beltzer, mr. W.J.J. Wetzels
WWW.TAP-ONLINE.NL
Klik hier om een papieren exemplaar
van dit Themanummer te bestellen.
2014/1
Arbeidsrecht in de praktijk
Arbeidsrecht in de praktijk beschrijft de dagelijkse praktijk van het arbeidsrecht.
Een niet te missen praktijkboek voor de Arbeidsrechtprofessional, jurist en
advocaat.
Arbeidsrecht in de praktijk beschrijft de dagelijkse praktijk van het
arbeidsrecht
Volledig herzien naar de stand van zaken wet- en regelgeving mei 2012. Alle
fases van de arbeidsovereenkomst komen aan bod.
Alle fasen van de arbeidsovereenkomst
Van de fase van (overweging tot) aanbieden van een arbeidsovereenkomst, tot
en met de afwikkeling van een inmiddels beëindigde arbeidsovereenkomst.
Met veel praktijkcases en verwijzingen naar rechtspraak en literatuur
Arbeidsrecht
Het boek zet de verschillende arbeidsrechtleerstukken uiteen aan de hand van
veel voorkomende praktijksituaties in arbeidsrecht met veel verwijzingen naar
relevante en recente rechtspraak en literatuur.
Naast een uitvoerige behandeling van arbeidsrechtelijke vraagstukken,
besteedt dit boek op praktische wijze aandacht aan kwesties als:
• pensioenaanspraken
• sociale zekerheid
• fiscale aspecten van ontslagvergoedingen.
Voor iedere Arbeidsrechtprofessional, jurist en advocaat, een niet te missen
praktijkboek.
Uitgever
M. Dooijes
Sdu Uitgevers
Postbus 20025, 2500 EA Den Haag
e-mail: [email protected]
Redactiesecretaris
mr. N.M. Wolters
Redactie
mr. dr. J.H. Even
prof. mr. A.R. Houweling
mr. E. Knipschild
prof. mr. C.J. Loonstra
mr. dr. A.G. Veldman
mr. P.G. Vestering
mr. W.J.J. Wetzels
Vaste medewerkers
mr. M. van den Brand, mr. F.M. Dekker, mr. E. van Fenema, mr. B.
Filippo, mr. E.G. Hoorn, mr. S. van IJsendoorn, mr. B.C.L. Kanen, mr.
D. Maats, mr. H.J. Maks, mr. E.C.A. Pronk, mr. E. van der Schalk, mr.
E. de Wind
Vakredactie Sdu Uitgevers
mr. P.A. Hogewind-Wolters
e-mail: [email protected]
Ontwerp
(M/V) ontwerp, www.mv-ontwerp.nl
ISSN 1876-7230
Abonnementen en -administratie
TAP verschijnt 8 maal per jaar op papier. Naast dit tijdschrift ontvangen
abonnees wekelijks per e-mail nieuws op het gebied van arbeidsrecht.
Een abonnement op TAP kost per jaar € 236,25 (excl. btw / incl.
verzamelband(en) en verzend- en administratiekosten). Voor dit bedrag
krijgt u ook toegang tot het digitale archief van TAP op www.tap-online.
nl. Toegang tot TAP via de Sdu Tijdschriften App (Stapp, te downloaden
in de App Store en via Google Play) maakt ook onderdeel uit van het
abonnement. Stapp is geschikt voor zowel iOS (Apple) als Android
(Google). Bij het aanmelden als abonnee ontvangt u eenmalig een
verzamelband voor de lopende jaargang.
Prijswijzigingen voorbehouden. Abonnementen kunnen worden
opgegeven bij: Sdu Klantenservice o.v.v. titel tijdschrift. Postbus 20014
2500 EA Den Haag; tel: (070) 378 98 80 fax: (070) 378 97 83; e-mail: sdu@
sdu.nl of via www.sdu.nl. Vanwege de aard van de uitgave, gaat Sdu
uit van een zakelijke overeenkomst; deze overeenkomst valt onder
het algemene verbintenissenrecht. De auteur verklaart zich ermee
bekend dat door aanbieding van een artikel de exploitatierechten
worden overgedragen aan de uitgever. Wij verwerken uw gegevens
voor de uitvoering van de (abonnements) overeenkomst en om u,
ook per e-mail, op uw vakgebied van informatie te voorzien over
uitgaven en diensten van Sdu Uitgevers bv. In iedere e-mail is een
afmeldmogelijkheid opgenomen. Als u in het geheel geen prijs stelt op
deze informatie, ook niet over producten en diensten van zorgvuldig
door Sdu geselecteerde derden, dan kunt u dit schriftelijk melden bij
Sdu Klantenservice, Postbus 20014, 2500 EA Den Haag.
Abonnementen gelden voor minimaal één jaar en hebben een
opzegtermijn van twee maanden. Onze uitgaven zijn ook verkrijgbaar in
de boekhandel. Voor informatie over onze leveringsvoorwaarden kunt u
terecht op www.sdu.nl.
Ga direct naar
echt.nl
herpinarbeidsr
sc
w.
ww
atie
rm
fo
in
r
ee
m
voor
Advertentieacquisitie
Voor advertenties bel: 070-378 05 62 of stuur een e-mail naar
[email protected].
www.sduadverteren.nl
Citeertitel: TAP 2014, p. 9.
©Sdu Uitgevers 2014
Alle rechten voorbehouden.
Behoudens de door de Auteurswet gestelde uitzonderingen, mag
niets uit deze uitgave worden verveelvoudigd (waaronder begrepen
het opslaan in een geautomatiseerd gegevensbestand) of openbaar
gemaakt, op welke wijze dan ook, zonder voorafgaande schriftelijke
toestemming van de uitgever. De bij toepassing van art. 16b en 17
Auteurswet wettelijk verschuldigde vergoedingen wegens fotokopiëren,
dienen te worden voldaan aan de Stichting Pro, Postbus 3060, 2130
KB te Hoofddorp (www.stichting-pro.nl). Voor het overnemen van
een gedeelte van deze uitgave in bloemlezingen, readers en andere
compilatiewerken op grond van art. 16 Auteurswet dient men zich
tevoren tot de uitgever te wenden. Hoewel aan de totstandkoming
van deze uitgave de uiterste zorg is besteed, aanvaarden de auteur(s),
redacteur(en) en uitgevers geen aansprakelijkheid voor eventuele
fouten of onvolkomenheden. Het al dan niet op verzoek van de
redactie aanbieden van artikelen aan TAP impliceert toestemming voor
openbaarmaking en verveelvoudiging t.b.v. de elektronische ontsluiting
van (delen van) TAP in enige vorm.
INHOUD
INHOUDSOPGAVE TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
Nummer 1, jaargaNg 7, jaNuari 2014
Het Wetsvoorstel werk en zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?
4
Prof. mr. C.j. Loonstra en mr. P.Th. Sick
Het loondoorbetalingsbeding, het proeftijdbeding en het concurrentiebeding in de
Wet werk en zekerheid
14
mr. P.L.m. Schneider
Wetsvoorstel werk en zekerheid en de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd: over
het nieuwe jaarcontract van acht maanden
23
Prof. mr. a.r. Houweling
De opzegging: preventief en duaal, maar dan anders
31
mr. j.H. Bennaars
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de Wet werk en zekerheid
38
mr. e. Knipschild
Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie maakt dit verschil?
42
mr. a.j. Swelheim
Bijzondere opzegverboden
47
mr. r.S. van Coevorden
De ontslagvergoeding: transitie van billijkheid naar forfaitair, of toch weer billijkheid?
52
mr. dr. P. Kruit
Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten: over de omvang van een muizengaatje
60
mr. B. Schouten
Enkele aspecten van cao-recht
72
Prof. mr. r.m. Beltzer
Het nieuwe arbeidsprocesrecht: wordt het eenvoudiger?
77
mr. W.j.j. Wetzels
Bijlage: Burgerlijk Wetboek Boek 7: Bijzondere overeenkomsten
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
85
3
ontslag
Het Wetsvoorstel werk en
zekerheid (33818) in vogelvlucht: dekt de vlag de lading?
prof. mr. C.J. Loonstra en mr. p.th. siCk
In deze bijdrage zullen de belangrijkste wijzigingen wat betreft het ontslagrecht en het flexrecht van
het op 29 november 2013 bij de Tweede Kamer ingediende Wetsvoorstel werk en zekerheid worden
besproken. Beoordeeld wordt of de geformuleerde doelstellingen van het wetsvoorstel kans van slagen
hebben. Het betreft een eerste korte verkenning, die in de volgende bijdragen van dit themanummer
verder zal worden uitgewerkt.
1. Inleiding
2. Een korte terugblik
Op 29 november 2013 is het door wetenschap en
rechtspraktijk met spanning afgewachte voorstel van de
Wet werk en zekerheid bij de Tweede Kamer aanhangig
gemaakt. Het wetsvoorstel met memorie van toelichting
omvat maar liefst 170 pagina’s en gaat (veel) verder dan de
wijziging van het ontslagrecht, zoals in de wandelgangen
doorgaans werd betoogd. Naast stroomlijning van
de regels voor ontslag, worden voorstellen gedaan ter
verbetering van de rechtspositie van flexwerkers en ter
aanpassing van de werkloosheidsregelingen (met name de
WW, IOW en IOAW). De Raad van State was in zijn bijna
40 bladzijden tellende advies van 5 november 2013 zonder
enige twijfel kritisch over het wetsvoorstel, zowel in juridisch-technische zin als wat betreft de gestelde doeleinden
en deed in dat verband menige aanbeveling. Het Nader
rapport naar aanleiding van het advies van de Raad van
State verscheen op 28 november 2013. Op de meeste door
de Raad geformuleerde voorstellen werd niet in positieve
zin gereageerd.
In deze bijdrage formuleren wij op hoofdlijnen een
antwoord op de volgende vragen:
• hoe was ook weer de aanloop tot dit wetsvoorstel?
• wat zijn de doelstellingen die met dit voorstel worden
beoogd?
• wat is in hoofdlijnen zijn inhoud? en
• kan worden betoogd dat deze doelstellingen kans van
slagen hebben?
Iedere ‘eerste stap’ in de geschiedenis is een betrekkelijk
willekeurige, maar er valt toch veel voor te zeggen het initiatiefwetsvoorstel Koser Kaya (nr. 33 075)2, begin november
2011 bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakt, als de
start te zien die heeft geleid tot het huidige Wetsvoorstel
werk en zekerheid. In de memorie van toelichting bij dat
wetsvoorstel werden de voorgestelde wijzigingen met
betrekking tot het ontslagrecht met name in de sleutel van
de insider-outsider-problematiek geplaatst. Het sinds de
Flexwet 1999 gestaag groeiende aantal mensen werkzaam
in de flexibele schil van een onderneming (zoals zzp’ers,
oproepkrachten, uitzendkrachten, pay-rollwerknemers en
werknemers werkzaam op basis van een tijdelijk contract)
werd verklaard door de vergaande rechtsbescherming
van de werknemer in vaste dienst, die werkgevers ervan
zou weerhouden de outsider als insider te verwelkomen.
Steunend op het maoïstische principe ‘overbrug de
verschillen tussen armen en rijken door de rijken arm
te maken’, werd in de kern voorgesteld de preventieve
ontslagtoets af te schaffen. Daarvoor in de plaats zou de
regel moeten worden ingevoerd dat een werkgever zijn
werknemer in vaste dienst met inachtneming van een
opzegtermijn zou kunnen opzeggen, mits die werknemer
vooraf zou zijn gehoord en hem een transitiebudget ter
beschikking zou worden gesteld. Het wetsvoorstel van
Koser Kaya stond vervolgens model als onderdeel van
het zogenoemde Lenteakkoord (of Kunduz-akkoord) dat
Wij beperken ons (net als het geval zal zijn bij de andere
onderwerpen die in dit themanummer aan de orde worden
gesteld) tot de belangrijkste wijzigingen die worden
voorgesteld met betrekking tot titel 7.10 BW.1
1
4
omwille van de lengte van deze bijdrage zal niet telkens worden
verwezen naar de betreffende pagina’s van de ingediende parlementaire
2
stukken.
De blauwdruk voor het initiatiefwetsvoorstel werd gevormd door l.
Verburg, Het nederlandse ontslagrecht en het BBa-carcinoom (tweede
oratie nijmegen), Serie Onderneming en Recht, deel 59, Deventer: Kluwer.
Zie ook: a.R. Houweling, ‘akkoord, akkoord, akkoord... maar waarmee
eigenlijk? ontslagrecht volgens het sociaal akkoord 2013’, Tijdschrift voor
Arbeid & Onderneming, 2013 (2), p. 73-77.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
HET WETSvoorSTEl WErK En zEKErHEID (33818) In vogElvlucHT: DEKT DE vlag DE laDIng?
onder druk van EU-begrotingsnormen op 26 april 2012
tussen VVD, CDA, D66, GroenLinks en ChristenUnie werd
gesloten. In het verlengde van dit akkoord verscheen van
de hand van de toenmalige minister van SZW Kamp op 18
juni 2012 de zogenoemde Hoofdlijnennotitie. Ook in deze
notitie werd de preventieve ontslagtoets ingeruild voor een
repressieve toets door de rechter.3
Na het aantreden van het kabinet Rutte-II (VVD/PvdA)
begin november 2012 waaide er een andere wind.
Weliswaar werd de problematiek tussen insiders en
outsiders onderkend en wilde het kabinet de toegenomen
scheefgroei een halt toeroepen, maar de oplossing werd in
het Regeerakkoord in ieder geval niet gezocht in afschaffing
van de preventieve ontslagtoets. Uitdrukkelijk werd het
behoud daarvan (in de vorm van een verplicht advies
door het UWV) gehandhaafd.4 Op basis van de in het
Regeerakkoord vastgelegde hoofdlijnen heeft het kabinet
de dialoog met de sociale partners in de Stichting van de
Arbeid gezocht. Deze dialoog heeft geleid tot het Sociaal
Akkoord ‘Meer werk, meer zekerheid’ van 11 april 2013.
Dit met werkgevers en werknemers gesloten akkoord
heeft de basis gelegd voor het huidige Wetsvoorstel werk
en zekerheid. Dat betekent dat het voorstel op een breed
maatschappelijk draagvlak kan rekenen. Aan het slot van
deze geschiedenis staat het zogenoemde Najaarsakkoord
van oktober 2013, waarin de druk op versnelde invoering
van het Sociaal Akkoord werd verhoogd met een half jaar
verkorting van de gestelde termijnen.
3.
De doelstellingen van het ontwerp
In de memorie van toelichting van wetsvoorstel 33 818
wordt ‘werkzekerheid’ als overkoepelend begrip en
als uitgangspunt van het hedendaagse arbeidsmarktbeleid geïntroduceerd. Geen baanzekerheid dus, maar
werkzekerheid. Het huidige arbeidsrecht en sociaal recht
sluiten daar volgens de memorie niet of in onvoldoende
mate op aan. De personen die in de flexibele schil van een
onderneming zitten, komen daar niet of nauwelijks uit.
Het aantal jaar dat zij op onzekere basis arbeid verrichten,
neemt in ieder geval steeds meer toe. Daarmee lopen zij
het gevaar de aansluiting op de arbeidsmarkt te verliezen.
De werknemers in vaste dienst blijven veelal zitten waar
zij zitten, met name omdat zij de opgebouwde rechtsbescherming niet willen prijsgeven. Deze immobiliteit
op de arbeidsmarkt zal alleen nog maar groter worden
vanwege de toenemende vergrijzing, mede als gevolg van
de verhoging van de AOW-leeftijd. Bovendien heeft de WW
een te weinig activerend karakter, dat wil zeggen bevat te
weinig prikkels tot terugkeer op de arbeidsmarkt. Willen
het arbeidsrecht en sociaal recht daarom de aansluiting op
de huidige ontwikkelingen op de arbeidsmarkt hervinden
– en in de sleutel staan van werkzekerheid in plaats van
3
4
Zie uitgebreid het themanummer van taP 2012/7 met bijdragen van
Even, loonstra, Houweling, Vestering, Van Zanten-Baris en Van Kempen.
C.J. loonstra, ‘De rol van de UWV- en de ontbindingsprocedure volgens
het Regeerakkoord’, TRA 2013/3, nr. 24, p. 10-13.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
baanzekerheid – dan zullen flexrecht, ontslagrecht en het
werkloosheidsrecht daarop moeten worden aangepast.
Voor de outsiders (flexwerkers) betekent dit dat schijnconstructies en oneigenlijk gebruik moeten worden bestreden
en dat werkgevers hen eerder en gemakkelijker tot de
groep van insiders laten toetreden. Het ontslagrecht zal
Dit met werkgevers en werknemers gesloten
akkoord heeft de basis gelegd voor het huidige
Wetsvoorstel werk en zekerheid. Dat betekent dat
het voorstel op een breed maatschappelijk
draagvlak kan rekenen
eenvoudiger, sneller, eerlijker en minder kostbaar voor
werkgevers moeten zijn en meer gericht op het vinden van
een nieuwe baan, dus meer in het teken van de mobiliteit
moeten staan. Wat betreft het werkloosheidsrecht zal het
activerende karakter ervan worden benadrukt door de
werkloze zich via (negatieve) prikkels blijvend te laten
oriënteren op terugkeer naar de arbeidsmarkt. Dat zal
worden gerealiseerd door verlaging van de wettelijke
WW-periode van 38 naar 24 maanden, terwijl het niveau
van opleiding al na 6 (in plaats van 12) maanden geen rol
meer zal spelen in het kader van de verplichting passend
werk te accepteren.
Volgens de indieners van wetsvoorstel 33 818 zullen al
deze doelstellingen worden bereikt als de voorgestelde
wijzigingen worden doorgevoerd. De vraag is of dit
inderdaad het geval is. Om daarop in aanzet een antwoord
te kunnen geven, zullen wij hierna de voorgestelde
wijzigingen wat betreft het ontslagrecht en het flexrecht
(in deze volgorde) op hoofdlijnen schetsen. Daaraan
voorafgaand zullen we eerst op hoofdlijnen de systematiek
van het wetsvoorstel wat betreft het ontslagrecht bespreken,
want die wijkt soms in niet geringe mate af van de huidige.
De automatismen van de huidige arbeidsrechtpraktijk
zullen in verband daarmee op onderdelen grondig moeten
worden aangepast en herzien. Zoals gezegd, zullen diverse
van de aangestipte onderwerpen hierna verder worden
uitgewerkt.
4.
Systematische wijzigingen ontslag
recht
Het wetsvoorstel laat zich uiterst lastig lezen en moet zonder
meer als complex worden bestempeld. Dat komt niet alleen
door de niet altijd even scherpe bewoordingen en de vele
onderlinge verwijzingen tussen de wetsartikelen, maar is
ook het gevolg van het feit dat sommige in het huidige
ontslagrecht bestaande vanzelfsprekendheden verdwijnen.
De beoefenaren van het arbeidsrecht die doorkneed zijn in
de toepassing van de huidige regels, kunnen daardoor op
een verkeerd spoor worden gezet. Verwarring kan daarvan
het gevolg zijn. Wij wijzen op de volgende systematische
wijzigingen.
5
ontslag
Afschaffing buitengerechtelijke verklaring
In de eerste plaats wordt de buitengerechtelijke verklaring
tot vernietiging van de gedane opzegging afgeschaft. Heeft
de werkgever de arbeidsovereenkomst opgezegd en wil de
werknemer tegen deze opzegging opkomen, dan zal hij zich
tot de kantonrechter moeten wenden met een verzoek om
vernietiging van de opzegging ex art. 7:681 (nieuw) BW
Het ontslagrecht zal eenvoudiger, sneller, eerlijker
en minder kostbaar voor werkgevers moeten zijn
en meer gericht op het vinden van een nieuwe
baan, dus meer in het teken van de mobiliteit
moeten staan
of herstel van de arbeidsovereenkomst ex 7:682 (nieuw)
BW. Een (aangetekende) brief van de werknemer waarin
de opzegging wordt vernietigd, zal niet langer volstaan. De
praktijk zal moeten uitwijzen of rechters zullen toestaan dat
werknemers in afwachting van een rechterlijke beslissing ex
art. 7:681 (nieuw) BW of 7:682 (nieuw) BW, in kort geding
wedertewerkstelling en/of doorbetaling van loon vorderen.
Als de arbeidsovereenkomst inmiddels door de opzegging
is geëindigd en er nog geen rechterlijke beslissing is die de
opzegging op grond van art. 7:681 (nieuw) BW of 7:682
(nieuw) BW buiten werking stelt, is er immers geen arbeidsovereenkomst tussen partijen meer die de contractuele
basis voor een dergelijke vordering in kort geding kan
vormen. Wij wijzen er daarbij op dat een onregelmatige
opzegging geen grond vormt voor een actie uit hoofde van
art. 7:681 (nieuw) BW of 7:682 (nieuw) BW. Dit zou voor
werkgevers aanleiding kunnen zijn in dergelijke situaties
onregelmatig op te zeggen, om op die manier een vordering
in kort geding te blokkeren. De enige sanctie voor een
onregelmatige opzegging is namelijk de verplichte schadeloosstelling, waarbij in het wetsvoorstel geen keuze meer
bestaat tussen de volledige of de gefixeerde schadeloosstelling. Op grond van art. 7:672 lid 9 (nieuw) BW is alleen de
gefixeerde schadeloosstelling verschuldigd.
Art. 7:681 lid 1 sub a en b BW zien op de situatie waarin de
werkgever in strijd met een (bijzonder) opzegverbod heeft
opgezegd, of waarin de werkgever heeft opgezegd in strijd
met art. 7:671 BW, zoals opzegging zonder instemming
van de werknemer (zie ook hierna), of als sprake is van
bijvoorbeeld een onterecht gegeven ontslag op staande voet
of een opzegging tijdens een (niet rechtsgeldige) proeftijd.
De onderdelen sub c en d van art. 7:681 lid 1 BW hebben
betrekking op schending na een opzegging van de wederindiensttredingsvoorwaarde (zoals we die nu ook kennen ex
art. 6 BBA), zowel bij de ‘gewone’ arbeidsovereenkomst als
bij de uitzendovereenkomst.
De werknemer zal in dergelijke gevallen de kantonrechter
moeten verzoeken de opzegging te vernietigen of de
werkgever te veroordelen hem (werknemer) een billijke
vergoeding te betalen. Die billijke vergoeding wordt ook
op andere plaatsen in het wetsvoorstel genoemd, maar dan
wel in de meeste gevallen alleen als er ernstig verwijtbaar
6
handelen of nalaten in het spel is. Dat is bij dit onderdeel
niet als voorwaarde gesteld. Wat een billijke vergoeding
is, wordt niet uiteengezet en is aan de kantonrechter
overgelaten. In feite gaat het hier dan om de oude art.
7:685-situatie, maar dan zonder kantonrechtersformule.
Wellicht ontwikkelt de rechtspraktijk zich zo dat de kantonrechtersformule blijft bestaan en daarop de transitievergoeding in mindering wordt gebracht (volgens de formule
billijke vergoeding = (A x B x C) – T).
Art. 7:682 (nieuw) BW gaat over de aantasting van een op
zichzelf rechtsgeldig door de werkgever gedane opzegging
van de arbeidsovereenkomst. Omdat vernietiging van een
rechtsgeldige opzegging een wat merkwaardige juridische
constructie is, heeft de wetgever gekozen voor de oplossing
dat de rechter op verzoek van de werknemer de werkgever
kan veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, maar
hij kan hem ook ten laste van de werkgever in bepaalde
situaties een billijke vergoeding toekennen vanwege ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Art.
7:682 (nieuw) BW is lastig te doorgronden en vormt in
feite het sluitstuk van toepassing van de art. 7:669 BW en
7:671 (nieuw) BW, waarover straks meer.
De instructies aan de rechter lijken niet veel af te wijken
van het huidige systeem van art. 7:682 BW. Als de rechter
de werkgever veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst, bepaalt hij daarbij op welke datum de arbeidsovereenkomst moet worden hersteld. Volgens de huidige
wetstekst van art. 7:682 lid 2 BW bepaalt de rechter ‘voor
of op welk tijdstip’ dat gebeurt; art. 7:682 lid 6 (nieuw)
BW spreekt (slechts) van ‘op welk tijdstip’. Volgens
het huidige art. 7:682 lid 2 BW ‘kan’ de rechter daarbij
voorzieningen treffen omtrent de rechtsgevolgen van de
onderbreking; art. 7:682 lid 6 (nieuw) BW bepaalt dat
hij dat doet. Anders dan naar huidig recht ontbreekt de
mogelijkheid voor de rechter om in de beschikking waarin
hij veroordeelt tot herstel van de arbeidsovereenkomst te
bepalen dat de herstelverplichting vervalt door betaling
van een afkoopsom. Art. 7:682 lid 6 (nieuw) BW bepaalt
immers dat de rechter ofwel beslist tot een herstelverplichting, ofwel een billijke vergoeding bepaalt wanneer herstel
niet mogelijk is. Volgens de memorie van toelichting kan, in
een situatie waarin een werknemer alleen herstel gevorderd
heeft en geen sprake is van een situatie waarin herstel niet
mogelijk is ‘vanwege een omstandigheid waarbij sprake
is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de
werkgever’, de rechter desalniettemin toch ambtshalve het
verzoek tot herstel afwijzen en overgaan tot toekenning
van een vergoeding (/afkoopsom). Volgens de memorie van
toelichting zal een rechter hiertoe, ‘gezien het tijdsverloop’,
vermoedelijk vaak overgaan.
Ontbindingsprocedure gelijkgeschakeld met UWV-procedure
In de tweede plaats heeft de wetgever weliswaar het
duale preventieve karakter van ons ontslagrecht in stand
gehouden (dus voorafgaande aan beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd inschakeling van
ofwel UWV ofwel kantonrechter), maar heeft de twee routes
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
HET WETSvoorSTEl WErK En zEKErHEID (33818) In vogElvlucHT: DEKT DE vlag DE laDIng?
zo veel mogelijk op elkaar willen afstemmen en gelijkschakelen. Ten gevolge van deze afstemming en gelijkschakeling
zal de kantonrechter enkele van zijn huidige discretionaire
vrijheden ex art. 7:685 BW moeten prijsgeven. Zo zal hij,
als het huidige ontwerp wet wordt, een arbeidsovereenkomst alleen kunnen ontbinden op grond van een beperkt
aantal gronden, zoals opgesomd in art. 7:669 lid 2 sub c
t/m h (nieuw) BW. Deze gronden en daaraan gerelateerde
voorwaarden zijn redelijk strak geformuleerd, zeker
strakker dan de huidige gewichtige redenen, uiteengesplitst
in verandering in de omstandigheden en de dringende
reden. Weliswaar bevat de laatste in art. 7:669 lid 2 (nieuw)
BW vermelde grond (h) een restcategorie (‘andere dan de
hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat
van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd
de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’), maar het is
volgens de indieners uitdrukkelijk niet de bedoeling dat de
praktijk zich aldus zal ontwikkelen dat, als één van de in
c t/m g genoemde gronden niet aanwezig is, de toevlucht
tot grond h zal worden genomen. Die restcategorie is echt
bedoeld voor (uitzonderlijke) gevallen die men niet onder
één van de andere kan scharen, waarin niet langer mogelijk
is de arbeidsovereenkomst op een zinvolle wijze in te vullen,
door omstandigheden aan de zijde van de werknemer
(zoals diens detentie) of de werkgever (bijvoorbeeld door
het afbranden van de werkplek).
De ingeperkte vrijheid van de kantonrechter blijkt ook uit
de datum waartegen hij de ontbinding zal uitspreken, mocht
hij daartoe oordelen. Art. 7:671b lid 8 sub a (nieuw) BW
geeft de hoofdregel als het een werkgeversverzoek betreft:
hij bepaalt het einde van de arbeidsovereenkomst op het
tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou
zijn geëindigd, waarbij (…) de duur van de periode gelegen
tussen de ontvangst van het verzoek om ontbinding en de
dagtekening van de ontbindingsbeschikking in mindering
wordt gebracht, met dien verstande dat een termijn van
ten minste een maand resteert. De huidige zogenoemde
bonusmaand wordt afgeschaft (ook als het opzegging via
het UWV betreft), zodat alleen rekening wordt gehouden
met de werkelijke periode die benodigd is om ontbinding
dan wel de mogelijkheid tot opzegging te krijgen, en niet met
de fictie van een maand. De uitzondering is er in de situatie
dat de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar
handelen van de werkgever of werknemer. De rechter kan
dan van de hoofdregel afwijken. Overigens geldt het volgen
van de toepasselijke opzegtermijn niet als het ontbindingsverzoek van de werknemer afkomstig is (zie art. 7:671c lid
2 sub a (nieuw) BW). De kantonrechter bepaalt in dat geval
zonder verdere instructies van de wetgever op welk tijdstip
de arbeidsovereenkomst eindigt.
Omdat de ontbindingsprocedure in feite met de
UWV-procedure wordt gelijkgeschakeld, is ook een
regeling getroffen voor de situatie waarin de werkgever
na de ontbinding van de arbeidsovereenkomst binnen 26
weken (na de ontbindingsdatum) een andere werknemer
een arbeidsovereenkomst aanbiedt voor de functie waarin
de ‘ontbonden werknemer’ eerder werkzaam was (de
hiervoor al genoemde, thans alleen bij UWV-beslissingen
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
van toepassing zijnde wederindiensttredingsvoorwaarde).
De kantonrechter kan dan op verzoek van de werknemer
de arbeidsovereenkomst herstellen met ingang van de dag
waarop die is geëindigd of de werkgever veroordelen tot
het betalen van een billijke vergoeding (zie art. 7:682 lid 4
(nieuw) BW). Deze regeling is ook op de uitzendovereenkomst van toepassing (lid 5).
Koppeling art. 7:669, 671 en 682 (nieuw) BW
Zoals bekend zal het BBA, als het voorstel wet wordt,
worden afgeschaft. Tegelijk worden bepalingen uit het BBA
en het Ontslagbesluit naar het BW overgeheveld. Omdat
met deze exercitie bestuursrecht in feite tot civiel recht
wordt getransformeerd, krijgt ook de kantonrechter met
die oorspronkelijk bestuursrechtelijke bepalingen te maken.
Dit gegeven vergt voor de beoefenaren van het arbeidsrecht
een nogal ingrijpende wijziging van denken. Het startpunt
om dit te illustreren, vormt art. 7:669 (nieuw) BW, dat in lid
1 als hoofdregel formuleert dat de werkgever tot opzegging
van de arbeidsovereenkomst kan overgaan indien daar een
redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer
binnen een redelijke termijn (…) niet mogelijk is of niet
in de rede ligt. In lid 2 wordt daaropvolgend aangegeven
wat onder een redelijke grond wordt verstaan (gronden a
t/m h). In lid 3 wordt voorts het bereiken van de AOWof pensioengerechtigde leeftijd als grond voor opzegging
genoemd. Direct in relatie met art. 7:669 (nieuw) BW
moet art. 7:671 (nieuw) BW worden gelezen. Daaruit
blijkt dat de aanwezigheid van een redelijke grond uit
art. 7:669 (nieuw) BW niet automatisch tot opzegging
kan leiden. Lid 1 van art. 7:671 (nieuw) BW bepaalt dat
de werkgever de arbeidsovereenkomst in beginsel niet
rechtsgeldig kan opzeggen zonder schriftelijke instemming
van de werknemer. De indieners funderen deze toch wel
merkwaardige juridische figuur aldus dat de werkgever
eerst een eenzijdige rechtshandeling verricht (opzegging van
de arbeidsovereenkomst) en dat deze rechtshandeling eerst
rechtseffect sorteert indien de werknemer met eveneens
Zoals bekend zal het BBa, als het voorstel wet
wordt, worden afgeschaft. tegelijk worden
bepalingen uit het BBa en het ontslagbesluit naar
het BW overgeheveld
een eenzijdige rechtshandeling (namelijk de schriftelijke
instemming) met de opzegging akkoord gaat. De opzegging
met schriftelijke instemming van de werknemer is daarmee
iets anders dan de beëindiging met wederzijds goedvinden
die in art. 7:670b (nieuw) BW is geregeld. In art. 7:671 lid
2 (nieuw) BW wordt aangegeven dat de werknemer zijn
instemming ex lid 1 binnen veertien dagen na dagtekening
zonder opgaaf van redenen kan herroepen op basis van een
schriftelijke, aan de werkgever gerichte verklaring.
Schriftelijke instemming door de werknemer is niet altijd
noodzakelijk. Het eerste lid van art. 7:671 (nieuw) BW
formuleert een zestal uitzonderingssituaties. Schriftelijke
instemming door de werknemer is niet nodig indien a)
7
ontslag
toestemming tot opzegging door het UWV is gegeven, b)
de opzegging geschiedt gedurende de proeftijd, c) er wordt
opgezegd wegens een dringende reden, d) de opzegging
betrekking heeft op werknemers die doorgaans op minder
dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend
diensten verrichten ten behoeve van het huishouden van
een natuurlijk persoon, e) het een opzegging betreft van
Deze nieuwe regeling inzake de transitievergoeding zal vooral op MKB-werkgevers een duidelijke
financiële impact hebben
(kortweg) een statutair bestuurder of f) het een opzegging
in het kader van het bereiken van de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd betreft. Deze uitzonderingen lijken
te suggereren dat de werkgever in de situaties b t/m f
eenvoudig (enkel) kan opzeggen, zonder dat de werknemer
daartegen nog iets kan ondernemen. Die gedachte is echter
onjuist wat betreft de categorieën d) en e), getuige art. 7:682
lid 2 en 3 (nieuw) BW. Want aldaar blijkt dat in het licht
van art. 7:671 (nieuw) BW de koppeling naar art. 7:669
(nieuw) BW (de redelijke grond) nog altijd moet worden
gemaakt. Als namelijk de werkgever de arbeidsovereenkomst met een huishoudelijke hulp of met een bestuurder
opzegt (zonder dat daartoe schriftelijke instemming van
de werknemer noodzakelijk is), dan kan dit altijd nog in
strijd zijn met één van de redelijke gronden genoemd in art.
7:669 (nieuw) BW. De kantonrechter kan, als de werkgever
geen redelijke grond had, de arbeidsovereenkomst van de
huishoudelijke hulp herstellen of de werkgever veroordelen
tot het betalen van een billijke vergoeding (bij ernstige verwijtbaarheid). De bestuurder kan een billijke vergoeding
vorderen indien in strijd met art. 7:669 (nieuw) BW is
gehandeld of indien de werkgever ernstig verwijtbaar heeft
gehandeld. De art. 7:669, 671 en 682 (nieuw) BW moeten
derhalve in hun gezamenlijkheid worden beoordeeld. Dat
geldt niet voor art. 7:670b (nieuw) BW, zodat een beëindigingsovereenkomst in alle gevallen kan worden gesloten,
ook zonder dat daarvoor een redelijke grond bestaat.
We benadrukken nog eens dat bij de opzegging tijdens
de proeftijd en wegens een dringende reden, waarbij de
werknemer stelt dat in strijd met art. 7:652/676 (nieuw)
BW of art. 7:677 (nieuw) BW is gehandeld, hij (werknemer)
zich ex art. 7:681 (nieuw) BW tot de kantonrechter kan
wenden met het verzoek de opzegging door de werkgever
te vernietigen, dan wel de werkgever te veroordelen de
werknemer een billijke vergoeding te betalen. Deze billijke
vergoeding is (zoals hiervoor al opgemerkt, anders dan in
de meeste gevallen) niet gekoppeld aan ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten van de werkgever.
Wij wijzen er tot slot volledigheidshalve op dat, anders
dan naar huidig recht, bij een ontslag wegens het bereiken
van de AOW- of pensioengerechtigde leeftijd niet langer de
gang naar het UWV of de kantonrechter nodig is; zie art.
7:669 lid 3 (nieuw) BW jo. art. 7:671 lid 1 sub f (nieuw)
BW.
8
Transitievergoeding – afschaffing art. 7:681 BW
Het huidige art. 7:681 BW zal verdwijnen en dat voelt
wellicht als een gemis. Toch keren verschillende onderdelen
wel in een andere hoedanigheid terug. Neem bijvoorbeeld
het ontslag op bedrijfseconomische gronden. Daarvoor
zal (als de werknemer niet schriftelijk instemt met een
door een werkgever gedane opzegging ex art. 7:671 lid
1 (nieuw) BW, of als de arbeidsovereenkomst niet met
wederzijds goedvinden is geëindigd ex art. 7:670b (nieuw)
BW), vooraf toestemming moeten worden gegeven door
het UWV op grond van art. 7:671a lid 1 jo. 7:669 lid 2 sub
a (nieuw) BW. Stel nu dat achteraf blijkt dat de werkgever
een voorgewende of valse reden had en het UWV heeft
(toch) toestemming tot opzegging gegeven, dan kan de
kantonrechter de arbeidsovereenkomst op verzoek van
de werknemer herstellen of de werknemer een billijke
vergoeding toekennen (indien herstel in redelijkheid niet
mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake
is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de
werkgever) (art. 7:682 lid 1 (nieuw) BW). In andere
gevallen kan een beroep op art. 7:681 (nieuw) BW worden
gedaan en de kantonrechter worden verzocht de opzegging
te vernietigen.
Het gevolgencriterium van het huidige art. 7:681 lid 2 sub
b BW zal echter niet meer terugkeren. De transitievergoeding vervangt de schadevergoeding die thans op grond van
het gevolgencriterium kan worden toegekend. De transitievergoeding is geregeld in art. 7:673, 673b en 673c (nieuw)
BW. Art. 7:673a (nieuw) BW bevat een tijdelijke maatregel
voor werknemers van 50 jaar of ouder van wie de arbeidsovereenkomst ten minste 120 maanden heeft geduurd.
Globaal komt de regeling inzake de transitievergoeding neer op 1/6 maandsalaris voor iedere zes maanden
dat de werknemer in de onderneming werkzaam is. De
opgebouwde vergoeding wordt eerst opeisbaar als de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd.
Na 120 maanden wordt de transitievergoeding 1/4
maandsalaris per gewerkt halfjaar, tot een maximum van
75.000 euro dan wel (indien dit hoger is) een jaarsalaris.
De transitievergoeding behoeft alleen te worden betaald als
het initiatief tot beëindiging van de werkgever is uitgegaan,
of indien de arbeidsovereenkomst na het einde van
rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend
is voortgezet (art. 7:673 lid 1 (nieuw) BW). Geen transitievergoeding is verschuldigd als de werknemer het initiatief
tot beëindiging neemt zonder dat sprake is van ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (art.
7:673 lid 1 sub b (nieuw) BW). De vergoeding is ook niet
verschuldigd in gevallen als bedoeld in lid 7 van art. 7:673
(nieuw) BW, zoals indien het eindigen of niet voortzetten
het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten
van de werknemer. Ook is er geen wettelijk recht op de
transitievergoeding bij een beëindiging met wederzijds
goedvinden.
Deze nieuwe regeling inzake de transitievergoeding zal
vooral op MKB-werkgevers een duidelijke financiële impact
hebben. Naar huidig recht zullen zij immers – gewend als
zij zijn een opzegging via het UWV te realiseren en gegeven
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
HET WETSvoorSTEl WErK En zEKErHEID (33818) In vogElvlucHT: DEKT DE vlag DE laDIng?
het geringe aantal 681-vorderingen dat jaarlijks worden
ingesteld – meestal zonder financiële consequenties het
ontslag van één van hun werknemers kunnen realiseren.
Zoals hierna nog zal worden aangestipt, wordt de
termijn van art. 7:668a BW van 36 maanden verlaagd
tot 24 maanden. Dat betekent voor werkgevers een extra
aansporing om een eenmaal verlengd jaarcontract niet om
te zetten in een vast contract, omdat daarmee de termijn
van de transitievergoeding ook niet begint te lopen. Nu art.
7:673 (nieuw) BW regelt dat de aanspraak op een transitievergoeding ontstaat als de arbeidsovereenkomst ten minste
24 maanden heeft geduurd, kunnen wij ons bovendien
voorstellen dat de praktijk zich bij het aanbieden van
contracten voor bepaalde tijd zal gaan bedienen van 364(in plaats van 365-)dagen-contracten.
Toenemend belang van afwijking bij cao
Arbeidsrechtbeoefenaren zullen, als wetsvoorstel 33 818
wet wordt, erop bedacht moeten zijn dat een cao mogelijk
afwijkende bepalingen bevat over ontslagbevoegdheden
en ontslagcriteria. Art. 7:671a lid 2 e.v. (nieuw) BW opent
namelijk de mogelijkheid dat bij cao wordt bepaald dat
de beoordeling van een verzoek tot opzegging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomisch ontslag
niet in handen van het UWV, maar in die van een daartoe
ingestelde commissie wordt gelegd. Om te voorkomen dat
deze procedure bij zo’n commissie een farce wordt, bevatten
lid 2 en 3 van art. 7:671a (nieuw) BW voorwaarden die aan
de procedure worden gesteld en aan de vakbonden die bij
de betreffende cao betrokken zijn. Deze voorwaarden zijn
eens te meer van belang nu art. 7:669 lid 5 (nieuw) BW
voorziet in de mogelijkheid dat van de in het Ontslagbesluit
neergelegde beginselen van afspiegeling en anciënniteit
in het kader van een bedrijfseconomisch ontslag bij cao
wordt afgeweken. Op grond van deze bepaling is dat
alleen mogelijk als ook een onafhankelijke ontslagcommissie is ingesteld. Lid 5 spreekt van het stellen van ‘andere
regels voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij
het vervallen van arbeidsplaatsen’ en maakt het daarmee
mogelijk dat bij bedrijfseconomische ontslagen in de cao
kwaliteitscriteria worden overeengekomen ter beoordeling
wie wel en wie niet de onderneming zullen moeten verlaten.
Dat er dan eisen worden gesteld aan de vakbonden die
partij bij zo’n cao zijn en aan de procedure in het kader
waarvan wordt getoetst of die kwaliteitscriteria correct in
acht zijn genomen, lijkt niet meer dan verantwoord. Of de
in het wetsvoorstel neergelegde eisen toereikend zijn, kan
worden betwijfeld. Een zogenoemde yellow union kan
vrij snel en redelijk gemakkelijk aan de voorwaarden van
art. 7:671a lid 3 (nieuw) BW voldoen. Ook ontbreken in
het wetsvoorstel eisen aan de commissie zelf, anders dan
dat wordt bepaald dat een dergelijke commissie ‘van de
werkgever onafhankelijk en onpartijdig’ moet zijn. Hoe
dat moet worden gewaarborgd, wordt niet bepaald. Maar
er speelt meer. Zoals Van Slooten reeds met juistheid heeft
betoogd, is tevens een eis dat ons cao/avv-recht voldoende
duidelijk maakt welke werknemers nu wel en welke niet
aan een bepaalde cao (die kwaliteitscriteria bij bedrijfseco-
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
nomisch ontslag bevat) gebonden zijn. Hij is van mening dat
aan deze voorwaarden anno 2013/2014 niet is voldaan.5
Werkgevers zullen voortaan ook bedacht moeten zijn op
het feit dat zij bij overnames van ondernemingen, waarop
de ovo-regeling van toepassing is, met verschillende
ontslagregimes te maken kunnen krijgen als zij tot
reorganisaties willen overgaan.6 In sommige toepasselijke
cao’s zal niet van de wet zijn afgeweken en gelden de
UWV-procedure en de beginselen van afspiegeling en
anciënniteit; in andere cao’s zijn ontslagcommissies
ingesteld met (deels) kwaliteitseisen. Dit alles kan tot grote
onrust onder de werknemers leiden en allerhande arbeidsrechtelijke vragen oproepen die niet zo één-twee-drie zijn
op te lossen.
Tot slot – procesregels
Art. 7:686a (nieuw) BW geeft tot slot regels over de
termijnen waarbinnen de in het wetsvoorstel genoemde
rechtsvorderingen moeten worden ingesteld. Uitdrukkelijk
wordt vermeld dat het om vervaltermijnen gaat, niet om verjaringstermijnen, zodat stuiting niet aan de orde is. Voorts
worden er regels gegeven over de wijze van het aanhangig
maken van deze rechtsvorderingen (bij verzoekschrift) en
hoe om te gaan met de situatie dat andere procedures bij
dagvaarding aanhangig moeten worden gemaakt.
5. Het flexrecht
De huidige, naar het oordeel van de wetgever te omvangrijke
flexibele schil van zzp’ers, oproepkrachten, uitzendkrachten, payrollers en werknemers in tijdelijke dienst (in totaal
26,1% van alle werkers in 2012) zal volgens de indieners
op grond van de volgende wijzigingen moeten worden
bestreden.
Afwenteling loonrisico art. 7:628 BW wordt beperkt
In de eerste plaats wordt voorgesteld de huidige
mogelijkheid om (ex art. 7:628 lid 7 BW) bij cao het
loonrisico van de werkgever langer (zelfs mogelijk blijvend)
dan de zes maanden waarin lid 5 voorziet bij de werknemer
te leggen, sterk in te perken. Flexwerkers op basis van een
nulurencontract kunnen naar huidig recht blijvend van
loonaanspraak verstoken blijven als er voor hen geen werk
is. In art. 7:628 lid 7 (nieuw) BW wordt voorgesteld dat bij
cao alleen voor specifiek te duiden functies het loonrisico
van de werkgever kan worden verlegd naar de werknemer,
mits de aan die functies te duiden werkzaamheden
incidenteel van aard zijn en geen vaste omvang hebben.
In lid 8 van art. 7:628 (nieuw) BW wordt voorts bepaald
dat bij ministeriële regeling op verzoek van de Stichting
van de Arbeid kan worden vastgesteld dat op bepaalde
bedrijfstakken of onderdelen daarvan, niet van lid 5, 6 of
7 mag worden afgeweken. In deze bedrijfstakken kan het
niet hebben van voldoende werk – een omstandigheid die
5
6
J.M. van slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA
2013/10, nr. 76.
Wij verwijzen naar de bijdrage van R.M. Beltzer elders in dit blad.
9
ontslag
naar vaste rechtspraak voor rekening van de werkgever
komt – dus nooit op de flexwerker worden afgewenteld.
Volgens de memorie van toelichting heeft de Stichting van
de Arbeid een dergelijk verzoek al gedaan ‘voor nulurencontracten in de zorg’.
Geen proeftijd bij tijdelijk contract tot zes maanden
In de tweede plaats wordt voorgesteld dat een proeftijdbeding in een tijdelijke arbeidsovereenkomst voor maximaal
zes maanden nietig is (art. 7:652 lid 4 jo. lid 8 sub f (nieuw)
BW.
Alleen gemotiveerd een concurrentiebeding bij tijdelijk
contract
Vervolgens wordt art. 7:653 lid 1 (nieuw) BW aldus
uitgebreid dat een concurrentiebeding alleen rechtsgeldig
is als de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt
aangegaan. De soep wordt echter niet heter gegeten dan
opgediend: in lid 2 van art. 7:653 (nieuw) BW wordt de
mogelijkheid van een rechtsgeldig concurrentiebeding bij
een tijdelijk contract geboden, als uit de bij dat beding
opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt
dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende
bedrijfs- of dienstbelangen. Onder welke voorwaarden
daaraan is voldaan, wordt niet aangegeven. Wel wordt
aangegeven dat deze toets aan de zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen ook moet plaatsvinden op het moment
dat de arbeidsovereenkomst eindigt. Hoewel de wettekst
in het nieuwe derde lid sub b, gelet op de aanhef van dit
lid, daartoe strikt genomen niet dwingt (de rechter kan het
beding (…) b. geheel vernietigen), lijkt de bedoeling te zijn
dat de rechter het concurrentiebeding geheel zal vernietigen
als er in het kader van een tijdelijke arbeidsovereenkomst
geen zwaarwegend belang voor handhaving is.
In het wetsvoorstel wordt integraal afscheid genomen van
het begrip ‘schadeplichtig (ontslag)’; het keert dus niet
terug in titel 7.10 BW. Omdat dit begrip ook in het huidige
art. 7:653 BW, namelijk in lid 3 en 4, wordt vermeld, moest
daarvoor een ander criterium komen. In de literatuur zijn
al gedurende lange tijd ernstige bedenkingen geuit tegen de
gevolgen van schadeplichtigheid voor een concurrentiebeding: de werkgever die schadeplichtig opzegt (en dus alleen
een onjuiste opzegtermijn in acht heeft genomen) kan
geen rechten aan het concurrentiebeding meer ontlenen;
de werknemer dient van een vergoeding af te zien.7 Deze
‘sancties’ zouden toch op een andere juridische grondslag
moeten zijn gebaseerd, zo wordt reeds lang bepleit. Een
gelukkige omstandigheid in wetsvoorstel 33 818 is dat
in het kader van de wettelijke regeling van het concurrentiebeding wordt aangesloten bij de elders gebruikte
terminologie van het ‘ernstige verwijtbaar handelen of
nalaten’. Alleen dan kan de werkgever geen rechten aan
het beding ontlenen en heeft de werknemer geen recht op
een vergoeding.
7
10
Voor een overzicht zie a.R. Houweling en C.J. loonstra (2011), Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: BJu, hoofdstuk 7.
Invoering aanzegtermijn
Art. 7:668 (nieuw) BW wordt aldus aangevuld dat de
werkgever ex lid 1 en 2 verplicht wordt de werknemer
uiterlijk een maand voordat een kalendermatige of een
voor zes maanden of langer aangegane arbeidsovereenkomst eindigt, schriftelijk mee te delen of de arbeidsovereenkomst al dan niet wordt voortgezet en zo ja, onder welke
voorwaarden. Komt hij deze eerste verplichting niet na, dan
verbeurt hij een vergoeding gelijk aan een maandsalaris
(pro rata voor de periode van te late melding).
Wijziging ketenregeling
Voorgesteld wordt de 3-3-3-regeling te wijzigen in een
3-2-6 regeling: iedere vierde tijdelijke overeenkomst of
voortgezette tijdelijke overeenkomst die de termijn van 2
jaar (24 maanden) overschrijdt, tussenpozen van niet meer
dan 6 maanden meegerekend, wordt geconverteerd in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. In lid 5 (nieuw)
worden de bij cao toegestane afwijkingsmogelijkheden van
de 3-2-6-regeling ten opzichte van de huidige regeling aan
banden gelegd. Van de tussenpoosperiode van 6 maanden
mag niet meer bij cao worden afgeweken. De 3 tijdelijke
overeenkomsten kunnen bij cao tot maximaal 6 worden
verlengd en de 24 maanden tot maximaal 48 maanden,
indien (en alleen dan) het een uitzendovereenkomst betreft
of indien het functies of functiegroepen betreft die deze
verhoging, gelet op de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering, noodzakelijk maakt. Wat onder deze ‘intrinsieke
aard van de bedrijfsvoering’ wordt verstaan, wordt niet
duidelijk. Van de ongewijzigde regeling van het huidige
art. 7:668a lid 2 BW kan (ongelimiteerd) ten nadele van de
werknemer worden afgeweken (lid 6 nieuw). In de leden 7
t/m 10 worden enkele uitzonderingen voor de ketenregeling
geformuleerd, onder meer voor de bestuurder.
Zonder dit in het wetsvoorstel te hebben verwerkt, hebben
de indieners nog aangegeven de regels inzake de pay-rollwerknemers aan te passen. Deze categorie van werkenden
zal dezelfde rechtsbescherming krijgen als de eigen
werknemers van de inlener (de materiële werkgever). Naar
valt aan te nemen, zal in dat verband het Ontslagbesluit
worden aangepast. Verder wordt gemeld dat het kabinet en
sociale partners zijn overeengekomen dat de rechtsposities
van alle driehoeksrelaties ‘transparant zullen worden
gemaakt’, zodat ‘geen misverstand zal bestaan over de
positie van de werknemer’.
6. Het ontslagrecht
Nu we in paragraaf 4 de systematiek van het beoogde
nieuwe ontslagrecht hebben behandeld, kunnen we in de
onderhavige paragraaf betrekkelijk kort bij de inrichting
ervan stilstaan.
Volgens het wetsvoorstel zal een werkgever een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd kunnen doen eindigen
op grond van:
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
HET WETSvoorSTEl WErK En zEKErHEID (33818) In vogElvlucHT: DEKT DE vlag DE laDIng?
1. opzegging met schriftelijke instemming van de werknemer, art. 7:671 lid 1 (nieuw) BW;
2. wederzijds goedvinden, art. 7:670b (nieuw) BW;
3. opzegging na gegeven toestemming door het UWV, art.
7:671 lid 1 sub a (nieuw) jo. 671a BW, en
4. ontbinding door de kantonrechter, art. 7:671b en 671c
(nieuw) BW.
Als opzeggingsroutes 1 en 2 niet kunnen worden bewandeld
(de werknemer wenst niet mee te werken), komen routes 3
en 4 in beeld. Als hoofdregel geldt dat de route naar het
UWV verplicht moet worden afgelegd als de gronden van
lid a sub a en b van art. 7:669 (nieuw) BW van toepassing
zijn: kortweg het bedrijfseconomisch ontslag en langdurige
arbeidsongeschiktheid (langer dan twee jaar). Voor de
gronden c t/m h ex art. 7:669 lid 2 (nieuw) BW zal de
werkgever zich tot de kantonrechter moeten wenden met
een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
(gronden gelegen in de persoon van de werknemer). Maar
er is een uitzondering van toepassing: als de werkgever
beëindiging nastreeft van een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd zonder tussentijds opzegbeding, is steeds de
ontbindingsroute van toepassing, ook als het gaat om een
bedrijfseconomisch ontslag (art. 7:671b lid 1 sub c (nieuw)
BW).8 (De route naar de kantonrechter na een weigering
van het UWV toestemming te verlenen bespreken wij
hierna.)
Art. 7:671c (nieuw) BW is van toepassing als de werknemer
ontbinding wenst. Dit wetsartikel biedt de kantonrechter
meer armslag (meer discretionaire ruimte) dan art. 7:671b
(nieuw) BW.
Zeker niet denkbeeldig is dat een werkgever twee redelijke
gronden heeft om de arbeidsovereenkomst te willen
beëindigen, terwijl hij op de ene grond naar het UWV
moet en op de andere grond naar de kantonrechter. Men
denke aan het voorbeeld dat met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer een arbeidsconflict ontstaat.
Volgens de indieners geldt dan eenvoudig de regel dat de
werkgever een keuze moet maken. In ieder geval zal in
het gegeven voorbeeld het UWV zich niet mogen buigen
over het arbeidsconflict en de kantonrechter niet over de
langdurige arbeidsongeschiktheid als zelfstandige grond
voor toestemming of ontbinding. Een werkgever zal zich
dus vooraf goed moeten beraden welke route hij op welke
grond zal inslaan. Blijkens de memorie van toelichting
kan de werkgever ook op twee paarden wedden, waarbij
de oordelende instantie zich moet beperken tot de
ontslaggrond ter zake waarvan hij beoordelingsbevoegd
is. Een werkgever zou dus bij een ‘gemengde’ ontslaggrond
toestemming aan het UWV kunnen vragen ter zake van
een bedrijfseconomisch ontslag of langdurige arbeidsongeschiktheid, en tegelijkertijd ontbinding wegens verstoorde
arbeidsverhoudingen.
Het UWV en de kantonrechter moeten zich volgens de
indieners niet ontvankelijk verklaren als een ontslaggrond
gekozen is ter zake waarvan zij niet bevoegd zijn. Of zij ook
uit eigen beweging aan een andere ontslaggrond mogen
toetsen dan door de verzoekende partij aangedragen, mits
binnen hun beoordelingsbevoegdheid, is in het wetsvoorstel
niet uitgewerkt.
Wat nu als een werkgever naar de kantonrechter moet
(omdat de gronden a en b niet van toepassing zijn) en er met
betrekking tot de betreffende werknemer een opzegverbod
geldt? Art. 7:671b lid 2 (nieuw) BW lijkt de werkgever
geen oplossing te bieden. In dit artikellid staat namelijk dat
de kantonrechter een ontbindingsverzoek slechts inwilligt
indien onder meer geen opzegverbod in art. 7:670 (nieuw)
BW van toepassing is ‘of met deze opzegverboden naar
aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een
ander wettelijk voorschrift’. Het zesde lid van art. 7:671b
(nieuw) BW formuleert daarop een uitzondering voor de
‘tijdens’-opzegverboden, als het verzoek althans op één
van de gronden vermeld in art. 7:669 lid 2 sub b t/m h
(nieuw) BW is gegrond. De kantonrechter zal het verzoek
om ontbinding in die situatie inwilligen – naar mag worden
aangenomen: als de aangevoerde grond daartoe toereikend
is – indien a) het verzoek geen verband houdt met
omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking
hebben of b) er sprake is van omstandigheden die van dien
aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de
werknemer behoort te eindigen.9 Opmerkelijk is dat sub a)
van art. 7:669 lid 2 (nieuw) BW, dat betrekking heeft op
het bedrijfseconomisch ontslag, niet onder de uitzondering
wordt geschaard, zodat de arbeidsovereenkomst van
een wegens ziekte arbeidsongeschikte werknemer, of
een werknemer ten aanzien van wie een van de andere
absolute opzegverboden geldt, kan worden opgezegd noch
kan worden ontbonden, behalve in geval van bedrijfssluiting (art. 7:670a lid 2 sub d (nieuw) BW). Dat dit niet een
weeffout, maar een bewuste keuze van de wetgever is, blijkt
uit de memorie van toelichting (zie pag. 135).
Naast de op grond van art. 7:673 (nieuw) BW toegekende
transitievergoeding, die niet door de kantonrechter wordt
toegekend maar in door de wet aangewezen gevallen moet
worden betaald, kan de kantonrechter de werknemer alleen
een (bijkomende) billijke vergoeding toekennen indien de
ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen
of nalaten van de werkgever. Dit criterium kan uitsluitend
in (zeer) bijzondere omstandigheden van toepassing
zijn, aldus de indieners. Als hoofdregel geldt dus dat de
kantonrechter de ontbinding uitspreekt zonder (redelijke)
vergoeding. Interessant is uiteraard wel hoe de hoogte van
deze billijke vergoeding zich in de praktijk zal ontwikkelen,
zodra de werkgever inderdaad ernstig verwijtbaar heeft
gehandeld. Betekent dit dat er dan ook een substantiële
kop bovenop de transitievergoeding komt? En zal dit ook
9
8
En ook bij langdurige arbeidsongeschiktheid (sub b), maar daarvan zal
niet snel sprake zijn.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
In het kader van de gelijkschakeling van UWV- en ontbindingsprocedure
is in art. 7:671b lid 7 (nieuw) BW bepaald dat het opzegverbod tijdens
ziekte niet geldt indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het
verzoek om ontbinding door de kantonrechter is ontvangen.
11
ontslag
tot gevolg hebben dat de kantonrechters tot weer een soort
formule zullen komen ter bevordering van de rechtszekerheid en rechtsgelijkheid?
Van een wel of niet gegeven toestemming door het UWV om
de arbeidsovereenkomst op te zeggen, kan zowel werkgever
(geen toestemming tot opzegging gegeven) als werknemer
(wel toestemming gegeven) bij de kantonrechter opkomen.
De werkgever kan dit doen door middel van het indienen
van een ontbindingsverzoek (art. 7:671b lid 1 sub b (nieuw)
BW). De werknemer zal dan ex art. 7:682 lid 1 (nieuw) BW
een verzoek (niet zijnde een ontbindingsverzoek) moeten
indienen. Op deze wijze kan de kantonrechter toch (zij het
via beroep) met bedrijfseconomische ontslagen worden
geconfronteerd. Wordt het werkgeversverzoek gegrond
verklaard, dan zal de rechter de arbeidsovereenkomst(en)
ontbinden met inachtneming van art. 7:671b (nieuw)
BW, dus bijvoorbeeld met toepassing van de geldende
opzegtermijn met aftrek van de daadwerkelijke duur van
de ontbindingsprocedure, met de minimale termijn van
één maand. Wordt het verzoek van de werknemer gegrond
verklaard, dan kan de rechter de werkgever veroordelen
tot herstel van de arbeidsovereenkomst of tot het betalen
van een billijke vergoeding, ingeval ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten van de werkgever in het spel is.
Van de beslissing van de kantonrechter zijn hoger beroep en
cassatie mogelijk (art. 7:683 lid 1 (nieuw) BW). De (nogal
ingewikkelde) regels die voor de hoven in dit verband
gelden, zijn uiteengezet in de leden 2 t/m 6 van art. 7:683
(nieuw) BW.
Procederen in ontslagzaken kan derhalve tot gevolg hebben
dat een geschil tot in vier instanties aanhangig kan worden
gemaakt: UWV, kantonrechter, hof, Hoge Raad. Met deze
nieuwe regels kan in ieder geval (redelijkerwijs) worden
verdedigd dat de klacht dat de huidige UWV-procedure
niet aan de eisen van art. 6 EVRM voldoet, in het nieuwe
ontslagrecht geen stand kan houden.
7. Toetsing aan doelstellingen
Zal het nieuwe ontslagrecht, zoals de indieners van het
wetsvoorstel aangeven, eenvoudiger, sneller, eerlijker en
minder kostbaar voor werkgevers worden? The proof of the
pudding is in its eating en dus zou een oordeel uiteindelijk
pas te vellen zijn als het nieuwe stelsel een aantal jaren in
werking is getreden. Toch zijn er onzes inziens aanwijzingen
die maken dat wij op voorhand niet al te gunstig gestemd
zijn. De complexiteit lijkt bepaald niet minder te worden.
Met de instandhouding van de preventieve toets en het
duale traject (UWV en kantonrechter) lijkt er niet zo heel
veel te veranderen, getuige het feit dat met de nieuwe bevoegdheidsverdelingen tussen UWV en kantonrechter
wordt ingespeeld op een situatie die zich al jarenlang
voordoet. Wel zullen zich, zeker in de eerste periode na
invoering van de wet, naar onze verwachting afbakeningsvraagstukken voordoen. Met de invoering van de
mogelijkheid tegen een beslissing van het UWV op te
komen bij de kantonrechter, met mogelijkheid van hoger
12
beroep en cassatie, wordt het systeem zeker eerlijker, maar
de complexiteit neemt er ongetwijfeld door toe. Ook
het feit dat door middel van driekwartdwingend recht
een alternatief voor de UWV-procedure wordt geboden,
maakt het ontslagstelsel niet eenvoudiger, zeker niet nu
tevens de mogelijkheid wordt geboden van de criteria van
afspiegeling en anciënniteit bij bedrijfseconomisch ontslag
af te wijken. Een werkgever die (ten gevolge van een ovo)
reorganiseert, kan daarmee met verschillende toetsingsinstanties en toetscriteria te maken krijgen. Voeg daaraan toe
dat het bijna 90-jarige cao/avv-recht in onvoldoende mate
is toegerust op (sterk) gewijzigde arbeidsverhoudingen, en
de problemen op het terrein van het ontslagrecht liggen
voor het oprapen.
Dat het nieuwe ontslagrecht sneller zal zijn ten opzichte
van het huidige, is op voorhand ook maar de vraag. De
doorlooptijd bij UWV en kantonrechter zal in ieder geval
niet sneller (kunnen) zijn. Winst is wellicht te boeken met
het aantal opzeggingen met schriftelijke instemming door
de werknemer en met afgesloten beëindigingsovereenkomsten vanwege het feit dat de ontslagvergoeding in de vorm
van transitievergoeding vastligt. Of dat ook werkelijk
het geval is, lijkt de vraag, nu het toch in de praktijk
niet zo heel vaak voorkomt dat de weg naar UWV of
kantonrechter wordt bewandeld omdat partijen er in der
minne niet uitkomen. De mogelijkheid van hoger beroep
en cassatie zal absoluut vertragend werken, evenals de
mogelijkheid van een beslissing van het UWV op te komen
bij de kantonrechter. Toenemende vertraging is daarmee de
tol die door de eerlijkheid wordt gevraagd.
Het nieuwe ontslagrecht zal (dus) wel aan eerlijkheid
toenemen, vanwege de gelijkschakeling van de UWV- en
ontbindingsprocedure, het recht de kantonrechter na het
UWV in te schakelen, de (vaste) transitievergoeding en
de mogelijkheid van hoger beroep en cassatie. Kortweg
gezegd: werknemers met een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd zullen meer gelijk worden behandeld.
Tegelijk zijn deze elementen van toenemende eerlijkheid
een barrière voor werkgevers om meer werknemers in vaste
dienst te nemen. Met het nieuwe ontslagrecht lijkt het nog
langer te duren voordat afscheid van een werknemer in
vaste dienst kan worden genomen. Daarmee wordt de insider-outsider-problematiek alleen maar groter.
Een onbewezen stelling lijkt ons dat met het nieuwe
ontslagrecht de mobiliteit van werknemers zal worden
bevorderd. Waaruit blijkt dat? In ieder geval niet uit
de wijze waarop de transitievergoeding geregeld is.
Werknemers die op eigen initiatief de onderneming verlaten,
krijgen als hoofdregel geen ontslagvergoeding mee, enkele
uitzonderlijke situaties daargelaten. En hoe dan ook: bij
een nieuwe werkgever beginnen deze werknemers wat
betreft bijvoorbeeld anciënniteitsrechten gewoon onder
aan de ladder. Dat vooral oudere werknemers blijven zitten
waar zij zitten, zal een gegeven blijven.
Zoals de kaarten nu zijn geschud, kan het niet anders dan
dat de ontslagkosten voor werkgevers zullen toenemen.
Vooral de grote groep van MKB-werkgevers, die onder
het huidige ontslagrecht in veruit de meeste gevallen voor
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
HET WETSvoorSTEl WErK En zEKErHEID (33818) In vogElvlucHT: DEKT DE vlag DE laDIng?
de UWV-procedure kiezen en hun ontslagen werknemers
wegsturen zonder enige ontslagvergoeding, zal nu moeten
boeten: zij komen niet meer onder het betalen van de vaste
transitievergoeding uit. Het bevordert de eerlijkheid van
behandeling van werknemers in vaste dienst, maar legt een
duidelijk beslag op de financiële middelen van de (MKB-)
werkgever.
Of de werkers in de flexibele schil met de voorgestelde
wijzigingen eerder tot de groep van insiders kunnen
toetreden, is eveneens sterk de vraag. Zal de wijziging
van de ketenregeling er niet toe leiden dat werknemers
met een tijdelijk contract de onderneming eerder zullen
moeten verlaten, namelijk niet na drie maar na twee jaar?
Een extra aansporing tot dit gedrag van werkgevers is,
dat de aanspraak op de transitievergoeding vanaf twee
jaar ontstaat. De beperking van de mogelijkheid bij cao
van de ketenregeling af te wijken, zal dit gedrag van
werkgevers slechts bevorderen, nog daargelaten dat zij
andere wegen zullen zoeken om het werk van de tijdelijke
contracten te laten verrichten (bijvoorbeeld door vaste
werknemers te laten overwerken of om de betreffende
arbeid te mechaniseren, zoals ook door de Raad van State
is opgemerkt). Deze ‘oplossingen’ zijn op gelijke wijze van
toepassing op het voorstel van de duidelijke inperking van
de overheveling van risicoverdeling ex art. 7:628 (nieuw)
BW op de oproepkracht. Het verbod tot het sluiten van een
proeftijdbeding bij arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd van zes maanden of minder, kan wel zeer gemakkelijk
worden omzeild (sluit een arbeidsovereenkomst voor zes
maanden en één dag), waarbij niet echt inzichtelijk wordt
gemaakt wat dit voorstel nu werkelijk voor effect sorteert
voor het insider-outsider-probleem. De mobiliteit van de
tijdelijke werknemer wordt weliswaar vergroot door het
geclausuleerde verbod tot het sluiten van een concurrentiebeding, maar of daarmee iets wezenlijks verandert met
betrekking tot de flexibele schil, is de vraag. Dat geldt ook
voor de invoering van de aanzegtermijn.
De aangekondigde wijziging van de ontslagbescherming
van de pay-rollwerknemer is zonder enige twijfel toe te
juichen, maar vormt slechts een klein onderdeel van de
problematiek omtrent de alsmaar toenemende flexibele
schil.
8. afronding
Vooralsnog moeten we concluderen dat de vlag van
wetsvoorstel 33 818 (de beoogde doelstellingen) de lading
(de gedane voorstellen) niet dekt. Het ontslagrecht wordt
niet eenvoudiger, maar zelfs ingewikkelder; niet sneller,
deels eerlijker en lang niet in alle gevallen goedkoper voor
de werkgever. Het probleem van de flexibele schil lijkt
niet te worden opgelost. Waartoe dient dan eigenlijk deze
exercitie?
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
Wij zouden ons, in plaats van de voorstellen zoals die nu
gedaan zijn, diverse alternatieven kunnen voorstellen die
het ontslagrecht wel echt eerlijker en gemakkelijker maken.
Een eenvoudige oplossing zou zijn om, met handhaving
van de duale ontslagroute (omdat daarvoor kennelijk
breed politiek draagvlak bestaat), de vergoedingensystematiek en de totale ‘doorlooptijd’ bij opzegging en ontbinding
Een eenvoudige oplossing zou zijn om, met handhaving van de duale ontslagroute (omdat daarvoor
kennelijk breed politiek draagvlak bestaat), de vergoedingensystematiek en de totale ‘doorlooptijd’
bij opzegging en ontbinding gelijk te schakelen
gelijk te schakelen. Wij zouden daarbij niet kiezen voor
gedwongen winkelnering bij de ene of de andere instantie,
met de bijkomende afbakeningsdiscussie; die gedwongen
keuze is bij een dergelijke ‘gelijkschakeling’ ook niet nodig.
Wij zouden ons ook kunnen voorstellen dat wordt geregeld
dat een werknemer bij vertrek, niet alleen op initiatief van
zijn werkgever maar ook op zijn eigen initiatief, aanspraak
kan maken op een transitievergoeding, zodat daarmee de
mobiliteit van werknemers (ook van oudere werknemers)
daadwerkelijk handen en voeten krijgt. Wij zouden er voor
pleiten de Dikke Dame van het ontslagrecht niet te laten
plaatsnemen in de vermolmde stoel van het cao-recht.10
En voor zover tot openstelling van de mogelijkheid van
hoger beroep en cassatie zou worden besloten, zou wat
ons betreft moeten worden overwogen dat slechts voor
beperkte situaties te doen.
over de auteurs
Prof. mr. C.J. loonstra is hoogleraar arbeidsrecht
aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en is tevens
redacteur van dit blad.
Mr. P.th. sick is advocaat te amsterdam.
10 J.M. van slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA
2013/10, nr. 76, zie ook noot 5 hiervoor.
13
Ontslag
Het loondoorbetalingsbeding, het
proeftijdbeding en het concurrentie­
beding in de Wet werk en zekerheid
MR. p.l.M. sCHNEIDER
De Wet werk en zekerheid stelt een aantal wijzigingen voor in de regelingen van het loondoorbetalings­
beding (art. 7:627 jo. 7:628 BW), het proeftijdbeding en het proeftijdontslag (art. 7:652 en 7:676 BW)
en het concurrentiebeding (art. 7:653 BW). In haar streven naar de versterking van de positie van de
flexwerker, lijkt de regering in het kader van het loondoorbetalingsbeding helaas wat weinig oog te
hebben gehad voor de functie die art. 7:628 BW voor niet­flexwerkers vervult. Bij het proeftijdbeding is de
codificatie van bekende rechtspraak van de Hoge Raad niet altijd even goed gelukt. Het proeftijdontslag
lijkt – anders dan de doelstelling van het wetsvoorstel – complexer te zijn geworden. De wijzigingen in het
concurrentiebeding leiden op onderdelen tot modernisering en aanscherping, maar passen niet geheel in
de lijn die in de literatuur is uitgezet.
1. Het loondoorbetalingsbeding
1.1. Voorgenomen wijzigingen
De WWZ1 beoogt een aantal wijzigingen aan te brengen in
de regeling van het zogenoemde loondoorbetalingsbeding.2
Zo is art. 7:627 BW geschrapt en is art. 7:628 lid 1 BW
geherformuleerd (vgl. met name de toevoeging van ‘geheel
of gedeeltelijk’ aan het niet-verrichten van de arbeid).
Inhoudelijk is het daarin opgenomen redelijkheidscriterium gehandhaafd. Het voorgestelde lid 9 maakt hierop
echter wel een nieuwe inbreuk mogelijk. In geval van
‘buitengewone omstandigheden’ kan namelijk voortaan bij
ministeriële regeling worden bepaald dat de werkgever het
loon toch niet hoeft door te betalen, hoewel het niet-werken
krachtens lid 1 wel voor zijn rekening is. In het voorgestelde
lid 5 lijkt verder de koppeling naar het loon in geld ‘anders
dan naar tijdruimte vastgesteld’ losgelaten. Ook lid 6 is
tekstueel (ietwat) anders opgezet. Lid 7 bevat dan weer
een aanzienlijke inhoudelijke wijziging. De rechtsgeldigheid van een collectief loondoorbetalingsbeding (een loondoorbetalingsbeding overeengekomen bij cao) is voortaan
beperkt tot functies met werkzaamheden van ‘incidentele
aard’ en zonder ‘vaste omvang.’ Lid 8 opent aansluitend
de mogelijkheid om bij ministeriële regeling de leden 5
1
2
14
De ‘nieuwe’ bepalingen worden hierna aangehaald met ‘WWZ’, de ‘oude’
met ‘BW.’
Via een loondoorbetalingsbeding contracteert de werkgever zijn
verplichting uit art. 7:627 jo. 7:628 BW weg om het loon te moeten doorbetalen ook wanneer de werknemer niet werkt. Een dergelijk beding
schijnt met name gebruikelijk te zijn in oproepovereenkomsten (zie W.a.
Zondag, ‘Het loondoorbetalingsbeding’, in: J.H. Even e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke bedingen (TAP 2012-themabundel), Den Haag: sdu 2012, p. 63).
t/m 7 buiten werking te stellen. In deze bepaling is een rol
weggedacht voor een nieuwe ‘speler’ binnen titel 7.10 BW,
te weten: de STAR. Lid 10, ten slotte, onderstreept nog eens
uitdrukkelijk het dwingende karakter van deze bepaling.
Voor de uitzendovereenkomst geldt op grond van art.
7:691 lid 7 en 8 WWZ een ander regime. In een dergelijke
overeenkomst is een individueel loondoorbetalingsbeding
toegestaan voor de eerste 26 weken van de overeenkomst,
en een collectief loondoorbetalingsbeding voor nog eens
78 ‘gewerkte weken.’3 Daarnaast is deze mogelijkheid tot
verlenging bij cao niet beperkt tot uitzendwerknemers met
een functie als bedoeld in art. 7:628 lid 7 WWZ.
Inwerkingtreding en overgangsrecht
Beoogd is de bepalingen die zien op de versterking van de
positie van flexwerkers, zoals de leden 5 t/m 8 en 10 van
art. 7:628 en art. 7:691 lid 7 en 8 WWZ, in werking te
laten treden met ingang van 1 juli 2014.4 De huidige art.
7:628 en 7:691 BW blijven niettemin van toepassing op
arbeidsovereenkomsten die vóór die datum tot stand zijn
gekomen. Een vóór dit tijdstip tot stand gekomen collectief
loondoorbetalingsbeding is geldig totdat de desbetreffende
cao expireert met een maximum tot anderhalf jaar ná 1 juli
2014.5 De beoogde inwerkingtredingdatum van art. 7:628
3
4
5
Weken waarin arbeid wordt verricht (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818,
nr. 3, p. 122).
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 21.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 127 waaruit blijkt dat bij een
(uitzend)arbeidsovereenkomst van ná 1 juli 2014 nog wel gebruikgemaakt mag worden van voordien afgesloten cao’s. In zo’n geval zullen
het nieuwe art. 7:628 c.q. 7:691 WWZ én het ‘oude’ art. 7:628 lid 7 BW
naast elkaar van toepassing zijn voor een periode van maximaal achttien
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
Het loonDooRBetalIngsBeDIng, Het pRoeftIjDBeDIng en Het concuRRentIeBeDIng In De Wet WeRk en zekeRHeID
lid 9 WWZ is (op verzoek van het UWV) uitgesteld tot
1 april 2016.6 In de periode daarvoor blijft het BBA van
toepassing.7
1.2. Parlementaire toelichting
De regering redeneert dat gedurende de eerste zes maanden
de werkzaamheden niet altijd even eenduidig zijn vast te
stellen. Nadien moet echter de omvang daarvan, ook voor
de toekomst, duidelijk (kunnen) zijn.8 Als dan blijkt dat er
sprake is van structurele werkzaamheden, is een verlenging
bij cao van het loondoorbetalingsbeding onnodig en zelfs
onwenselijk, omdat dit leidt tot een langdurige inkomensonzekerheid. Aldus acht de regering een handhaving
van het individuele en een (vergaande) inperking van het
collectieve loondoorbetalingsbeding geraden.
Verder benadrukt de toelichting dat de uitvoerige cassatierechtspraak over de risicoregeling van art. 7:628 BW
onverkort van kracht blijft.9 Wél komt voortaan op de
werkgever de bewijslast te rusten van (1) het ontbreken
van de bereidheid van de werknemer om de bedongen
arbeid te verrichten en (2) de stelling dat het niet-verrichten daarvan voor risico van de werknemer is. Deze bewijslastomkering wordt niet nader gemotiveerd. Bij het
nieuwe zevende lid noemt de regering de invalkracht als
voorbeeld van een functie die ‘incidenteel’ is en geen ‘vaste
omvang’ heeft. Het nieuwe lid 9 moet dan weer worden
begrepen als een voortzetting van (het verbod op) werktijdverkorting afkomstig uit art. 8 van het af te schaffen
BBA. De hier bedoelde ‘buitengewone omstandigheden’
betreffen niet-economische calamiteiten waarvan de
effecten niet beperkt zijn tot een enkele onderneming.10 Is
de werkgever aldus bevoegd de werktijd te verkorten, dan
maakt de werknemer aanspraak op een WW-uitkering ex
art. 18 WW (de zogenoemde Calamiteitenregeling WW).11
Uit de toelichting lijkt zo op te maken dat de contractuele
uitsluiting van de loondoorbetalingsplicht en het verbod
op werktijdverkorting gescheiden grootheden zijn. Anders
dan in de literatuur (bij meerderheid) wel is verdedigd12, is
het volgens de regering dus niet zo dat voor een geslaagd
beroep op het overeengekomen loondoorbetalingsbeding er evenzeer ontheffing tot werktijdverkorting van de
minister moet zijn verkregen.
maanden.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 77-78.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 126.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 19-20. De regering spreekt in
dit verband over seizoensarbeid en uitbreiding van de ondernemersactiviteiten.
9
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 87-88.
10 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 88-89. gerefereerd wordt aan
langdurige perioden van vorst.
11 Zie verder Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 132-133.
12 Zie voor een inventarisatie van de betrokken standpunten bijvoorbeeld
F.B.J. grapperhaus, ‘Onduidelijkheid over verhouding uitsluiting van
de loondoorbetalingsverplichting ten opzichte van de ontheffing voor
werktijdverkorting’, Ondernemingsrecht 1999-2, p. 51. Zie hierover ook
uitvoerig W.a. Zondag, Werktijdverkorting (diss. Rotterdam), Deventer:
gouda Quint 2001, p. 142-158.
6
7
8
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
Opgemerkt wordt nog dat de STAR al een verzoek als in lid
8 heeft gedaan. De regering is voornemens dat in te willigen
voor nader te bepalen onderdelen van de bedrijfstak
‘zorg’.13
De rechtvaardiging voor de gemaakte uitzonderingen voor
de uitzendovereenkomst ziet de regering in het bijzondere
karakter (de allocatiefunctie op de arbeidsmarkt) van
het uitzendwerk. Beoogd is recht te doen aan de grotere
vrijheid die dat meebrengt voor partijen bij het aangaan
en beëindigen van uitzendovereenkomsten. Evenwel is
een begrenzing in duur aangebracht om de positie van de
uitzendkracht toch enigszins te bewaken.
1.3. Commentaar
De voorgestelde wijzigingen in de regeling van het loondoorbetalingsbeding roepen een aantal vragen op.
Zo lijkt aan het schrappen van de hoofdregel van art.
7:627 BW (‘geen arbeid, geen loon’) de veronderstelling
ten grondslag te liggen dat art. 7:628 BW op zich zelf ook
wel volstaat. De literatuur neemt echter aan dat zich ook
omstandigheden kunnen voordoen die zich noch in de
risicosfeer van de werkgever noch in die van de werknemer
bevinden. Ex art. 7:627 BW is de uitkomst onder het
huidige recht dan dat de werkgever het loon niet hoeft
door te betalen.14 Onder het (mogelijk) nieuwe recht lijkt
dit risico echter te verspringen naar de werkgever (vgl. de
formulering van lid 1 en de bijbehorende bewijslastomkering). Of daaraan bewuste keuzes van de regering ten
grondslag liggen, is de vraag. De wetsgeschiedenis zwijgt
hierover.
Ook de wijziging die lid 1 lijkt voor te stellen bij een
gedeeltelijke verrichting van de arbeid is opvallend. Is dat
voor risico van de werknemer, dan lijkt de uitkomst dat de
werkgever het gehele loon mag korten. Logischer lijkt toch
dat een gedeelte van de arbeid nog leidt tot een (corresponderend) gedeelte van het loon. Dit lijkt ook de strekking
van bekende 628-jurisprudentie zoals het NS-arrest15
(inzake bijzondere stakingsvormen) of de De Roovers/De
Toekomst-rechtspraak16 (inzake gedeeltelijk arbeidsgeschikte werknemers). De tekst van het voorgestelde lid 1
leert evenwel anders.
Voorts schakelt lid 5 onder de WWZ niet meer terug naar
lid 3. Een (individueel) loondoorbetalingsbeding dat (ook)
13 naar verluidt stuit deze voorgenomen maatregel op behoorlijke weerstand in die bedrijfstak zelf (zie bijvoorbeeld E.E.M. Maurits, a.J.E. de Veer
& a.l. Francke, Ruim de helft van de interne oproepkrachten in de verpleging
en verzorging vindt voordelen van een flexibel dienstverband groter dan de
nadelen, nIVEl: Utrecht 2013). De regering gaat op deze bezwaren niet
in.
14 loonstra en Zondag noemen in dit verband zogenoemde acts of god
die verwijtbaar noch voorzienbaar zijn (zie C.J. loonstra & W.a. Zondag,
Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: BJu 2010, p. 169-171). Een proportionele verdeling over beide partijen achten deze auteurs in dergelijke
gevallen overigens redelijker.
15 HR 30 mei 1986, NJ 1986/688 m.nt. stein.
16 HR 3 februari 1978, NJ 1978/248. Zie over deze jurisprudentie ook recent
J.M. slooten, ‘Hoe wordt de “passende arbeid” die een zieke werknemer
verricht de “bedongen arbeid”? Pleidooi voor toepassing de re-integratiejurisprudentie van de Hoge Raad’, TRA 2013-2, 14, p. 11-14.
15
Ontslag
betrekking heeft op ‘anders dan naar tijdruimte vastgesteld
loon’17 lijkt dan – partieel? – nietig op basis van het nieuwe
lid 10. Hoewel dit in de praktijk wellicht niet het meest
voorkomende type is, levert ook dat een wijziging op
waarover de parlementaire toelichting met geen woord
rept.
Ook het nieuwe lid 7 bevat een implicatie waarover men
niets terugleest in de parlementaire stukken. Daarin wordt
namelijk gebroken met de lijn uit het standaardarrest op
het terrein van schorsing en behoud van loon, Van der
Gullik/Vissers & Partners.18 In dit arrest overwoog de
Hoge Raad dat een schorsing – hoe gegrond ook – in de
risicosfeer van de werkgever valt, maar dat een (collectief)
uitsluitingsbeding in de zin van lid 7 hem uitkomst kan
bieden. Met de inperking van dit lid zal een regeling in een
cao rondom schorsing zonder behoud van loon voortaan
echter met betrekking tot de meeste werknemers nietig
zijn. Een dergelijke regeling behoudt z’n geldigheid immers
Een regeling in een cao rondom schorsing zonder
behoud van loon zal na invoering van de WWZ in
de meeste gevallen nietig zijn
slechts met betrekking tot één bepaald type flexwerker. De
flexwerkers zouden er nu echter onder de WWZ juist op
vooruit moeten gaan. Onwaarschijnlijk lijkt dan ook dat
dit een bedoeld (en gewenst) effect is van de voorgestelde
regel. Mogelijk levert een en ander ook strijd op met
het verbod op ongelijke behandeling van art. 7:648 BW
(discriminatie naar arbeidsduur). Daarnaast verkleint deze
wettelijke ingreep meer algemeen het sanctiearsenaal van
de werkgever, waardoor die ten aanzien van de niet-uitgezonderde gevallen mogelijk eerder naar het middel van
ontslag zal grijpen. Ook dat lijkt weinig verkieslijk.
2. Het proeftijdbeding
2.1. Voorgenomen wijzigingen
Proeftijdbeding
De WWZ stelt ook een aantal wijzigingen voor in art. 7:652
BW, de regeling van het proeftijdbeding. Van tekstuele/
redactionele aard zijn de vernummering en aanpassing van
de voorgestelde leden 5 t/m 7 op de komst van het nieuwe
lid 4. Dit lid wijzigt de proeftijdregeling aldus dat een proeftijdbeding nog slechts is toegestaan in arbeidsovereenkomsten met een langere duur dan een halfjaar. Het nieuwe
achtste lid vervangt verder het ‘oude’ zevende lid, en neemt
17 Bedoeld wordt: loon dat niet is verschuldigd wegens het verstrijken van
een bepaalde periode waarin arbeid is verricht, maar prestatieafhankelijk
is (zie J.M. van slooten, Arbeid en loon (diss. amsterdam Uva), Deventer:
Kluwer 1999, p. 119).
18 HR 31 maart 2003, «JaR» 2003/91. Zie over dit arrest ook s.F. sagel, ‘Recht
op loon tijdens schorsing en op non-actiefstelling’, Adv.bl. 2003-12, p.
512-517. Zie verder recent over dezelfde problematiek F.M. Dekker,
‘schorsing zonder behoud van loon tóch mogelijk?’, Annotaties AR 20130034.
16
de inhoud daarvan (grotendeels) – maar nu gerubriceerd in
een subverdeling – over. Subs a en c zijn ook momenteel terug
te vinden in art. 7:652 BW. Sub b expliciteert daarnaast iets
dat in het huidige art. 7:652 lid 7 BW al wordt ingelezen,
zijnde dat ook nietig is: het proeftijdbeding dat langer is
dan één maand, terwijl het voorkomt in een arbeidsovereenkomst met een duur korter dan twee jaren en er geen
afwijking is bij cao die zulks mogelijk maakt.19 In sub d en
sub e is aansluitend bekende jurisprudentie van de Hoge
Raad te herkennen.20 Sub f vormt, ten slotte, het sluitstuk
van de regel uit het nieuwe lid 4.21
Proeftijdontslag
Invoering van de WWZ zou daarnaast een aantal
wijzigingen opleveren van de regeling van het proeftijdontslag.22 Zo neemt art. 7:669 lid 6 WWZ de plaats in van
de art. 6 lid 2 sub b BBA en 7:676 lid 2 BW. De regel dat
voor een proeftijdopzegging geen toestemming van het
UWV WERKbedrijf is vereist en de regel dat een dergelijke
opzegging niet op kennelijke onredelijkheid (en vatbaarheid
voor herstel) kan worden getoetst, wordt zo verruild voor
de regel dat daarvoor niet een ‘redelijke grond’ is vereist.
Evenmin vereist is een schriftelijke instemming van de
werknemer met de opzegging (als bedoeld in art. 7:671
lid 1 sub b WWZ). Art. 7:670a lid 2 sub b WWZ bepaalt
verder dat enkel nog de opzegverboden van art. 7:670 lid 1
t/m 4 en 10 BW (de verboden tijdens ziekte, zwangerschap,
bevallingsverlof, dienstplicht en lidmaatschap OR) buiten
toepassing blijven tijdens de proeftijd, evenals ‘daarmee
naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een
ander wettelijk voorschrift’. Voorts is in art. 7:676 BW het
eerste lid gehandhaafd, en keert in het vernieuwde tweede
lid de regel uit het voormalige art. 7:669 BW terug.23 Vindt
de proeftijdopzegging te laat, of op basis van een nietrechtsgeldige proeftijdbeding plaats, dan regelt de WWZ
de rechtsgevolgen daarvan op verschillende plaatsen
naar gelang het type arbeidsovereenkomst. Is sprake van
19 Dat daarop deze sanctie staat, vermeldde de wetgever in het kader van
de parlementaire behandeling van de Flexwet (zie bijvoorbeeld Kamerstukken I 1998/99, 25236, nr. 132b, p. 17).
20 Verspreid over de toelichting worden in dit verband genoemd: HR 14
september 1984, NJ 1985/244 (Hardchroom/Yigit); HR 24 oktober 1986,
NJ 1987/293 (Slijkoord/Hekkema); HR 13 september 1991, NJ 1992/130
(Dingler/Merkelbach); HR 8 mei 1992, NJ 1992/480 (Van Summeren/
Ozkam); HR 11 mei 2012, «JaR» 2012/150 m.nt. R.M. Beltzer (Van Tuinen/
Taxicentrale Wolters) en Hof ’s-Hertogenbosch 19 februari 2013, lJn
BZ1929.
21 Deze nietigheidsgrond is overigens op advies van de Rvs in de voorgestelde wettekst terechtgekomen (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr.
4, p. 66 (Rapport Rvs)).
22 gehandhaafd is overigens de regel dat een proeftijdopzegging niet meetelt voor het getalscriterium in de WMCO (zie Kamerstukken II 2013/14, 33
818, nr. 2, p. 22 (Voorstel van wet) en – zonder nadere toelichting – Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 123). Zie kritisch over deze regel J.H.
Even & B. Filippo, ‘Collectief ontslag niet meer omzeild’, ArA 2011-2, p. 26.
23 Evenals in de huidige situatie lijkt er ook onder de WWZ geen sanctie te
zijn gesteld op het niet-nakomen van deze motiveringsplicht. Zie kritisch
over de niet-afdwingbaarheid van art. 7:669 BW R.F. Kötter, De rechtspositie van de sollicitant en van de werknemer tijdens de proeftijd (diss. leiden),
Mon. sociaal Recht nr. 53, Deventer: Kluwer 2010, p. 255-256.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
Het loonDooRBetalIngsBeDIng, Het pRoeftIjDBeDIng en Het concuRRentIeBeDIng In De Wet WeRk en zekeRHeID
een bepaalde tijdscontract zónder tussentijdsopzegbeding dan kan de werknemer op de voet van art. 7:677
lid 4 WWZ naar keuze de kantonrechter verzoeken de
opzegging te vernietigen (ageren tegen de opzegging)
of hem een vergoeding toe te kennen ter hoogte van het
loon over de restantduur van de arbeidsovereenkomst
(berusten in de opzegging). Diezelfde vergoeding kan de
werkgever omgekeerd van de werknemer vorderen, als het
de werknemer was die de opzegging deed. Is sprake van een
onbepaalde tijdscontract of van een bepaalde tijdscontract
mét tussentijdsopzegbeding dan wordt de opzeggende partij
op grond van art. 7:672 lid 9 WWZ aan de wederpartij
een vergoeding verschuldigd ter hoogte van het loon bij
een regelmatige opzegging. Dat is echter weer anders als de
wederpartij alsnog instemt met de opzegging. De regering
verwijst uitdrukkelijk naar deze twee rechtsgevolgen (beide
leveren een berusting op).24 Men kan zich echter afvragen
of het nieuwe ontslagrecht de onbepaalde tijder en de
bepaalde tijder met tussentijdsopzegbeding niet ook een
mogelijkheid biedt te ageren tegen de opzegging (zie ook
hierna). Is de proeftijdopzegging, ten slotte, strijdig met
een van toepassing zijnd opzegverbod (zoals de verboden
wegens vakbondslidmaatschap, politiek en ouderschapsverlof, overgang van onderneming, zondagsrust en geslacht;
art. 7:670 lid 5 t/m 9 en 7:647 BW), dan bepalen art. 7:681
lid 1 sub a (bij een toepasselijk verbod uit titel 7.10 BW)
en sub b (bij een toepasselijk verbod buiten titel 7.10 BW)
WWZ dat de werknemer kan kiezen tussen een verzoek tot
vernietiging van die opzegging of tot toekenning van een
zogenoemde ‘billijke vergoeding’.
Inwerkingtreding en overgangsrecht
Het is de bedoeling dat art. 7:652 WWZ, een bepaling ter
versterking van de positie van flexwerker, met ingang van 1
juli 2014 in werking treedt. Op voordien overeengekomen
proeftijdbedingen zal niettemin het huidige art. 7:652 BW
van toepassing blijven.25 Art. 7:676 lid 2 WWZ treedt –
tezamen met de overige hervormingen van het ontslagrecht
– in werking op 1 juli 2015.26 Heeft de proeftijdopzegging
vóór die datum plaatsgevonden, dan is daarop nog het
huidige ontslagrechtelijke regime van toepassing.27
2.2. Parlementaire toelichting
Proeftijdbeding
De regering streeft met het voorgestelde verbod een
beperktere inzet van kortdurende contracten na. Een
dergelijk contract zou al voldoende onzekerheid met zich
brengen. Die onzekerheid hoeft niet nog eens te worden
vergroot via een proeftijdbeding.28 De Raad voor de
Rechtspraak (RvdR) en Raad van State (Rvs) blijken minder
24 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 115, waar het geval dat ‘er net
buiten de proeftijd is opgezegd’ letterlijk wordt behandeld.
25 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 21.
26 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 6.
27 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 126.
28 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 16.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
enthousiast. Zo voorziet de RvdR het gebruik van ontduikingsconstructies, zoals de arbeidsovereenkomst voor
zes maanden en één dag en de uitzendovereenkomst. De
RvS houdt er rekening mee dat het uiteindelijke effect zal
zijn dat er geen contracten meer worden aangeboden aan
juist die flexwerkers met de zwakste arbeidsmarktposities.
De regering reageert dat iedere grens tot ontwijking kan
leiden. Ze ziet niettemin, in het bijzonder voor de zwakste
flexwerkers, voldoende meerwaarde in het voorstel.29
Verder blijkt dat de nietigheidsgrond in sub c moet worden
gezien als een voortzetting van het laatste gedeelte van het
huidige lid 7. Materieel wijzigt er hier, aldus de regering,
niets.30 Derhalve blijft ook de regel gelden dat elk later
aangegaan proeftijdbeding binnen dezelfde arbeidsovereenkomst (‘opeenstapeling’) nietig is. Dit omdat een dergelijk
beding ‘uitsluitend is toegestaan bij het aangaan van een
arbeidsovereenkomst’. Sub c wordt evenwel, zo geeft de
regering toe, genuanceerd door subs d en e. Die kunnen
namelijk maken dat proeftijden die gezamenlijk langer dan
twee maanden zijn, toch geldig zijn. Een nieuw proeftijdbeding bij dezelfde werkgever is immers ‘slechts’ nietig als
de werkgever zich reeds een afdoende beeld heeft kunnen
vormen van de vaardigheden van de werknemer voor de te
verrichten arbeid. Een nieuw proeftijdbeding bij een nieuwe
werkgever is evenzeer nietig indien de nieuwe werkgever
‘redelijkerwijze’ als de ‘opvolger’ van de andere werkgever
is te beschouwen. Daarvan is volgens de regering – onder
verwijzing naar het Van Tuinen-arrest – sprake bij (1) een
nieuwe overeenkomst die wezenlijk dezelfde vaardigheden
en verantwoordelijkheden eist en (2) er tussen de oude en
de nieuwe werkgever zodanige banden bestaan dat het
door ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in die
vaardigheden in redelijkheid aan de opvolgend werkgever
is toe te rekenen.
Proeftijdontslag
De regering verduidelijkt dat enkel de opzegverboden
die gelden tijdens een periode dat zich een bepaalde
omstandigheid
voordoet
(zogenoemde
‘absolute
opzegverboden’) naar hun aard en strekking vergelijkbaar
zijn met de opzegverboden die in de proeftijd niet gelden.31
Het niet-gelden van ook de wegens-opzegverboden in de
proeftijd zou volgens de regering onwenselijk zijn, omdat
– opmerkelijk – ‘het ontslag zelf ook wegens een bepaalde
grond als opgenomen in art. 7:669 WWZ moet zijn
gegeven’. De regering stelt verder dat een proeftijdopzegging ook onder de WWZ nog met onmiddellijke ingang
geschiedt. De dag waartegen wordt opgezegd, dient dan
ook te worden beschouwd als de dag die ‘tussen partijen
geldt’ als bedoeld in art. 7:672 lid 9 WWZ; de opvolger van
29 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 82 en Kamerstukken II
2013/14, 33818, nr. 4, p. 19 en 23-24.
30 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 91.
31 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 102. Kennelijk wél van
toepassing blijven dan de opzegverboden van de art. 8 aWgB, 1b lid 5
WgBMV, 9 WgBHCZ, 11 WgBl en 3 Waa.
17
Ontslag
art. 7:677 lid 2 BW.32
De toelichting maakt verder het een en ander duidelijk
over de billijke vergoeding. Die komt op meer plaatsen
in de WWZ terug, maar is op art. 7:681 lid 1 WWZ na
telkens uitdrukkelijk verbonden aan zogenoemd ‘ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten’.33 Dat maakt volgens
Loonstra en Sick dat de billijke vergoeding van art. 7:681
WWZ niet over één kam is te scheren met de billijke
vergoedingen die wel in het teken van dergelijk gedrag
staan.34 Derhalve lijkt niet zonder meer bruikbaar datgene
wat de toelichting over de hoogte van dat type billijke
vergoeding opmerkt. Gedoeld wordt op het gegeven dat de
billijke vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of
nalaten niet mag worden gezien als een voortzetting van
de ontbindingsvergoeding van art. 7:685 lid 8 BW (en
evenmin van de schadevergoeding (naar billijkheid) van
Het daarin te codificeren arrest Dingler/Merkelbach
lijkt uiteindelijk maar lastig te herkennen in art.
7:652 lid 8 sub e WWZ
art. 7:681 lid 1 BW), en gerelateerd is aan de mate van
verwijtbaarheid van het vertoonde gedrag.35 En ook op de
opmerking dat factoren als de redelijkheid van het ontslag
en daaromtrent getroffen verzachtende voorzieningen
geen rol mogen spelen bij de berekening, omdat daarvoor
de zogenoemde transitievergoeding van art. 7:673 (a t/m
c) WWZ is ontworpen. De RvS is dan ook van mening
dat onduidelijk is gebleven hoe de rechter deze billijke
vergoeding nu moet berekenen. Het verwacht een groot
aantal procedures en sluit niet uit dat – ten behoeve van
de rechtszekerheid en -eenheid – opnieuw afspraken
over een te hanteren formule zullen worden gemaakt. De
regering acht het evenwel niet passend nog nadere criteria
te formuleren.
2.3. Commentaar
De voorgestelde wijzigingen in de regeling van het proeftijdbeding en het proeftijdontslag laten een aantal
vraagpunten open.
Zo kan men zich afvragen waarom het – dwingend
32 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 110.
33 De WWZ verbindt een dergelijke vergoeding aan dergelijk handelen
in het kader van een opzegging (zie art. 7:681, 7:682 en 7:683 WWZ),
ontbinding (zie art. 7:671b, 7:671c en 7:683 WWZ) of niet-voortzetting
(zie 7:673 WWZ) van de arbeidsovereenkomst.
34 Over deze stelling kan men overigens aarzelen. De Rvs lijkt van eenzelfde
voorstelling van zaken uit te gaan als loonstra en sick (zie Kamerstukken
II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 45-46). De reactie daarop van de regering zou
niettemin geïnterpreteerd kunnen worden als dat het gedrag dat in art.
7:681 lid 1 WWZ wordt gesanctioneerd nu juist bedoeld is als dergelijk
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (Kamerstukken II 2013/14, 33818,
nr. 4, p. 61). tegen die interpretatie pleit dat de regering op verschillende
andere plaatsen spreekt over het uitzonderingskarakter van het slagen
van een beroep op dit criterium. Daarmee strookt niet dat al een opzegging zonder voorafgaande toestemming of in strijd met een opzegverbod zodanig uitzonderlijk is.
35 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 32-34.
18
geformuleerde – nieuwe lid 4 nog eens als nietigheidsgrond
in lid 8 terugkeert. Is dat dubbelop of schuilt hierachter een
diepere gedachte?36
Een andere vraag is hoe letterlijk de regering moet worden
genomen wanneer zij stelt dat een proeftijdbeding slechts
bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst is toegestaan.
In de literatuur is immers wel verdedigd dat een proeftijdbeding op elk gewenst moment tijdens de proeftijd nog
schriftelijk kan worden vastgelegd.37 In de rechtspraak
vindt deze opvatting soms ook weerklank.38 Neemt de
WWZ daarvan afstand?
Sub d lijkt bovendien tot een niet in de toelichting beschreven
wijziging te leiden. Stel dat werkgever en werknemer een
proeftijd overeenkomen van één maand, daar waar art.
7:652 BW twee maanden proeftijd zou toestaan. Onder het
huidige recht lijkt dan toelaatbaar dat de werkgever de arbeidsovereenkomst voor het einde van de proeftijd opzegt,
en een nieuwe arbeidsovereenkomst aanbiedt met wederom
een proeftijd van een maand. Onder sub d is dat enkel
nog denkbaar wanneer die nieuwe arbeidsovereenkomst
wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden
vereist. Verder is de ook in lid 8 te codificeren zaak Dingler/
Merkelbach daarin uiteindelijk wat lastig te herkennen.
Een casus als in dit arrest (het aanbieden van een arbeidsovereenkomst aan een reeds ingeleende uitzendkracht) zal
vermoedelijk gaan vallen onder sub e. Een proeftijdbeding
lijkt in een dergelijk geval naar het arrest geldig, wanneer
(1) het werk wezenlijk andere vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist of (2) wanneer dat niet zo is, maar
de duur van de maximale proeftijd nog niet is verstreken
(en de overeengekomen proeftijd tezamen met de eerdere
het wettelijke maximum niet overschrijdt). Die laatste
nuance is sowieso niet terug te vinden art. 7:652 WWZ.
Die eerste regel zou verder via sub e worden aangevuld met
het bandcriterium. Dat is opmerkelijk, omdat de nieuwe
werkgever zelf inzicht zal hebben in de hoedanigheden van
de werknemer. Een wat onlogische exercitie lijkt dan om
nog eens te toetsen of het inzicht van de formele werkgever
aan de materiële werkgever is toe te rekenen. Sub e lijkt dit
niettemin voor te schrijven.39
Bij het proeftijdontslag is de stelling te lanceren dat de
36 Die zou kunnen luiden dat zonder deze nietigheidssanctie het beoogde
verbod ‘slechts’ vernietigbaar is in de zin van art. 3:40 BW, als zijnde een
dwingende wetsbepaling die uitsluitend strekt ter bescherming van één
van beide contractpartijen. Er vindt dan geen werking van rechtswege
en ambtshalve toetsing door de rechter plaats.
37 Zie E.g. van arkel, P.a. Boontje & C.J. loonstra, ‘Ontslagrecht: het proeftijdontslag’, SR 2003-2, p. 41.
38 Zie in bevestigende zin Hof ’s-gravenhage 5 maart 2004,
EClI:nl:gHsgR:2004:Bg8859 en Ktr. amersfoort 7 november 2008,
EClI:nl:RBUtR:2008:Bg8859. Zie anders gem. HvJ aBC-eilanden 5 april
2011 EClI:nl:OgHaCMB:2011:BR2152 en EClI:nl:OgHaCMB:Bt6526
(Diveversity).
39 Illustratief in dit verband lijkt ook dat de Hoge Raad in het Van tuinenarrest wél verwijst naar slijkoord/Hekkema, maar niet naar Dingler/
Merkelbach. Zie over ‘Van tuinen’ ook g.W. van der Voet, ‘Een uniforme
uitleg van het begrip “opvolgend werkgeverschap”?’, Annotaties AR 20120470 en M.a. van Haelst, ‘Reikwijdte “opvolgend werkgeverschap” na Van
tuinen-arrest’, TAP 2012-6, p. 259-264.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
Het loonDooRBetalIngsBeDIng, Het pRoeftIjDBeDIng en Het concuRRentIeBeDIng In De Wet WeRk en zekeRHeID
WWZ de weg definitief zou kunnen vrijmaken voor
een toetsing van dergelijke opzeggingen aan het goed
werkgeverschap. Onder het huidige systeem is het grootste
bezwaar daartegen nog gelegen in het verbod op toetsing
aan art. 7:681 BW. Op basis van rechtspraak van de Hoge
Raad40 dient deze bepaling immers te worden gezien als een
verbijzondering van het goed werkgeverschap, zodat een
toetsing aan de generalis (art. 7:611 BW) niet voor de hand
ligt.41 De ‘vervanger’ van dit verbod, art. 7:669 WWZ, lijkt
echter niet in de sleutel van 611 te zijn geplaatst, zodat dit
bezwaar niet meer opgaat.
Bij een proeftijdopzegging buiten de proeftijd (of op basis
van een ongeldige proeftijd) lijkt de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (of bepaalde tijd
met tussentijds opzegbeding) die opzegging ook – als zijnde
een ‘gewone’ opzegging – te kunnen vernietigen vanwege
het ontbreken van zijn schriftelijke instemming met die
opzegging (vgl. art. 7:671 lid 1 WWZ). Dan behoort in
plaats van een vergoeding ter hoogte van de opzegtermijn
ook voor deze categorie werknemers de billijke vergoeding
van art. 7:681 lid 1 sub a WWZ tot de mogelijkheden.
Hoe hoog die vergoeding in de praktijk gaat uitpakken,
laat zich vanwege het ontbreken van duidelijke richtlijnen
lastig voorspellen. De redenering (a contrario) dat voor de
billijke vergoeding van art. 7:681 BW dan dus weer wel
mag worden aangesloten bij de kantonrechtersformule
helpt ons niet veel verder, want zal bij een proeftijdontslag
blijven steken in de A-factor.42 Een transitievergoeding zal
daarnaast vrijwel nooit verschuldigd zijn bij een proeftijdontslag, maar het lijkt wat gewrongen de vergoeding wegens
een proeftijdopzegging in strijd met een opzegverbod op
te hangen aan het ontbreken van getroffen voorzieningen
rondom het ontslag. Mogelijk kan hier worden aangesloten
bij de huidige berekening van de k.o.o.-vergoeding op
basis van een prognose van de te verwachten duur van
werkloosheid.43 Uitgegaan wordt dan van de gedachte dat
de arbeidsovereenkomst niet opgezegd had mogen worden
(het proeftijdbeding bood daarvoor immers geen basis). De
billijke vergoeding compenseert vervolgens het daardoor
ontstane nadeel. Bij bepaalde tijdscontracten zou eventueel
ook aangesloten kunnen worden bij het loon over de
opzegtermijn.
Een zelfde onzekerheid speelt bij de billijke vergoeding
die de uitkomst kan zijn van een proeftijdopzegging
in strijd met een opzegverbod. De betekenis die in dit
kader wordt toegekend aan het onderscheid in tijdens-
40 Zie HR 14 november 2008, EClI:nl:HR:2008:BE9995 (Dahri/‘Bonna’ Vianen
Beton).
41 Zie in deze zin bijvoorbeeld a.R. Houweling, ‘De proeftijdregeling in
tijden van beproeving’, in: a.R. Houweling e.a. (red.), Bedingen in het
arbeidsrecht in beweging (n.a.C. 2009-congresbundel), Den Haag: sdu
2010, p. 21-22.
42 Op basis van de toelichting bij aanbeveling 3.2 (‘aantal gewogen dienstjaren a’) gaat de teller daarvoor immers pas lopen op het moment van
een dienstverband van een halfjaar en één dag.
43 Zie daarover ook K. Hakvoort & J.J. Jansen de Jonge, ‘De kennelijke onredelijkheid van de rekentool van www.hoelangwerkloos.nl’, TAP 2013-6, p.
236-239.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
en wegensverboden is voorts enigszins opmerkelijk. Zo
lijkt de rechtvaardiging die de regering daarvoor geeft ten
aanzien van het proeftijdontslag niet sluitend, omdat een
proeftijdontslag nu juist niet wegens een grond als bedoeld
in art. 7:669 WWZ hoeft te zijn gegeven.44
3. Het concurrentiebeding
3.1. Voorgenomen wijzigingen
De WWZ beoogt tevens een aantal wijziging aan te
brengen in de regeling van het concurrentiebeding.45 De
regels uit lid 4 en lid 5 ‘nieuwe stijl’ komen bekend voor,
maar de vertrouwde term ‘schadeplichtigheid’ (als bedoeld
in art. 7:677 lid 2 en 3 BW) is ingewisseld voor de nieuwe
maatstaf van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’. Het
nieuwe lid 1 sub a, lid 2 en lid 3 sub b voegen vervolgens
aan art. 7:653 BW de nieuwe regel toe dat een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd –
op straffe van vernietigbaarheid – nog slechts is toegestaan
na een ‘schriftelijke motivering’ die tot uitdrukking brengt
dat er voor dit beding zogenoemde ‘zwaarwegende bedrijfs-
De WWZ zou de weg definitief kunnen vrijmaken
voor een toetsing van de proeftijdopzegging aan
het goed werkgeverschap
of dienstbelangen’ bestaan. Nieuw is ook de mogelijkheid
van art. 7:686a lid 3 WWZ om de geldigheid van het concurrentiebeding bij verzoekschrift voor te leggen aan de
rechter die ook oordeelt over het ontbindings- (art. 7:671b
of 671c WWZ), vernietigings- (art. 7:681 WWZ) dan wel
herstelverzoek (art. 7:682 WWZ).46 Geschillen die enkel
het concurrentiebeding betreffen, dienen niettemin nog
steeds te worden ingeleid bij dagvaarding. Anders dan in
dat laatste geval, heeft de beslissing van de rechter in het
eerste geval bovendien geen schorsende werking meer (vgl.
art. 7:683 lid 1 WWZ).
Inwerkingtreding en overgangsrecht
Het eerste t/m derde lid van de gewijzigde regeling van het
concurrentiebeding kennen als beoogde inwerkingtredingdatum 1 juli 2014.47 Is het concurrentiebeding tot stand
gekomen vóór dat tijdstip, dan blijft daarop het huidige
art. 7:653 BW van toepassing.48 De nieuwe leden 4 en 5
44 Men kan zich überhaupt afvragen hoe solide dit onderscheid is. Zo was
het opzegverbod inzake het OR-lidmaatschap vóór 1999 in de WOR nog
een wegens-verbod, maar werd dat onder het BW – zonder nadere toelichting – een tijdens-verbod (zie Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 3, p.
28). Verder worden tijdens-verboden in de ontbindingspraktijk nog al eens
(met instemming van de literatuur) uitgelegd als wegens-verboden (zie
bijvoorbeeld C.J. Frikkee, ‘Ontbinding arbeidsovereenkomst zieke werknemer wegens bedrijfseconomische redenen’, TAP 2009-5, p. 194-198).
45 Vgl. in dit verband ook het eerste anticiperende beroep dat (op deze regeling uit) de WWZ is gedaan in Hof arnhem-leeuwarden 10 december
2013, EClI:nl:gHaRl:2013:9450.
46 Zie ook – uitdrukkelijk – Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 121.
47 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 2, p. 28.
48 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 21. De regering merkt daar
19
Ontslag
treden gelijktijdig met de hervorming van het ontslagrecht
inwerking, te weten: per 1 juli 2015.49 Op voordien tot
stand gekomen concurrentiebedingen blijven de huidige
leden 3 en 4 van toepassing.50
3.2. Parlementaire toelichting
De regering verklaart het voorgenomen verbod op concurrentiebedingen met ‘bepaalde tijders’ vanuit het ‘dubbele
nadeel’ dat deze flexwerkers daarvan ondervinden.51
Vanwege de beperkte duur van het gesloten contract staat
voorshands vast dat (en wanneer) een dergelijke flexwerker
zal worden beperkt in zijn – grondwettelijke52 – recht op
vrije arbeidskeuze. Lichtvaardig gebruik dient hier dan
ook zo veel mogelijk te worden voorkomen. Derhalve is
een concurrentiebeding enkel nog mogelijk wanneer sprake
is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd en van
‘specifieke werkzaamheden’ of een ‘specifieke functie’ (het
zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang).53 Een en ander sluit
volgens de regering overigens aan bij ‘de jurisprudentie’.
Rechters zouden namelijk in de tijdelijkheid (of de korte
duur) van de arbeidsovereenkomst ook nu al reden zien het
concurrentiebeding te vernietigen.54
Van het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’
vond de RvS dat het weinig voor de hand liggend was dat
overeenkomstig de gelijkluidende formuleringen in het
voorgestelde ontslagrecht uit te leggen. De regering ziet dat
kennelijk anders55, en verspreid over de toelichting geeft
zij verschillende voorbeelden van wat hieronder dient te
worden verstaan.56 In dit verband verduidelijkt de regering
ook dat ook zonder de geschrapte zinsnede uit het huidige
vierde lid nog een verzoek tot betaling in termijnen aan de
rechter kan worden gedaan.57
De mogelijkheid om voortaan een geschil over het concurrentiebeding ook in de ontslagprocedure te kunnen
afwikkelen, is ingegeven vanuit een kosten- en tijdsbesparing
alsook een streven naar ontlasting van gerechtelijke
apparaat.58 De regering merkt op dat de kantonrechter op
een dergelijk geschil in ‘bijzondere gevallen’ het commune
49
50
51
52
53
54
55
56
57
58
20
– wat raadselachtig – op dat het overgangsrecht voor cao’s (maximaal
anderhalf jaar eerbiedigende werking) niet geldt ‘in geval van een concurrentiebeding dat is opgenomen in de arbeidsovereenkomst.’
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 6.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 126.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 16.
Zie art. 19 lid 3 gw dat enkel een ‘zorgvuldige’ en ‘met voldoende redenen omklede’ beperking van de vrije keuze van arbeid toestaat.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 17.
Overigens is op een bredere modernisering van de regeling van het
concurrentiebeding aangedrongen door de Rvs. De regering geeft er
evenwel de voorkeur aan eerst de resultaten van de reeds aangekondigde
sER-adviesaanvraag ter zake (zie Kamerstukken II 2013/14, bijlage bij 33750
XV, nr. 5) af te wachten (zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 48 en
62).
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 49 en 62.
Zie met betrekking tot de werkgever Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr.
3, p. 34 en 113 en met betrekking tot de werknemer p. 40, 99 en 122. Zie
uitgebreid over ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ de bijdrage van
schouten verderop in dit nummer.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 92.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 37 en 121.
bewijsrecht (getuigenverhoor enz.) van toepassing kan
verklaren.59 Verwacht wordt echter dat de rechter een aan
hem in een verzoekschrift voorgelegd ‘aanverwant geschil’
(zoals de geldigheid van het concurrentiebeding) al snel
zal kwalificeren als een dergelijke omstandigheid.60 De
achtergrond van het ontnemen van schorsende werking aan
de beschikking van de kantonrechter, ten slotte, is gelegen
in het bevorderen van de rechtszekerheid voor partijen van
de genomen beslissing.61
3.3. Commentaar
De inperking van de mogelijkheid tot concurrentiebedingen in bepaalde tijdscontracten verdraagt zich op zich
redelijk tot de literatuur waarin sinds lange tijd voor een
aanscherping van art. 7:653 BW wordt gepleit.62 Gemeenschappelijk aan die literatuur is de wens tot het stellen van
ook materiële geldigheidsvereisten aan het concurrentiebeding.63 Tegen die achtergrond komt de vraag op of met
de voorgestelde motiveringsplicht niet eigenlijk (weer)
een nieuwe formaliteit is gecreëerd. Uiteindelijk is dat
afhankelijk van hoe indringend de rechter het zwaarwegend
bedrijfs- of dienstbelang zal toetsen. Toegegeven: er lijkt
hier niet sprake van een volledig papieren werkelijkheid.
Zo moet de motivering zowel ten tijde van het aangaan van
het beding als ten tijde van het inroepen daarvan opgaan.64
Echter, ook dan kan men met de toelichting nog meerdere
kanten op. Immers, – zo zou men kunnen redeneren –
welke moderne werknemer krijgt tegenwoordig niet een
‘specifieke functie’ toegewezen? Of moet hier – gelet op de
beschermingsratio – veeleer worden gedacht aan functies
met (substantieel) klantcontact (à la AVM65), of met inzicht
in concurrentiegevoelige bedrijfsinformatie dan wel aan
‘echte’ uitzonderingsgevallen als de functie van statutair
59 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 38. De schorsende werking
lijkt te zijn onthouden aan de totale beschikking van de kantonrechter
(en dus niet enkel aan het deel dat betrekking heeft op het einde van de
arbeidsovereenkomst); vgl. ook – impliciet – Kamerstukken II 2013/14, 33
818, nr. 3, p. 119.
60 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 60.
61 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 35.
62 Een ongeclausuleerd verbod op concurrentiebedingen in bepaalde
tijdscontracten was één van de aanbevelingen die de MDW-werkgroep
‘Concurrentiebeding’ deed (zie de bijlage bij Kamerstukken II 1996/97,
24036, 58), maar keerde niet terug in het daarop gebaseerde wetsvoorstel 28167 (‘Wijziging van titel 7.10 (arbeidsovereenkomst) van het
Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het concurrentiebeding’). tot een
dergelijk voorstel kwamen recentelijk evenmin a.R. Houweling & C.J.
loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst (Bakelsreeks),
Den Haag: BJu 2011, hoofdstuk 12 (‘naar een nieuwe regeling inzake
werknemersconcurrentie’).
63 Iets waaraan het in de huidige regeling vrijwel geheel ontbreekt (vgl. de
formele vereisten ‘schriftelijkheid’ en ‘meerderjarigheid’ uit lid 1). gedacht
wordt dan aan wettelijke bandbreedtes voor het functionele, temporele
en geografische bereik van het beding (zie al in deze zin a.t.J.M. Jacobs
& D.g.M. Mattijsen, ‘Het concurrentiebeding in het nBW (II, slot)’, WPNR
1995/6178, p. 271-275).
64 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 91. Het beroep op deze vernietigingsgrond lijkt dan kansrijk wanneer de functie of werkzaamheden
ten opzichte van het moment van aangaan van het beding uiteindelijk
minder ‘specifiek’ zijn uitgepakt.
65 HR 9 maart 1979, NJ 1979/467.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
Het loonDooRBetalIngsBeDIng, Het pRoeftIjDBeDIng en Het concuRRentIeBeDIng In De Wet WeRk en zekeRHeID
bestuurder (à la Brabant/Van Uffelen66)? Hoewel de eis van
motivering voor alle typen bepaalde tijdscontracten lijkt te
zijn geformuleerd, zou men zich daarnaast nog – vanuit de
‘dubbele nadeels’-gedachte – kunnen afvragen of een langer
contract67 wellicht met ‘minder’ motivering afkan dan een
korter contract. Een nadere verduidelijking op dit punt in
het verdere parlementaire proces lijkt zeker niet onwelkom.
De schriftelijke vorm van de motivering kan verder
aanleiding geven tot de gebruikelijke complicaties bij een
dergelijke eis. Zo zijn er het tijdstip en het ‘niveau’ van
de schriftelijke vastlegging van het zwaarwegende belang.
Dient dit bij het aangaan van het beding te gebeuren, of
kan dat ook nog daarna? Mag de motivering gedurende
de looptijd van de arbeidsovereenkomst nog worden
aangepast, of vereist dat op z’n minst zoiets als een functiewijziging wil dat effect sorteren? Is de plaats van opname
de individuele arbeidsovereenkomst of mag dit ook bij een
meer collectief document gebeuren?68 Als dat laatste het
geval is, mogen het beding en de schriftelijke noodzaak
daartoe dan ook in verschillende documenten (één in het
collectieve, één in het individuele document) voorkomen?
En wat is rechtens bij een verlenging van het bepaalde
tijdscontract? Op basis van de nieuwe regeling inzake
aanzegging (art. 7:668 lid 1 WWZ) wordt de werkgever
namelijk verplicht de werknemer schriftelijk te informeren
over de voortzetting van de arbeidsovereenkomst en de
eventuele daaraan verbonden voorwaarden. Volstaat in
zo’n geval een verwijzing naar de eerdere schriftelijke
vastlegging (en is het daarbij onverschillig of de overige arbeidsvoorwaarden al dan niet wijzigen)? Is in zo’n geval
überhaupt hernieuwde schriftelijke vastlegging van het
zwaarwegende belang vereist? Met vragen als deze worstelt
de praktijk ook in het kader van de ‘reguliere’ schriftelijkheid van art. 7:653 lid 1 BW.69 Het lijkt wenselijk dat de
regering ook hierin nog stelling neemt.
Ook voor de vervanging van de term ‘schadeplichtigheid’ in art. 7:653 lid 3 (en 4) BW zijn in het verleden wel
stemmen opgegaan.70 Dit criterium pakt, in het licht van de
achterliggende bedoeling71, wat al te formeel uit, wanneer
66 HR 5 januari 2007, «JaR» 2007/37 (AVM/Osinga) en «JaR» 2007/38 (AVM/
Spaan).
67 Zo maakt de toelichting er bijvoorbeeld expliciet melding van dat (ook
onder de nieuwe ketenregeling) nog langdurige bepaalde tijdscontracten kunnen worden afgesloten, zoals van vier jaar ineens bijvoorbeeld
(zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 12).
68 gedacht zou daarbij wellicht kunnen worden aan een gemotiveerde,
generieke uitzondering voor een bepaalde functiegroep.
69 Zie daarover bijvoorbeeld R.C. sies, ‘Het schriftelijkheidsvereiste en het
(non-)concurrentiebeding bij (stilzwijgende) verlenging: wie schrijft, die
blijft’, TAP 2011-6, p. 227-234.
70 Zie met veel verwijzingen (ook naar een gelijkluidende stroming in de lagere rechtspraak) a.R. Houweling & C.J. loonstra, Het concurrentiebeding
in de arbeidsovereenkomst (Bakelsreeks), Den Haag: BJu 2011, p. 194-200.
71 Die luidt dat het onredelijk is om de werknemer aan het beding te houden wanneer het de werkgever is te verwijten dat er een beroep op het
beding moet worden gedaan (zie a.E. Bles, De wet op de Arbeidsovereenkomst, Deel II, Den Haag 1908, p. 404). Omgekeerd is het onredelijk om de
werkgever een vergoeding te laten betalen wanneer het werknemer te
verwijten is dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
men zich – bijvoorbeeld – realiseert dat het concurrentiebeding krachteloos wordt bij een opzegging die één dag te
vroeg plaatsvindt, maar stand houdt bij een ontbinding die
via een zeer hoge C-factor het evident verwijtbare gedrag
van de werkgever tot uitdrukking brengt. Loonstra heeft
in dit verband al eens voorgesteld dat de werkgever geen
rechten aan het concurrentiebeding zou mogen ontlenen
wanneer hem in ‘overwegende mate een verwijt’ kan worden
gemaakt van het ten einde komen van de arbeidsovereenkomst.72 De WWZ lijkt hieraan een heel eind tegemoet te
komen, hoewel er vermoedelijk wat tijd overheen zal gaan
voordat de rechtspraak haar weg heeft gevonden met de
nieuwe terminologie. Die voelt overigens ook wat ‘zwaarder’
aan dan wat Loonstra voorstelt. In elk geval lijkt op grond
daarvan een ‘verval’ van het beding c.q. de aanspraak op
een vergoeding wegens een onregelmatige opzegging tot
het verleden te behoren. Althans, voor bedingen die onder
het nieuwe regime vallen. Met onmiddellijk in plaats van
eerbiedigend werkend overgangsrecht zou nog de situatie
kunnen worden voorkomen dat de ene werknemer zich
vanwege een opzegging tegen een verkeerde dag van het
concurrentiebeding verlost weet, terwijl zijn collega de
rechter ondertussen zal moeten overtuigen van het ernstige
gehalte van het verwijtbare gedrag van de werkgever.
Eerder beproefd, ten slotte, is ook een uitbreiding van
de mogelijkheden van de kantonrechter om al in de ontslagprocedure (ex art. 7:685 BW) op het concurrentiebeding te beslissen. De twee grootste bezwaren daartegen
(de procesrechtelijke onmogelijkheid een dagvaardingsen een verzoekschriftprocedure te voegen respectievelijk
het ‘verlies’ van appelmogelijkheden), zijn met het nieuwe
stelsel weggenomen. De belangenafweging van art. 7:653
lid 3 WWZ lijkt aansluitend even adequaat door de rechter
te maken te zijn in één van de ontslagprocedures van de
WWZ als in een aparte procedure exclusief rondom het
concurrentiebeding. Datzelfde geldt voor de beslispunten
van de leden 4 en 5 die immers scharnieren om het ontslagrechtelijke ‘ernstige verwijtbaarheids’-criterium. In zoverre
is deze wijziging als een vooruitgang te beschouwen. Een
complicatie lijkt zich dan weer wel voor te doen wanneer
het concurrentiebeding als ‘aanverwant geschil’ naar voren
komt in een procedure die volgt op een opzegging van de arbeidsovereenkomst. Dan zal – anders dan bij een ontbinding
– vaak reeds enige tijd verstreken zijn waarin het concurrentiebeding mogelijk al is overtreden. Verschillen partijen
daarover van mening, dan lijkt bewijsvoering aangewezen.
Een aanzienlijke vertraging van de procedure (met als
mogelijk gevolg het verder oplopen van de loonvordering)
is dan niet ondenkbaar. Het doel van de tijdsbesparing lijkt
in een dergelijk geval in elk geval niet te worden gehaald.
Anderzijds treedt er rechtsongelijkheid op wanneer de ene
72 Op basis van hetzelfde criterium zou de werknemer omgekeerd zijn
aanspraak op de vergoeding van lid 4 kunnen verliezen. Zie C.J. loonstra,
Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Elsevier
bedrijfsinformatie 1999, p. 113-114. loonstra spreekt van ‘een duidelijke
onbalans’ wat betreft de mate van verwijtbaarheid over en weer tussen
werkgever en werknemer aan het eindigen van de arbeidsovereenkomst.
21
Ontslag
rechter ook dit geschilpunt afdoet op de aannemelijkheid
van de stellingen van partijen, terwijl de andere rechter
partijen daadwerkelijk tot bewijs toelaat. Het ontnemen van
schorsende werking aan deze beschikking zou verder nog
de doelstelling van het voorkomen van dubbele procedures
kunnen frustreren. Niet onaannemelijk is dat werknemers
hangende het hoger beroep de weg van het executiegeschil zullen bewandelen om de incasso van in eerste aanleg
toegewezen boetes te voorkomen.
4. conclusie
Afrondend zou omtrent het loondoorbetalingsbeding
kunnen worden gesteld dat de regering zich daarbij wellicht
wat al te veel heeft laten leiden door de functie die art. 7:628
BW bij oproepcontracten vervult. Zo spreekt de regering
bij deze bepaling telkens over dit type contract, terwijl het
bereik van dit artikel toch echt ruimer is. Of de gevolgen
van de voorgenomen wijzigingen vervolgens voldoende zijn
doordacht voor ook andersoortige arbeidsovereenkomsten
is twijfelachtig. Afgevraagd zou verder kunnen worden of
de regering – werknemersvriendelijke – ontwikkelingen als
het wettelijke rechtsvermoeden van art. 7:610b (omvang
arbeidsovereenkomst), het – recent door de Hoge Raad nog
streng uitgelegde73 – art. 7:628a BW (inzake garantieloon
per oproep) of het bekende arrest Possemis/Hoogeboom74
heeft betrokken in haar overwegingen om art. 7:628 BW
aan te scherpen. De toelichting biedt daarvoor in elk geval
geen aanknopingspunten.
Bij het proeftijdbeding is een bepaalde greep gedaan uit
rechtspraak van de Hoge Raad. Die greep lijkt tamelijk
willekeurig, maar kan wellicht worden verklaard vanuit het
feit dat het te codificeren leerstuk iets omvat waarmee met
name flexwerkers in aanraking kunnen komen.75 Betwijfeld
kan echter wel worden of de regering erin is geslaagd al die
arresten in de wet vast te leggen die ze blijkens de toelichting
daarbij voor ogen had.76 Daarnaast kunnen vraagtekens
73 HR 3 mei 2013, EClI:nl:HR:2013:BZ2907, «JaR» 2013/140 m.nt. J.P.H.
Zwemmer (Van der Meulen/Taxicentrale Wolters). De Hoge Raad oordeelde
dat de werknemer per afzonderlijke oproep recht heeft op drie uur loon,
zelfs al leidt dit tot de ‘dubbele beloning’ die ontstaat wanneer er binnen
drie uur twee (of meer) oproepen worden gedaan. Zie over dit arrest ook
F.M. Dekker, ‘De minimumloongarantie van art. 7:628a BW’, TAP 2013-6, p.
228-235.
74 HR 25 januari 1980, NJ 1980/264 waarin (kort gezegd) is beslist dat de
werkgever de werknemer zal moeten oproepen wanneer er werk voor
hem is.
75 Vanuit deze taakopvatting (aanscherping flexrecht, versoepeling ontslagrecht, consolidatie WW-kas) is te betreuren, maar ook te begrijpen waarom
de regering in het kader van het nieuwe art. 7:628 BW bijvoorbeeld niet
ook is ingegaan op de precieze inpassing daarin van de meer moderne
beloningsvormen. Vgl. in dit verband bijvoorbeeld de uiteenlopende
opvattingen over het behoud van de aanspraak op de leaseauto tijdens
een periode van non-activiteit (zie g.C. Boot, ‘Bonussen, toeslagen, de
bedrijfsauto en art. 7:628 BW’, ArbeidsRecht 2011-11, 49, p. 3-7).
76 De terminologie (‘opvolgend werkgeverschap’) die de regering daarbij
gebruikt, blinkt sowieso niet uit in helderheid. Is daarvan sprake bij
een overgang van onderneming of bij een verlenging van de arbeidsovereenkomst? Of is in die gevallen veeleer sprake van één en dezelfde
arbeidsovereenkomst? als dat zo is, en lid 8 moet inderdaad als een limi-
22
worden geplaatst bij de wijzigingen in de regeling van het
proeftijdontslag. Plaatst men die in het bredere streven van
de regering om het ontslagrecht minder complex te maken,
dan slaagt de WWZ daarin op dit punt niet bijzonder goed.
Zo kan een proeftijdontslag waaraan iets schort onder de
nieuwe regels aanleiding geven tot een vernietiging, tot
één van twee verschillende vergoedingen (een onregelmatigheidsvergoeding of een billijke vergoeding) of tot een
schending van art. 7:611 BW.77
De wijzigingen in het concurrentiebeding komen deels
tegemoet aan reeds in de literatuur geuite wensen tot
modernisering en aanscherping van art. 7:653 BW. Zo doet
de WWZ afstand van het in deze context wat verouderde
begrip ‘schadeplichtigheid’, en worden daarnaast de
processuele mogelijkheden van partijen vergroot. De meest
ingrijpende wijziging, het – geclausuleerde – verbod op
concurrentiebedingen in bepaalde tijdscontracten, lijkt
echter neer te komen op een nieuwe formele geldigheidseis.
Naast de meer technische vragen die dat oproept, past
deze vernieuwing veel minder goed in de lijn van literatuur
(en rechtspraak van de Hoge Raad78) op dit terrein. Die
lijkt namelijk veeleer te tenderen naar juist het stellen
van nieuwe materiële geldigheidseisen (een maximale
geldingsduur enz.) voor het concurrentiebeding.
over de auteur
Mr. P.l.M. schneider is docent arbeidsrecht aan de
Erasmus school of law.
tatieve opsomming van nietigheidsgronden worden begrepen, dan is in
dergelijke gevallen geen nieuwe proeftijd mogelijk. Zelfs niet wanneer
er binnen die arbeidsverhoudingen wezenlijk andere vaardigheden en
verantwoordelijkheden van de werknemer gevraagd gaan worden.
77 Evenals onder de oude regels zou verder sprake kunnen zijn van een
opzegging die misbruik van bevoegdheid in de zin van art. 3:13 BW
oplevert (zie HR 13 januari 1995, NJ 1995/430 (Codfried/ISS)). net als
bij een proeftijdontslag dat strijdig is met art. 7:611 BW, is in zo’n geval
niet bijzonder duidelijk tot welke sanctie (nietigheid, onregelmatigheid,
schadeplichtigheid) dat nu leidt (zie s.s.M. Peters, ‘Het proeftijdbeding:
onzekerheid troef’, in: J.H. Even e.a. (red.), Arbeidsrechtelijke bedingen (TAP
2012-themabundel), Den Haag: sdu 2012, p. 128-129 en 137-139). Vgl. in
dit verband ook a.R. Houweling, noot onder Ktr. Rotterdam 28 oktober
2011, «JIn» 2011/839. Volgens hem zou een 611-toetsing te begrijpen
kunnen zijn als een vordering uit wanprestatie (art. 6:74 BW). Een derde
vergoeding, de schadevergoeding in de zin van afd. 6.1.10 BW, is dan de
vermoedelijke uitkomst.
78 Zo wordt bijvoorbeeld ook het arrest van de Hoge Raad van 28 maart
2008 («JaR» 2008/113 (Philips/Oostendorp)) door de literatuur als een
relativering van het formele schriftelijkheidsvereiste geduid (zie a.R.
Houweling, ‘schriftelijke bedingen in het arbeidsrecht en de noodzakelijke devaluatie van het schriftelijkheidsvereiste’, in: J.H. Even e.a. (red.),
Arbeidsrechtelijke bedingen (TAP 2012-themabundel), Den Haag: sdu
2012, p. 25-40).
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
ontslag
Wetsvoorstel werk en zekerheid en de
arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd: over het nieuwe jaarcontract van
acht maanden
PROF. MR. a.R. hOUWELING
het Wetsvoorstel 33 818 (werk en zekerheid) scherpt de regels voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd aan. hoewel op onderdelen de voorgestelde wijzigingen kunnen rekenen op instemming van de
rechtspraktijk, -wetenschap en met name de Europese Unie waar het richtlijnconformiteit (Richtlijn
1999/70/EG) betreft, roept een aantal regelingen ook vragen op. Zo lijkt de aanzegtermijn tot ingewikkelde
complicaties te leiden en is het zeer de vraag of het beoogde doel – flexwerkers eerder een vast contract – zal
worden bereikt. Recent onderzoek lijkt aan te tonen dat dit niet het geval zal zijn.
1. Achtergrond voorgestelde wetswijzigingen
Een van de beoogde doelstellingen van de regering met
WWZ is het groeiende verschil tussen mensen met een
vast contract en een flexibel contract te bestrijden. De
zogenoemde flexibele schil is in Nederland de afgelopen
decennia sneller gegroeid dan in andere landen. Volgens de
regering is deze schil sinds 2001 met bijna 7 procentpunten
toegenomen van 19,5% naar 26,1%. Daarbij constateert zij
dat het aantal werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst dat binnen een jaar een vast contract krijgt, is gedaald.
Flexwerkers blijven steeds langer in de flexibele schil. Tussen
1999 tot 2006 bleef ‘slechts’ één op de acht flexwerkers
een flexwerker. Tegenwoordig is dat één op drie.1 Hoewel
de regering de nodige voordelen van een flexibele schil
onderkent (laagdrempelige toegang tot de arbeidsmarkt,
bieden van flexibiliteit aan werkgevers, het bieden van
regie aan werknemers over hun werkende leven), ziet zij
ook een aantal nadelen, in het bijzonder ten aanzien van
een steeds grotere groep onvrijwillig langdurige flexwerkers.
Voor hen geldt dat zij adequate ontslagbescherming missen
waardoor zij als eerste de conjuncturele klappen opvangen.
Mede daardoor hebben zij minder goed toegang tot de
woningmarkt. Ook blijkt dat werkgevers minder bereid zijn
te investeren in scholing en zijn de carrièreperspectieven
minder gunstig in vergelijking met werknemers werkzaam
op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Volgens de regering staan de voordelen van flexwerk voor
werkgevers niet in verhouding tot de nadelen die deze groep
werkers ondervindt.2 Om deze redenen wordt een aantal
maatregelen voorgesteld3, te weten:
1
2
3
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 8-9.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 10.
In de bijdrage van P.l.M. schneider wordt nog een aantal voorgestelde
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
a. aanpassing art. 7:667 BW, in het bijzonder aanscherping
van de Ragetlie-regel (par. 2);
b. introductie van een aanzegtermijn bij tijdelijke arbeidsovereenkomsten (par. 3);
c. inperking van de huidige ketenregeling (en uitzendbedingen) (par. 4).
De regering merkt ten slotte op dat ook het kostenaspect een
reden voor werkgever vormt langdurig gebruik te maken
van tijdelijke arbeidsovereenkomsten, in het bijzonder
de kosten verbonden aan ontslag en ziekte. Voor wat de
kosten verbonden aan een zieke werknemer betreft, wijst de
regering op de met ingang van 1 januari 2014 van kracht
zijnde premiedifferentiatie op grond van de Wet beperking
ziekteverzuim arbeidsongeschiktheid vangnetters, waarmee
dit kostenverschil voor een groot deel zal verdwijnen. Met
betrekking tot de kosten van ontslag wordt verwezen naar
de hierna nog te bespreken transitievergoeding (art. 7:673
(nieuw) BW) die ook toekomt aan een flexwerker indien hij
24 maanden in dienst is van de werkgever en de werkgever
de arbeidsovereenkomst niet voortzet (van rechtswege laat
eindigen).
In deze bijdrage zullen achtereenvolgens de voorgestelde
maatregelen a tot en met c worden besproken en zal worden
beoordeeld in hoeverre deze maatregelen bijdragen aan de
genoemde doelstellingen (par. 5).
2. Opzegging en einde van rechtswege: de
Ragetlie-regel
De eerste flexbepaling treffen we aan in art. 7:667 BW.
In art. 7:667, eerste lid, BW wordt de zinsnede ‘of bij
wijzigingen voor bepaaldetijders besproken, zoals de aanpassing van de
proeftijdregeling en het concurrentiebeding.
23
ontslag
gebruik’ geschrapt. Volgens de regering heeft ‘het gebruik’
nauwelijks nog enige betekenis, behalve in geval van het
pensioenontslag. Omdat het nieuwe art. 7:669 lid 3 jo.
7:671 lid 1 sub f BW voorziet in een regeling voor ontslag
wegens het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd, is
de toevoeging ‘of bij gebruik’ inhoudsloos geworden. De
arbeidsovereenkomst eindigt daardoor van rechtswege
wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst of bij de wet
aangegeven.4
In het vierde lid vindt een aanscherping van de
Ragetlie-regel plaats. De woorden ‘rechtsgeldige opzegging’
worden vervangen door ‘opzegging als bedoeld in artikel
671, lid 1, onderdelen a tot en met f’. Uitdrukkelijk wordt
niet naar art. 7:671 lid 1, aanhef, verwezen, zodat de
opzegging met instemming van de werknemer alsnog onder
de Ragetlie-regel valt. Hiermee lijkt de regering sterk(er)
tot uitdrukking te brengen dat de Ragetlie-regel geldt voor
die gevallen waarin de werknemer de preventieve ontslag-
Recent onderzoek toont aan dat het beoogde doel
– flexwerkers eerder een vast contract – niet wordt
bereikt
bescherming bij het beëindigen van zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet heeft genoten. Met de
uitdrukkelijke verwijzing naar de onderdelen a tot en met f
van art. 7:671 lid 1 BW, staat ook buiten kijf dat de opzegging
door de werknemer onder de werking van Ragetlie blijft
sorteren. Of dit een bewuste keuze van de regering is, blijkt
niet uit de memorie van toelichting. De opvatting zou wel
stroken met het onlangs gewezen arrest De Witte/Pekel c.s.5
Daarin overwoog de Hoge Raad dat ‘het strookt met de
ratio van artikel 7:667 lid 4 BW om onder “rechtsgeldige
opzegging” in die bepaling niet te verstaan een opzegging
door de werknemer. Bij die opzegging vindt immers geen
toetsing van het ontslag plaats. In de totstandkomingsgeschiedenis van art. 7:667 lid 4 BW zijn geen aanwijzingen
te vinden dat de wetgever een andere bedoeling heeft gehad.
Voorts wordt opgemerkt dat, gezien de bescherming van
de werknemer die door de wetgever met het artikellid is
beoogd, ook geen goede grond bestaat om onderscheid te
maken tussen de beëindiging van de arbeidsovereenkomst
op grond van wederzijds goedvinden – ten aanzien waarvan
vaststaat dat de wetgever de eis van opzegging heeft willen
handhaven – en die door opzegging door de werknemer. In
beide gevallen berust de beëindiging immers (mede) op een
daarop gerichte verklaring of gedraging van de werknemer,
die meebrengt dat deze (bij die beëindiging) de ontslagbescherming mist waarop hij bij andere beëindigingswijzen
aanspraak kan maken, terwijl het verschil tussen beide beeindigingswijzen feitelijk bovendien zeer gering kan zijn.’
De woorden ‘eenmaal of meermalen [is voortgezet]’ komen
eveneens te vervallen. Hiermee wordt benadrukt dat reeds
bij de eerste voortzetting van de arbeidsovereenkomst
4
5
24
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 92-93.
HR 20 december 2013, EClI:nl:HR:2013:2127, AR 2013-1017.
opzegging of ontbinding is vereist. Blijft deze opzegging of
ontbinding uit, dan behoudt de werknemer zijn recht op
loon totdat de arbeidsovereenkomst wel is opgezegd of
ontbonden. Op pagina 93 van de memorie van toelichting
wordt verduidelijkt dat een werknemer ook over eventuele
tussenpozen recht op loon heeft. Uit de memorie van
toelichting volgt niet hoe men deze voortdurende loonverplichting construeert. Er lijkt een soort ‘voortdurende
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd’ te worden
geïntroduceerd. Hoewel de overeenkomst is aangegaan
voor bepaalde tijd, eindigt het niet van rechtswege en
blijft de arbeidsovereenkomst in stand totdat opzegging
of ontbinding heeft plaatsgevonden. Van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is (behoudens in geval van
toepassing van art. 7:668a BW) dan (nog) geen sprake.
Systematisch juist(er) lijkt mij dat in zo’n situaties sprake is
van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarvan
tijdige opzegging niet heeft plaatsgevonden, zodat deze
wordt geacht voor dezelfde tijd, maar ten hoogste voor een
jaar, op de vroegere voorwaarden te zijn voortgezet (art.
7:668 lid 5).
De huidige doorbrekingstermijn van drie maanden, wordt –
gelijk aan de ketenregeling (zie hierna onder 3) – verhoogd
naar zes maanden. Het hanteren van dezelfde termijn als
voor de ketenregeling wordt niet inhoudelijk gemotiveerd.
Uiteraard valt er vanuit de gedachte van eenvoud en
eenduidigheid veel voor te zeggen deze termijnen gelijk te
houden. Of dezelfde vrees voor oneigenlijke gebruik van
de doorbrekingstermijn ook hier een rol speelt, is niet
duidelijk maar wel verdedigbaar. Zodoende een terechte
aanpassing.
Voorts wordt uitdrukkelijk in de wet bepaald dat de
Ragetlie-regel niet geldt indien de arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd eindigt wegens het bereiken van de
pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer op grond
van een daartoe strekkend beding. Oftewel, voor het
doorwerken op basis van tijdelijke arbeidsovereenkomsten
na een pensioenontslag, is geen opzegging of ontbinding
meer nodig.6 Voor de goede orde zij opgemerkt dat de wet
spreekt van ‘een daartoe strekkend beding’, oftewel een
pensioenontslagbeding. De werkgever kan uiteraard ook
gewoon opzeggen met een beroep op art. 7:669 lid 3 jo.
7:671 lid 1 sub f BW. Indien de werkgever van deze opzeggingsbevoegdheid gebruikmaakt, dan is de Ragetlie-regel
niet meer van toepassing (er is immers opgezegd conform
lid 4). Het pensioenontslagbeding kan evenwel uitkomst
bieden in gevallen waarin een andere dan de AOW-gerechtigde leeftijd is geïndiceerd.7
6
7
onder het huidige recht wordt zekerheidshalve nogal eens een pro
forma ontbinding verzocht bij de kantonrechter om aan de werking van
de Ragetlie-regel te ontkomen. Vgl. Ktr. Eindhoven 19 augustus 2010,
EClI:nl:RBsHE:2010:Bn8624, AR 2010-0776 (tiger Products/werkneemster): ontbindingsverzoek ter voorkoming van toepassing Ragetlie-regel
bij voortzetting arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na pensioenontslag werknemer, levert een gewichtige reden tot ontbinding zonder
vergoeding op.
De Raad van state had kritiek op deze pensioenuitzondering. Volgens
de raad zouden oudere werknemers hierdoor al hun rechtsbescherming
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANAURI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
WetsvOORstel WWZ en de ARbeidsOveReenkOmst vOOR bepAAlde tijd: OveR het nieuWe jAARcOntRAct vAn Acht mAAnden
In het vijfde lid vindt slechts een taalkundige wijziging
plaats door ‘elkanders’ te vervangen door ‘elkaars’.
Inwerkingtreding en overgangsrecht
De beoogde inwerkingtredingsdatum van de voorgestelde
wijzigingen in art. 7:667 BW is bepaald op 1 juli 2015. De
verwevenheid met art. 7:671 lid 1 onderdelen a tot en met
f BW maakt het ook niet mogelijk art. 7:667 BW eerder in
te voeren dan het hiervoor genoemde artikel. Een stukje
‘flexrecht’ zal derhalve niet per 1 juli 2014, maar een jaar
later van kracht worden.
3. einde van rechtswege en aanzegging (art.
7:668 bW)
Van meer materieelrechtelijke betekenis is de wijziging van
art. 7:668 BW. Anders dan thans het geval is, dient een
werkgever in de toekomst bij arbeidsovereenkomsten van
zes maanden of langer een aanzegtermijn in acht te nemen.
Het nieuwe eerste lid verplicht de werkgever uiterlijk een
maand voordat de arbeidsovereenkomst van rechtswege
eindigt de werknemer schriftelijk te informeren over (sub
a) het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst alsmede – bij een eventuele voortzetting – (sub b) de
voorwaarden waaronder. Het doel van de aanzegtermijn is
werknemers tijdig duidelijkheid te bieden over hun positie.
Door uiterlijk een maand voor het verstrijken van de
overeengekomen tijd aan te geven of wel of niet verlengd
zal worden, kan de werknemer tijdig maatregelen treffen,
zoals het op zoek gaan naar ander werk.8 Op de werknemer
rust geen aanzegplicht.
Deze aanzegplicht geldt niet indien de arbeidsovereenkomst moet worden opgezegd (dus in geval van art. 7:667
lid 2 BW en zo mag worden aangenomen art. 7:667 lid
4 BW).9 De aanzegplicht geldt evenmin indien sprake is
van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd waarvan
het einde niet is gesteld op een kalenderdatum (oftewel
de arbeidsovereenkomst voor betrekkelijk bepaalde tijd).
Volgens de memorie van toelichting geldt de aanzegplicht
ook niet bij opvolgende arbeidsovereenkomsten korter dan
zes maanden. De opvolgende arbeidsovereenkomsten voor
bepaalde tijd mogen dan niet worden samengetrokken om
zodoende de drempelwaarde van zes maanden te halen.10
verliezen bij doorwerken na de pensioengerechtigde leeftijd. Vgl. Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 4, p. 39-40 (advies Rvs). terecht wijst
de regering deze kritiek van de hand, voor zover de Raad uitgaat van de
gedachte dat oudere werknemers ook onbeperkt op basis van tijdelijke
arbeidsovereenkomsten werkzaam zouden kunnen zijn. Werknemers
die de pensioengerechtigde leeftijd hebben gepasseerd, blijven onder
de werking van de ketenregeling vallen (vgl. Kamerstukken II 2013/14,
33818, nr. 4, p. 56-57 (nader Rapport)). Voor zover de Raad uitgaat van
de gedachte dat een werkgever steeds de arbeidsovereenkomst van een
gepensioneerde mag opzeggen zonder toestemming van het UWV, is
dat onjuist. art. 7:671 lid 1 sub f verwijst uitdrukkelijk naar de eenmalige
ontslaggrond van art. 7:669 lid 3 BW.
8
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 20-21.
9
De memorie van toelichting noemt alleen het tweede lid van art. 7:667
BW. Zie pagina 124.
10 onjuist is derhalve het volgende beeld: 3 maanden plus 3 maanden = 6
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
De regering achtte het niet nodig een aanzegplicht aan
te nemen voor arbeidsovereenkomsten korter dan zes
maanden. Ten slotte geldt de verplichting van art. 7:668 BW
niet in geval sprake is van een uitzendbeding als bedoeld in
art. 7:691 lid 2 BW. Dit vloeit logischerwijze voort uit de
strekking van een uitzendbeding. De werkgever zou dan
welhaast steeds in overtreding zijn van de aanzegplicht.
Schending van de aanzegplicht (alleen sub a) leidt tot een
poena privata, bestaande uit een maand loon indien de
werkgever in het geheel zijn verplichting niet is nagekomen
(zie art. 7:668 lid 3 BW). Komt de werkgever te laat zijn
verplichtingen na (bijvoorbeeld pas een week voor het
einde van de arbeidsovereenkomst), dan is hij aan de
werknemer een vergoeding pro rata verschuldigd (in dit
geval een maand minus één week). Deze vergoeding is niet
verschuldigd indien de werkgever in staat van faillissement
verkeerd, surseance is verleend of de WSNP van toepassing
is. Uit de toelichting bij deze uitzonderingsgrond blijkt dat
dit is opgenomen om te voorkomen dat het UWV wordt
geconfronteerd met aanzegvorderingen die het UWV
krachtens de loongarantieregeling WW moet overnemen.11
Art. 7:668 BW verplicht de werkgever aldus de werknemer
te informeren. Hij hoeft niet te motiveren waarom hij de
arbeidsovereenkomst wel of niet verlengd. Hij dient de
aanzegging wel schriftelijk te doen. Als we de reactie van
de regering op het advies van de Raad van State serieus
mogen nemen, dan wordt onder ‘schriftelijkheid’ tevens
verstaan ‘een (standaard) e-mail’.12 Een werkgever met
een beetje professionele PZ-afdeling regelt derhalve gelijk
bij indiensttreding van de werknemer de automatische
verzending van de standaardaanzegging (uiterlijk één
maand voor het einde van de arbeidsovereenkomst). Mocht
de werkgever alsnog met de werknemer verder willen, dan
heeft hij hooguit uit te leggen dat de mailing ‘standaard’
is. In het verlengde hiervan roept het woordje ‘uiterlijk’ in
lid 1 vragen op. Een werkgever dient uiterlijk één maand
voor het einde in actie te komen. Dat betekent dat hij ook
eerder in actie kan en mag komen. Kan dat reeds bij het
aangaan van de overeenkomst? Volgens mij hebben we dan
precies wat we nu ook hebben… een arbeidsovereenkomst
waarin staat dat deze eindigt op datum x waarvan reeds nu
is aangezegd dat de arbeidsovereenkomst te zijner tijd zal
eindigen. De onzekerheid is dan weer terug. Dat kan dus
niet de bedoeling zijn. Maar vanaf welk moment kan dit
wel? Daags na het aangaan van de overeenkomst?
Interessant is voorts hoe een dergelijke aanzegging moet
worden gekwalificeerd. Is het een blote mededeling? Of
gaat het om een wilsverklaring van een der partijen? Meer
in het bijzonder is het aanzeggen van de arbeidsovereenkomst een ‘aanbod’ of hebben we het over een ‘uitnodiging
tot nader onderhandelen’? De memorie van toelichting
laat zich hierover niet uit. Gezien de ratio (verschaffen
van duidelijkheid) valt er veel voor te zeggen dat sprake
maanden dus aanzegging. Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3,
p. 94.
11 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 94.
12 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 25.
25
ontslag
is van een op aanbod gerichte wilsverklaring. Maar moet
de werknemer deze dan ook uitdrukkelijk accepteren
of mogen we uit het gewoon blijven werken bij dezelfde
werkgever een stilzwijgende acceptatie afleiden? Deze
vragen zijn uiteraard relevant indien een werkgever een
maand van tevoren te kennen geeft ‘voornemens te zijn’
de arbeidsovereenkomst te verlengen, maar daags voor het
einde van de arbeidsovereenkomst zich toch ‘bedenkt’. Kan
dat nog? Zijn hier de regels van art. 6:219 BW onverkort
van toepassing? Geen onbelangrijke vragen, me dunkt.
De aanzegtermijn geldt ook voor opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd.13 De werkgever is
derhalve steeds verplicht een aanzegging te doen. Kortom,
indien een werkgever een werknemer een arbeidsovereenkomst voor zes maanden aanbiedt en deze arbeidsovereenkomst wordt tweemaal stilzwijgend verlengd, dan is
de werkgever reeds tweemaal een vergoeding van een
maandsalaris verschuldigd. Hij heeft immers tweemaal
zijn verplichting verzuimd. De omstandigheid dat de
werknemer geen ‘schade’ heeft geleden (want zijn contract
werd toch gewoon verlengd?) lijkt niet ter zake te doen.
De werknemer heeft immers tweemaal in onzekerheid
verkeerd over de vraag of de arbeidsovereenkomst nu wel
of niet zal worden verlengd.
Indien de werkgever wel wenst te verlengen, maar niet
aangeeft onder welke arbeidsvoorwaarden (schending van
sub b), dan geldt – gelijk aan nu het geval is bij voortzetting
zonder tegenspraak – dat de arbeidsovereenkomst wordt
vermoed opnieuw te zijn aangegaan onder dezelfde
voorwaarden doch ten hoogste voor de duur van een jaar.
Het nieuwe vijfde lid regelt het huidige art. 7:668 lid 2 BW
(voortzetting ingeval tijdige opzegging achterwege blijft).
Inwerkingtreding en overgangsrecht
De beoogde datum van inwerkingtreding van het nieuwe
art. 7:668 BW is bepaald op 1 juli 2014. Art. 7:668
BW heeft alsdan onmiddellijke werking, doch niet met
betrekking tot arbeidsovereenkomsten die binnen een
maand na 1 juli 2014 eindigen (dus voor 1 augustus 2014),
aldus art. XXIII lid 3 WWZ. Het zou ook onredelijk zijn
een werkgever te sanctioneren, terwijl hij niet meer aan de
aanzegverplichting kan voldoen bij het van kracht worden
van de nieuwe wet.
4. ketenregeling (art. 7:668a bW)
De huidige ketenregeling, ook wel de 3x3x3-regel
genoemd, biedt volgens de regering te veel mogelijkheden
werknemers structureel en langdurig in te schakelen op
basis van tijdelijke contracten. Om meer recht te doen
aan de doelstelling van de ketenregeling (en men zou daar
aan kunnen toevoegen aan clausule 5 van de richtlijn
1999/70/EG (het voorkomen van oneigenlijk gebruik van
tijdelijke arbeidsovereenkomsten) wordt voorgesteld de
ketenregeling op de volgende wijze aan te passen:
13 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 20.
26
1. de maximumtermijn van de ketenbepaling wordt teruggebracht van drie jaar naar twee jaar;
2. de doorbrekingstermijn wordt verlengd van drie naar
zes maanden; en
3. afwijking bij cao van de maximale duur en het aantal
contracten wordt aan nadere voorwaarden verbonden.
Ad 1 en 2. Maximumtermijn en doorbrekingstermijn
In art. 7:668a lid 1 sub a BW wordt de periode van 36
maanden teruggebracht naar 24 maanden. Volgens de
regering moet een werkgever na 2 jaar in staat zijn een
inschatting te maken over het wel of niet in vaste dienst
nemen van een werknemer.
Voor zowel sub a en sub b wordt een nieuwe doorbrekingstermijn ingevoerd van zes maanden. Daarmee komt een
einde aan het repeterend gebruikmaken van tijdelijke arbeidskrachten die bijvoorbeeld van september tot juni een
arbeidsovereenkomst kregen aangeboden om vervolgens
‘na de zomervakantie’ weer terug te komen. Overigens is
verdedigbaar dat reeds onder het huidige recht dergelijk
gebruik niet toelaatbaar is (op grond van art. 7:611 BW).14
Het verlengen van deze doorbrekingstermijn maakt de
bekende Greenpeace-exceptie (het tijdelijk uit elkaar gaan
om vervolgens weer een nieuwe keten aan te gaan) vrijwel
een dode letter. Kan men zich reeds nu afvragen of de
onderbreking van drie maanden werkbaar is, te minder geldt
dat voor een doorbreking van de keten van zes maanden.
De verlenging van de doorbrekingstermijn van drie naar
zes maanden vloeit overigens niet voort uit Europa. Het
Hof van Justitie heeft eerder juist geoordeeld dat de doorbrekingstermijn van drie maanden voldoende ruim is om
niet meer te spreken van ‘opeenvolgende arbeidsovereenkomsten’. Uiteraard staat het lidstaten vrij werknemers
meer bescherming te bieden, hetgeen Nederland met het
beoogde wetsvoorstel lijkt te doen.15
Met beide maatregelen beoogt de regering te bewerkstelligen dat werknemers eerder een vast contract krijgen. De
regering erkent het risico dat een deel van de werknemers
eerder afscheid zal moeten nemen van de werkgever (reeds
na twee in plaats van drie jaar), maar meent dat dit wel zal
meevallen. De Raad van State is wat minder optimistisch
dan de regering en concludeert zelfs dat ‘onvoldoende
is gemotiveerd waarom de gekozen maatregelen ertoe
zouden bijdragen dat flexwerkers vaker en eerder in vaste
dienst worden genomen en dat op die wijze de positie
van flexwerkers zal verbeteren en de tweedeling op de
arbeidsmarkt wordt verkleind.’16 De verkorting van de
termijn en aanscherping van de ketenregeling zal voorts
leiden tot nog minder investeringen in flexwerkers door
werkgevers (geen scholing) en mogelijk zelfs verdringing
doordat de arbeidsvraag anders zal worden georganiseerd
14 Zie HR 29 juni 2007, «JaR» 2007/215 (greenpeace).
15 Wellicht dat bij het Hof van Justitie EU nog met succes een beroep
gedaan zou kunnen worden op art. 16 Handvest grondrechten EU (vrijheid van ondernemerschap) naar analogie van het Parkwoord-arrest. Zie
hierover J.H. Even, ‘Incorporeren na Parkwood’, TAP 2013/8, p. 316-325.
16 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 16-17.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANAURI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
WetsvOORstel WWZ en de ARbeidsOveReenkOmst vOOR bepAAlde tijd: OveR het nieuWe jAARcOntRAct vAn Acht mAAnden
(middels overwerk van regulier personeel, het nog meer
inzetten van zzp’ers en het verplaatsen van productie naar
het buitenland). De Raad acht zelfs de kans reëel dat de
arbeidsmarkt juist minder efficiënt gaat functioneren,
indien de voorgenomen maatregelen worden doorgevoerd.
In het Nader Rapport reageert de regering hierop met een
a contrario redenering, namelijk dat uit onderzoek (OECD
Employment Outlook 2013)17 is gebleken dat het vergroten
van het gat in rechtsbescherming tussen vaste en flexibele
krachten tot een toename van het aantal flexibele arbeidskrachten leidt, zodat omgekeerd dus geldt dat indien dit gat
wordt gedicht er minder behoefte is aan flexibele krachten
en meer vaste contracten zullen worden aangeboden.18
Daar valt op zich wel wat voor te zeggen. Toch laat het
op 9 december jl. gepresenteerde onderzoek van TNS
NIPO en Het Financieele Dagblad een ander beeld zien.
Uit dit onderzoek volgt dat 25% van de werkgevers eerder
afscheid zal gaan nemen van hun flexwerkers onder het
nieuwe recht en slechts 4% van de werkgevers bereid was
deze werknemers eerder een vast contract aan te bieden.19
Ook het Centraal Planbureau (CPB) is niet overtuigd
positief op dit punt. Het merkt op: ‘Recent onderzoek
laat zien dat de doorstroming van tijdelijke naar vaste
contracten al geruime tijd en onafhankelijk van de crisis
afneemt. De vraag of werkgevers vaker een vast contract
zullen gaan aanbieden hangt mede af van wat gebeurt met
de mate van bescherming bij vaste contracten en de reactie
van werkgevers op het nieuwe stelsel voor ontslag.’ En de
mate van bescherming bij vaste contracten verandert naar
OESO-indicatoren niet of nauwelijks (sterker nog, voor bepaaldetijders neemt de bescherming toe), terwijl de reacties
van werkgevers niet onverdeeld positief zijn te noemen.20
Het argument van mogelijke verschuiving van bepaaldetijders naar nog meer zzp’ers (tegen wil en dank) dan wel
payrolling, gaat de regering te lijf door te wijzen op een
nog nader uit te werken Actieplan ‘schijnconstructies’.
Volgens het Nader Rapport bestaat dit actieplan vooral
uit voorlichting over het bestaan van de rechtsvermoedens
ex art. 7:610a en 610b BW.21 Uit de voortgangsbrief van
minister Asscher blijkt dat het actieplan meer omvattend
is: er komt een civielrechtelijke ketenaansprakelijkheid
voor alle sectoren het cao-loon te betalen, de WML wordt
aangepast zodat ‘onkostenvergoedingen’ ter aanvulling van
het loon voor buitenlandse werknemers niet meer volstaat
het minimumloonniveau te halen, de rechtsgang wordt vergemakkelijkt door meer bij verzoekschrift aanhangig te
17 De verschillende statistieken van deze ‘outlook’ laten ook zien dat nederland het steeds gemiddeld doet wat de ontslagbescherming betreft.
of hieruit de grote noodzaak tot actie blijkt, kan men zich afvragen. Wel
is het zo dat de lage mate van ontslagbescherming aan flexwerkers de
hoge mate van ontslagbescherming aan vaste werknemers compenseert.
18 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 22 (nader Rapport).
19 Zie http://www.flexnieuws.nl/2013/12/09/ondernemer-laat-flexwerkerseerder-gaan/#.UrhB-bssmxc (geraadpleegd op 23 december 2013).
20 Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, bijlagen, CPB notitie, 27 november 2013, p. 5-6.
21 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 22 (nader Rapport).
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
kunnen maken en het handhavingspalet wordt uitgebreid
(meer inspecteurs).22
Toch blijft de belangrijkste vraag onbeantwoord: waarom
kiezen zoveel werkgevers voor steeds meer flexwerkers? Is
de arbeidsovereenkomst wellicht te kostbaar geworden?
En is een aanpak waarbij werkgevers worden gedwongen
steeds meer ‘werkers’ in het keurslijf van art. 7:610 BWvast-contract te persen wel de juiste? Zou niet veeleer naar
7.10 BW zelf gekeken moeten worden? Bijvoorbeeld de
loondoorbetaling tijdens ziekte en de daar bijhorende re-integratieverplichtingen alsook de onmogelijkheid (tijdelijk)
arbeidsvoorwaarden aan te passen.23 In dat opzicht is de
kritiek van de Raad van State wel terecht dat onvoldoende
wordt gemotiveerd hoe de voorgestelde maatregelen
bijdragen aan verbetering van de arbeidsmarkt en de
positie van de flexwerkers.
Ad 3. Afwijking ketenregeling bij cao (lid 5)
Uit de preambule van de Richtlijn 1999/70/EG volgt dat
het uitgangspunt in Europa dient te zijn ‘arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd’ (overweging 6). In deze
Richtlijn is daartoe in clausule 5 bepaald dat de lidstaten
zijn gehouden een of meer van de volgende wettelijke
maatregelen in te voeren ter voorkoming van misbruik van
tijdelijke arbeid:
a. vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing
van tijdelijke arbeidsovereenkomsten of verhoudingen
rechtvaardigen;
b. vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen
voor bepaalde tijd;
c. vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten of verhoudingen mogen worden vernieuwd.
In de huidige ketenregeling keren de subs b en c terug in
art. 7:668a lid 1 BW. De vaststelling van objectieve redenen
voor het al dan niet gebruikmaken van tijdelijke contracten
(sub a) wilde de wetgever niet opnemen. De redenen voor,
en het gebruik van, arbeidsovereenkomsten voor bepaalde
tijd wilde hij vooral aan de markt zelf overlaten.24 Veldman
wees als een van de eerste op het feit dat art. 7:668a lid 5 BW,
althans het ongeclausuleerd afwijken van de ketenregeling,
toch in strijd zou kunnen komen met clausule 5 Richtlijn
1999/70/EG, vanwege het ontbreken van ‘objectieve
redenen’.25 Daartoe verwees zij onder meer naar het Adeneler-arrest van het Hof van Justitie waaruit volgt dat het
hof het onvoldoende acht indien werknemers blijvend
werkzaam zijn op basis van tijdelijke arbeidsovereenkomsten omdat de wet dit toestaat, dan wel voorschrijft, terwijl
wordt voorzien in een permanente behoefte aan arbeid. Er
22 Brief van 26 november 2013, Voortgangsrapportage aanpak schijnconstructies, Ref. 2013-0000165855.
23 Vgl. ook a.R. Houweling, ‘ZZP: wat wil, moet en doet het arbeidsrecht
ermee?’, ArbeidsRecht, 2011 (8/9), p. 14-18.
24 Kamerstukken II 1996/97, 25263, nr. 6, p. 12.
25 a.g. Veldman, ‘Misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde tijd’, SR 2007, p. 307-311.
27
ontslag
is in die situatie geen sprake van een ‘objectieve redenen’
werknemers geen vast contract te geven.26
Het nieuwe vijfde lid van art. 7:668a BW is in deze context
toe te juichen. Het regelt namelijk een geclausuleerde
afwijking van art. 7:668a BW. Bij cao kan de 3x2x6-regel
(het nieuwe eerste lid) worden uitgebreid tot 6x4x6.
Oftewel, in plaats van drie tijdelijke arbeidsovereenkomsten
gedurende een periode van twee jaar, mag een werkgever
dan zes tijdelijke arbeidsovereenkomsten gedurende een
periode van maximaal vier jaar overeenkomen. Bewust –
en anders dan nu het geval is – heeft de regering de doorbrekingstermijn van zes maanden buiten het bereik van
lid 5 gelaten. Bij cao kan dus niet worden bepaald dat de
keten reeds doorbroken is na inachtneming van een kortere
periode dan zes maanden. Een dergelijke afspraak is nietig,
want in strijd met de wet.
Om in aanmerking te komen voor de verruimde
ketenregeling van lid 5, volstaat niet dat er afspraken in een
cao zijn gemaakt. De wet stelt additionele eisen. Afwijking
mag alleen indien:
a. sprake is van een uitzendovereenkomst in de zin van
art. 7:690 BW; of
b. uit de overeenkomst of regeling blijkt dat voor de bij
die overeenkomst of regeling te bepalen functies of
functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist.
Art. 7:668a lid 5 sub a BW maakt het mogelijk voor uitzendwerkgevers langer en meer bepaaldetijdscontracten
aan te bieden. Voor de goede orde zij opgemerkt dat in art.
7:691 lid 8 sub a BW is bepaald dat het buiten toepassing
laten van art. 7:668a BW bij (uitzend-)cao slechts voor een
periode van maximaal 78 weken is toegestaan. Kortom,
uiterlijk na 78 weken vangt de werking van art. 7:668a BW
aan. Indien dan alsnog gebruik wordt gemaakt van lid 5,
dan kan een uitzendwerknemer alles bij elkaar gedurende
een periode van vijfenhalf jaar werkzaam zijn op basis van
tijdelijke arbeidsovereenkomsten (anderhalf jaar onbeperkt
op grond van art. 7:691 lid 8 sub a BW en nog eens vier
jaar geclausuleerd op basis van art. 7:668a lid 5 sub a BW).
Dat is toch een behoorlijke periode van flexibiliteit. Het is
tevens het antwoord voor reguliere werkgevers op de vraag
hoe straks te voorzien in een goede flexibele schil: kies een
goed uitzendbureau. Maar is een dergelijke langdurige
uitsluiting van een vast contract niet in strijd met de
eerdergenoemde richtlijn? Nee, de richtlijn is uitdrukkelijk
niet van toepassing op de uitzendsector. De voorgestelde
regeling is derhalve niet in strijd met EU-recht.27
Art. 7:668a lid 5 sub b BW staat afwijking van de
ketenregeling bij cao toe, indien de intrinsieke aard van
de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist.
Wie denkt dat hier enkel een motiveringsplicht voor
cao-partijen wordt geïntroduceerd om toe te lichten
26 HvJ Eg 4 juli 2006, «JaR» 2006/175 in het bijzonder r.o. 72 t/m 74.
27 HvJ EU 11 april 2013, AR 2013-0324 (oreste Della Rocca/Poste Italiane
spa). overigens zou verdedigbaar zijn dat werkzaam zijn in de uitzendsector kwalificeert als een ‘objectieve reden’ in de zin van de richtlijn.
28
waarom zij vanwege schommelingen in de normale bedrijfsvoering een langere keten hebben afgesproken, heeft
het mis. Het opvangen van conjuncturele schommelingen
kwalificeert niet als ‘de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering’. Gedacht moet dan worden aan ‘de wijze waarop
het productieproces is ingericht’, zoals het projectmatig
werken en de daaraan verbonden wijze van financiering.
De regering noemt als voorbeelden de media-, cultuuren academische sector.28 Of het jaarlijks gebruikmaken
van ‘zomerschilders’ of ‘aspergeplukkers’ kwalificeert als
intrinsieke aard van de bedrijfsvoering, lijkt op voorhand
niet aannemelijk. Wellicht dat voor deze groep de doorbrekingstermijn van zes maanden uitkomst biedt. Met art.
7:668a lid 5 sub b BW handelt de regering meer richtlijnconform (het clausuleren van de uitbreiding en het vereisen
van een objectieve reden) dan met het huidige vijfde lid.
Of het de gewenste en voldoende flexibiliteit biedt aan
werkgevers is een tweede, maar dat was uitdrukkelijk niet
de insteek van de aanpassing van dit artikel.
Afwijking ketenregeling bij cao (leden 6, 7 en 8)
Met het voorgaande is nog niet het hele verhaal verteld. De
leden 6, 7 en 8 staan namelijk ook nadere inperkingen op
de hoofdregel van de nieuwe ketenregeling toe. Zo bepaalt
lid 6 dat van lid 2 (opvolgend werkgeverschap) bij cao ten
nadele van de werknemer kan worden afgeweken.29
In lid 7 wordt bepaald dat van de leden 1 tot en met 4
ten nadele van de bestuurder van een rechtspersoon kan
worden afgeweken. Opgemerkt zij dat het hier gaat om
een ruimer bestuurdersbegrip dan de bestuurder van een
NV of BV zoals genoemd in art. 7:671 lid 1 sub e BW.
Volgens de regering heeft een bestuurder niet de nadelen,
althans niet in dezelfde mate, als een gewone werknemer
werkzaam op basis van een tijdelijke overeenkomst. Men
zou hier aan kunnen toevoegen dat het van toepassing
zijn van de reguliere ketenregeling het onmogelijk zou
maken langdurig tijdelijke arbeidsovereenkomsten met
bestuurders te sluiten. En een vast contract zou indruisen
tegen de gangbare opvattingen in de Corporate Governance
Code dat een bestuurder steeds op basis van tijdelijke
aanstellingen wordt benoemd.30
In lid 8 keert in zekere zin een verzwaarde vorm van het
huidige vijfde lid terug. Bij cao is het toegestaan de hele
ketenregeling buiten toepassing te verklaren. Dit kan echter
uitsluitend indien de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid functies in de bedrijfstak heeft opgenomen in een
ministeriële regeling en waarvan is gebleken dat voor deze
functies het bestendig gebruik is en vanwege de intrinsieke
aard van de bedrijfsvoering en functies noodzakelijk is de
arbeid uitsluitend te verrichten op grond van bepaalde tijdscontracten, waarbij het verrichten van die arbeid op basis
28 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 12-13.
29 Uit de memorie van toelichting blijkt dat ‘opvolgend werkgeverschap’
overeenkomstig het Van tuinen-arrest dient te worden uitgelegd (HR 11
mei 2012, «JaR» 2012/150).
30 over de nodige complicaties alsook de vraag of dergelijke bepalingen
geïncorporeerd kunnen worden, zie de bijdrage van R.M. Beltzer.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANAURI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
WetsvOORstel WWZ en de ARbeidsOveReenkOmst vOOR bepAAlde tijd: OveR het nieuWe jAARcOntRAct vAn Acht mAAnden
van een uitzendovereenkomst geen uitkomst biedt. Het gaat,
aldus de regering, om een beperkt aantal gevallen, zoals
de profvoetbalsector.31 De praktijk zal moeten uitwijzen of
lid 8 veelvuldig zal worden toegepast. De wijze waarop de
voorwaarden zijn geformuleerd, suggereren dat lid 8 echt
als uitzondering geldt32 en daarmee een gelaagde structuur
in art. 7:668a BW is ontstaan: lid 1 is uitgangspunt, lid
5 geeft cao-partijen een geclausuleerde afwijkingsbevoegdheid van dit uitgangspunt, lid 8 geeft cao-partijen
in samenspraak met de minister de bevoegdheid een nog
verdergaande uitsluiting te bewerkstelligen.
Afwijking ketenregeling bij wet (in materiële zin)
Ten slotte worden in leden 9 en 10 verschillende arbeidsovereenkomsten of werknemers aangewezen waarop de
ketenregeling (tijdelijk) niet van toepassing is.
In lid 9 is bepaald dat bij ministeriële regeling op arbeidsovereenkomsten die worden aangegaan in het kader
van educatie (denk aan een beroepsbegeleidende leerweg
in de zin van de Wet educatie en beroepsonderwijs) de
ketenregeling buiten toepassing kan worden verklaard.
Dergelijke ‘arbeidsrecht
light’-regelingen
vanwege
educatieve doeleinden zijn vanuit internationaal perspectief
niet vreemd.33
In lid 10 worden tijdelijke arbeidsovereenkomsten met
werknemers tot 18 jaar met een gemiddelde omvang van ten
hoogste 12 uur per week uitgesloten van de ketenregeling
(onbeperkt). Waarom aansluiting is gezocht bij 12 uur per
week en niet bijvoorbeeld 15 uur per week ex art. 7:628a
BW wordt niet toegelicht.34 Wel wordt toegelicht hoe we
dienen om te gaan met de gevallen waarin de ‘gemiddelde
omvang’ (tijdelijk) wordt overschreden. De perioden dat
een werknemer gemiddeld meer dan 12 uur per week arbeid
verricht, tellen wel mee in de keten, maar de perioden dat hij
minder arbeid verricht niet.35 De doorbrekingstermijn van 6
maanden brengt met zich dat de gemiddelde supermarktketen dus voorzichtig moet plannen gedurende verschillende
schoolvakanties waarin zij vakkenvullers fulltime laat
werken. Of voor de berekening van de gemiddelde omvang
een referteperiode van 3 maanden (conform het rechtsvermoeden van art. 7:610b BW) heeft te gelden, blijkt niet uit
de wet of toelichting, maar ligt wel voor de hand.36 Waarom
is gekozen voor de 18-jarige leeftijd (en bijvoorbeeld niet
voor de 23-jarige leeftijd waarmee aansluiting zou zijn
gevonden bij het Besluit minimumjeugdloonregeling) volgt
uit het feit dat tot de 18-jarige leeftijd de leer- of kwalifica-
31 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 96.
32 Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 23 (nader Rapport).
33 Zie a.R. Houweling & g.W. van der Voet, ‘Uniform of gedifferentieerd
arbeidsrecht. Een nationaal en rechtsvergelijkend onderzoek naar de
rechtvaardiging en toekomst van bijzondere arbeidsverhoudingen’, ArA
2013-2, p. 3-61.
34 De twaalf uur doet sterk vermoeden dat het gekoppeld is aan koopavond en zaterdagwerk voor jongeren.
35 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 97.
36 De termijn van drie maanden sluit ook aan bij art. 2 lid 5 Besluit aanwijzing aantal arbeidsverhoudingen die als dienstbetrekking ex art. 2 Wet
minimumloon en minimumvakantiebijslag worden beschouwd.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
tieplicht geldt. Bijgevolg is volgens de regering elke baan tot
de 18-jarige leeftijd van ‘bijkomende aard’ en is het onnodig
deze werknemers de bescherming van art. 7:668a BW te
geven. Net als bij de tijdelijke Wet verruiming ketenregeling
tot 27 jaar, speelt ook hier de vraag of de uitsluiting van
jongeren geen verboden onderscheid op grond van leeftijd
oplevert. Met name doet zich de vraag voor of sprake is
Werkgevers kunnen profiteren van het
overgangsrecht indien zij voor 1 juli 2014 een
(verlengde) arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd aangaan
van een legitiem doel gelegen in bijvoorbeeld doelstellingen
van sociaal beleid. In de toelichting blijkt niet dat deze
maatregel sterkt ter bevordering van arbeidsparticipatie
van jongeren en bestrijden van jeugdwerkloosheid. Er staat
enkel dat jongeren deze bescherming niet nodig hebben
en werkgevers niet onnodig met administratieve lasten
worden opgezadeld. Volgens mij is dat wat mager om te
voldoen aan toets van objectieve rechtvaardiging die het
Hof van Justitie ons voorschrijft.37
Inwerkingtreding en overgangsrecht
De beoogde datum van inwerkingtreding van het nieuwe
art. 7:668a BW is bepaald op 1 juli 2014. Uit art. XXIII lid
2 WWZ volgt dat het oude recht van kracht blijft indien
op 1 juli 2014 een cao van kracht is waaruit zulks blijkt of
gebruik is gemaakt van de afwijkingsmogelijkheid van het
huidige art. 7:668a lid 5 BW. De oude regeling blijft dan
van kracht totdat de cao is geëxpireerd, doch ten hoogste
gedurende achttien maanden gerekend vanaf de datum van
inwerkingtreding. Kortom, het afsluiten van een cao daags
voor de datum van inwerkingtreding met een looptijd van
vijf jaar heeft – voor wat de ketenregeling betreft – enkel
gedurende anderhalf jaar effect.
Met betrekking tot lopende tijdelijke contracten geldt een
eerbiedigende werking. De nieuwe regeling geldt per 1 juli
2014 voor alle voortzettingen van tijdelijke arbeidsovereenkomsten. Het derde jaarcontract dat vóór 1 juli 2014
wordt gesloten, eindigt derhalve nog steeds van rechtswege
ook al staat de nieuwe ketenregeling nog maar een
maximale termijn van 24 maanden toe. Voor werkgevers
die optimaal gebruik willen maken van de ketenregeling,
kan dit aanleiding geven tijdelijke arbeidsovereenkomsten
te sluiten die vóór 1 juli 2014 eindigen. Dat geeft hen de
mogelijkheid nog te profiteren van het overgangsrecht.38
De doorbrekingstermijn van zes maanden gaat ook in
37 HvJ EU 19 januari 2010, AR 2010-0065 (Kücükdeveci/swedex); Ktr. amsterdam 12 juli 2013, AR 2013-0551.
38 stel dat X BV op 1 januari 2014 een tweede halfjaarcontract aan Mariet
aanbiedt, dan kan hij op 1 juli 2014 Mariet maximaal nog één jaar op basis van een tijdelijke overeenkomst in dienst houden (nieuw recht is dan
van toepassing). als X BV het contract van Mariet op 1 juni laat eindigen,
dan kan hij haar een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van twee
jaar en één maand aanbieden (oud recht). Dat geeft hem een jaar extra
flexibiliteit.
29
ontslag
vanaf 1 juli 2014. Dit betekent dat tussen de voortzetting
op of na 1 juli 2014 ten minste zes maanden moeten zitten,
wil de ketenregeling doorbroken worden. Een werkgever
kan niet met succes een beroep doen op het oude recht in
Het stellen van nadere eisen aan de uitbreiding van
de ketenregeling bij cao is in het licht van Richtlijn
1999/70/Eg zonder meer positief te noemen
de situatie dat de vorige arbeidsovereenkomst bijvoorbeeld
is geëindigd op 1 mei 2014 en derhalve de ‘oude doorbrekingstermijn’ het toestaat dat partijen per 1 augustus weer
een nieuwe keten aangaan. De voortzetting vindt dan plaats
na 1 juli 2014 en valt onder het nieuwe recht (zes maanden
doorbrekingstermijn). Omgekeerd is de keten van de arbeidsovereenkomst die kort voor 1 juli 2014 drie maanden
doorbreken is geweest wel opnieuw aangevangen (zie art.
XXIII lid 4 WWZ). Art. XXIII lid 5 WWZ verduidelijkt
dat gedurende deze cao-overgangsrecht-periode de doorbrekingstermijn drie maanden blijft (naar oud recht).
5. conclusie
Beziet men de hier besproken wijzigingen, mede in de
context van onder meer de Wet modernisering Ziektewet,
het toekennen van een transitievergoeding aan tijdelijke
arbeidskrachten vanaf 24 maanden dienstverband en
aanscherping bijzondere bedingen in tijdelijke arbeidsovereenkomsten, dan wordt de beoogde doelstelling, te
weten het terugdringen van het verschil in rechtspositie
tussen tijdelijke en vaste krachten, in ieder geval op papier
gehaald. De aanscherping van de ketenregeling kan voorts
op Europese instemming rekenen. Het stellen van nadere
eisen aan de uitbreiding van de ketenregeling bij cao is in
het licht van Richtlijn 1999/70/EG zonder meer positief te
noemen. De regeling inzake de aanzegplicht is sympathiek
te noemen, maar leidt in de huidige redactie wel tot een
aantal vragen (is de vergoeding ook verschuldigd bij
voortzetting van het contract bij dezelfde werkgever,
vanaf wanneer mag aanzegging plaatsvinden en hoe
vrijblijvend mag de aanzegging zijn?). De aanscherping
30
van de Ragetlie-regel past binnen recente rechtsontwikkeling en is een goede zaak. Het beperken van afwijkingen in
uitzend-cao’s (zowel uitsluiting van de ketenregeling, het
verruimen van het uitzendbeding en het buiten toepassing
laten van het loonbeding worden gemaximeerd op 78
weken) draagt uiteraard ook bij aan het doel flexwerkers
meer zekerheid te bieden.
De grote vraag is uiteraard hoe de markt op deze
ontwikkelingen zal reageren. Niet uitgesloten is dat het
huidige jaarcontract zal plaatsmaken voor het 8 maandencontract (3 keer 8 maanden leidt tot het nieuwe plafond
van 24 maanden). Een 8 maanden-contract staat voorts
toe dat er een proeftijd mag worden overeengekomen (ten
minste 6 maanden of langer). Ook het feit dat de ene keer
een regeling uitsluitend ziet op contracten voor maximaal
de duur van 6 maanden en de andere keer op het karakter
(bepaalde tijd) ongeacht de duur, zal de praktijk op zoek
gaan naar de meest veilige variant, dus het 8 maanden-contract. Of een werknemer na driemaal een 8 maanden-contract vervolgens een vast contract zal krijgen, is de vraag.
De eerste signalen uit de markt (het genoemde onderzoek
van TNS NIPO en Het Financieele Dagblad, alsmede
de doorrekening van het CPB) stemmen niet positief.
De Raad van State kan dan ook worden toegegeven dat
de vraag waaruit nu precies blijkt dat het versterken
van de rechtspositie van de tijdelijke arbeidskracht zal
leiden tot meer vaste aanstellingen en in hoeverre onze
arbeidsmarkt met de voorgestelde wijzigingen niet juist
(nog) meer verstard, nadere motivering behoeft. Kortom,
de voornemens zijn overwegend goed… maar het effect
blijkt pas bij de uitvoering.
Over de auteur
Prof. mr. a.R. Houweling is Bijzonder hoogleraar
grondslagen van een modern arbeidsrecht aan de
Erasmus Universiteit Rotterdam en redacteur van dit
tijdschrift.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANAURI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
ontslag
De opzegging: preventief en
duaal, maar dan anders
mr. J.H. Bennaars
De opzegging is de aangewezen beëindigingsroute bij een tweetal gronden: bedrijfseconomische
redenen of langdurige arbeidsongeschiktheid. Daarnaast kan – ongeacht de grond – worden opgezegd
met instemming van de werknemer of in een aantal specifieke gevallen: tijdens de proeftijd, bij een
dringende reden, bij het beëindigen op de pensioenleeftijd of als sprake is van een arbeidsovereenkomst
met een statutair bestuurder of huishoudelijk personeel dat minder dan vier dagen per week werkzaam
is. Deze bijdrage beschrijft het systeem van opzegging alsook de sancties bij niet naleving van de regels:
vernietiging van de opzegging, herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding.
1. Wat wijzigt er?
1.1. De opzegging
De art. 7:669 (nieuw), 671 (nieuw), 671a en 671b BW
vormen de kern van het nieuwe duale systeem. Art.
7:669 (nieuw) BW beschrijft aan welke voorwaarden
een opzegging moet voldoen. In art. 7:671 (nieuw) BW
wordt de opzegging met instemming van de werknemer
geïntroduceerd en is geregeld wanneer zonder die
instemming toch mag worden opgezegd. In art. 7:671a
BW wordt de procedure bij het UWV beschreven en in art.
7:671b BW de procedure bij de kantonrechter.1
Art. 7:669 (nieuw) BW – Opzegging arbeidsovereenkomst
door werkgever
In lid 1 is bepaald dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen als aan twee voorwaarden is voldaan:
i) er moet een redelijke grond voor de opzegging zijn, en
ii) herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet
na scholing, is niet mogelijk of ligt niet in de rede. Deze
voorwaarden zijn ontleend aan het Ontslagbesluit dat als
zodanig zal komen te vervallen.2 Er is geen inhoudelijke
wijziging beoogd ten opzichte van het Ontslagbesluit en de
Beleidsregels Ontslagtaak UWV.3
De acht ontslaggronden worden vervolgens limitatief
opgesomd in lid 2 en luiden als volgt: (a) bedrijfsecono1
2
3
Zie over die laatste procedure de bijdrage van E. Knipschild in dit nummer. Zie voor een bespreking van de bijzondere opzegverboden (art.
7:670 en 670a) de bijdrage van R.s. van Coevorden.
De nieuwe wettelijke regeling biedt op verschillende plaatsen, waaronder in art. 7:699 lid 4 BW, wel een grondslag voor nadere ministeriële
regelingen. Het lijkt er aldus op dat het ontslagbesluit onder een andere
naam goeddeels zal blijven voortbestaan.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 43 en 98.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
mische omstandigheden, (b) langdurige arbeidsongeschiktheid, (c) frequent ziekteverzuim, (d) disfunctioneren, (e) verwijtbaar handelen of nalaten, (f) werkweigering
wegens gewetensbezwaren, (g) een verstoorde arbeidsverhouding en (h) andere gronden die zodanig zijn dat van de
werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de
arbeidsovereenkomst voortduurt. Met het opnemen van de
concrete gronden in de wet is beoogd de rechtszekerheid
te vergroten en het juridiseren van het ontslagrecht tegen
te gaan.
Art. 7:669 lid 3 BW ziet op de werknemer die de
AOW-leeftijd, of een voor hem geldende afwijkende pensioenleeftijd, heeft bereikt. In dat geval kan de arbeidsovereenkomst worden opgezegd.
Art. 7:669 lid 4 sub a BW bepaalt dat bij ministeriële regeling
nadere regels zullen worden gesteld met betrekking tot de
redelijke grond, de herplaatsing en de redelijke termijn. Uit
de memorie van toelichting blijkt dat de opsomming van
redelijke gronden in de wet limitatief is en dus niet kan
worden uitgebreid naar andere gronden. Uit de toelichting
blijkt voorts dat de nadere regels zullen zien op payrollmedewerkers, in die zin dat hun bescherming tegen ontslag
niet afwijkt van de bescherming van werknemers die
rechtstreeks in dienst zijn. Ook voor arbeidsgehandicapten worden nadere regels gesteld, en wel met betrekking
tot de termijn van herplaatsing.4 Bij ministeriële regeling
zullen ook nadere regels worden gesteld met betrekking
tot de ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag
(art. 7:669 lid 4 sub b BW). Het afspiegelingsbeginsel zal
behouden blijven, net als de regels uit de huidige bijlage
A en B bij het Ontslagbesluit. Ook hier gaat het blijkens
4
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 100-101 en 46.
31
ontslag
de toelichting om aparte regels voor arbeidsgehandicapten
en payrollmedewerkers.5 De nadere regels over de ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag kunnen ook bij
cao worden vastgesteld, als ervoor gekozen is de UWV-rol
bij bedrijfseconomische ontslagen onder te brengen bij een
cao-commissie (lid 5).6
Ten slotte is in lid 6 bepaald dat art. 7:669 (nieuw) BW niet
geldt bij een opzegging tijdens de proeftijd. Desgevraagd
moet wel een reden worden opgegeven, dat staat in art. 676
lid 2 (nieuw) BW, maar er hoeft geen sprake te zijn van een
redelijke grond.7
Art. 7:671 (nieuw) BW – Schriftelijke instemming
werknemer met opzegging
Art. 7:671 (nieuw) BW beschrijft in welke gevallen de
werkgever daadwerkelijk mag opzeggen. Dat is in de
eerste plaats als de werknemer schriftelijk instemt met die
opzegging, zo volgt uit de aanhef van lid 1. De werkgever
is niet verplicht die instemming te vragen en kan dus ook
direct een eenzijdige beëindigingsroute (via het UWV
of de ontbindingsrechter) inzetten.8 Als de werknemer
instemming heeft verleend, kan hij die instemming binnen
veertien dagen nadat hij de instemming heeft gegeven
schriftelijk herroepen, zonder opgave van reden (lid 2).
De opzegging wordt in dat geval geacht niet te hebben
plaatsgehad (lid 3). Hetzelfde systeem geldt indien een beeindigingsovereenkomst wordt gesloten: op grond van art.
7:670b (nieuw) BW kan de werknemer die overeenkomst
binnen veertien dagen buitengerechtelijk ontbinden, zonder
opgave van reden. Afwijking van deze bepalingen is niet
mogelijk. Instemming met de opzegging leidt overigens niet
tot verwijtbare werkloosheid.
Als de werknemer geen instemming heeft verleend of
de werkgever heeft geen instemming gevraagd, kan
toch worden opgezegd in de volgende gevallen: (a) er is
toestemming verleend door het UWV in geval van een
a- of b-grond, (b) de opzegging geschiedt tijdens de
proeftijd, (c) er is sprake van een dringende reden, (d)
de opzegging betreft een werknemer die minder dan
vier dagen per week huishoudelijk werk verricht, (e) de
opzegging betreft een statutair bestuurder van een BV, NV
of daarmee vergelijkbare buitenlandse rechtspersoon, of
(f) de opzegging geschiedt tegen of na de dag waarop de
werknemer de AOW-gerechtigde of de voor hem geldende
afwijkende pensioenleeftijd bereikt.
Via (a) wordt de splitsing aangebracht tussen de
UWV-route en de ontbindingsroute. De gevallen (b) en (c)
– proeftijd en ontslag op staande voet – zijn niet anders
dan onder het huidige recht. Datzelfde geldt ook enigszins
voor de gevallen (d) en (e): hiermee wordt aangesloten bij
de huidige werkingssfeer van het BBA: op bestuurders en
huishoudelijk personeel dat minder dan vier dagen per
week werkt, is het BBA niet van toepassing.
5
6
7
8
32
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 47 en 48.
Zie hierover de bijdrage van R.M. Beltzer in dit tijdschrift.
Zie hierover uitvoerig de bijdrage van P.l.M. schneider in dit tijdschrift.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 26.
Toch is de werkingssfeer van het nieuwe, in het BW
opgenomen, algemene opzegverbod niet helemaal gelijk
aan de werkingssfeer van het BBA. Werknemers die in
dienst zijn van een publiekrechtelijk lichaam, personeel in
het bijzonder onderwijs en personen die een geestelijk ambt
bekleden, ontlenen onder het huidig recht geen bescherming
aan het BBA. Voor opzegging is geen toestemming van het
UWV nodig. Dat wordt onder het nieuwe recht anders:
wil de werkgever opzeggen wegens bedrijfseconomische
redenen of wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, dan
is wel toestemming nodig. Is sprake van een andere grond,
dan is ontbinding de aangewezen weg. Deze groepen hebben
dus geen uitzonderingspositie meer.9 Andersom wordt een
groep werkenden die nu wél onder de werking van het BBA
valt, in de nieuwe regeling niet onder de preventieve toets
gebracht. Het gaat om de werknemers die nu onder art. 1,
sub b onder 1 BBA vallen.10,11
In onderdeel f wordt geregeld dat voor opzegging in
verband met het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd
of een andere pensioenleeftijd geen toestemming nodig is.
In het huidige systeem is die toestemming nog wel nodig,
maar wordt die eigenlijk altijd door het UWV verleend.
Voorwaarde voor de opzegging is wel dat de arbeidsovereenkomst is aangegaan voordat de betreffende pensioenleeftijd is bereikt. Beëindiging van arbeidsovereenkomsten die na de pensioengerechtigde leeftijd zijn aangegaan,
vallen onder de gewone ontslagregels en moeten dus
worden getoetst aan de redelijke gronden van art. 7:669
lid 1 (nieuw) BW. Afhankelijk van de reden zal, net als
bij jongere werknemers, moeten worden ontbonden of
opgezegd.
Onveranderd is dat in geval van faillissement geen
toestemming van het UWV nodig is voor opzegging.
Art. 7:671a (nieuw) BW – Preventieve ontslagtoets UWV
Als sprake is van een a- of b-grond (ex art. 7:669 lid 2
BW) en de werknemer stemt niet in met een opzegging,
dan zal de werknemer toestemming aan het UWV moeten
vragen. Deze verplichting kan niet worden uitgesloten of
beperkt (art. 7:671a (nieuw) lid 1 en lid 8 BW). In de leden
2 en 3 is de mogelijkheid opgenomen om bedrijfseconomische gronden te laten toetsen door een daartoe ingestelde
cao-commissie in plaats van door het UWV.12
Art. 7:671a (nieuw) BW bevat een beperkt aantal regels
over de UWV-procedure. Bepaald is dat de beslissing
van het UWV schriftelijk moet worden uitgebracht aan
werkgever en werknemer tegelijk. De beslissing moet
de datum vermelden waarop het volledige verzoek om
toestemming is ontvangen (lid 4). De verleende toestemming
is vier weken geldig (nu is dat maximaal acht weken); deze
termijn mag niet contractueel worden verruimd (lid 6 en lid
8). Krachtens lid 7 kunnen bij ministeriële regeling nadere
9
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 28.
10 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 30.
11 Zie uitvoerig over het personele bereik ook de bijdrage van a.J. swelheim.
12 Zie hierover de bijdrage van R.M. Beltzer in dit tijdschrift.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
De opzegging: preventief en Duaal, maar Dan anDers
regels worden gesteld met betrekking tot de procedure. Uit
de memorie van toelichting blijkt dat het de bedoeling is
dat de UWV-procedure binnen vier tot vijf weken wordt
afgehandeld, waarbij er in beginsel één schriftelijke ronde
is.13
Art. 7:671a (nieuw) BW bevat ten slotte in lid 5 een
codificatie van de huidige UWV-praktijk. Toestemming
om op te zeggen wegens een bedrijfseconomische reden zal
alleen worden gegeven als – kort gezegd – flexcontracten
(bepaaldetijdcontracten, uitzendkrachten) zijn beëindigd.
Voor payrollmedewerkers zal bij ministeriële regeling
een uitzondering worden gemaakt.14 De ontslagbescherming van payrollwerknemers wordt zo veel mogelijk gelijk
getrokken met de bescherming van reguliere werknemers.
1.2. De gevolgen van schending
In de art. 7:681 (nieuw), 7:682 (nieuw) en 7:682a BW is
geregeld wat de sancties zijn als de werkgever handelt in
strijd met de hiervoor besproken regels voor opzegging.
Art. 7:681 (nieuw) regelt de vernietiging van de opzegging
(of een billijke vergoeding), 7:682 (nieuw) BW ziet op
het herstel van de arbeidsovereenkomst (of een billijke
vergoeding) en 7:682a BW biedt een grondslag om een
nadere ministeriële regeling te treffen voor de situatie
waarin de wederindiensttredingsvoorwaarde is geschonden
en bepaald moet worden welke werknemer als eerste in
aanmerking moet komen voor de beschikbare arbeidsplaats.
Anders dan in het huidige recht worden procedures met
als inzet vernietiging van de opzegging of herstel van de
arbeidsovereenkomst (of een billijke vergoeding) ingeleid
met een verzoekschrift, en niet met een dagvaarding.15 De
bevoegdheid om de rechter te verzoeken de opzegging te
vernietigen of de arbeidsovereenkomst te herstellen (of een
billijke vergoeding te verzoeken), kan niet contractueel
worden uitgesloten.
nomische gronden binnen 26 weken een ander in dienst
neemt voor dezelfde werkzaamheden zonder de opgezegde
werknemer in de gelegenheid te stellen zijn werkzaamheden
te hervatten (gewone werknemer) of om als kandidaat voor
de terbeschikkingstelling te worden voorgedragen (uitzendwerknemer). Is sprake van vernietigbaarheid, dan staat
alleen de gang naar de rechter open. De buitengerechtelijke vernietiging komt in het wetsvoorstel niet meer terug.
In alle gevallen geldt dat de werknemer kan kiezen of hij
vernietiging verzoekt, of een billijke vergoeding. Voor het
toekennen van een billijke vergoeding wordt hier, anders
dan in de rest van het wetsvoorstel, niet de eis gesteld
dat sprake moet zijn van ernstig verwijtbaar handelen of
nalaten van de werkgever.
Voor het indienen van het verzoek geldt een vervaltermijn
van 2 maanden (art. 7:686a BW). Is opgezegd in strijd met
de opzegverboden of met art. 7:671 (nieuw) (lid 1 sub a
en b) BW, dan vervalt de bevoegdheid 2 maanden na de
dag waartegen is opgezegd. Is sprake van schending van
de wederindiensttredingsvoorwaarde (lid 1 sub c en d),
dan vervalt de bevoegdheid 2 maanden na de dag dat de
werknemer op de hoogte is of redelijkerwijs had kunnen
zijn van de situatie, maar uiterlijk 2 maanden na de 26
weken-periode.
Art. 7:681 (nieuw) BW – Verzoek tot vernietiging opzegging
of billijke vergoeding
Art. 7:681 BW ziet op vernietigbare opzeggingen. Daarvan
is op grond van lid 1 sub a en b in de eerste plaats sprake als
is opgezegd in strijd met een opzegverbod (zoals neergelegd
in art. 7:670 (nieuw) BW of een naar aard en strekking
vergelijkbaar opzegverbod zoals art. 104 lid 5 PW, of zoals
neergelegd in de art. 7:646, 7:648 of 7:649 BW). In de
tweede plaats is op grond van lid 1 sub a ook sprake van een
vernietigbare opzegging als de opzegging in strijd is met art.
7:671 (nieuw) BW. Gedacht kan worden aan een opzegging
op een a- of b-grond zonder dat toestemming is verkregen
van het UWV of een opzegging op een c- t/m h-grond
zonder instemming van de werknemer, bijvoorbeeld omdat
de werkgever meende dat een ontslag op staande voet of
een proeftijdontslag gerechtvaardigd was. Ten slotte kan
op grond van lid 1 sub c en d een opzegging vernietigbaar
zijn als de werkgever na een opzegging op bedrijfseco-
Art. 7:682 (nieuw) BW – Verzoek tot herstel van de arbeidsovereenkomst of billijke vergoeding
Art. 7:682 (nieuw) BW regelt in welke gevallen de
werknemer na een opzegging herstel van de arbeidsovereenkomst of een billijke vergoeding kan verzoeken. Er is
dan geen sprake van een vernietigbare opzegging.
Het gaat in de eerste plaats om opzeggingen met
toestemming van het UWV of de cao-commissie. Als de
werknemer van oordeel is dat de toestemming ten onrechte
is verleend, kan hij de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te herstellen (lid 1 sub a); de werknemer kan
dus in feite in beroep tegen de beslissing van het UWV/
de cao-commissie. De rechter toetst aan dezelfde criteria
als het UWV/de cao-commissie.16 In plaats van herstel van
de arbeidsovereenkomst kan de kantonrechter een billijke
vergoeding toekennen. Dat kan in geval van een bedrijfseconomische opzegging als herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid niet meer mogelijk is vanwege ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (lid
1 sub b). Is sprake van een opzegging na langdurige arbeidsongeschiktheid, dan kan de rechter op verzoek van
de werknemer een billijke vergoeding toekennen als de arbeidsongeschiktheid te wijten is aan ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten van de werkgever.17 Zie de bijdrage
van Schouten over wat precies onder ernstige verwijtbaarheid wordt verstaan.
De leden 2 en 3 van art. 7:682 (nieuw) BW geven vervolgens
een voorziening voor de twee groepen werknemers
voor wie de preventieve toets niet geldt: huishoudelijk
13 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 36.
14 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 106.
15 Zie hierover de bijdrage van W.J.J. Wetzels.
16 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31.
17 Zie de bijdrage van B. schouten over wat precies onder ernstige verwijtbaarheid wordt verstaan.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
33
ontslag
personeel dat minder dan vier dagen per week werkt en
statutair bestuurders. Voor de eerste groep geldt dat de
kantonrechter de arbeidsovereenkomst kan herstellen als
sprake is van een opzegging in strijd met art. 7:669 (nieuw)
BW, dus als een redelijke grond ontbreekt. Als sprake is van
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever
kan de rechter op verzoek van de werknemer in plaats van
herstel van de arbeidsovereenkomst besluiten een billijke
vergoeding toe te kennen. Voor statutair bestuurders geldt
dat, als niet voldaan is aan de vereisten van art. 7:669
(nieuw) of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of
nalaten van de werkgever, een billijke vergoeding kan
worden toegekend. In lijn met art. 2:134 en 2:244 BW
is herstel van de arbeidsovereenkomst niet aan de orde.
Onveranderd is de sector civiel van de rechtbank bevoegd
om kennis te nemen van dit verzoek.
De leden 4 en 5 zien ten slotte op schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde indien de arbeidsovereenkomst op bedrijfseconomische gronden is geëindigd door
een ontbinding en zijn vergelijkbaar met art. 7:681 lid 1
sub c en d (nieuw) BW.
Als de rechter besluit over te gaan tot herstel van de arbeidsovereenkomst, dan bepaalt hij op grond van lid 6 op
welk tijdstip de overeenkomst wordt hersteld en treft hij
voorzieningen voor de tussenliggende periode. Net als nu
het geval is, herstelt de beschikking zelf niet de arbeidsovereenkomst. Er wordt de werkgever een verplichting
opgelegd een nieuwe arbeidsovereenkomst onder dezelfde
voorwaarden aan te bieden.18 De rechter bepaalt ook of een
eventuele transitievergoeding moet worden terugbetaald.
Anders dan nu is het niet meer mogelijk deze verplichting
af te kopen (de afkoopsom van art. 7:682 lid 3 BW huidig
recht vervalt immers).
Is sprake van herstel van de arbeidsovereenkomst vanwege
de schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde,
dan bepaalt art. 7:682 lid 5 sub a (nieuw) BW dat de arbeidsovereenkomst wordt hersteld met ingang van de dag
waarop deze is geëindigd en geldt de vrijheid van de rechter
om het tijdstip te bepalen dus niet.
Ook voor art. 7:682 (nieuw) BW geldt een vervaltermijn
van 2 maanden: het verzoek moet worden ingediend binnen
2 maanden na het einde van de arbeidsovereenkomst (art.
7:686a lid 4 sub a onder 2 (nieuw) BW) als sprake is van
een situatie als omschreven in de leden 1 t/m 3 van art.
7:682 (nieuw) BW. Is sprake van schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde, dan vervalt de bevoegdheid
om een verzoek in te dienen 2 maanden na de dag dat de
werknemer op de hoogte is of redelijkerwijs had kunnen
zijn van de situatie, maar uiterlijk 2 maanden na de 26
weken-periode.
toepassing blijft op (i) procedures die zijn aangevangen
voor de inwerkingtreding van de wet, (ii) opzeggingen (en
procedures daarover) die zijn gedaan voor de inwerkingtreding en (iii) verzoeken tot toestemming voor opzegging (en
de daaropvolgende opzegging en eventuele daaropvolgende
procedures) ingediend voor de inwerkingtreding van de
nieuwe wet. Met andere woorden: het oude recht blijft van
toepassing op beëindigingen die zijn ingezet vóór de inwerkingtreding van de wet. Hoewel dit niet expliciet uit
het overgangsrecht volgt, zou ik menen dat beëindigingsovereenkomsten die zijn gesloten (kort) voor de inwerkingtreding, ook onder het oude recht blijven vallen. Het
ligt niet in de rede dat een beëindigingsovereenkomst die
enkele dagen voor de inwerkingtreding zou zijn gesloten,
zou vallen onder het nieuwe art. 7:670b BW waardoor de
werknemer nog zou kunnen ontbinden (zonder gronden),
terwijl een ontbindingsverzoek dat kort voor de inwerkingtreding nog wordt ingediend, volgens het oud recht zou
worden behandeld.
2. een aantal opvallende punten in de opzeggingsregeling
1.3. Inwerkingtreding en overgangsrecht
De beoogde inwerkingtredingsdatum van het nieuwe
ontslagrecht is 1 juli 2015. Het overgangsrecht (art. XXII
van het wetsvoorstel) bepaalt dat het oude recht van
Algemeen
Om de doelstelling van de Wet werk en zekerheid (het
vergroten van werkzekerheid) te bereiken, moet het
ontslagrecht eenvoudiger, sneller, eerlijker en goedkoper.
De praktijk zal uitwijzen of het voorgestelde ontslagrecht
inderdaad in die zin zal wijzigen. Eenvoudiger opgeschreven
is het in ieder geval niet. Het ‘opdelen’ van de ontslagroutes
naar reden doet kunstmatig aan. Waarom zou niet alles
bij de kantonrechter kunnen worden ondergebracht?
De verwijzing naar de expertise van het UWV overtuigt
enigszins waar het gaat om langdurige arbeidsongeschiktheid. Het UWV heeft ook immers ook een rol gedurende
de arbeidsongeschiktheid (vanuit de poortwachtersfunctie) en bij de WIA-toetsing. Voor de bedrijfseconomische
reden overtuigt de keuze niet bijzonder. De kantonrechter
moet immers alsnog van deze zaken kennisnemen indien
het UWV de toestemming weigert en de werkgever alsnog
ontbinding verzoekt op grond van art. 7:671b lid 1 sub
b BW (nieuw). De verwachting is dat de praktijk met de
opsplitsing wel uit de voeten zal kunnen. De vraag is wat
er moet gebeuren als er zowel een a- of b-grond is als een
grond uit de overige categorieën. Volgens de regering leidt de
splitsing tot heldere keuzes en zuivere afwegingen, hoewel
het blijkens het Nader Rapport mogelijk is gelijktijdig een
verzoekschrift bij de kantonrechter en een verzoek tot
toestemming bij het UWV in te dienen.19 De werkgever
kan dus voor meerdere ankers gaan liggen. Of daarmee het
ontslagrecht eenvoudiger, sneller en goedkoper wordt, kan
men zich afvragen.
Eerlijker is het voorgestelde systeem in zoverre dat de
UWV-procedure en de ontbindingsprocedure zo veel
mogelijk gelijkgeschakeld zijn. Art. 7:669 (nieuw)
18 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 119.
19 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 49-50.
34
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
De opzegging: preventief en Duaal, maar Dan anDers
BW geldt ook in de ontbindingsprocedure, evenals de
opzegverboden. Daar waar de opzegtermijn verkort kan
worden met de duur van de procedure bij het UWV,20 wordt
de kantonrechter geacht te ontbinden met inachtneming
van de opzegtermijn onder aftrek van de duur van de verzoekschriftprocedure. In beide gevallen moet in beginsel
minimaal een maand overblijven.21
Dogmatisch wringt de opzeggingsregeling. De constructie
van een opzegging met instemming is vermogensrechtelijk gezien vreemd. De opzegging is immers een eenzijdige
rechtshandeling. In het voorgestelde systeem is die
vernietigbaar als niet eerst een eenzijdige rechtshandeling
door de andere kant is gepleegd: de instemming.22 Met
de schriftelijke instemming moet de berusting worden gelijkgeschakeld, zo blijkt uit het Nader Rapport.23 Of die
berusting dan ook schriftelijk moet en of daarop ook de
spijtoptantenregeling van art. 7:671 lid 2 (nieuw) BW van
toepassing is, blijkt niet expliciet uit de toelichting van de
regering, maar dat lijkt wel voor de hand te liggen.
De opzegging met instemming is iets anders dan de
beëindiging met wederzijds goedvinden. Bij een opzegging
met instemming geldt art. 7:669 (nieuw) BW en moet
er dus een redelijke grond zijn, bij een beëindiging met
wederzijds goedvinden geldt dat vereiste niet. Bij een
beëindiging met wederzijds goedvinden is geen transitievergoeding verschuldigd, hoewel niet valt in te zien waarom
een werknemer akkoord zou gaan met een beëindiging met
wederzijds goedvinden zonder dat een transitievergoeding
wordt betaald. Bij een opzegging met instemming is immers
wel een transitievergoeding verschuldigd. Over het nut van
de figuur ‘opzegging met instemming’ kan getwist worden.
De Raad van State heeft hierover kritische vragen gesteld. In
het Nader Rapport heeft de regering toegelicht dat het doel
van deze rechtsfiguur tweeërlei is: enerzijds wordt hierdoor
geregeld dat zonder instemming de werkgever eerst langs het
UWV of de rechter moet en anderzijds wordt voorkomen
dat een onnodig beroep op het UWV of de rechter wordt
gedaan omdat bij instemming geen toestemming of
ontbinding nodig is.24 Deze toelichting overtuigt niet. Om
de preventieve toets mogelijk te maken, is het niet nodig de
figuur van de opzegging met instemming te introduceren.
Ook zonder deze figuur blijkt duidelijk uit de voorgestelde
regeling dat eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereen20 Zie art. 7:672 lid 4 (nieuw) en art. 7:671b lid 8 sub a (nieuw). Hier zit
overigens een klein verschil tussen. De duur van de procedure bij het
UWV wordt gemeten vanaf het moment dat het volledige verzoek is ontvangen. Het UWV bepaalt in de beschikking wanneer dat het geval is. De
duur van de procedure bij de kantonrechter vangt aan bij ontvangst van
het verzoekschrift, zonder de toevoeging volledig. Bij lange opzegtermijnen loont het wellicht om een verzoekschrift op nader aan te voeren
gronden in te dienen.
21 Zie in dit verband ook de bijdrage van C.J. loonstra en P.th. sick.
22 In het bestaande recht bestaat de instemming overigens ook al: het
huidige art. 7:670b lid 2 regelt dat bepaalde opzegverboden niet van
toepassing zijn als de werknemer instemt met de opzegging. De instemming moet duidelijk en ondubbelzinnig zijn (HR 25 maart 1994, NJ 1994,
92).
23 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 55.
24 Kamerstukken II 2013/14. 33818, nr. 4, p. 54.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
komst alleen mogelijk is door opzegging na toestemming
of door ontbinding (de beschreven uitzonderingen
daargelaten). Het tweede deel van de toelichting overtuigt
evenmin. Onder het huidige recht wordt een groot deel van
de beëindigingen in onderling overleg gerealiseerd. Dat
wordt niet gemakkelijker of anders door de introductie van
de opzegging met instemming. Opzegging met instemming
heeft voor de werkgever weinig voordelen. In een beëin-
Het opdelen van de ontslagroutes naar reden is
kunstmatig. Eén ontslagroute via de kantonrechter
had voor de hand gelegen
digingsovereenkomst kunnen immers ook andere zaken
worden afgesproken: waar bestaat de eindafrekening
uit, hoe wordt over het ontslag gecommuniceerd en –
niet onbelangrijk – finale kwijting. De opzegging met
instemming lijkt weinig toevoeging te bieden.
Spijtoptantenregeling
De vraag die zich opdringt bij de mogelijkheid om binnen
veertien dagen terug te komen op een instemming (of een
gesloten beëindigingsregeling) is hoe vaak de werknemer
dit kan doen. Het behoeft geen betoog dat de werknemer
zo tegen het einde van de veertiendagentermijn een redelijk
sterke onderhandelingspositie heeft: de werkgever wil
graag zekerheid over het einde van de arbeidsovereenkomst
en de werknemer kan proberen er nog iets uit te slepen.
Is de werkgever daartoe bereid, dan ontstaat een nieuwe
situatie. Er wordt opnieuw opgezegd – onder gunstige(re)
voorwaarden – of er wordt (opnieuw) een beëindigingsovereenkomst gesloten. Kan de werknemer dan wederom
binnen veertien dagen terug? De wettekst lijkt hieraan niet
in de weg te staan. Ik zou menen dat na één keer sprake is
van misbruik van recht, gelet op het doel van de regeling:
overhaaste en ondoordachte instemmingen voorkomen.
Opvallend is dat het zowel voor het intrekken van de
instemming als voor het ontbinden van de beëindigingsovereenkomst niet relevant wordt geacht of de werknemer
al dan niet juridische bijstand heeft gehad. Ook als na
maanden van onderhandelingen waarin de werknemer
juridisch wordt bijgestaan, instemming wordt gegeven of
een beëindigingsovereenkomst wordt gesloten, geldt de
spijtoptantenregeling. Dit is te meer opmerkelijk omdat in
de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat de veertiendagentermijn door de werknemer gebruikt kan worden
om juridische bijstand in te roepen.25 Als die er al geweest
is, zou de bedenktijd mijns inziens niet nodig hoeven zijn.
Al in december 2013 is (tevergeefs) het eerste beroep op de
anticiperende werking van wetsvoorstel 33 818 gedaan.26
Het is de vraag of de veertiendagentermijn zijn schaduw
vooruit werpt. Zou bij de beoordeling of een werknemer
25 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 27.
26 Zie Hof arnhem-leeuwarden 10 december 2013,
EClI:nl:gHaRl:2013:9450; het betrof een geschil over het concurrentiebeding.
35
ontslag
duidelijk en welbewust heeft ingestemd met de opzegging27
of ondubbelzinnig akkoord is gegaan met een beëindiging
met wederzijds goedvinden28 de veertiendagentermijn in
de komende tijd een doorslaggevende rol gaan spelen? Ik
verwacht dat niet. De vraag of de werknemer daadwerkelijk
akkoord is gegaan met een beëindiging zal moeten worden
beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het
geval. Een periode van enkele dagen om te reageren op een
voorstel kan voor de ene werknemer te kort zijn, en voor de
andere werknemer ruim voldoende. In situaties waarin de
werknemer voor het blok wordt gezet (tekenen en anders
ontslag op staande voet) is het niet zozeer de termijn
opzegging met instemming is vanuit
vermogensrechtelijk oogpunt een vreemde
constructie en voegt weinig toe aan het systeem
waardoor aan de handtekening weinig waarde wordt
gehecht, maar eerder de combinatie met het pressiemiddel
van ontslag op staande voet, met alle gevolgen van dien.
Deze praktijk zal niet ineens goedgekeurd worden als een
werknemer er veertien dagen over heeft mogen nadenken.
Evenmin zal een binnen veertien dagen bereikte beëindigingsregeling per definitie duiden op te weinig tijd voor de
werknemer om zich te beraden.
Opzegging bij pensioenleeftijd
De opzegging bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd kan zonder toestemming van het UWV.
Opvallend is dat niet alleen naar de AOW-leeftijd wordt
verwezen, maar ook naar de ‘voor hem geldende pensioenleeftijd’. Dat is een vaag begrip dat ook nu al regelmatig
tot verwarring leidt, bijvoorbeeld in het kader van pensioenontslagbedingen, of in het kader van de aftoppingsregeling in de Aanbevelingen van de kring van kantonrechters.
Het verdient aanbeveling nader toe te lichten wat hiermee
wordt bedoeld. Betreft dat de pensioenrichtleeftijd uit het
toepasselijk pensioenreglement of de eerst mogelijke datum
waarop een werknemer zijn pensioen kan laten ingaan? De
tekst van art. 7:669 lid 3 (nieuw) BW lijkt van dat laatste
uit te gaan.29 Het is bij deze ontslaggrond van belang dat
de gelijke behandelingswetgeving van toepassing blijft:
als de pensioenleeftijd gelijk is aan of hoger is dan de
AOW-leeftijd, dan is de objectieve rechtvaardiging voor de
opzegging gegeven. Is de pensioenleeftijd lager, dan moet
27 HR 25 maart 1994, NJ 1994,92.
28 onder meer HR 14 januari 1983, NJ 1983, 457, HR 28 september 1984, NJ
1985, 246 en HR 15 april 1983, NJ 1983, 458.
29 Enigszins verwarrend is het dat de memorie van toelichting verwijst naar
de leeftijd waarop de werknemer op grond van ‘een andere regeling –
bijvoorbeeld een cao-regeling – recht krijgt op pensioen’. Het recht op
pensioen ontstaat doorgaans niet op grond van een cao, maar op grond
van een pensioenovereenkomst of pensioenreglement. Is in een cao een
pensioenleeftijd opgenomen, dan zal dat doorgaans zijn in een pensioenontslagbeding en zal de arbeidsovereenkomst dus van rechtswegen
eindigen en is opzegging niet meer nodig. Kamerstukken II 2013/14,
33818, nr. 3, p. 100.
36
een objectieve rechtvaardiging worden aangevoerd. Omdat
hier geen preventieve toets geldt, ligt het initiatief bij de
werknemer om te gaan procederen als de werkgever heeft
opgezegd zodra de werknemer de eerst mogelijke pensioeningangsdatum heeft bereikt. Dat procederen zou dan
moeten op grond van art. 7:681 lid 1 sub a (nieuw) BW: de
werkgever heeft opgezegd in strijd met art. 7:671 (nieuw)
BW. In een tijd waarin langer doorwerken de norm wordt,
lijkt dit een minder passend effect van het wetsvoorstel.
Naast de opzegging op grond van art. 7:669 lid 3 (nieuw)
BW kan ook nog steeds een pensioenontslagbeding (in arbeidsovereenkomst of cao) worden overeengekomen, op
grond waarvan de arbeidsovereenkomst van rechtswege
eindigt op de AOW-leeftijd of op de vaste pensioenleeftijd.30
Ook de zinsnede ‘opzeggen tegen of na de dag waarop
de werknemer’ de pensioenleeftijd bereikt, leidt tot enige
bespiegelingen. Dit betekent dat voor werknemers die
de pensioenleeftijd (AOW-leeftijd of andere leeftijd) zijn
gepasseerd, geen preventieve toets meer geldt.31 Dat is niet
in lijn met de huidige UWV-praktijk. In de beleidsregels
is immers opgenomen dat een werkgever die de ontslagaanvraag pas indient nadat de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt, wordt geacht zijn recht te
hebben verwerkt. Het UWV verleent in die gevallen géén
vergunning.32 In het nieuwe systeem kan een werknemer die
in dienst was vóór de AOW-leeftijd en niet ontslagen wordt
bij het bereiken van die leeftijd, daarna in verband met die
leeftijd alsnog zonder preventieve toets worden ontslagen.
Een werknemer die na zijn AOW-leeftijd in dienst treedt,
kan wél aanspraak maken op de volle ontslagbescherming.
Voor dit onderscheid lijkt geen goede grond.
Bestuurder
Voor de bestuurder en het huishoudelijk personeel dat
minder dan vier dagen per week werkt, verandert er in de
praktijk niet zoveel. Opzegging mag zonder preventieve
toets op de gronden a t/m h. Ook ontbinding is mogelijk,
hoewel dat waarschijnlijk alleen in de rede ligt als sprake is
van een opzegverbod. Kan de werknemer zich niet vinden
in de opzegging, dan kan verzocht worden om een billijke
vergoeding of, in geval van het huishoudelijk personeel,
herstel van de dienstbetrekking. Het vereiste dat bij de
opzegging van de arbeidsovereenkomst met de bestuurder
sprake moet zijn van een redelijke grond, lijkt op het eerste
gezicht op gespannen voet te staan met het recht van de
algemene vergadering van aandeelhouders (of raad van
commissaris) om te allen tijde te kunnen ontslaan (art.
2:134 en 2:144 BW). Onder het huidige recht geldt echter
ook al dat een opzegging van de arbeidsovereenkomst
30 HR 13 juli 2012, «JaR» 212/209.
31 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 55: “ten slotte merkt het
kabinet op dat daar waar voor een werkgever de garantie bestaat dat
de arbeidsovereenkomst van een werknemer ook na het bereiken van
de pensioengerechtigde relatief eenvoudig – in verband daarmee – kan
worden beëindigd, het aantrekkelijk wordt het dienstverband met de
desbetreffende werknemer bij het bereiken van de pensioengerechtigde
leeftijd voort te zetten op basis van de bestaande arbeidsovereenkomst.”
32 Beleidsregels ontslagtaak UWV, p. 32-4.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
De opzegging: preventief en Duaal, maar Dan anDers
met een statutair bestuurder kennelijk onredelijk kan zijn,
daarbij wordt ook de reden voor de opzegging getoetst. De
toepasselijkheid van art. 7:669 (nieuw) BW op de opzegging
van de arbeidsovereenkomst met de bestuurder brengt ook
met zich dat op grond van lid 1 moet zijn onderzocht of
herplaatsing mogelijk is. Voor een groot aantal bestuurders
zal snel de conclusie kunnen worden getrokken dat
herplaatsing niet in de rede ligt. Voor bestuurders in
concernverband of bestuurders die in feite een gewone
werknemer zijn en het bestuurderschap er slechts (al dan
niet uitsluitend op papier) bij doen, kan dit wel een reële
mogelijkheid zijn. Een bestuurder wiens arbeidsovereenkomst wordt opgezegd wegens disfunctioneren (grond d),
kan zich erop beroepen dat hij van de klachten over zijn
functioneren niet tijdig in kennis is gesteld en onvoldoende
gelegenheid heeft gehad om zich te verbeteren. Dit vereiste
is immers letterlijk opgenomen in art. 7:669 lid 2 sub d
(nieuw) BW, dat ook voor de bestuurder geldt. Op grond
van art. 7:682 lid 3 sub a (nieuw) BW kan de bestuurder in
dat geval de rechter verzoeken een billijke vergoeding toe te
kennen; art. 7:669 BW is dan immers geschonden. Er hoeft
niet eens sprake te zijn van ernstige verwijtbaarheid aan de
kant van de werkgever. Ernstige verwijtbaarheid aan de kant
van de werkgever, ongeacht de grond waarop is opgezegd,
kan leiden tot de verplichting een billijke vergoeding te
betalen op grond van art. 7:682 lid 3 sub b (nieuw ) BW. De
rechtspraak zal moeten uitmaken in hoeverre de ontslagbescherming van de bestuurder daadwerkelijk is vergroot
doordat deze eisen nu in de wet staan. Het is natuurlijk
niet uitgesloten dat in de rechtspraak wordt geoordeeld
dat deze verplichting van de werkgever zeer licht wordt
ingevuld als sprake is van een statutair bestuurder.
Opzegtermijnen
De opzegtermijnen veranderen niet. Wel is de sanctie op
het niet in acht nemen veranderd. Schadeplichtigheid
bestaat niet meer. Art. 7:672 lid 9 (nieuw) BW komt in de
plaats van de huidige art. 7:677 lid 2 en lid 4 jo. 680 BW.
Een partij die eerder opzegt dan tegen de dag die tussen
partijen geldt, is een vergoeding verschuldigd gelijk het in
geld vastgestelde loon over de termijn dat de opzegtermijn
had behoren voort te duren. Alleen de gefixeerde schadevergoeding bestaat nog. De reële schadevergoeding wordt
onder het huidig recht niet vaak gebruikt en is met name
van belang voor werknemers die op provisiebasis werken
of in geval een te vroeg einde van de arbeidsovereenkomst
bijvoorbeeld meebrengt dat optieschade wordt geleden.
Voor vergoeding van die schade lijkt in het voorgestelde
systeem geen plaats. Wel moet worden opgemerkt dat het
nieuwe art. 7:685 BW bepaalt dat bij ministeriële regeling
nadere regels worden gesteld met betrekking tot het in geld
vastgestelde loon. Blijkens de memorie van toelichting is
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
deze mogelijkheid bedoeld om nadere regels te stellen voor
het nieuwe in art. 7:673 BW (transitievergoeding) geïntroduceerde begrip ‘in geld vastgestelde loon’. Hierbij zal
aansluiting worden gezocht bij de B-factor uit de kantonrechtersformule. Dit verbaast enigszins. In de huidige wet
(art. 680 lid 1 BW) wordt ook al verwezen naar het ‘in geld
vastgestelde loon’, dus het begrip is in die zin niet nieuw.
Het lijkt op grond van de toelichting niet de bedoeling te
zijn dat art. 7:685 (nieuw) BW ook geldt voor art. 7:672
lid 9 BW, maar wellicht kan bij gelegenheid van de nadere
regels die worden gesteld over ‘in geld vastgesteld loon’
ook worden ingegaan op gemiste provisie of optieschade
bij onregelmatige opzegging.
Ten slotte nog een opmerking over het opzeggen van een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Kent de arbeidsovereenkomst een tussentijds opzegbeding, dan gelden
de gewone opzeggingsregels. Is de arbeidsovereenkomst
niet tussentijds opzegbaar, dan kan ontbinding worden
verzocht, ook op de gronden a en b.
3. slot
De nieuwe regeling is even wennen. Het systeem van de art.
7:669, 671, 671a, 681 en 682 BW is op het eerste gezicht
weinig toegankelijk. Het oogt kunstmatig en omslachtig
om de opzegging zo uitgebreid te regelen, terwijl opzegging
maar in een beperkt aantal gevallen aan de orde is, en
vervolgens zo veel mogelijk van toepassing te verklaren
op de ontbindingsprocedure. Er is weinig op tegen de
preventieve toetsing via één systeem te laten verlopen: de
ontbindingsroute. Dat zou eenduidiger en eenvoudiger zijn.
Met het voorgestelde systeem kan de praktijk waarschijnlijk
wel uit de voeten. Zeker als de rechtspraak over wat nu de
billijke vergoeding is, is uitgekristalliseerd, weten partijen
beter waar ze aan toe zijn. De herroepings- en ontbindingsmogelijkheid bij opzegging met instemming of een
beëindiging met wederzijds goedvinden is problematischer. Een beëindiging in onderling overleg wordt voor de
werkgever riskant, zelfs als de werknemer gedurende het
hele traject juridische bijstand heeft gehad. Niet valt in te
zien hoe dit een versoepeling van het ontslagrecht vormt.
over de auteur
Mr. J.H. Bennaars is advocaat bij stibbe.
37
Ontslag
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de Wet werk en
zekerheid
mr. E. Knipschild
De Wet werk en zekerheid wijzigt onder meer het ontslagrecht. Zowel de procedure van opzegging
als de ontbinding van de arbeidsovereenkomst gaat volledig op de schop. Dit artikel gaat in op de
ontbindingsprocedure en de vier meest in het oog springende wijzigingen, zijnde dat (1) ontbinding
alleen nog mag worden verzocht op de in de wet genoemde gronden, (2) er aparte artikelen komen voor
ontbinding op verzoek van de werkgever en ontbinding op verzoek van de werknemer, (3) de opzegtermijn
deels wordt meegenomen in de datum waarop de ontbinding zal worden uitgesproken en (4) partijen de
mogelijkheid hebben van hoger beroep en cassatie tegen de ontbindingsbeschikking.
1. Inleiding
De voorgestelde art. 7:669, 671, 671a-c en 683 BW
vormen de kern van het nieuwe ontslagrecht. Dit artikel
gaat over de ontbindingsprocedure. Zie de bijdrage van
Bennaars in dit nummer voor de wijzigingen rondom de
opzegging van de arbeidsovereenkomst. De ontbindingsprocedure bij de kantonrechter gaat volledig op de schop,
zo volgt uit de voorgestelde art. 7:671b en 7:671c BW. Art.
7:671b BW gaat over het verzoek tot ontbinding zijdens
de werkgever. Art. 7:671c BW gaat over het verzoek tot
ontbinding zijdens de werknemer. Art. 7:683 BW gaat over
hoger beroep en cassatie tegen de ontbindingsbeschikking.
2. Het werkgeversverzoek
Op grond van het voorgestelde art. 7:671b lid 1 BW kan de
werkgever de kantonrechter verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden (a) op grond van een van de redenen
uit het nieuwe art. 7:669 lid 2 sub c-h BW, (b) indien de
toestemming voor opzegging door het UWV is geweigerd
en (c) op grond van de redenen uit het nieuwe art. 7:669 lid
2 sub a en b BW indien sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden
opgezegd.
Ad (a)
De gronden uit art. 7:669 lid 2 sub c-h BW zijn kort
samengevat: het bij regelmaat niet kunnen verrichten van
de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van
de werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare
gevolgen (sub c), de ongeschiktheid van de werknemer tot
het verrichten van de bedongen arbeid, anders dan ten
gevolge van ziekte of gebreken van de werknemer (sub d),
38
verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (sub
e), het weigeren van de werknemer de bedongen arbeid
te verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar (sub f),
een verstoorde arbeidsverhouding (sub g) en andere dan de
hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat
van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd
de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (sub h), zoals
detentie en illegaliteit of het niet beschikken als werkgever
over een tewerkstellingsvergunning.1 Kortom, een ontslag
om persoonlijke redenen (anders dan wegens langdurige
arbeidsongeschiktheid) of vanwege een verstoorde
arbeidsrelatie, waarbij voor de omschrijving van de
redenen is aangesloten bij de Beleidsregels Ontslagtaak
UWV.2 Uit de memorie van toelichting kan worden afgeleid
dat de Beleidsregels Ontslagtaak UWV in een ministeriële
regeling worden neergelegd3 en een ontbindingsverzoek
wordt getoetst ‘aan de criteria die in de wet en daarop
gebaseerde lagere regelgeving worden opgenomen’4,
zodat het denkbaar is dat ook de kantonrechter aan de
Beleidsregels gebonden wordt. De NVvR merkt terecht op,
dat de afspraak uit het Sociaal Akkoord van 11 april 2013
dat de ontslagcriteria niet wijzigen, betekent dat de huidige
criteria gaan gelden voor zowel het UWV als de rechter.5
Echt helder wordt dit voor de (c)-grond echter niet.
Ad (b)
De werkgever kan voorts ontbinding verzoeken indien
toestemming voor de opzegging door het UWV is
1
2
3
4
5
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 46.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 43.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 78.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 84.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
OntbInDIng van De arbeIDsOvereenkOmst In De Wet Werk en ZekerHeID
geweigerd. Toestemming van het UWV is nodig voor
ontslag wegens het vervallen van arbeidsplaatsen (sub a)
of ziekte of gebreken van de werknemer (sub b). Het feit
dat ontbinding openstaat na weigering door het UWV
betekent dat via een omweg de gronden sub a en sub b
toch bij de kantonrechter terecht kunnen komen. In dat
geval dient de kantonrechter het ontslag te toetsen aan
dezelfde criteria als het UWV6 en dus wordt hier expliciet
verwezen naar de Beleidsregels Ontslagtaak UWV. Het
lijkt de bedoeling de mogelijkheid van hoger beroep te
creëren tegen de afwijzing bij het UWV, zo kan worden
afgeleid uit het Sociaal Akkoord.7 Zo geldt straks ook de
mogelijkheid om bij de kantonrechter in hoger beroep te
gaan tegen een toewijzing door het UWV.8 Hierdoor wordt
de situatie gecreëerd dat de kantonrechter een hogere
instantie is dan het UWV, hetgeen afbreuk doet aan het
idee dat het UWV en de kantonrechter gelijkwaardig zijn.
De kantonrechter zal de zaak opnieuw moeten beoordelen
en de weigering van het UWV mag daarbij geen rol spelen.
Het is de vraag of een kantonrechter het ontbindingsverzoek in hoger beroep toewijst, zeker indien er geen nieuwe
feiten zijn. Onder het huidige recht kan de kantonrechter
de ontbinding verzachten door de verwijtbaarheid te
compenseren met een hogere vergoeding dan neutraal en
zal daardoor mogelijk eerder geneigd zijn de ontbinding uit
te spreken. In het wetsvoorstel heeft de werknemer recht
op de transitievergoeding en is het alleen nog mogelijk een
additionele vergoeding toe te kennen in geval van ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten. Alleen in dat geval kan
de kantonrechter een billijke vergoeding toekennen, naast
de transitievergoeding.9 Indien daarvan geen sprake is,
heeft de kantonrechter dus alleen nog de mogelijkheid te
ontbinden of niet. Het is dus denkbaar dat een rechter niet
snel tot ontbinding zal overgaan na een weigering door het
UWV.
Ad (c)
Indien sprake is van een niet tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomst kan de werkgever ontbinding verzoeken van
de arbeidsovereenkomst wegens het vervallen van arbeidsplaatsen (sub a) of ziekte of gebreken van de werknemer
(sub b). Wederom komen de gronden die bij het UWV
horen toch bij de kantonrechter terecht. Ook kunnen niet
tussentijds opzegbare arbeidsovereenkomsten worden
ontbonden wegens een van de andere gronden uit art. 7:669
lid 2 BW, bijvoorbeeld indien het project van de werknemer
eerder is geëindigd, de werknemer een behoorlijk betere
baan elders heeft gevonden of sprake is van een verstoorde
arbeidsverhouding.10 De kantonrechter zal moeten bezien
of de omstandigheden van dien aard zijn dat ontbinding
van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is en of aan
de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereen-
6
7
8
9
10
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31.
sociaal akkoord 11 april 2013, p. 28.
art. 7:669 BW (nieuw).
Zie hierover de bijdragen van Kruit en schouten.
aldus Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 33.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
komst is voldaan. Als hij daartoe besluit kan hij – net als nu
het geval is – aan de wederpartij (werkgever of werknemer)
een vergoeding toekennen tot (in beginsel) ten hoogste het
bedrag aan loon over het restant van de looptijd van het
contract. Hij kan de vergoeding aan de werknemer op een
hoger bedrag stellen als de ontbinding het gevolg is van
Van een afwijzing door het UWV staat hoger beroep
open bij de kantonrechter, maar het is de vraag of
de kantonrechter een ontbindingsverzoek
vervolgens toewijst
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
Ook kan de rechter de vergoeding matigen. Tot slot kan
ook een vergoeding aan de werkgever worden toegekend
indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten van de werknemer (lid 9 sub c).
3. Weigeren ontbinding
De kantonrechter kan het verzoek slechts inwilligen indien
aan de voorwaarden voor opzegging is voldaan, hetgeen
inhoudt dat de werkgever aannemelijk zal moeten maken
dat herplaatsing binnen een redelijke termijn, al dan niet
met behulp van scholing, in een andere passende functie niet
mogelijk is of niet in de rede ligt (het nieuwe art. 7:669 lid 1
BW). Tevens kan de kantonrechter de ontbinding weigeren
indien de grond voor ontbinding onvoldoende aannemelijk
is gemaakt of sprake is van een opzegverbod. In de wet
wordt aangegeven in welke gevallen de kantonrechter toch
kan ontbinden, ondanks het bestaan van een opzegverbod.
Dat is het geval als het ontbindingsverzoek geen verband
houdt met de omstandigheid waar het opzegverbod op
ziet (de huidige ‘vergewisplicht’ uit art. 7:685 BW11).
Een uitzondering daarop vormt de omstandigheid dat de
rechter meent dat het in het belang van de werknemer is
om toch te ontbinden. Dit kan alleen bij een zogenoemd
tijdens opzegverbod, maar niet bij een opzegverbod wegens
een bepaalde omstandigheid of indien sprake is van
discriminatoir ontslag. Dit kan evenmin indien sprake is
van een opzegverbod en de achtergrond van het verzoek
bedrijfseconomisch of bedrijfsorganisatorisch van aard is,
omdat de arbeidsovereenkomst dan via het UWV moet
worden opgezegd12, waarmee de werkgever deze arbeidsovereenkomst überhaupt niet kan beëindigen.13
4. Het werknemersverzoek
De werknemer kan op grond van het nieuwe art. 7:671c
BW ontbinding verzoeken van zijn arbeidsovereenkomst
wegens omstandigheden die van dien aard zijn dat de ar-
11 Zie ook Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 107-108.
12 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 31-32. Zie over de problematiek
van opzegverboden uitvoerig de bijdrage van R.s. van Coevorden.
13 Zie over de werking van de opzegverboden onder het nieuwe recht
uitvoerig de bijadrage van Van Coevorden.
39
Ontslag
beidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte
tijd behoort te eindigen. De wetgever gebruikt het criterium
uit Van Hooff/Elektra14, zij het dat die uitspraak ziet op een
ontbindingsverzoek door de werknemer nadat zijn arbeidsovereenkomst is opgezegd. Dit strenge criterium wordt nu
de regel, hetgeen ertoe zal kunnen leiden dat werknemersverzoeken slechts bij uitzondering worden toegewezen.
De werknemer heeft overigens alleen nog een financieel
belang bij het zelf indienen van een verzoek indien sprake
is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de
werkgever. Alleen in dat laatste geval is de transitievergoeding verschuldigd (art. 7:673 lid 1 sub b BW) en kan de
werknemer in aanmerking komen voor een aanvullende
billijke vergoeding.
5. De ontbindingsdatum
Waar de kantonrechters nu geen rekening houden met de
opzegtermijn en de ontbindingsdatum bepalen op meestal
de eerste van de volgende maand, wordt ook dit anders.
De kantonrechter bepaalt voortaan het einde van de arbeidsovereenkomst op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging zou zijn geëindigd. Deze termijn
wordt verkort met de proceduretijd bij de rechter, met dien
verstande dat er in beginsel altijd een termijn geldt van
een maand. Dat lijkt overigens te betekenen dat de ontbindingsdatum op een willekeurige dag in de maand kan zijn.
De door de wetgever gemaakte parallel met de opzegging
waarbij vervolgens wordt opgezegd per de eerste van de
maand, gaat immers niet op bij ontbinding. Ontbinding zal
voorts vaker dan nu op termijn worden uitgesproken, te
weten indien de werknemer een lange opzegtermijn heeft,
tenzij de procedure lang heeft geduurd. Een ontbinding op
De ontbindingsprocedure leidt niet langer tot
‘snelle duidelijkheid’ door de mogelijkheid van
hoger beroep en cassatie
termijn kan gunstig zijn voor de werknemer die aanspraak
wil maken op een WW-uitkering, omdat de fictieve
opzegtermijn dan (deels) gerespecteerd is. De proceduretijd
wordt niet verrekend als de ontbinding het gevolg is van
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever,
maar de kantonrechter kan het einde van de arbeidsovereenkomst wel bepalen op een eerder tijdstip. Overigens
staat niet langer in de wet dat de behandeling niet later dan
in de vierde week volgende op die waarin het verzoekschrift
is ingediend, zal aanvangen (art. 7:685 lid 6 BW). Dit blijkt
echter wel uit de memorie van toelichting, waarin nu staat
dat de behandeling binnen vier weken zal aanvangen.15
14 HR 11 december 2009, «JaR» 2010/17.
15 aldus Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 37. Zie uitvoerig over de
procesrechtelijke aspecten de bijdrage van Wetzels.
40
6. De billijke vergoeding
Bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de
werkgever kan de kantonrechter, als vermeld, aan de
werknemer een billijke vergoeding toekennen, naast het
recht van de werknemer op de transitievergoeding. De
kantonrechters mogen zelf een vergoeding bepalen op het
niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden
van het geval. Dit betekent dat criteria als loon en lengte
van het dienstverband die nu onderdeel uitmaken van de
kantonrechtersformule hierbij geen rol hoeven te spelen,
aldus de memorie van toelichting. Voorts kan in deze
additionele vergoeding niet tot uitdrukking komen of het
ontslag redelijk is mede in het licht van de gevolgen van
het ontslag voor de werknemer en de door de werkgever
getroffen voorzieningen om deze gevolgen te ondervangen
(ook wel aangeduid als ‘het gevolgencriterium’), omdat dit
reeds is verdisconteerd in de transitievergoeding.16 Omdat
de billijke vergoeding per geval moet worden bepaald en
derhalve afhankelijk is van de omstandigheden, zal de
kantonrechtersformule mogelijk niet geschikt zijn. De
jurisprudentie over kennelijk onredelijk ontslag speelt geen
rol, nu geen sprake is van een schadevergoeding, maar van
een billijke vergoeding.
7. Hoger beroep en cassatie
Tot slot, op grond van het nieuwe art. 7:683 BW staan
hoger beroep en cassatie open van de ontbindingsbeschikking. Dit schorst de tenuitvoerlegging van de beschikking
niet. De kantonrechter kan de werkgever veroordelen tot
herstel van de arbeidsovereenkomst of aan de werknemer
een billijke vergoeding toekennen. Het hoger beroep van
de werknemer tegen een op zijn verzoek toegewezen
ontbinding kan alleen betrekking hebben op de hoogte
van de vergoeding. Overigens kan ook door de werkgever
en werknemer hoger beroep worden ingediend van
een afwijzing van het verzoek tot ontbinding. De ontbindingsprocedure leidt derhalve niet langer tot ‘snelle
duidelijkheid’, hetgeen volgens de Aanbevelingen nu een
van de belangrijkste overwegingen is om voor de ontbindingsprocedure te kiezen.
8. Conclusie
De vier meest in het oog springende wijzigingen zijn
derhalve dat (1) ontbinding alleen nog mag worden
verzocht op de in de wet genoemde gronden, (2) er aparte
artikelen komen voor ontbinding op verzoek van de
werkgever en ontbinding op verzoek van de werknemer,
(3) de opzegtermijn deels wordt meegenomen in de datum
waarop de ontbinding zal worden uitgesproken en (4)
partijen de mogelijkheid hebben van hoger beroep en
cassatie tegen de ontbindingsbeschikking. De voorgestelde
ontbindingsprocedure is helder omschreven en lijkt mij
16 aldus Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
OntbInDIng van De arbeIDsOvereenkOmst In De Wet Werk en ZekerHeID
praktisch ook uitvoerbaar. De mogelijkheid van hoger
beroep en cassatie maakt de procedure wat mij betreft
echter onnodig gecompliceerd. Mijns inziens bestaat bij
werkgevers en werknemers niet de behoefte om na een ontslagprocedure nog lang in onzekerheid te verkeren over
ontslag en/of vergoeding, maar bestaat juist behoefte aan
snelle duidelijkheid.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
Over de auteur
Mr. E. Knipschild is advocaat bij Kennedy Van der
laan en is tevens redacteur van dit blad.
41
ontslag
Het Wetsvoorstel werk en zekerheid: van BBA naar BW; voor wie
maakt dit verschil?
mr. A.j. Swelheim
Art. iii van het wetsvoorstel werk en zekerheid bepaalt dat het BBA 1945 wordt ingetrokken. Daarmee
vervallen de art. 1, 2 en 6 BBA en de daarop gebaseerde rechtspraak en regelgeving, op grond waarvan
sommige categorieën van werknemers buiten en andere juist binnen de preventieve (UwV-)toets vallen. Voor
sommige categorieën van werknemers verandert er met de introductie van art. 671 Bw op het punt van de
preventieve toets iets in het nieuwe stelsel, voor andere niets. in deze bijdrage zal in kaart worden gebracht
hoe het de geestelijke, de huishoudelijke hulp en de vennootschapsbestuurder – to name but a few – in het
nieuwe stelsel vergaat.
1. het nieuwe stelsel
Kern van het nieuwe ontslagstelsel wordt gevormd door de
art. 7:669 en 7:671 BW, in samenhang gelezen. Art. 7:669
lid 1 BW bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen indien daar een redelijke grond voor
is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke
termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere
passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Art.
7:669 lid 2 BW bepaalt in de onderdelen a tot en met h wat
onder een redelijke grond wordt verstaan. Aan die gronden
voegt art. 7:669 lid 3 BW er één toe voor een bijzondere
categorie: tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, kan
de werkgever de arbeidsovereenkomst eveneens opzeggen
tegen of na de dag waarop de werknemer de AOW-leeftijd
of een voor hem geldende afwijkende pensioenleeftijd heeft
bereikt, indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan vóór
het bereiken van die leeftijd.
Zonder de in art. 7:671 lid 1 BW genoemde schriftelijke
instemming van de werknemer, waarover hierna meer,
moet – uitzonderingen daargelaten – de werkgever die
op de a- of b-grond wil ontslaan, naar het UWV en de
werkgever die op de c- tot en met h-grond wil ontslaan,
naar de kantonrechter, zo blijkt uit de art. 7:671a BW respectievelijk 7:671b BW. Waarom staat er dan in art. 7:669
lid 1 BW uitsluitend het woord ‘opzeggen’, en staan er
niet óók de woorden ‘doen ontbinden’? De sleutel tot het
antwoord ligt, zo blijkt uit het gestelde op pagina 98 van
de memorie van toelichting, in de aanhef van art. 7:671
lid 1 BW: rechtsgeldige opzegging is altijd mogelijk met
schriftelijke instemming van de werknemer en uitsluitend
als die instemming niet wordt gevraagd of verkregen, moet
het UWV of de kantonrechter eraan te pas komen. Daarmee
42
ben ik bij het voor deze bijdrage belangrijke art. 7:671 BW
aangeland, waarvan lid 1 als volgt luidt:
1. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van de
werknemer, tenzij:
a. voor de opzegging toestemming is verleend als bedoeld
in artikel 7:671a;
b. de opzegging geschiedt gedurende de proeftijd;
c. de opzegging geschiedt op grond van artikel 7:677, lid 1;
d. de opzegging een werknemer betreft die doorgaans op
minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het
huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in
dienstbetrekking staat, waarbij onder het verrichten
van diensten mede wordt verstaan het verlenen van
zorg aan de leden van dat huishouden;
e. de opzegging een bestuurder betreft van een naamloze
vennootschap, een besloten vennootschap of een vergelijkbare vennootschap opgericht naar buitenlands
recht; of
f. de opzegging geschiedt op grond van artikel 7:669, lid 3.
2. Voor wie verandert er op het punt van de
preventieve toets niets?
Aldus noemt art. 7:671 lid 1 BW een vijftal categorieën van
werknemers wier arbeidsovereenkomst zonder preventieve
toets rechtsgeldig kan worden opgezegd ook al is voor die
opzegging geen schriftelijke instemming van de werknemer
verkregen. Voor drie van die categorieën – die genoemd
onder b, c en d – verandert er op dit punt niets; zij vallen
op grond van art. 6 lid 2 onder b, art. 6 lid 2 onder a respectievelijk art. 2 lid 1 onder d BBA naar huidig recht ook
al niet onder de preventieve toets. Met de categorie onder
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
Het Wetsvoorstel Werk en ZekerHeid: vAn BBA nAAr BW; voor Wie mAAkt dit verscHil
d – de huishoudelijke hulpen – lijkt wel wat merkwaardigs
aan de hand: zij lijken op grond van art. IV onder B van
het wetsvoorstel, dat art. 2 WMCO wijzigt, wél onder de
WMCO te vallen. Ik kom hierop hierna nog terug.
art. 40 lid 4 Fw volgt dat ook voor dergelijke opzeggingen
– door de curator respectievelijk de bewindvoerder – geen
preventieve toets geldt. Zij staan niet in art. 7:671 BW
omdat het hier geen opzeggingen door de werkgever betreft.
Ook voor de vierde categorie van statutaire bestuurders
van naamloze en besloten vennootschappen – genoemd
onder e – verandert er op dit punt niets. Zij vallen, op grond
van een op art. 6 lid 9 BBA gebaseerde ministeriële regeling,
ook naar huidig recht niet onder de preventieve toets en
de enige aanvulling op dit punt betreft een codificatie van
HR 15 september 1995, NJ 1996, 234, waarin is beslist
dat deze uitzondering ook geldt voor een bestuurder van
een vergelijkbare buitenlandse vennootschap.1 Ook blijven
zij in het nieuwe stelsel onder de uitzondering van art. 2
WMCO vallen. Ook daarop kom ik hierna nog terug.
3. Voor wie geldt geen preventieve toets meer?
Volledigheidshalve merk ik op dat deze categorie van
bestuurders een andere is dan die genoemd in het nieuwe
art. 7:668a lid 7 BW: bij die laatste categorie, ten aanzien
van wie bij cao in nadelige zin van de nieuwe ketenbepaling
kan worden afgeweken, gaat het om bestuurders van alle
Nederlandse rechtspersonen, dus ook om bestuurders van
verenigingen en stichtingen, waarbij met name is gedacht
aan bestuurders in de (semi)publieke sector, zoals het
onderwijs en de zorg.2
Ook voor de vijfde categorie – genoemd onder f – verandert
er op dit punt weinig of niets. Er verandert niets als in de
arbeidsovereenkomst met de oudere een zogeheten pensioenontslagbeding – genoemd in het nieuwe art. 7:667 lid
4 BW – is opgenomen. Ook naar huidig recht eindigt de
arbeidsovereenkomst dan zonder preventieve toets, want
van rechtswege, bij het bereiken van de voor de betrokkene
geldende pensioengerechtigde leeftijd. Zonder een dergelijk
beding geldt voor een pensioengerechtigde die niet wil
instemmen met zijn ontslag, naar huidig recht wèl een
preventieve toets, maar uit de Beleidsregels Ontslagtaak
UWV volgt dat in zo’n geval doorgaans toestemming
voor ontslag wordt verleend. Ook voor die (deel)categorie
verandert er dus per saldo weinig. Bij één en ander moet
worden bedacht dat de uitzondering van onderdeel f, zo
blijkt uit de bewoordingen van art. 7:669 lid 3 BW, alleen
geldt als de arbeidsovereenkomst al vóór het bereiken van
de pensioengerechtigde leeftijd is aangegaan; is de arbeidsovereenkomst na die leeftijd aangegaan, dan gelden de
gewone opzeggingsregels.3
Tot slot verandert er op dit punt niets voor twee in art. 6
lid 2 onder c BBA genoemde categorieën naar wie in art.
7:671 BW tevergeefs wordt gezocht: de failliete werkgever
en de werkgever/natuurlijke persoon op wie de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is. Uit
het nieuwe art. 40 lid 4 Fw respectievelijk uit art. 313 jo
1
2
3
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 104.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 13.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 30.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
Allereerst valt, in verband met de overheveling van BBA
naar BW, buiten de boot van de preventieve toets degene –
niet zijnde een werknemer – die persoonlijke arbeid verricht
voor een ander, genoemd in art. 1 onder b sub 2 BBA. De
memorie van toelichting rechtvaardigt dit door erop te
wijzen (i) dat het hier een kleine categorie van personen
betreft voor wie in de praktijk slechts zeer incidenteel een
ontslagvergunning wordt gevraagd en (ii) dat deze categorie
zich bovendien in sommige gevallen op het rechtsvermoeden van het bestaan van een arbeidsovereenkomst,
belichaamd in art. 7:610a BW, zal kunnen beroepen. Naar
aanleiding van deze passage in de memorie van toelichting
heeft de Afdeling advisering van de Raad van State in haar
advies opgemerkt dat zij, nu deze groep schijnzelfstandigen met name in flexibele arbeidsverhoudingen zal werken,
een uiteenzetting mist over de vraag hoe dit voorstel zich
verhoudt tot de doelstelling van een ander deel van het
wetsvoorstel om de positie van werknemers met flexibele
arbeidsverhoudingen te versterken.4
Waarom staat er dan in art. 669 lid 1 BW uitsluitend
het woord ‘opzeggen’ en staan er niet óók de
woorden ‘doen ontbinden’?
Naar aanleiding van de opmerkingen van de Afdeling is in
het Nader Rapport het volgende opgemerkt:
‘Het betreft hier – zoals toegelicht in de memorie van
toelichting – een groep personen voor wie in de praktijk
slechts zeer incidenteel een ontslagvergunning wordt
gevraagd. De regeling is bedoeld voor personen van wie
het onduidelijk is of zij werkzaam zijn op basis van een
arbeidsovereenkomst. Nu in het BW voor deze situatie
al een voorziening is getroffen, te weten artikel 7:610a
BW betreffende het rechtsvermoeden van het bestaan
van een arbeidsovereenkomst, acht het kabinet het niet
noodzakelijk aanvullende regels te stellen. Zoals in de
toelichting is opgemerkt, geldt voor deze personen dat zij
onder het toestemmingsvereiste vallen als op grond van
feiten en omstandigheden moet worden aangenomen dat
zij werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst
(wanneer is voldaan aan de vereisten van artikel 7:610
BW) of het vermoeden bestaat dat hiervan sprake is en de
werkgever niet aannemelijk kan maken dat dat niet het
geval is (artikel 7:610a BW).’5
Ook valt in verband met de overheveling van BBA naar
BW mogelijk buiten de boot van de preventieve toets de
4
5
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 35.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 52.
43
ontslag
werknemer met een arbeidsovereenkomst naar buitenlands
recht die baat heeft bij de scope rule werking van het BBA.6
De memorie van toelichting signaleert op pagina 75, waar
aandacht wordt besteed aan enige internationale aspecten,
dat deze categorie, die geen arbeidsovereenkomst heeft naar
Nederlands recht, daarmee buiten de werking van titel 10
van Boek 7 valt. Het antwoord op de vraag of dat juist
is, hangt samen met het antwoord op een ándere vraag,
namelijk of ook art. 7:671 BW in de toekomst als een scope
rule zal worden aangemerkt.
4. Voor wie gaat een preventieve toets gelden?
Op grond van art. 2 lid 1 onder a, b en c BBA is het BBA
– kort gezegd – niet van toepassing op de arbeidsverhouding van werknemers bij een publiekrechtelijk lichaam,
onderwijzend en docerend personeel respectievelijk
personen die een geestelijk ambt bekleden. In het nieuwe
stelsel zijn deze categorieën niet langer uitgezonderd van
een preventieve toets.
Ten aanzien van die eerste categorie wordt op pagina 28
van de memorie van toelichting in voetnoot 22 gewezen
op het bepaalde in art. 7:615 BW, waaruit voortvloeit dat
titel 10 van Boek 7 op deze werknemers werkzaam bij een
publiekrechtelijk lichaam niet van toepassing is, tenzij die
titel vóór of bij aanvang van de dienstbetrekking door of
namens partijen van toepassing is verklaard. De toekomst
zal moeten uitwijzen of er voor deze categorie in het nieuwe
stelsel veel zal gaan veranderen.
Voor die tweede categorie zal, zo wordt op pagina 28 van
de memorie van toelichting opgemerkt, onder het nieuwe
recht toestemming van UWV moeten worden gevraagd
voor zover op deze groep niet een cao van toepassing is
die voorziet in een procedure voor het toetsen van een ontslagvoornemen om bedrijfseconomische redenen, zoals
het geval is voor het personeel werkzaam in het bijzonder
onderwijs. In voetnoot 23 wordt er daarbij op gewezen dat
de op dit moment ten aanzien van het bijzonder onderwijs
vigerende commissies van beroep voorzien in een toetsing
achteraf van een gegeven ontslag; de betrokken cao’s
zullen in de toekomst moeten voorzien in een preventieve
toetsing door deze commissies, aldus de memorie van
toelichting. Over deze categorie en de hierna te bespreken
geestelijken wordt op pagina 28 van de memorie van
toelichting tot slot opgemerkt dat de (preventief) toetsende
instantie bij haar beoordeling van het ontslagvoornemen
als daartoe aanleiding bestaat vanzelfsprekend de vrijheid
van onderwijs respectievelijk de godsdienstvrijheid zal
betrekken.
6
44
T&C Arbeidsrecht, 7e druk, aant. 2 onder c op art. 6 BBa en uitvoerig en
verhelderend a.a.H. van Hoek, ‘De werkingssfeer van het BBa na het
NUON arrest van de Hoge Raad’, Deel I, TRA 2012/12, 95 en Deel II, TRA
2013/1, 2.
Naar aanleiding van deze motivering heeft de Afdeling in
haar advies over de onderwijzers en de derde categorie – de
geestelijken – geadviseerd het wetsvoorstel aan te passen:
‘Naar huidig recht is voor werknemers in het bijzonder
onderwijs en die een geestelijk ambt bekleden in plaats
van de toestemming van het UWV voorzien in eigen
procedures in de vorm van kringenrechtspraak in het
bijzonder onderwijs resp. de interne regeling van de kerkgenootschappen. De toelichting motiveert niet waarom
deze procedures thans niet meer toereikend zijn om te
voorzien in de vereiste rechtsbescherming tegen onredelijk
ontslag. Deze ommezwaai verdient deze motivering mede
in het licht van de genoemde grondwettelijk gewaarborgde
vrijheden, waaruit ook de autonome positie van kerkgenootschappen voortvloeit, zoals die ook tot uitdrukking
komt in artikel 2:2 BW.’7
In het Nader Rapport is in een uitvoerige motivering
verantwoord waarom aan het advies van de Afdeling
tot aanpassing van het wetsvoorstel geen gehoor wordt
gegeven:
‘Het uitzonderen van het BBA 1945 (dus van overheidstoetsing van ontslag) van personeel werkzaam bij het bijzonder
onderwijs en van personen die een geestelijk ambt bekleden,
was inderdaad ingegeven vanuit de gedachte dat de onderwijsvrijheid respectievelijk de godsdienstvrijheid in het
geding konden zijn. Dat neemt niet weg dat het ontslag
van personeel werkzaam in het bijzonder onderwijs en
van geestelijken in het huidige systeem wel voorgelegd kan
worden aan de kantonrechter in een kennelijk onredelijk
ontslagprocedure. Nu de vrijheid van onderwijs respectievelijk de godsdienstvrijheid in de regel alleen een rol zullen
spelen als het gaat om een ontslag om in de persoon van de
werknemer gelegen redenen, verandert er in feite niets aan
de bestaande situatie, behoudens de generiek voorgestelde
wijziging dat de toetsing achteraf door de rechter wordt
vervangen door een toetsing vooraf. Doorslaggevend
wordt geacht de bescherming die de werknemer door de
preventieve toets geniet. Deze bescherming dient ook te
gelden voor werknemers die een geestelijk ambt bekleden,
alsmede voor hen die werkzaam zijn in het bijzonder
onderwijs. Bij de beoordeling van het verzoek tot ontbinding
van de arbeidsovereenkomst zal de rechter vanzelfsprekend
de vrijheid van onderwijs respectievelijk de godsdienstvrijheid betrekken als daar aanleiding voor is. Terwijl onder
het BBA 1945 alle redenen voor ontslag zijn onderworpen
aan een preventieve toets door UWV, geldt dat in de nieuwe
situatie enkel ontslag wegens bedrijfseconomische redenen
of na langdurige arbeidsongeschiktheid aan een preventieve
toets door UWV onderworpen is. Toetsing vindt hierbij
plaats op basis van objectieve criteria, waarbij de vrijheid
van onderwijs of godsdienst geen rol speelt maar enkel
de vraag of er een redelijke grond is voor ontslag in het
licht van wat hierover wettelijk is bepaald. Gelet op deze
beperking van de preventieve toets door UWV ten opzichte
7
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 35.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
Het Wetsvoorstel Werk en ZekerHeid: vAn BBA nAAr BW; voor Wie mAAkt dit verscHil
van het huidige recht is er – mede gelet op het specifieke
karakter van deze redenen voor ontslag – geen aanleiding
meer om bekleders van een geestelijk ambt categoriaal uit
te zonderen van de(ze) preventieve toets. Voorts wordt
opgemerkt dat als het gaat om het bijzonder onderwijs, een
voorgenomen ontslag om bedrijfseconomische redenen zal
worden getoetst door een eigen cao-commissie zoals in de
memorie van toelichting is aangegeven. In het licht van het
voorgaande meent het kabinet dat er geen reden is om het
wetsvoorstel op dit punt aan te passen.’8
We zullen zien of deze motivering ongeschonden de
eindstreep haalt.
Tot slot gaat in het nieuwe stelsel een preventieve toets
gelden voor een misschien beetje buitenissige categorie van
buitenlandse werknemers werkzaam in het buitenland op
wier arbeidsovereenkomst om partijen moverende redenen
Nederlands recht van toepassing is verklaard. Zij vielen in
verband met de hiervoor aangestipte werking van het BBA
niet onder dat besluit, maar vallen wel onder titel 10 van
Boek 7 BW.
5. De wmCO, de huishoudelijke hulpen en de
vennootschapsbestuurders
Van de vier in art. 2 lid 1 onder a tot en met d BBA
genoemde categorieën van werknemers zijn in het
wetsvoorstel alleen de huishoudelijke hulpen (categorie d)
buiten de preventieve toets gebleven. In art. IV onder B van
het wetsvoorstel wordt voorgesteld art. 2 lid 1 WMCO,
waarin het toepassingsbereik is belichaamd, te ontdoen
van een verwijzing naar art. 2 BBA. Op pagina 123 van
de memorie van toelichting wordt de schrapping van die
verwijzing als volgt gemotiveerd:
‘Met het vervallen van het BBA 1945 komt ook de
beperking in het bereik van de WMCO te vervallen. Thans
is het bereik beperkt tot voorgenomen collectieve ontslagen
waarop de UWV-procedure van toepassing is. Nu de
UWV-procedure in beginsel ook van toepassing zal zijn op
het opzeggen van arbeidsovereenkomsten van werknemers
in dienst van een publiekrechtelijk lichaam, in het onderwijs
en van geestelijken, komen deze uitzonderingen als het gaat
om de toepassing van de WMCO ook te vervallen.’
Het lijkt erop alsof aldus de huishoudelijke hulpen als (nog
steeds) van de werking van de WMCO uit te zonderen
categorie over het hoofd zijn gezien. In de praktijk zal deze
omissie vermoedelijk geen grote gevolgen hebben: weinig
natuurlijke personen zullen twintig of meer huishoudelijke
hulpen hebben, maar het kan verkeren.
Verder blijven in het nieuwe art. 2 lid 1 onder c WMCO
de vennootschapsbestuurders – nu met inbegrip van de
bestuurders van vergelijkbare vennootschappen opgericht
8
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 52.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
naar buitenlands recht – buiten het bereik van de WMCO.
Het is de vraag of deze uitzondering is toegestaan na een
door de Europese Commissie op 24 oktober 20129 tegen
Italië bij het HvJ EU aangespannen inbreukprocedure, waarin door de Europese Commissie ten aanzien van
de uitzondering in de Italiaanse regelgeving van dirigenti
– wel een veel ruimere categorie bestuurders dan ‘onze’
vennootschapsbestuurders – het volgende is overwogen:
‘To ensure proper implementation of the Directive, the
definition of “workers” cannot be left to the discretion
of Member States. On the contrary, “workers” must be
defined a uniform manner across the EU, in line with the
objectives of the Directive, the principle of equality and the
EU Charter of Fundamental Rights.’
6. huishoudelijke hulpen en vennootschapsbestuurders: een pleister op de wonde
Hoewel voor huishoudelijke hulpen en vennootschapsbestuurders in het nieuwe stelsel evenmin als in het huidige
een preventieve toets zal gelden, zijn zij niet helemaal
vleugellam: zij kunnen, op de voet van het nieuwe art.
7:681 BW, vernietiging van een aan hen gegeven opzegging
verzoeken als deze in strijd komt met een discriminatie- of
opzegverbod. Naar huidig recht is dat niet anders.
We zullen zien of deze motivering ongeschonden
de eindstreep haalt
Verder kunnen de huishoudelijke hulpen, op de voet van
het nieuwe art. 7:682 lid 2 BW, de kantonrechter om
herstel van de arbeidsovereenkomst verzoeken als de
opzegging een redelijke grond ontbeert of om een billijke
vergoeding verzoeken als de opzegging het gevolg is van
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
Wat onder ernstige verwijtbaarheid – het spreekwoordelijke muizengaatje – wordt verstaan, wordt elders in dit blad
verduidelijkt door Schouten.
Voor de vennootschapsbestuurders staat een herstelverzoek
niet open, gelet op het bepaalde in de art. 2:134 en 2:244
BW, maar ook zij kunnen de rechter, op de voet van het
nieuwe art. 7:682 lid 3 BW, om een billijke vergoeding
verzoeken als de opzegging een redelijke grond ontbeert of
het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten
van de werkgever. Gelet op de eisen die aan de in art. 669
belichaamde redelijke grond worden gesteld, lijkt het erop
dat deze nieuwe bepaling de vennootschapsbestuurders
meer ruimte biedt dan het huidige art. 7:681 BW.
7. Tot slot: een vreemde eend
Tot slot besteed ik kort aandacht aan een vreemde
‘buitenlandse’ eend in de bijt, die eigenlijk buiten het bestek
9
http://europa.eu/rapid/press-release_IP-12-1145_en.htm.
45
ontslag
van deze bijdrage valt, omdat hij niet tot een van de in de art.
1, 2 en 6 BBA of 7:671 BW genoemde categorieën behoort.
Ik doel op de in het buitenland wonende werknemer
met een arbeidsovereenkomst naar Nederlands recht, de
grensarbeider. Op grond van de art. 2 en 20 lid 1 van Vo.
EG nr. 44/2001 is bij een arbeidsgeschil met een dergelijke
werknemer alleen bevoegd de rechter in het rechtsgebied
van de woonplaats van de werknemer en niet óók die
in het rechtsgebied van de plaats waar de arbeid wordt
verricht. Naar huidig recht wordt dat opgelost door voor
een dergelijke werknemer een ontslagvergunning bij UWV
aan te vragen. Aldus wordt voorkomen dat de buitenlandse
rechter zich over het Nederlandse arbeidsrecht moet
buigen. In het nieuwe stelsel is dat niet langer mogelijk:
46
bij de gronden c tot en met h van art. 7:669 lid 2 BW mag
niet langer UWV worden geadieerd en zal de buitenlandse
rechter eraan te pas moeten komen.
over de auteur
Mr. a.J. swelheim is zelfstandig juridisch adviseur,
vooral op arbeidsrechtelijk gebied, en heeft in die
hoedanigheid het afgelopen halfjaar op het ministerie van sZW meegewerkt aan de totstandkoming van
dit wetsvoorstel.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
ontslag
Bijzondere opzegverboden
MR. R.s. VAN coEVoRDEN
De regeling ten aanzien van bijzondere opzegverboden is ingrijpend gewijzigd. Een aantal
wijzigingen is technisch van aard, bedoeld om te passen in het nieuwe systeem van beëindiging van
arbeidsovereenkomsten. ook zijn er inhoudelijke wijzigingen. De mogelijkheden om van een opzegverbod
af te wijken, zijn verder beperkt. Met name de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst met een langdurig
arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen tijdens de eerste twee jaren van de arbeidsongeschiktheid is
verregaand ingeperkt.
1. Hoofdlijnen
Art. 7:670 BW regelt opzegverboden ten aanzien van een
aantal groepen werknemers. Het betreft – evenals onder
de huidige wet – het verbod op te zeggen (i) gedurende
de periode dat de werknemer zich in een bepaalde
hoedanigheid of toestand bevindt (de ‘tijdens’-verboden
of absolute opzegverboden) en (ii) wegens (a) het bezit
van een bepaalde hoedanigheid of (b) het bestaan van een
bepaalde omstandigheid (de ‘wegens’-verboden). De wet
brengt geen verandering in het bestaan van opzegverboden
in andere wettelijke bepalingen, zoals die in art. 7:646, 648
en 649 BW (de discriminatieverboden) en art. 104 lid 5 PW
(bestuurder pensioenfonds). Opzegging in strijd met een
opzegverbod is vernietigbaar of kan tot een door de rechter
toe te kennen ‘billijke vergoeding’ leiden (art. 7:681 lid 1).
De uitzonderingen op de opzegverboden zijn geregeld in
art. 7:670a BW. Die uitzonderingen betreffen uitsluitend
‘tijdens’-verboden. Op ‘wegens’-verboden bestaan geen
uitzonderingen. In welke gevallen er ontbinding van de
arbeidsovereenkomst mogelijk is in strijd met een ‘tijdens’-opzegverbod, is geregeld in art. 7:671b leden 2, 5,
6 en 7 BW. Hierna zullen verschillende aspecten van de
opzegverboden in het nieuwe ontslagrecht nader worden
uitgewerkt en geanalyseerd.
2. Art. 7:670 BW: opzegverboden
Het opzegverbod tijdens ziekte blijft op één punt na
inhoudelijk ongewijzigd. Die wijziging houdt in dat het
bij cao niet langer mogelijk is van dit opzegverbod af te
wijken. Die mogelijkheid is thans in lid 13 opgenomen en
ziet tevens op de opzegging tijdens de vervulling van de
militaire dienstplicht. Lid 13 wordt vernummerd tot lid 14
en ziet dan nog uitsluitend op laatstgenoemd opzegverbod.
Ten aanzien van het opzegverbod tijdens ziekte is er nog
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
een technische wijziging. De verwijzing in het eerste lid
onderdeel b (kort gezegd: arbeidsongeschiktheid die een
aanvang neemt nadat een verzoek om toestemming voor
opzegging is ontvangen) naar art. 6 BBA wordt vervangen
door een verwijzing naar art. 7:671a (nieuw) BW en het
tweede lid van die nieuwe bepaling. In dat tweede lid
wordt duidelijk gemaakt dat – in voorkomend geval – het
opzegverbod niet geldt indien de arbeidsongeschiktheid een
aanvang heeft genomen nadat het verzoek om toestemming
is gevraagd aan een (bevoegde) categorale ontslagcommissie in plaats van aan UWV. Wat opvalt is dat het huidige
art. 7:670 lid 1 onderdeel b spreekt van ‘een verzoek om
toestemming’ en de nieuwe wet over ‘het verzoek om
toestemming’, terwijl in de memorie van toelichting1 wordt
gesproken over ‘het volledige verzoek om toestemming’.
Vanwege het ontbreken van een toelichting op dit
specifieke punt is onduidelijkheid of ten aanzien van het
aanvangsmoment een inhoudelijke wijziging is beoogd. Het
verdient aanbeveling deze onduidelijk weg te nemen om
procedures over het rechtens geldende aanvangsmoment te
voorkomen.
De eis van vervangende toestemming van de kantonrechter
voor de opzegging van de arbeidsovereenkomst met de in
het huidige art. 7:670a BW bedoelde werknemers, vervalt.
De memorie van toelichting2 zegt hierover dat handhaving
van het toestemmingsvereiste een derde hybride figuur zou
opleveren. Uit het oogpunt van vereenvoudiging wordt
in art. 7:670 lid 10 (nieuw) BW bepaald dat voor deze
werknemers een ‘tijdens’-opzegverbod geldt.
1
2
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 101.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 101.
47
ontslag
3. Art. 7:670a BW: uitzonderingen ‘tijdens’opzegverboden
In lid 1 wordt geregeld wat thans in art. 7:670b lid 3
BW is geregeld ten aanzien van de arbeidsongeschikte
werknemer. De nieuwe regeling voegt aan wat nu in art.
7:670b lid 3 BW onderdeel c is geregeld (het weigeren mee
te werken aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een
plan van aanpak) de voorwaarde toe, dat de werkgever de
werknemer eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming
van deze verplichtingen of om die reden de betaling van
De mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst met
een langdurig arbeidsongeschikte werknemer te
beëindigen, is verregaand ingeperkt
het loon heeft gestaakt. In de memorie van toelichting3
wordt aangevoerd dat deze voorwaarde reeds voortvloeit
‘uit de huidige praktijk en de wetsgeschiedenis bij de Wet
verbetering Poortwachter’.
De in de huidige art. 7:670b leden 1 en 2 BW geregelde
uitzonderingen zijn overgebracht naar art. 7:670a leden 2
en 3 BW. Daarbij wordt in de leden 2 en 4 tevens verwezen
naar de ‘naar aard en strekking vergelijkbare opzeggingsverboden in een ander wettelijk voorschrift’. Volgens de
memorie van toelichting kan daarbij onder meer worden
gedacht aan het opzegverbod in art. 104 Pensioenwet ten
aanzien van een lid van het bestuur van een pensioenfonds.
In de memorie van toelichting4 wordt benadrukt dat deze
uitzondering geen betrekking heeft op de ‘wegens’-opzegverboden van art. 7:670 BW en de discriminatieverboden.
De in lid 2 geregelde uitzonderingen betreffen de opzegging
(i) waarmee de werknemer heeft ingestemd (onderdeel
a), (ii) tijdens de proeftijd (onderdeel b), (iii) om een
dringende reden (onderdeel c) of (iv) het beëindigen van de
werkzaamheden van ‘de onderneming’ (onderdeel d). Bij het
laatste gaat het volgens de memorie van toelichting om ‘de
sluiting van het bedrijf’ en ‘de beëindiging van het bedrijf’.
Deze uitzonderingen gelden voor alle ‘tijdens’-opzegverboden van art. 7:670 BW, behalve dat de uitzondering van
onderdeel b niet van toepassing is voor de werkneemster
die zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet.
Lid 3 is van toepassing bij de opzegging op grond van
art. 7:669 lid 2 onderdeel a BW, anders dan wegens de
beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming.
Daarmee wordt de toepasselijkheid van de leden 2 en 3
van art. 7:670a BW bij bedrijfseconomische gronden
onderscheiden. In art. 7:669 lid 2 onderdeel a BW wordt
gesproken over (i) het vervallen van arbeidsplaatsen als
gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de
onderneming en (ii) ‘het, over een toekomstige periode van
tenminste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen
3
4
48
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 101-102.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 102.
van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen
voor een doelmatige bedrijfsvoering’. Lid 2 onderdeel d
van art. 7:670a BW is van toepassing bij de eerste grond
en lid 3 van art. 7:670a BW dus uitsluitend bij de tweede
grond. Voor toepasselijkheid van lid 3 is ook vereist dat ‘de
werknemer ten minste 26 weken werkzaam is geweest op
de arbeidsplaats die vervalt’. De memorie van toelichting
zegt daarover: ‘Daarmee wordt voorkomen dat een
opzegverbod wordt omzeild door werknemers voor wie een
opzegverbod geldt op een arbeidsplaats te plaatsen die toch
spoedig zal vervallen.’ Gegeven deze doelstelling zal met
‘26 weken’ worden bedoeld dat de werknemer laatstelijk
voor 26 aangesloten weken op de vervallen arbeidsplaats
werkzaam is geweest.
Is lid 3 van toepassing, dan wordt in de onderdelen a tot
en met c nader bepaald onder welke voorwaarden een
uitzondering op een ‘tijdens’-opzegverbod geldt. Daarbij
ziet onderdeel a op het opzegverbod tijdens zwangerschap
(art. 7:670 lid 2 BW), onderdeel b op het opzegverbod
tijdens het vervullen van de dienstplicht (art. 7:670 lid 3
BW) en onderdeel c op het opzegverbod tijdens (en enige
tijd na het einde van het) lidmaatschap van een medezeggenschapsorgaan (art. 7:670 leden 4 en 10 BW). Hiermee
wordt duidelijk dat lid 3 niet voorziet in een uitzondering
op het opzegverbod tijdens langdurige arbeidsongeschiktheid (art. 7:670 lid 1 BW).
Onderdeel a bepaalt dat art. 7:670 lid 2 BW niet van
toepassing is indien de werkzaamheden van het onderdeel
van de onderneming waarin de werknemer uitsluitend of
in hoofdzaak werkzaam is, worden beëindigd, behalve
indien de werkneemster zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet. Het valt overigens op dat in onderdeel a wordt
gesproken zowel over ‘werknemer’ als ‘werkneemster’, en
in art. 670 lid 1 BW – uitsluitend – van ‘werkneemster’.
Naar mag worden aangenomen is een en ander een ‘slip
of the pen’.
Onderdeel b bepaalt dat art. 7:670 lid 3 BW niet van
toepassing is indien de werkzaamheden van het onderdeel
van de onderneming waarin de werknemer uitsluitend of in
hoofdzaak werkzaam is, worden beëindigd.
Onderdeel c bepaalt dat art. 7:670 leden 4 en 10 BW niet
van toepassing zijn indien (een uitzondering van) lid 3 van
toepassing is. Aan dit onderdeel worden derhalve geen
nadere voorwaarden gesteld.
De vraag rijst waarom de onderdelen a en b van art.
7:670a lid 3 BW afhankelijk zijn van het beëindigen van
de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming
waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak
werkzaam is, en niet ook in geval van andere – serieuze
– bedrijfseconomische omstandigheden waarin art. 7:669
lid 2 onderdeel a BW voorziet. Zo is denkbaar dat er
binnen het onderdeel waarin de werknemer uitsluitend of
in hoofdzaak werkzaam is er volledig anders moet worden
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
Bijzondere opzegverBoden
gewerkt en dat daarvoor wezenlijk andere competenties
en vaardigheden zijn vereist, als gevolg van waarvan er
arbeidsplaatsen vervallen, zonder dat de werkzaamheden
van bedoeld onderdeel worden beëindigd. Of moet een
dergelijk geval daar ook onder lid 3 worden geschaard?
De memorie van toelichting zegt daar niets over. Het lijkt
er echter niet op dat deze ruimte er is. Uit de memorie van
toelichting is duidelijk dat er bij voorbaat een oneigenlijk
– niet te weerleggen – oogmerk van de werkgever wordt
verondersteld, als er binnen 26 weken voor het vervallen
van de arbeidsplaats iets verandert in de bedrijfsvoering,
anders dan een volledige bedrijfssluiting, terwijl dat feitelijk
niet zo behoeft te zijn. Dat is een rechtspolitieke keuze.
Leden 5 tot en met 7 voorzien in een regeling waarbij de
werknemer zijn schriftelijke instemming met de opzegging,
binnen veertien dagen na dagtekening daarvan, zonder
opgaaf van redenen kan intrekken. Na een herroeping
wordt de opzegging geacht niet te hebben plaatsgevonden
(lid 6). Lid 7 bepaalt dat elk beding waarbij het recht
bepaald in lid 5 wordt uitgesloten of beperkt, nietig is. In
de memorie van toelichting5 wordt dit systeem verdedigd
met een op de ongelijkheidscompensatie gebaseerde ‘extra
bescherming’ voor de werknemer ‘in verband met het grote
belang voor de werknemer bij een arbeidsovereenkomst’.
De sanctie van nietigheid in plaats van vernietigbaarheid
is volgens de memorie van toelichting gerechtvaardigd om
een onnodige rechtsgang te voorkomen. Het lijkt er in het
licht van het voorgaande op dat, hoewel de sanctie van lid
7 zich uitsluitend op lid 5 richt, het ook ziet op het in lid
6 bepaalde effect van een herroeping. In de memorie van
toelichting wordt voorts aangegeven dat de werknemer die
van dit recht gebruik wil maken, dient te stellen en zo nodig
te bewijzen dat hij de herroeping op tijd heeft verzonden
en dat deze binnen de ‘veertiendagentermijn’ is ontvangen.
4. Art. 7:681 BW: vernietiging of billijke vergoeding
De rechter kan op verzoek van de werknemer de opzegging
van de arbeidsovereenkomst vernietigen of aan hem ten
laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen
– onder meer – indien in strijd met een opzegverbod is
opgezegd. Het betreft de opzegging in strijd met (i) de
opzegverboden van art. 7:670 BW en ‘een naar aard en
strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijk
voorschrift’ (lid 1 onderdeel a) en (ii) in strijd met de discriminatieverboden van art. 646, 648 of 649 of in verband
met de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte
een beroep op die bepalingen heeft gedaan of op enig ander
verbod op onderscheid ter zake bijstand heeft verleend (lid
1 onderdeel b).
In de memorie van toelichting6 is vermeld dat nu de vernietigbaarheid van de opzegging in strijd met – onder meer
5
6
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 102.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 116.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
– genoemde discriminatieverboden centraal is geregeld
in art. 7:681, de in de leden van art. 7:647, 648 en 649
BW afzonderlijk geregelde vernietigbaarheden vervallen.
Omdat volgens de memorie van toelichting anders dan nu
het geval is in plaats van vernietiging van de opzegging de
rechter een billijke vergoeding kan toekennen, worden de
art. 7: 646-649 BW ‘in technische zin’ aangepast. Daarbij
vervalt art. 7:647 BW in het geheel, zij het dat lid 5 wordt
overgebracht naar art. 7:646 BW. Dit is onduidelijk, nu
er kennelijk wel aanleiding is lid 4 van art. 7:647 BW te
laten vervallen, waarin is bepaald dat een vernietigbare
opzegging de werkgever niet schadeplichtig maakt, maar
niet de corresponderende bepaling in art. 7:648 lid 3 BW.
Dit verschil wordt niet toegelicht. Dit roept vragen op. Er
is destijds door de wetgever bewust voor gekozen om voor
art. 7:649 BW geen met art. 7:647 lid 4 BW corresponderende bepaling op te nemen om de werknemer naast de
sanctie van vernietiging niet de mogelijkheid te ontzeggen
een vordering tot schadevergoeding in te stellen.7 Nu art.
7:648 lid 3 BW in stand blijft, rijst de vraag wat daarvan
de bedoeling is. Of daarmee nu bedoeld is de weg te
openen voor een vordering tot volledige schadevergoeding bij handelen in strijd met art. 7:646 BW en die voor
handelen in strijd met art. 7:648 BW dicht te houden, of
anderszins, is onduidelijk. Met de uitsluiting van schadeplichtigheid was aanvankelijk bedoeld dat de werkgever bij
een discriminatoire opzegging geen gefixeerde schadeloosstelling verschuldigd is, maar nog wel tot vergoeding van
volledige schadevergoeding kon worden aangesproken.8
Gezien het oogmerk het ontslagrecht te vereenvoudigen ligt
het voor de hand hier duidelijkheid te verschaffen. Zo men
de mogelijkheid van een vordering tot volledige schadevergoeding open zou willen houden, verdient het aanbeveling
ook art. 7:648 lid 3 BW te laten vervallen, en nader toe te
lichten dat een en ander een vordering tot volledige schadevergoeding onverlet laat, of juist omgekeerd. Dit vergt een
rechtspolitieke keuze.
5. Art. 7:671b leden 2, 5, 6 en 7 BW: ontbinding
bij opzegverboden
Lid 2 van art. 7:671b BW bepaalt dat de kantonrechter
het ontbindingsverzoek slechts kan inwilligen indien aan
de voorwaarden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in art. 7:669 BW, is voldaan en er geen
opzegverboden als bedoeld in art. 7:670 BW of met deze
opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare
opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden.
Uit de memorie van toelichting9 is af te leiden dat met het
‘gelden’ van de opzegverboden wordt bedoeld dat lid 2 niet
aan ontbinding in de weg staat als er zich een uitzondering
op een opzegverbod voordoet (art. 7: 670a BW). Lid
7 bepaalt dat art. 7:670 lid 1 BW niet van toepassing is
indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat het
7
8
9
Kamerstukken II 2000/01, 27661, nr. 3, p. 9.
Kamerstukken II 1973/74, 12403, nr. 6, p. 5.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 106, 4e alinea.
49
ontslag
ontbindingsverzoek door de – volgens de memorie van
toelichting10: griffie van de – kantonrechter is ontvangen.
Lid 5 heeft betrekking op de ontbinding op grond van art.
7:669 lid 2 onderdeel e BW, het ‘verwijtbaar handelen of
nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever
in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’, en wel in die zin dat de
werknemer zijn verplichtingen op grond van art. 7:660a
BW niet nakomt. De memorie van toelichting11 spreekt van
een ‘inkleuring’ van de grond e. In het Nader Rapport12
Bij een aantal gemaakte (rechtspolitieke) keuzes
kan de vraag worden gesteld of daarbij een juist
en/of volledig zicht op de consequenties daarvan
bestond
is nog expliciet aangegeven dat in een dergelijk geval de
werknemer tijdens langdurige arbeidsongeschiktheid
toch kan worden ontslagen. Een dergelijk verzoek moet
worden afgewezen indien de werkgever niet eerst de
werknemer schriftelijk heeft gemaand tot nakoming van
deze verplichtingen of om die reden de betaling van het
loon heeft gestaakt, of niet beschikt over een verklaring ter
zake van een deskundige als bedoeld in art. 7:629a BW. In
de memorie van toelichting wordt voorts opgemerkt dat de
deskundigenverklaring van voldoende recente datum dient
te zijn. Of dit het geval is, dient de rechter te beoordelen.
Lid 6 heeft betrekking op de ontbinding op grond van
art. 7:669 lid 2 onderdelen b tot en met h BW, terwijl er
een ‘tijdens’-opzegverbod geldt. De kantonrechter kan
een dergelijk verzoek inwilligen indien (a) het verzoek
‘geen verband houdt met omstandigheden waarop die
opzegverboden betrekking hebben’, of (b) ‘er sprake is
van omstandigheden die van die aard zijn dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te
eindigen’. Volgens de memorie van toelichting zijn deze
voorwaarden noodzakelijk om te voorkomen dat het
opzegverbod in feite een loze bepaling wordt.
De als (a) aangeduide toets is volgens de memorie van
toelichting13 de ‘vergewisplicht’ zoals opgenomen in het
huidige art. 7:685 lid 1 BW. Uit de memorie van toelichting
is niet af te leiden of ook een ondergeschikt verband met
‘omstandigheden waarop die opzegverboden betrekking
hebben’, aan ontbinding in de weg staat. Een ontslaggrond
is dikwijls de bundeling en cumulatie van tal van
omstandigheden. Om procedures hierover te voorkomen,
verdient het aanbeveling op dit punt duidelijkheid te
verschaffen.
De uitzondering onder (b) is toegevoegd in reactie op
10
11
12
13
50
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 108.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 107, 4e alinea.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 50-51.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 108.
het advies van de Raad voor de Rechtspraak. Een eerder
tekstvoorstel kende die uitzondering niet. Eerder had de
Raad voor de Rechtspraak14 naar voren gebracht dat de
als (a) aangeduide toets de praktijk miskent ‘dat het soms
toch is aangewezen om in zo’n situatie wel te ontbinden
(bijvoorbeeld omdat dit noodzakelijk is voor de gezondheidstoestand van de werknemer)’ en ‘De opmerking
in de MvT dat zonder de voorgestelde wetsbepaling
het opzegverbod een “loze bepaling” zou worden slaat
onvoldoende acht op het verantwoordelijkheidsgevoel
van rechters’. In de memorie van toelichting15 is de als
(b) aangeduide toets vervolgens toegevoegd en als volgt
toegelicht: ‘De desbetreffende bepaling is zodanig geherformuleerd dat deze ruimte [om toch te ontbinden, RSvC]
er ook in de toekomst zal zijn als dat in het belang van de
werknemer is’. Voorts is aangegeven16 dat het daarbij om
een ‘uitzonderlijk geval’ gaat. Daarmee is het advies van de
Raad voor de Rechtspraak dus niet geheel gevolgd.
Lid 6 voorziet niet in een ontbinding op grond van art. 7:669
lid 2 onderdeel a BW: de bedrijfseconomische grond. Dit
laat volgens de memorie van toelichting17 onverlet dat lid 2
van art. 7:671b BW niet in de weg staat aan een ontbinding
op genoemde grond, indien de uitzondering van art. 7:670a
lid 2 onderdeel d of leden 3 en 4 BW van toepassing is, zij
het pas nadat de toestemming bedoeld in art. 7:671a BW is
geweigerd (art. 7:671b lid 1 onderdeel b BW). Immers, het
opzegverbod geldt niet als van een dergelijke uitzondering
sprake is. Van belang in dit verband is te herhalen dat het
opzegverbod van art. 7:670 lid 1 BW hoe dan ook blijft
bestaan als de arbeidsplaats van een langdurig arbeidsongeschikte werknemer vervalt wegens bedrijfseconomische
gronden, anders dan een volledige bedrijfssluiting.
Tot slot is opvallend dat de redactie van de leden 4 en
5, die steeds tot startpunt nemen ‘indien het verzoek
om ontbinding is gegrond op [verwijzing] dan wijst de
kantonrechter het verzoek af indien [voorwaarde]’, terwijl
lid 6 is geredigeerd als ‘indien de werkgever ontbinding
verzoekt om [grond] en [opzegverbod] is van toepassing
dan kan de kantonrechter het verzoek inwilligen indien
[voorwaarden]’. Ik zie niet aanstonds in – ook niet op grond
van bijvoorbeeld de bewijslastverdeling – waarom lid 6
anders is geredigeerd dan de leden 4 en 5. De afwijkende
redactie bevordert de leesbaarheid niet.
6. slot
De regeling van de opzegverboden is mede door de vele
onderlinge verwijzingen niet gemakkelijk leesbaar. Of een
werkgever of werknemer er zonder specialistische juridische
ondersteuning wijs uit kan worden, is twijfelachtig.
14 Advies wetsvoorstel hervorming flexrecht, ontslagrecht en Werkloosheidswet
van 27 augustus 2013, p. 5.
15 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 80.
16 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 108.
17 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 108, 2e alinea.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
Bijzondere opzegverBoden
De mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst met een
langdurig arbeidsongeschikte werknemer te beëindigen
tijdens de eerste twee jaren van de arbeidsongeschiktheid is
verregaand ingeperkt ten opzichte van de huidige situatie.
Bij een aantal gemaakte (rechtspolitieke) keuzes kan de
vraag worden gesteld of daarbij een juist en/of volledig
zicht op de consequenties daarvan bestond. Misschien is
het beter de rechter wat meer discretionaire bevoegdheid
toe te kennen, zoals ook door de Raad voor de Rechtspraak
is geadviseerd. De huidige praktijk ten aanzien van de
vergewisplicht geeft geen steun aan de gedachte dat de
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
opzegverboden dan loze bepalingen worden, te minder
nu in het nieuwe recht wordt voorzien in toetsing in drie
gerechtelijke instanties. Maar als gezegd, er is een rechtspolitieke keuze gemaakt dat niet te doen.
over de auteur
Mr. R.s. van Coevorden is Raadsheer bij het gerechtshof Den Haag. Deze
bijdrage is op persoonlijke titel geschreven.
51
ontslag
De ontslagvergoeding: transitie
van billijkheid naar forfaitair, of
toch weer billijkheid?
MR. DR. p. kRUIT
Onderdeel van het Wetsvoorstel werk en zekerheid is een wijziging in het ontslagvergoedingsrecht.
De ontbindingsvergoeding – en daarmee de kantonrechtersformule – en de schadevergoeding
uit hoofde van het kennelijk onredelijk ontslag komen te vervallen en worden vervangen door de
transitievergoeding die een forfaitair karakter heeft. Het uitgangspunt is dat de werknemer bij ontslag
enkel de transitievergoeding krijgt toegekend. Slechts onder zeer uitzonderlijke omstandigheden –
het spreekwoordelijke muizengaatje – heeft de werknemer recht op een ‘additionele vergoeding’ die
door de kantonrechter naar billijkheid kan worden vastgesteld. In deze bijdrage worden de nieuwe
ontslagvergoedingen nader verkend.
1. Achtergrond voorgestelde wetswijzigingen
Een van de doelen van de Wet werk en zekerheid is het
eenduidig en eenvoudiger maken van het ontslagrecht,
waarbij de rechtsgelijkheid en rechtszekerheid worden
bevorderd. Het huidige ontslagrecht zorgt volgens de
wetgever zowel voor rechtsonzekerheid vanwege de veelal
onvoorspelbare uitkomsten in de ontbindingsprocedure,
als voor rechtsongelijkheid in uitkomst tussen opzegging
en ontbinding van de arbeidsovereenkomst, met name wat
betreft de ontslagvergoeding.1
Met betrekking tot de ontslagvergoeding beoogt het
wetsvoorstel enerzijds dat de vergoedingen bij ontslag
worden aangewend om de mobiliteit van werknemers te
bevorderen, omdat de wetgever van mening is dat de huidige
ontslagvergoedingen onvoldoende productief worden
ingezet voor het vinden van nieuw werk.2 Anderzijds is een
doelstelling van de wetgever om te hoge vergoedingen te
beperken. Momenteel zijn de ontslagvergoedingen via de
kantonrechter niet alleen afhankelijk van de duur van het
dienstverband, maar ook van de leeftijd van de werknemer.3
Niet alleen lopen hierdoor de ontslagvergoedingen van
oudere werknemers soms enorm op, maar ook kunnen
werkgevers hierdoor terughoudend zijn met het aannemen
van oudere werknemers, terwijl de oudere werknemers zelf
ook niet van baan willen veranderen, omdat ze hiermee
opgebouwde ontslag(vergoedings)bescherming prijsgeven.
1
2
3
52
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 23-24.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 24.
Vanwege de berekening van de a-factor op basis van het aantal gewogen dienstjaren.
De mobiliteit van de oudere werknemer wordt hiermee
afgeremd in plaats van bevorderd.
Om de hiervoor beschreven doelen te bereiken, introduceert
de wetgever in de art. 7:673-673c BW van het wetsvoorstel
een transitievergoeding die in de plaats komt van de huidige
ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule en de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding. De transitievergoeding heeft een forfaitair karakter en biedt geen
ruimte voor het verdisconteren van eventuele verwijtbaarheid. Indien de werkgever zich echter ernstig verwijtbaar
heeft gedragen, kan door de rechter een aanvullende billijke
vergoeding worden toegekend om dit ernstig verwijtbaar
handelen te sanctioneren. In deze bijdrage wordt zowel de
transitievergoeding als de billijke vergoeding besproken.
2. Transitievergoeding
Indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de
werkgever wordt opgezegd, ontbonden of niet wordt
verlengd, heeft de werknemer recht op een transitievergoeding krachtens art. 7:673 BW. De werknemer heeft recht
op de transitievergoeding zodra de arbeidsovereenkomst
ten minste 24 maanden heeft geduurd. De werknemer heeft
krachtens lid 1 van art. 7:673 BW tevens recht op de transitievergoeding indien door ernstig verwijtbaar handelen
of nalaten van de werkgever de arbeidsovereenkomst op
initiatief van de werknemer is opgezegd, ontbonden of niet
is voortgezet. De werknemer met een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd waarvan de arbeidsovereenkomst na
2 jaar niet wordt verlengd, heeft dus recht op twee derde
maandsalaris aan transitievergoeding. De transitievergoeding wordt niet door het UWV of de kantonrechter
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
De OnTSlAgvergOeDIng: TrAnSITIe vAn bIllIjkHeID nAAr fOrfAITAIr, Of TOcH Weer bIllIjkHeID?
toegekend; het is een recht dat de werknemer heeft
opgebouwd, te vergelijken met het recht op uitbetaling van
niet-genoten vakantiedagen.
Het doel van de transitievergoeding is tweeledig. Ten eerste
is de transitievergoeding bedoeld als compensatie voor
het ontslag en daarnaast wordt met de transitievergoeding beoogd de overgang naar een andere baan te vergemakkelijken.4 De werknemer kan met de transitievergoeding bijvoorbeeld een outplacementbureau inschakelen of
de vergoeding gebruiken voor scholing of studie, waardoor
zijn kansen op de arbeidsmarkt worden vergroot. Met de
invoering van de transitievergoeding komen zowel de kantonrechtersformule als het gevolgencriterium en de daaraan
gekoppelde kennelijk onredelijk ontslagvergoeding te
vervallen, omdat in compensatie van de gevolgen van het
ontslag met de transitievergoeding reeds wordt voorzien en
de gevolgen van het ontslag hierin verdisconteerd worden
geacht.5
Hoogte vergoeding
Krachtens lid 2 van art. 7:673 BW is de transitievergoeding over de eerste 120 maanden van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het in geld vastgestelde
loon per maand voor elke periode van 6 maanden dat
de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en gelijk aan een
kwart van het in geld vastgestelde loon per maand voor
elke daaropvolgende periode van 6 maanden. De wetgever
heeft hiermee aldus direct voorzien in eventuele afrondingsproblematiek, nu de volledige periode van 6 maanden
verstreken dient te zijn alvorens een zesde respectievelijk
een kwart maandsalaris aan de transitievergoeding wordt
toegevoegd. Er vindt dus geen afronding plaats indien
een werknemer langer dan 3 maanden maar korter dan 6
maanden heeft gewerkt.6
Voor wat betreft de bepaling van het bruto maandsalaris
wordt aangesloten bij de huidige B-factor van de kantonrechtersformule, hetgeen is gecodificeerd in art. 7:685
BW.7 Hieronder wordt verstaan het bruto maandsalaris,
vermeerderd met vaste overeengekomen looncomponenten, zoals vakantietoeslag, een vaste dertiende maand, een
structurele overwerkvergoeding en een vaste ploegentoeslag.
Behoudens zeer uitzonderlijke gevallen zullen het werkgeversaandeel pensioenpremie, de auto van de zaak, onkostenvergoedingen, de werkgeversbijdrage in de zorgverzekeringspremie en incidentele en niet overeengekomen
looncomponenten hiervan geen onderdeel uitmaken.8
4
5
6
7
8
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 33.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38, waarin staat dat de
werknemer recht heeft op een zesde of een kwart maandsalaris voor elke
periode van zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd
(curs. PK).
Zie specifiek de toelichting op art. 7:685 BW in Kamerstukken II 2013/14,
33 818, nr. 3, p. 120, waarin wordt verwezen naar de kantonrechtersformule.
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 38-39.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
Voorts is in lid 2 van art. 7:673 BW bepaald dat de
maximale hoogte van de transitievergoeding € 75.000
bruto bedraagt, of een bedrag gelijk aan ten hoogste een
jaarsalaris indien een werknemer meer dan € 75.000 bruto
per jaar verdient. Op grond van de leden 5 en 6 van art.
7:673 BW mag de werkgever in mindering brengen op de
te betalen transitievergoeding:
- eventueel eerder betaalde transitievergoeding bij beëindiging van een voorafgaande arbeidsovereenkomst;
- kosten van maatregelen in verband met het eindigen of
niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht
op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten
van de periode van werkloosheid;9
- kosten verband houdende met het bevorderen van de
bredere inzetbaarheid van de werknemer die tijdens of
bij het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomsten zijn gemaakt.10
Indien de werkgever kan aantonen dat hij aantoonbaar
kosten heeft gemaakt bij het begeleiden van de werknemer
ten eerste is de transitievergoeding bedoeld als
compensatie voor het ontslag en daarnaast wordt
met de transitievergoeding beoogd de overgang
naar een andere baan te vergemakkelijken
naar een andere baan – te denken valt aan een door de
werkgever gefinancierd outplacementtraject – mogen deze
kosten dus op de transitievergoeding in mindering worden
gebracht.
Voorbeeld
Een werknemer van 45 jaar oud met een dienstverband
van 15 jaar en 7 maanden en een brutosalaris van € 3.000
inclusief vakantiegeld en toeslagen krijgt bij ontslag als
gevolg van een reorganisatie de volgende transitievergoeding:
De eerste 10 dienstjaren leveren een bedrag van 1/6
maandsalaris per half jaar op, dus 20 x € 3.000 x 1/6 =
€ 10.000.
Over alle volgende dienstjaren krijgt de werknemer ¼
maandsalaris per half dienstjaar, dus 11 x € 3.000 x 1/4
= € 8.250.
De totale transitievergoeding bedraagt € 10.000 + € 8.250
= € 18.250. Deze transitievergoeding komt overeen met
0,38 maandsalaris per dienstjaar. Diezelfde werknemer zou
onder het huidige recht conform de kantonrechtersformule met factor C=1 een ontslagvergoeding van 13 x € 3.000
= € 39.000 krijgen (=0,81 maandsalaris per dienstjaar). De
overgang naar de transitievergoeding leidt aldus tot een
aanzienlijk lagere ontslagvergoeding voor de werknemer.
9
Bij aMvB zal worden bepaald welke kosten het precies betreft.
10 Bij aMvB zal worden bepaald welke kosten het precies betreft.
53
ontslag
Oudere werknemers
Het wetsvoorstel voorziet in een overgangsregeling voor
oudere werknemers. Deze overgangsregeling is opgenomen
in art. 7:673a BW. Dit artikel vervalt met ingang van
1 januari 2020. Tot 1 januari 2020 hebben werknemers
van 50 jaar of ouder die een arbeidsovereenkomst van
tenminste 120 maanden hebben gehad bij dezelfde (of
opvolgend) werkgever recht op een vergoeding van een
half maandsalaris per zes maanden over de periode dat de
werknemer na het bereiken van de leeftijd van 50 jaar bij
de werkgever in dienst is geweest. Hiermee is de oudere
werknemer enigszins tegemoet gekomen en wordt getracht
te voorkomen dat werkgevers te snel zullen overgaan tot
ontslag van oudere werknemers nu dit onder het nieuwe
ontslagvergoedingsrecht veel goedkoper zal worden. De
overgangsregeling voor oudere werknemers is niet van
toepassing op de werkgevers die in de tweede helft van het
kalenderjaar voorafgaand aan het kalenderjaar waarin de
arbeidsovereenkomst met de oudere werknemer eindigt of
niet wordt voortgezet, gemiddeld minder dan 25 werknemers
in dienst had. Kleine werkgevers worden hiermee
beschermd tegen relatief zware financiële verplichting die
de tijdelijke regeling voor oudere werknemers met zich
kan brengen. Bij kleine werkgevers kan ontslag eerder
noodzakelijk zijn wegens het ontbreken van mogelijkheden
tot herplaatsing, terwijl de kosten van een hoge transitievergoeding gelet op de grootte van de organisatie juist
relatief zwaar kunnen drukken. Voorts geldt dat kleine
werkgevers onder het huidige recht relatief vaak gebruik
maken van de gemiddeld goedkopere UWV-route. Wanneer
kleine werkgevers – naast de reguliere transitievergoeding
– ook gehouden zouden zijn de tijdelijke verhoogde transitievergoeding te betalen voor oudere werknemers, zou dit
in verhouding tot de huidige situatie tot een te abrupte en
scherpe stijging van ontslagkosten leiden. De termijn van
zes maanden voorkomt dat werkgevers misbruik maken
van de grens van 25 werknemers, nu een gemiddeld aantal
werknemers over een langere termijn als uitgangspunt
wordt genomen.11
Voorbeeld
Indien een werknemer 55 jaar oud is en een dienstverband
van 15 jaar en 7 maanden heeft met een bruto maandsalaris
van € 3.000, dan krijgt hij onder het nieuwe overgangsrecht
van art. 7:673a BW de volgende transitievergoeding:
De dienstjaren vanaf het moment dat de werknemer de
leeftijd van 50 jaar bereikt tellen voor een half maandsalaris
per half dienstjaar. Dit betekent 10 x € 3.000 x ½ =
€ 15.000.
De resterende dienstjaren tellen voor de eerste tien voor een
zesde maandsalaris per half dienstjaar, dus 20 x € 3.000 x
1/6 = € 10.000 en voorts voor een kwart maandsalaris per
dienstjaar, dus nog 1 x € 3.000 x 1/4 = 1 x € 3.000 x 1/4
= € 750.
De totale transitievergoeding komt hiermee op € 15.000
11 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 40-41.
54
+ € 10.000 + € 750 = € 25.750. Deze vergoeding komt
overeen met 0,54 maandsalaris per dienstjaar. Onder het
huidige recht krijgt deze werknemer op basis van een
neutrale kantonrechtersformule echter nog 21 x EUR 3.000
= EUR 63.000 (=1,31 maandsalarissen per dienstjaar).
Uit beide voorbeelden blijkt dat de gemiddelde transitievergoeding met 0,38 en 0,54 maandsalaris per dienstjaar
substantieel lager is dan de huidige ontbindingsvergoeding
ex art. 7:685 lid 8 BW. Ter vergelijking, de ontbindingsvergoeding is al enige jaar stabiel ongeveer een maandsalaris
per dienstjaar. Veel meer komt de transitievergoeding wat
betreft de uitkomst overeen met de kennelijk onredelijk ontslagvergoeding, die in 2012 en 2013 respectievelijk 0,69 en
0,54 maandsalaris per dienstjaar bedroegen.12 Hoewel het
verschil in uitkomst tussen de ontbindingsvergoeding en
de transitievergoeding deels kan worden gerechtvaardigd
doordat de afkoop van rechtsbescherming in de huidige
ontbindingsprocedure niet langer als grondslag dient, moet
de werknemer – vooral die met een lang dienstverband
– substantieel aan ontslagvergoeding(sbescherming)
inleveren.13
Geen transitievergoeding
Van belang is om op te merken dat het uitgangspunt is
dat de transitievergoeding altijd door de werkgever moet
worden betaald, ook indien sprake is van zeer slechte bedrijfseconomische omstandigheden. In art. 7:673c BW
staat opgenomen dat de transitievergoeding enkel niet
langer verschuldigd is indien de werkgever:
- in staat van faillissement is verklaard, of
- aan hem surseance van betaling is verleend, of
- op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen
van toepassing is.
In alle andere slechte financiële situaties dient de werkgever
de transitievergoeding te betalen, maar bestaat op grond
van lid 2 van art. 7:673c BW de mogelijkheid om de transitievergoeding in termijnen te betalen, indien directe
betaling van het bedrag ineens leidt tot onaanvaardbare
gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever. Bij
AMvB zullen hierover nadere regels worden vastgelegd,
waarin eventueel kan worden bepaald dat bij een gespreide
betaling een opslagpercentage wordt berekend. Gelet op
het doel van de transitievergoeding – vergemakkelijken van
het vinden van een andere baan – is het opmerkelijk dat
bij faillissement en surseance van betaling geen transitievergoeding is verschuldigd. Ook deze werknemers hebben
immers baat bij een transitiebudget. De bepaling van art.
7:673c BW lijkt enkel te zijn opgenomen om te voorkomen
dat de transitievergoeding ook onder de loongarantieregeling komt te vallen.
12 P. Kruit, ‘statistiek ontbindingsvergoedingen 2012: het einde van een
tijdperk ‘loonstratistiek’’, ArbeidsRecht 2013/6/7, 32.
13 Zo concludeert ook het CPB in haar doorrekening van de Wet werk en
zekerheid, zie CPB notitie 27 november 2013, Gevolgen Wet Werk en
Zekerheid voor werkgelegenheid, p. 6-7.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
De OnTSlAgvergOeDIng: TrAnSITIe vAn bIllIjkHeID nAAr fOrfAITAIr, Of TOcH Weer bIllIjkHeID?
Op grond van lid 7 van art. 7:673 BW is de transitievergoeding niet verschuldigd indien het eindigen of niet
voortzetten van de arbeidsovereenkomst:
- geschiedt voor de dag waarop de werknemer de leeftijd
van 18 jaar heeft bereikt en de gemiddelde omvang van
de door hem verrichtte arbeid ten hoogste twaalf uur
per week heeft bedragen;
- de werknemer de pensioengerechtigde leeftijd heeft bereikt;
- het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
De wetgever heeft willen voorkomen dat jongeren die een
bijbaan hebben ook onder de regeling van de transitievergoeding vallen, daarom is de restrictie aangebracht dat bij
het verrichten van werkzaamheden voor maximaal twaalf
uur per week onder de leeftijd van 18 jaar geen aanspraak
op de transitievergoeding ontstaat. Tevens heeft de wetgever
de transitievergoeding uitgesloten voor werknemers die
de pensioengerechtigde leeftijd bereiken, omdat hier geen
transitie meer noodzakelijk is. Deze werknemers verlaten
immers de arbeidsmarkt. Hierdoor kan overigens de
merkwaardige situatie ontstaan dat het voor een werkgever
– gelet op de verschuldigde transitievergoeding – goedkoper
kan zijn om een 64-jarige werknemer tot zijn pensioen in
dienst te houden, dan hem te ontslaan. Werkgevers zullen
bij oudere werknemers in elk individueel geval moeten
berekenen waar dit ‘break-even-point’ zich bevindt.
van art. 7:673 BW alsnog de transitievergoeding geheel of
gedeeltelijk aan de werknemer kan toekennen, indien het
niet toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze ‘onaanvaardbaarheidstoets’ geldt enkel bij ernstig verwijtbaar handelen
van de werknemer en leidt dus tot de mogelijkheid dat de
kantonrechter de transitievergoeding ook gedeeltelijk aan
de werknemer kan toekennen.
Indien de werkgever ernstig verwijtbaar handelen of
nalaten kan worden verweten waarna de arbeidsovereenkomst na een einde van rechtswege niet wordt voortgezet,
dan kan aan de werknemer op grond van art. 7:673 lid 9
BW – naast de transitievergoeding – een aanvullende billijke
vergoeding door de kantonrechter worden toegekend. Deze
billijke vergoeding kan ook worden toegekend indien de
werknemer geen recht heeft op de transitievergoeding,
bijvoorbeeld omdat de arbeidsovereenkomst nog geen 24
maanden heeft geduurd. Op de billijke vergoeding wordt
in het vervolg van deze bijdrage nog uitvoerig ingegaan.
Met betrekking tot de situatie dat de werknemer ernstig
verwijtbaar handelt, noemt de wetgever in de memorie van
toelichting een aantal concrete voorbeelden:
- de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt
aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever
onwaardig wordt;
- de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in
de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare
bedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld
leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;
- de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften
bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden
bestaat;
- de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder
gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor
de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever
de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken;
- de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze
heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te
stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever
ernstig heeft beschaamd.
Afwijking bij cao
Voorzien wordt in art. 7:673b BW in de mogelijkheid om
bij collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of
namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan af te wijken
van de wettelijke regeling voor de transitievergoeding. De
transitievergoeding is aldus van driekwartdwingend recht.
Uit de memorie van toelichting blijkt dat deze afwijkingsmogelijkheid bij cao een expliciete wens is geweest van de
sociale partners, zodat zij zelf regels kunnen treffen voor
het bevorderen van ‘van-werk-naar-werk-transities’.14 Als
voorwaarde voor het kunnen afwijken, wordt gesteld dat
de afwijking voorziet in een regeling op grond waarvan
werknemers van wie de arbeidsovereenkomst eindigt
of niet wordt voortgezet, aanspraak kunnen maken op
gelijkwaardige voorzieningen gericht op het voorkomen
van werkloosheid of het bekorten van de periode van
werkloosheid. Onder een ‘gelijkwaardige voorziening’
moet worden verstaan een voorziening in geld of in natura
(of een combinatie daarvan) welke het equivalent vormt
van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken
op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding. Tevens wordt als voorwaarde gesteld dat een
dergelijke overeenkomst of regeling moet zijn afgesloten
met één of meer vakbonden die in de onderneming of
bedrijfstak werkzame personen onder haar leden kent,
deze vakbonden ten minste twee jaar in het bezit zijn van
volledige rechtsbevoegdheid en zij krachtens hun statuten
ten doel hebben de belangen van hun leden te behartigen
en als zodanig ook werkzaam zijn in de onderneming
of bedrijfstak.15 Interessant is vervolgens de vraag of
bijvoorbeeld in cao’s overeengekomen wachtgeldregelingen kunnen worden aangemerkt als rechtsgeldige
afwijking van de transitievergoeding. Ik ben geneigd deze
Ten aanzien van de situatie dat de werknemer een ernstig
verwijt kan worden gemaakt met betrekking tot het eindigen
van de arbeidsovereenkomst geldt dat de rechter ex lid 8
14 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 42.
15 Ik verwijs voor een nadere uiteenzetting over de afwijkingsmogelijkheden bij cao naar de bijdrage van R.M. Beltzer in dit nummer.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
55
ontslag
vraag vooralsnog ontkennend te beantwoorden, omdat het
doel van de wachtgeldregeling immers niet is gelegen in
het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van de
periode van werkloosheid, maar enkel om de (financiële)
gevolgen van het ontslag deels te compenseren. Hierdoor
voldoen wachtgeldregelingen in mijn optiek niet aan
de voorwaarden zoals gesteld in artikel 7:673b BW. Het
gevolg hiervan is dat de werkgever naast de wachtgeldregeling ook nog een transitievergoeding zal moeten betalen.
Kanttekeningen bij de transitievergoeding
De transitievergoeding heeft als belangrijkste doel het
vinden van een andere baan na ontslag voor de werknemer
te vergemakkelijken. De werkzekerheid van werknemers
moet hierdoor worden vergroot. De vraag is echter of de
transitievergoeding in de huidige vorm toereikend is dit
doel te realiseren. De Raad van State heeft zich in zijn
advies al kritisch uitgelaten over de transitievergoeding.16
De Raad van State stelt mijns inziens terecht dat de transitievergoeding een te vrijblijvend karakter behoudt, nu
deze vergoeding niet is gekoppeld aan het doel waarvoor
deze is bestemd, te weten een werk-naar-werktraject of
scholing en opleiding. In de huidige vorm zal de transitievergoeding in de praktijk naar verwachting dezelfde
hoedanigheid houden als de ontslagvergoeding zoals
deze thans is, namelijk een extraatje voor de werknemer
waarmee hij eventueel zijn WW-uitkering kan aanvullen, of
anderszins vrij kan besteden. In dit verband is het overigens
opmerkelijk dat bij de afwijkingsmogelijkheid bij cao (art.
7:673b lid 1 BW) wel als vereiste wordt gesteld dat de
getroffen voorziening moet zijn gericht op het voorkomen
van werkloosheid of het verkorten van de periode van
werkloosheid, nu in art. 7:673 BW dit ‘bestemmingsvereiste’ van de transitievergoeding niet staat opgenomen.
Zonder waarborgen dat de transitievergoeding op een
nuttige wijze wordt gebruikt voor employability en
transitie naar ander werk bewerkstelligt het wetsvoorstel
in mijn optiek louter een verlaging van de ontslagvergoeding. In het verlengde hiervan merkt de Raad van State
mijns inziens eveneens terecht op dat de transitievergoeding niet zou moeten worden gekoppeld aan de lengte van
het dienstverband, nu de duur van het dienstverband niets
zegt over de transitievergoeding die noodzakelijk is om de
employability van de betreffende werknemer te vergroten.
Het ligt voor de hand dat een jongere werknemer van 23
jaar met slechts drie jaar werkervaring meer transitiekosten
moet maken die zijn gericht op het vergroten van de (werkinhoudelijke) capaciteiten, terwijl bij een ervaren oudere
werknemer van 48 jaar die al 24 jaar in dienst is wellicht
meer moet worden ingezet op begeleiding bij het vinden
van een andere baan door bijvoorbeeld een outplacementbureau. De jongere werknemer die gebaat is bij het volgen
van een opleiding heeft meer (scholings)kosten dan de
oudere werknemer die een outplacementbureau inschakelt,
terwijl de jongere werknemer slechts een maandsalaris aan
16 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p.10-11.
56
transitievergoeding krijgt en de oudere werknemer maar
liefst acht maandsalarissen. Met een berekeningswijze die
is gerelateerd aan de lengte van het dienstverband, wordt
aldus niet een optimale allocatie van de transitievergoeding nagestreefd. Een betere optie zou in mijn optiek zijn
om forfaitaire transitiebudgetten per leeftijd(scategorie)
en eventueel per branche bij AMvB vast te stellen en
deze budgetten jaarlijks te herzien. De transitievergoeding wordt dan losgekoppeld van het laatstverdiende
loon en de lengte van het dienstverband, maar kan al naar
gelang de economische conjunctuur, het werkloosheidspercentage en de te verwachten werkloosheidsduur naar
boven of beneden worden bijgesteld. Voorts moet door de
werknemer worden aangetoond dat hij het transitiebudget
ook voor transitiedoeleinden heeft aangewend, zodat vrije
besteding van de transitievergoeding wordt voorkomen.
Een tweede kanttekening bij de transitievergoeding is dat
weliswaar een algehele verlaging van de ontslagvergoeding
wordt gerealiseerd, maar dat de ontslagkosten voor kleine
werkgevers die normaliter de UWV-route bewandelen sterk
zullen stijgen. Zij zullen immers bij ieder ontslag de transitievergoeding moeten betalen, daar waar zij thans in veel
gevallen in het geheel geen ontslagvergoeding verschuldigd
zijn na het doorlopen van de UWV-procedure. Er vindt de
facto aldus een nivellering van de ontslagkosten plaats,
waarvan naar mijn verwachting vooral kleinere werkgevers
de dupe zijn. Het gevolg hiervan is dat de kosten van
arbeid voor deze werkgevers zullen toenemen, waardoor
de bereidheid om medewerkers in dienst te nemen (verder)
kan afnemen. De arbeidsmobiliteit wordt hierdoor juist
verkleind in plaats van vergroot. Uit de doorrekening van
de Wet werk en zekerheid door het CPB blijkt al dat de
voorgestelde wijzigingen in het ontslagrecht geen positief
effect op de werkgelegenheid zullen hebben.17
Een derde kanttekening bij de transitievergoeding is het feit
dat de transitievergoeding enkel is verschuldigd indien het
ontslag of het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst
vanuit de werkgever wordt geïnitieerd. Indien de transitievergoeding – evenals vakantiedagen – een opgebouwd
recht is, dan zou ook bij opzegging door de werknemer
– tenzij de opzegging ernstig verwijtbaar is – een transitievergoeding moeten worden voldaan. Hiermee zou de
mobiliteit echt bevorderd kunnen worden. In het huidige
voorstel worden werknemers die ‘blijven zitten’ beloond
met een transitievergoeding, terwijl werknemers die zelf
opzeggen geen recht op deze vergoeding hebben. Ik sluit
me aan bij de opvatting die Loonstra en Sick in hun
bijdrage in dit nummer hebben verwoord dat de transitievergoeding hiermee juist stimuleert om niet vrijwillig van
baan te veranderen en de arbeidsmobiliteit dus niet wordt
bevorderd.
17 CPB notitie 27 november 2013, Gevolgen Wet Werk en Zekerheid voor
werkgelegenheid, p. 5.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
De OnTSlAgvergOeDIng: TrAnSITIe vAn bIllIjkHeID nAAr fOrfAITAIr, Of TOcH Weer bIllIjkHeID?
Tot slot laat de transitievergoeding onverlet dat in vaststellingsovereenkomsten afwijkende afspraken kunnen worden
gemaakt. Weliswaar wordt in de memorie van toelichting
door de wetgever uitgesproken dat de verwachting is dat
in vaststellingsovereenkomsten aansluiting zal worden
gezocht bij de regeling van de transitievergoeding, maar
(aanmerkelijk) hogere vergoedingen zijn niet uitgesloten.
Nu het sluiten van een vaststellingsovereenkomst (na
de veertien dagen bedenktijd van art. 7:670b lid 1 BW)
voor de werkgever de zekerheid geeft dat niet jarenlang
in meerdere instanties over het ontslag zal worden
geprocedeerd, waarbij het risico bestaat dat de werknemer
uiteindelijk terug in dienst zal treden, zijn werkgevers
naar mijn verwachting bereid om voor deze zekerheid te
betalen. Dit uitgangspunt geeft de werknemer een sterke
onderhandelingspositie. Hierbij komt dat werknemers
zich – zo is althans mijn verwachting – zwaarder gaan
verzetten tegen ontslag, nu de transitievergoeding voor
hen te weinig oplevert ten opzichte van het behoud van
hun baan. Ik heb derhalve mijn twijfels over de door de
wetgever veronderstelde reflexwerking van de transitievergoeding bij het sluiten van vaststellingsovereenkomsten.
Dit kan ertoe leiden dat de beoogde verlaging van de ontslagvergoedingen in de praktijk niet, althans onvoldoende,
zal worden gerealiseerd.
3. billijke vergoeding
Het uitgangspunt in het nieuwe ontslagvergoedingsrecht is dat de werknemer enkel recht heeft op de transitievergoeding zoals hiervoor uiteengezet. In een aantal
artikelen heeft de wetgever echter de mogelijkheid aan de
kantonrechter geboden om naast de transitievergoeding
een aanvullende billijke vergoeding toe te kennen, indien
sprake is van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ aan
de zijde van de werkgever. Het betreft de artikelen:
- 7:671b lid 8 sub c en lid 9 sub b BW: bij ontbinding op
verzoek van de werkgever;
- 7:671c lid 2 sub b en lid 3 sub b BW: bij ontbinding op
verzoek van de werknemer;
- 7:673 lid 9 BW: bij het einde van rechtswege18;
- 7:682 lid 2 sub b en lid 3 BW: bij een opzegging door de
werkgever.
Het doel van de additionele billijke vergoeding is te
voorkomen dat de werkgever ernstig verwijtbaar handelt
of nalaat. Dergelijk gedrag van de werkgever moet gestraft
kunnen worden, aldus de wetgever.19 Nu het karakter
van de additionele billijke vergoeding is het sanctioneren
van ernstig verwijtbaar gedrag van de werkgever, dient
de additionele billijke vergoeding altijd naast de transitievergoeding te worden toegekend. De werknemer heeft
in dergelijke situaties aldus recht op beide vergoedingen.
18 Deze additionele billijke vergoeding kan ook worden toegekend indien
de werknemer in het geheel geen recht had op een transitievergoeding,
bijvoorbeeld omdat hij te kort in dienst was of nog 18 is.
19 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 32-33.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
Naast de billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten staat in art. 7:681 BW nog een
mogelijkheid voor de kantonrechter om een billijke
vergoeding toe te kennen in plaats van de vernietiging uit
te spreken bij een vernietigbare opzegging en in art. 7:682
lid 4 sub b en lid 5 sub b BW bij schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde. Ik zal ook deze billijke
vergoeding(en) in het navolgende bespreken.
Hoogte billijke vergoeding
Het is aan de kantonrechter om de hoogte van de billijke
vergoeding te bepalen. De hoogte daarvan staat – naar haar
aard – in relatie tot het ernstig verwijtbare handelen of
nalaten van de werkgever. Rechters hebben de mogelijkheid
om de hoogte van de vergoeding te bepalen op een wijze
die en op het niveau dat aansluit bij de uitzonderlijke
omstandigheden van het geval. Dit betekent dat criteria
als loon en lengte van het dienstverband die nu onderdeel
uitmaken van de kantonrechtersformule hierbij geen rol
spelen. Deze criteria drukken immers geen verwijtbaarheid uit.20 Voorts kan in de additionele vergoeding niet tot
uitdrukking komen of het ontslag redelijk is mede in het
licht van de gevolgen van het ontslag voor de werknemer
en de door de werkgever getroffen voorzieningen om deze
gevolgen te ondervangen (het gevolgencriterium), omdat
dit reeds is verdisconteerd in de transitievergoeding.21
De wetgever heeft in de memorie van toelichting
uitdrukkelijk aangegeven op welke wijze de additionele
billijke vergoeding niet dient te worden berekend – de
kantonrechtersformule en het gevolgencriterium – maar
onduidelijk is op welke wijze de additionele billijke
vergoeding dan wel moet worden berekend. De wetgever
legt deze bal volledig bij de kantonrechter. Hiermee wordt
feitelijk de situatie gecreëerd als bij het vaststellen van de
ontbindingsvergoeding voor de introductie van de kantonrechtersformule. Mijn voorspelling is dat een grote
diversiteit aan berekeningswijzen en aldus grote verschillen
in hoogte van de additionele billijke vergoeding zullen
ontstaan, tenzij de kring van kantonrechters met nieuwe
aanbevelingen komt om de eenheid in de berekening van
de additionele billijke vergoeding te garanderen. In deze
nieuwe aanbevelingen zal een andere berekeningsmethodiek
dan de kantonrechtersformule moeten worden gehanteerd,
waarbij leeftijd en lengte van het dienstverband geen, of
slechts een beperkte, rol zullen spelen, gelet op de memorie
van toelichting. Naar mijn idee zou de eind 2013 geïntroduceerde Kruit/Van den Toren-formule hier wellicht uitkomst
kunnen bieden, nu hiermee vrij nauwkeurig de statistisch
vast te stellen schade van de werknemer kan worden
berekend.22 Het lijkt logisch dat de sanctie op het ‘ernstig
20 Hoewel de lengte van het dienstverband en de hoogte van het loon
wellicht wel behulpzaam kunnen zijn bij het vertalen van de verwijtbaarheid naar een concreet geldbedrag.
21 Zie Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 32-33.
22 Zie P. Kruit & a.a.E. van den toren, ‘Hoe (lang) werkt hoelangwerkloos.nl?’,
ArbeidsRecht 2013/10, 48.
57
ontslag
verwijtbaar handelen of nalaten’ door de werkgever wordt
gezocht in het compenseren van de door de werknemer
als gevolg van dit handelen geleden schade. In lijn met de
gedachte dat de werkgever de schade die een werknemer
lijdt als gevolg van het ‘ernstig verwijtbaar handelen of
nalaten’ dient te vergoeden, zou deze formule een gegronde
basis kunnen bieden als berekeningsmaatstaf voor de
billijke vergoeding. Hoewel zou kunnen worden betoogd
dat enkel het compenseren van de door de werknemer
geleden schade geen recht doet aan het punitieve element
dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten met zich zou
moeten brengen, ben ik van mening dat geen aanleiding
bestaat om de werknemer een hogere vergoeding toe te
kennen dan de door het ernstig verwijtbaar handelen of
De forfaitaire transitievergoeding maakt van de
kantonrechter immers slechts een ‘bouche de la loi’
nalaten veroorzaakte schade. Het bestraffende karakter is
hierin reeds verdisconteerd nu de straf van de werkgever
erin is gelegen dat hij normaliter slechts een transitievergoeding behoeft te betalen en bij ernstig verwijtbaar handelen
of nalaten de volledige door de werknemer als gevolg van
het ontslag geleden schade.
Ernstig verwijtbaar handelen of nalaten
Dan rijst vervolgens de vraag in welke gevallen een
additionele billijke vergoeding kan worden toegekend.
Wanneer is sprake van ernstig verwijtbaar handelen of
nalaten? De wetgever heeft in de begeleidende brief bij de
adviesaanvraag aan de Raad van State aangegeven dat met
het criterium ‘ernstige verwijtbaarheid’ wordt beoogd een
zogenoemd ‘muizengaatje’ te creëren. Het gaat hierbij om
uitzonderlijke gevallen waarbij het feit dat de arbeidsrelatie
beëindigd moet worden geheel of grotendeels te wijten is
aan de werkgever. Het criterium moet niet zodanig ruim
zijn dat hiervan een aanzuigende werking uitgaat, maar
dient enkel ter compensatie van werkelijk onrecht. Hoewel
duidelijk is dat de strekking van deze vergoedingsgrond
zeer beperkt is, geeft de memorie van toelichting een
aantal voorbeelden van situaties waaraan wordt gedacht
voor het toekennen van de additionele billijke vergoeding.
Indien deze voorbeelden worden bezien, dan valt op dat de
drempel aanzienlijk minder hoog lijkt te liggen dan in de
memorie van toelichting met de term ‘muizengaatje’ wordt
beoogd:
- als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever
een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld
als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie
is dan ontslag;
- als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag;
- als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en
er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding
58
ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de
werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte
ernstig heeft veronachtzaamd;
- de situatie waarin de werkgever een valse grond voor
ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare
situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren;
- de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is
geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg
van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever
voor de arbeidsomstandigheden.
In de praktijk zal moeten worden uitgewezen in hoeverre
rechters genegen zijn om het ernstig verwijtbaar handelen
of nalaten ruim te interpreteren.23
Kanttekeningen bij de billijke vergoeding
Nu zowel met betrekking tot de inhoudelijke invulling
van de grond voor het toekennen van additionele billijke
vergoeding, als met betrekking tot de berekeningswijze van deze vergoeding onduidelijkheid bestaat, is
het vooralsnog afwachten hoe hiermee in de praktijk
door rechters zal worden omgegaan. Mijn verwachting
hierbij is dat de kantonrechters – wellicht vaker dan de
wetgever lief is – gebruik zullen maken van de additionele
billijke vergoeding, omdat dit strikt genomen nog de
enige mogelijkheid is voor de kantonrechter om recht te
doen aan de concrete omstandigheden van het geval. De
forfaitaire transitievergoeding maakt van de kantonrechter
immers slechts een ‘bouche de la loi’. De wetgever heeft
hiermee het sterke punt van de huidige ontbindingsprocedure – de kantonrechter die naar aanleiding van de zitting
een (veelal juiste) inschatting van de verwijtbaarheid maakt
en bijpassende vergoeding toekent – geëlimineerd. Mijn
inschatting is dat de kantonrechters een sterke drang hebben
om (niet ernstig) verwijtbaar gedrag van de werkgever af
te straffen en daarom hetzij het ‘muizengaatje’ als ‘escape’
gaan gebruiken om de redelijkheid en billijkheid als grond
voor de ontslagvergoeding te herintroduceren, hetzij vaker
tot afwijzing van het ontbindingsverzoek zullen overgaan.24
Naast de billijke vergoeding vanwege ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten door de werkgever staat in de art.
7:681 en 7:682 lid 4 sub b en lid 5 sub b BW nog een
aantal mogelijkheden tot het toekennen van een billijke
vergoeding door de kantonrechter opgenomen, namelijk
bij een vernietigbare opzegging of bij schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde. De vraag is of deze billijke
vergoeding van art. 7:681 BW, die niet is gekoppeld aan
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, dezelfde is als in
de art. 7:671, 673 en 682 BW. Ik ben geneigd deze vraag,
anders dan andere auteurs in deze special, bevestigend
te beantwoorden. Ten eerste blijkt uit de reactie van de
regering op het advies van de Raad van State – die dit
probleem ook constateert – dat sprake is van één billijke
23 Zie voor een uitvoerige verhandeling over ernstige verwijtbaarheid de
bijdrage van B. schouten in dit nummer.
24 De regering heeft aangegeven dat zij in 2017 zal evalueren of het ‘muizengaatje’ in de rechtspraak niet te ruim wordt uitgelegd.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
De OnTSlAgvergOeDIng: TrAnSITIe vAn bIllIjkHeID nAAr fOrfAITAIr, Of TOcH Weer bIllIjkHeID?
vergoeding. Weliswaar wordt in de art. 7:671, 673 en
682 direct verwezen naar ernstig verwijtbaar handelen,
maar moet de opsomming in art. 7:681 worden gezien
als uitwerking van ernstig verwijtbaar handelen. Het
kabinet schrijft dat wanneer de werkgever handelt in
strijd met de voorschriften als bedoeld in art. 7:681 BW
dit aan de werkgever ‘ernstig is aan te rekenen’ (lees:
ernstig verwijtbaar is), zodat aan de werknemer een
billijke vergoeding kan worden toegekend in plaats van
het vernietigen van de opzegging. Vervolgens maakt de
regering nog een aantal opmerkingen over de hoogte van
de billijke vergoeding, zonder daarbij een onderscheid te
maken in typen billijke vergoedingen. Hieruit kan mijns
inziens genoegzaam worden afgeleid dat slechts sprake is
van één billijke vergoeding – met één bijbehorende berekeningsmaatstaf – die op de art. 7:671, 7:673, 7:681 en 7:682
BW van toepassing is. Het zou bovendien dogmatisch
onjuist zijn om in eenzelfde afdeling hetzelfde begrip
‘billijke vergoeding’ op verschillende wijzen uit te leggen.
Tot slot rijst de vraag of met de introductie van de transitieen billijke vergoeding de Baijingsleer tot het verleden zal
gaan behoren. Met andere woorden: kan de werknemer na
het toekennen van een transitie- en/of billijke vergoeding nog
een nieuwe procedure starten teneinde een (aanvullende)
vergoeding te verkrijgen, bijvoorbeeld op grond van het
goed werkgeverschap? Naar mijn mening is dit in beginsel
niet mogelijk. In de transitievergoeding is immers het gevolgencriterium verdisconteerd en het gevolgencriterium is een
nadere uitwerking van het goed werkgeverschap. Het lijkt
mij derhalve niet mogelijk om op grond van schending van
het goed werkgeverschap nog een aanvullende vergoeding
te verkrijgen bovenop de transitie- en/of billijke vergoeding.
Indien sprake is van ‘andere feiten’ kan dit in hoger beroep
ter toetsing worden voorgelegd, zodat deze uitzonderingsgrond uit de Baijingsleer niet langer tot succes zal kunnen
leiden. De tweede uitzonderingsgrond van de Baijingsleer –
de werknemer voert een andere grondslag dan redelijkheid
en billijkheid of goed werkgeverschap aan – zou wellicht
nog wel tot een aanvullende vergoeding kunnen leiden. Ik
denk dan bijvoorbeeld aan de situatie dat de werknemer
nog een vordering uit hoofde van werkgeversaansprakelijkheid ex art. 7:658 BW kan indienen, of een eventuele
loonvordering. Het betreft dan enkel een vergoeding die
volledig losstaat van het ontslag, nu de ontslagvergoeding
volledig tot uitdrukking dient te komen in de transitie- en
billijke vergoeding.
4. conclusie
betekent zulks het einde van de zowel de kantonrechtersformule als de schadevergoeding uit hoofde van kennelijk
onredelijk ontslag. Hiervoor in de plaats treden de forfaitaire
transitievergoeding – die aanmerkelijk lager is dan de
huidige kantonrechtersformule – en de mogelijkheid tot
het toekennen van additionele billijke vergoeding, waarvan
nog volstrekt onduidelijk is hoever deze mogelijkheid reikt
en welke vergoeding hieraan moet worden gekoppeld.
Duidelijk is echter wel dat de mogelijkheden voor de rechter
om in een concreet geval een ontslagvergoeding toe te
kennen die recht doet aan de (verwijtbare) omstandigheden
in sterke mate worden ingeperkt. Het doel van de ontslagvergoeding als mogelijkheid tot het sanctioneren van
verwijtbaar handelen komt hiermee te vervallen. Enkel nog
in situaties van ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’
kan een aanvullende vergoeding worden toegekend. Dit
lijkt voor werknemers een substantiële verslechtering van
hun rechtspositie, omdat iedere situatie tussen een regulier
(niet verwijtbaar) ontslag waaraan een transitievergoeding is gekoppeld en de situatie van ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten niet langer gesanctioneerd kan
worden. De vergoeding die een (niet ernstig) verwijtbaar
handelend werkgever aan zijn werknemer moet betalen
bij ontslag is immers gelijk aan de vergoeding die een als
goed werkgever handelend werkgever betaalt. Dit komt mij
bepaald onbillijk voor.
Mijn verwachting is echter dat de angst voor langslepende
procedures, waarin partijen jarenlang procederen over
de vraag of de arbeidsovereenkomst al dan niet terecht is
opgezegd of ontbonden, voor de werkgever een dermate
groot schrikbeeld is dat de beëindiging met wederzijds
goedvinden door middel van een vaststellingsovereenkomst (nog verder) in populariteit zal toenemen. De in deze
bijdrage uiteengezette regels over de transitievergoeding en
de additionele billijke vergoeding zijn slechts in zoverre
van toepassing op het sluiten van een vaststellingsovereenkomst dat de transitievergoeding een ondergrens aangeeft,
waarvan ten voordele van de werknemer mag worden
afgeweken. Mijn voorspelling is dat hiervan in ruime mate
gebruik zal worden gemaakt. Voor advocaten geldt: werk
aan de winkel.
Over de auteur
Mr. dr. P. Kruit is advocaat bij ten Holter noordam
advocaten te Rotterdam.
Indien het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid zoals dit
thans in de Twee Kamer ligt met ingang van 1 juli 2015 zal
leiden tot de voorgenomen wijzigingen in het Ontslagrecht,
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
59
ontslag
Ernstig verwijtbaar handelen of
nalaten: over de omvang van een
muizengaatje
mr. b. schoutEn
De Wet werk en zekerheid introduceert op meerdere plaatsen het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen
of nalaten’. De belangrijkste functie van het begrip is als toegangspoort tot de billijke vergoeding naast de
transitievergoeding, dan wel als gesloten deur voor de transitievergoeding. In deze bijdrage wordt aandacht
besteed aan de reikwijdte van het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Daarbij wordt het
begrip gerelateerd aan enkele bestaande schuldgradaties in het arbeidsrecht en wordt het criterium tevens
vergeleken met andere bestaande begrippen als de dringende reden, schadeplichtigheid en redelijkheid
en billijkheid. tot slot wordt een alternatief voor het criterium ernstig verwijtbaar handelen of nalaten
besproken.
1. Inleiding
Het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’
is in het voorstel voor de WWZ van belang voor drie
onderwerpen:
1. de vraag of een werkgever nog rechten kan ontlenen
aan een met de werknemer overeengekomen concurrentiebeding;
2. de vraag tegen welke datum de kantonrechter een arbeidsovereenkomst kan ontbinden; en
3. de vraag of de werkgever aan de werknemer een vergoeding verschuldigd is en hoe hoog de vergoeding behoort te zijn.
Het eerste onderwerp ziet op de voorgestelde wijziging
van art. 7:653 lid 3 en lid 4 BW. Deze leden worden
vernummerd naar lid 4 en 5 en het vereiste van schadeplichtigheid verdwijnt. Op grond van de tekst van art.
7:653 lid 4 (nieuw) BW kan een werkgever geen rechten
ontlenen aan een concurrentiebeding, indien het eindigen
of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg
is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de
werkgever. Art. 7:653 lid 5 (nieuw) BW bepaalt dat ook als
het concurrentiebeding de werknemer in belangrijke mate
belemmert, de werkgever geen naar billijkheid vastgestelde
vergoeding aan de werknemer verschuldigd is, indien het
eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst
het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten
van de werknemer.
Het tweede onderwerp ziet op art. 7:671b lid 8 sub a
(nieuw) BW. Op grond van deze bepaling dient de rechter
bij ontbinding van de arbeidsovereenkomst in beginsel
aan te sluiten bij de tussen partijen geldende opzegtermijn.
60
Daarop wordt de duur van de periode gelegen tussen
de ontvangst van het verzoek om ontbinding en de
dagtekening van de ontbindingsbeschikking in mindering
gebracht. Dit laatste geniet echter uitzondering, indien de
ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen
of nalaten van de werkgever. De rechter kan op grond van
art. 7:671b lid 8 sub b (nieuw) BW de arbeidsovereenkomst tevens eerder ontbinden dan na inachtneming van
de ‘opzegtermijn’, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of
nalaten van de werknemer.
Het derde onderwerp ziet op tal van bepalingen. In de WWZ
ondergaat het systeem van ontslagvergoedingen, dat vanzelfsprekend nauw samenhangt met de systematiek van het
ontslagrecht, een ingrijpende wijziging. Enerzijds verliest de
rechter zijn vrijheid om in geval van ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 lid 8 BW aan de
werkgever of de werknemer een vergoeding naar billijkheid
toe te kennen. Anderzijds komt de huidige mogelijkheid
van de werknemer en de werkgever om bij opzegging van
de arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:681 BW een
schadevergoeding te vorderen wegens kennelijk onredelijk
ontslag eveneens te vervallen. Daarvoor in de plaats komt
in het wetsvoorstel één soort vergoeding – ‘transitievergoeding’ genaamd – die de werkgever aan de werknemer
verschuldigd zal zijn als het dienstverband ten minste 24
maanden heeft geduurd, zowel in het geval de arbeidsovereenkomst door de werkgever wordt opgezegd als wanneer
deze op verzoek van de werkgever wordt ontbonden of na
een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever
niet aansluitend wordt voortgezet. In de eerste plaats
beoogt de regering met deze transitievergoeding te hoge
ontslagvergoedingen te voorkomen; in de tweede plaats
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
Ernstig vErwijtbaar handElEn of nalatEn: ovEr dE omvang van EEn muizEngaatjE
beoogt de regering de hoogte van ontslagvergoedingen
onafhankelijk te maken van de te volgen ontslagroute
(opzegging of ontbinding) en van het type arbeidsovereenkomst (bepaalde tijd of onbepaalde tijd).1 De hoogte van
de transitievergoeding wordt bepaald door de duur van
het dienstverband en beloopt in beginsel 1/6e maandloon
per periode van 6 maanden over de eerste 120 maanden
van het dienstverband en vervolgens 1/4e maandloon per
periode van 6 maanden dat het dienstverband langer heeft
geduurd. De transitievergoeding is gemaximeerd op een
bedrag van € 75.000,- of op een jaarloon, indien dat hoger
is dan € 75.000,-.2
Op de hoofdregel dat de werkgever aan de werknemer altijd
– en tevens uitsluitend – de transitievergoeding verschuldigd
is, indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de
werkgever eindigt, heeft de regering in het wetsvoorstel
slechts een beperkt aantal uitzonderingen toegestaan.
Een aantal daarvan ziet op de situatie dat sprake is van
‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ van de werkgever
of de werknemer.3 Indien de werkgever zich schuldig heeft
gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, kan
de rechter aan de werknemer zowel in een ontbindingsprocedure op grond van art. 7:671b lid 8 sub c (nieuw)
BW, als na opzegging of na een einde van de arbeidsovereenkomst van rechtswege op grond van art. 7:682 leden
1 tot en met 3 (nieuw) BW respectievelijk art. 7:673 lid 9
(nieuw) BW in een zelfstandige procedure op verzoek van
de werknemer een niet-gemaximeerde ‘billijke vergoeding’
toekennen. Daarnaast is de werkgever op grond van art.
7:673 lid 1 sub b (nieuw) BW ook de gebruikelijke transitievergoeding aan de werknemer verschuldigd, indien de
arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten van de werkgever door de werknemer
is opgezegd, op verzoek van de werknemer is ontbonden of
op initiatief van de werknemer na een einde van rechtswege
niet aansluitend is voortgezet. Indien de werknemer zich
schuldig heeft gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen
of nalaten, is de werkgever aan de werknemer in beginsel
geen transitievergoeding verschuldigd. Verder kan de
kantonrechter, in een procedure tot ontbinding van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds
kan worden opgezegd op grond van art. 7:671b lid 9 sub
c en art. 7:671c lid 3 sub c (nieuw) BW, bepalen, dat de
werknemer de werkgever een vergoeding verschuldigd is
gelijk aan een bedrag dat ten hoogste overeenkomt met het
loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd
zou hebben, indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd.
De ontsnappingsroute bij ernstig verwijtbaar handelen of
nalaten wordt zowel in het Advies van de Raad van State
als in het Nader Rapport aangeduid als ‘het muizengaatje’.4
1
2
3
4
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 24-25 (Mvt).
Zie verder over de transitievergoeding de bijdrage van P. Kruit elders in
dit blad.
De hoofdregel kent ook andere uitzonderingen. Zie bijvoorbeeld art.
7:673 lid 7 sub a en b (nieuw) BW (minderjarige werknemer en pensioenontslag) en art. 7:673c lid 1 (nieuw) BW (faillissement, surseance van
betaling of schuldsaneringsregeling werkgever).
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 12-13 en 15.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
Deze suggestieve uitdrukking zegt veel over de reikwijdte
die de regering aan het criterium heeft willen toekennen.
Uit de memorie van toelichting blijkt dat het criterium
‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ slechts is bedoeld
voor uitzonderlijke situaties. In het vervolg van deze
bijdrage wordt het bereik van het criterium besproken.
De ontsnappingsroute bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten wordt aangeduid als ‘het
muizengaatje’. Deze suggestieve uitdrukking zegt
veel over de reikwijdte die de regering aan het
criterium heeft willen toekennen
Eerst wordt stilgestaan bij de toelichting op deze norm
in parlementaire stukken. Hierop volgt een commentaar,
waarin in het bijzonder wordt stilgestaan bij de relatie van
het criterium tot ‘gewone’ verwijtbaarheid, de mogelijke
relatie tot andere (arbeidsrechtelijke) schuldgradaties, de
relatie tot het begrip ‘dringende reden’ ex art. 7:677 lid
1 BW, de relatie tot het begrip ‘schadeplichtigheid’ en de
rol van het criterium in het systeem van ontslagvergoedingen. Tot slot wordt stilgestaan bij de verhouding tussen
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten en de begrippen
‘redelijkheid en billijkheid’ en ‘goed werkgever- en
werknemerschap’.
2. toelichting in parlementaire stukken
Uit de parlementaire stukken blijkt dat de regering een zeer
stringente uitleg van de nieuwe maatstaf ‘ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten’ voor ogen heeft. De regering heeft
de Raad van State zelfs verzocht bijzondere aandacht te
besteden aan de bruikbaarheid van het criterium.5 Het is
opvallend dat in het conceptwetsvoorstel dat aan de Raad
van State is voorgelegd, de formulering nog een extra
element bevatte. De volledige formulering van de norm in
het conceptwetsvoorstel luidde: dat het einde van de arbeidsovereenkomst het gevolg zou zijn van ofwel ‘ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten’ van de werkgever of
werknemer, dan wel ‘geheel of grotendeels te wijten’ zou
zijn aan de werkgever of werknemer. In de eerste versie
van de memorie van toelichting gaf de regering aan het
volledige criterium nog de volgende invulling: ‘ernstige
verwijtbaarheid dan wel situaties die te kenschetsen
zijn als een situatie waarin het feit dat de arbeidsrelatie
beëindigd moet worden geheel of grotendeels te wijten is
aan de ene of andere partij’.6 Eerder had zowel de Raad
voor de Rechtspraak als de Nederlandse Vereniging voor
Rechtspraak in hun advisering aangegeven, dat het maken
van een duidelijk onderscheid tussen lichtere vormen van
verwijtbaarheid en ernstige vormen van verwijtbaarheid
bepaald lastig is. Ook spraken zij de verwachting uit dat
de onzekerheid over de reikwijdte van het criterium zeker
5
6
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 3.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 12.
61
ontslag
in het begin zal leiden tot veel rechtsonzekerheid.7 De
Raad van State geeft in zijn advies weer, dat de regering
met het ‘muizengaatje’ beoogt een grond te creëren om de
wettelijke beperking van de ontslagvergoeding tot de transitievergoeding te doorbreken, maar dat die grond niet
zo ruim dient te zijn dat van de billijke vergoeding een
aanzuigende werking uitgaat. Anderzijds dient compensatie
van werkelijk onrecht wel te zijn gewaarborgd. Vanuit de
positie van de werknemer dient te worden voorkomen dat
de werknemer al te gemakkelijk zijn recht op de transitievergoeding wordt ontzegd. De Raad van State concludeert
hierop dat het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen
of nalaten’ goed aansluit bij het daarmee beoogde doel.
Verder mag volgens de Raad worden verwacht dat deze
formulering hanteerbaar is om de additionele vergoeding
beperkt te houden tot ‘duidelijke en uitzonderlijke gevallen
van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren zijn
als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap (of goed
werknemerschap in het spiegelbeeldige geval waarin het
gaat om het verlies van de transitievergoeding)’.8 Over het
tweede element van het criterium gaf de Raad van State
een negatief oordeel. De Raad van State oordeelde dat het
element ‘geheel of grotendeels te wijten aan’ te ruim was
geformuleerd en dat het doel om de additionele vergoeding
te beperken tot uitzonderlijke gevallen met dit element
voor een belangrijk deel teniet werd gedaan. De regering
heeft het advies van de Raad van State gevolgd en dit
element van de formulering in het definitieve wetsvoorstel
geschrapt.9 Verder heeft de regering de hiervoor geciteerde
nadere algemene invulling van het criterium in de memorie
van toelichting verwijderd. Hiervoor kwam geen nieuwe
algemene invulling in de plaats.
De regering heeft in de memorie van toelichting wel enkele
voorbeelden gegeven van situaties waaraan gedacht moet
worden bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de
werkgever of de werknemer. Met deze voorbeeldencatalogus heeft de regering niet beoogd een limitatieve opsomming
te geven. Van situaties waarin sprake kan zijn van ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever geeft de
regering de volgende voorbeelden:
- als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever
een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan (bijvoorbeeld
als gevolg van het niet willen ingaan op avances zijnerzijds) en de rechter concludeert dat er geen andere optie
is dan ontslag;
- als een werkgever discrimineert, de werknemer hiertegen bezwaar maakt, er een onwerkbare situatie ontstaat en niets anders rest dan ontslag;
- als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en
7
8
9
62
Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3; Raad voor de Rechtspraak, Advies wetsvoorstel hervorming flexrecht, ontslagrecht en Werkloosheidswet,
27 augustus 2013, p. 2, 8-9 en nederlandse Vereniging voor Rechtspraak,
Advies op het concept-wetsvoorstel tot wijziging van het flexrecht, het
ontslagrecht en de WW, 22 oktober 2013, p. 1.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 12-13.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 14.
-
-
er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding
ontstaat. Te denken is hierbij aan de situatie waarin de
werkgever zijn re-integratieverplichtingen bij ziekte
ernstig heeft veronachtzaamd;
de situatie waarin de werkgever een valse grond voor
ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare
situatie te creëren en ontslag langs die weg te realiseren;
de situatie waarin een werknemer arbeidsongeschikt is
geworden (en uiteindelijk wordt ontslagen) als gevolg
van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever
voor de arbeidsomstandigheden.10
Van voorbeelden waaraan moet worden gedacht bij ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer geeft de
regering de volgende opsomming:
- de situatie waarin de werknemer zich schuldig maakt
aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever
onwaardig wordt;
- de situatie waarin de werknemer in strijd met eigen in
de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare
gedragsregels van de organisatie van de werkgever, geld
leent uit de bedrijfskas en zulks leidt tot een vertrouwensbreuk;
- de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften
bij ziekte herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden
bestaat;
- de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder
gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor
de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever
de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken;
- de situatie waarin de werknemer op oneigenlijke wijze
heeft geprobeerd zijn productiecijfers gunstiger voor te
stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever
ernstig heeft beschaamd.11
Als men deze voorbeeldenlijsten beschouwt, lijkt de
regering met ernstig verwijtbaar handelen of nalaten
uitsluitend zeer ernstige situaties te bedoelen. Ook de
rechterlijke macht wordt stevig op het hart gedrukt dat een
ruime uitleg van het criterium vooral niet de bedoeling is.
Op de zorg van de Raad van State dat de norm van ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten in de praktijk een ruimer
bereik zal krijgen dan beoogd, antwoordt de regering dat
uit de toelichting voldoende blijkt dat het criterium met
terughoudendheid moet worden toegepast en zij verwacht
ook dat rechters zich hiernaar zullen richten. Alsof de
rechterlijke macht hiermee nog niet voldoende bij voorbaat
op de vingers is getikt, voegt de regering hieraan toe, dat
de toepassing van het criterium in de praktijk vanzelfsprekend blijvend zal worden gevolgd en dat uiterlijk in 2017
een evaluatie zal plaatsvinden.12 Zeker in het licht van de
10 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34.
11 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 40.
12 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 15-16; Kamerstukken II 2013/14,
33818, nr. 3, p. 34.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
Ernstig vErwijtbaar handElEn of nalatEn: ovEr dE omvang van EEn muizEngaatjE
mogelijkheid van hoger beroep en cassatie mag worden
verwacht dat rechters na deze niet mis te verstane woorden
niet snel zullen trachten de grenzen van het criterium
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten op te rekken.
3. commentaar
De grens tussen ‘gewoon’ en ‘ernstig’ verwijtbaar handelen
Een belangrijke vraag die opkomt bij een zo streng
afgebakend begrip als ´ernstig verwijtbaar handelen of
nalaten´ is waar precies de grens ligt tussen ‘gewoon’
verwijtbare gedragingen en ‘ernstig’ verwijtbare
gedragingen. De plaats van die grens zal per persoon
verschillen, aangezien deze voor een belangrijk deel
afhankelijk is van individueel – subjectief – normbesef.
Dit is natuurlijk altijd al het geval bij een sterk normatief
begrip als ‘verwijtbaarheid’. Ook nu is bijvoorbeeld van
de hoogte van een ontbindingsvergoeding bij voorbaat
niet meer dan een inschatting te geven; de uiteindelijke
vergoeding wordt in belangrijke mate bepaald door het
normbesef van de rechter die over de zaak oordeelt. Echter,
aangezien de kantonrechter bij de toekenning van een ontbindingsvergoeding gebruik kan maken van een geleidende
schaal in de vorm van de c-factor in de kantonrechtersformule, is dit bezwaar nog te overzien. In het systeem
van het wetsvoorstel wordt deze moeilijkheid echter veel
problematischer, omdat aan de kwalificatie ‘ernstig’ een
zo belangrijke juridische betekenis wordt toegekend. Dit
woord vormt immers bij verwijtbaar handelen of nalaten
van de werkgever de toegangspoort voor de werknemer tot
de additionele billijke vergoeding en bij ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten van de werknemer in beginsel een
gesloten deur voor de transitievergoeding. De rechter
zal in het nieuwe systeem met zijn oordeel over de mate
van verwijtbaarheid een keuze moeten maken voor ‘alles
of niets’. Een dergelijke harde grens is mijns inziens niet
wenselijk. Nog afgezien van het feit dat het trekken van de
grens tussen gewoon en ernstig verwijtbaar handelen een
betrekkelijk willekeurige aangelegenheid is, kunnen ook
de gevolgen van de keuze om gedragingen wel of niet als
‘ernstig’ verwijtbaar te kwalificeren (zeer) onrechtvaardig
uitvallen. Indien sprake is van twee grensgevallen, die
elkaar wat betreft de mate van verwijtbaarheid zeer dicht
naderen, kan toch sprake zijn van twee zeer verschillende
uitkomsten. Bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van
de werkgever is in de ene situatie de vergoeding van de
werknemer beperkt tot de (in verhouding tot de kantonrechtersformule) relatief lage transitievergoeding en blijft
de werknemer bovendien gebonden aan zijn concurrentiebeding. In de andere situatie heeft de werknemer naast
een transitievergoeding aanspraak op een (ongelimiteerde)
billijke vergoeding en is hij bovendien verlost van zijn concurrentiebeding. Daar komt bij dat, aangezien de drempel
voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten hoog ligt,
mag worden verwacht dat als die drempel eenmaal is
bereikt, de additionele vergoeding direct hoog zal uitvallen.
Dit vergroot de ongelijkheid tussen de grensgevallen.
Ook in geval van ernstig verwijtbaar handelen van de
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
werknemer kan het verschil met gewoon verwijtbaar
handelen schrijnend zijn. De werknemer heeft echter het
voordeel dat de kantonrechter de mogelijkheid heeft hem
op grond van art. 7:673 lid 8 (nieuw) BW toch een deel
van de transitievergoeding toe te kennen, indien het niet
toekennen ervan naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar is. Deze uitzondering neemt
de mogelijkheid van onrechtvaardige uitkomsten in het
individuele geval echter niet voldoende weg. Verder werkt
deze uitzondering slechts corrigerend voor gevallen waarin
de transitievergoeding in beginsel niet wordt toegekend;
Het criterium ernstig verwijtbaar handelen of
nalaten is niet een geheel nieuwe verschijning in
titel 7.10 BW, maar heeft naar de letter veel weg van
een aantal reeds bestaande normen
niet voor gevallen waarin de werknemer meent aanspraak
te hebben op meer dan de transitievergoeding, maar de
drempel van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten (net)
niet wordt gehaald.
De problematiek van harde begrenzing van normatieve
begrippen doet zich eveneens voor bij andere (arbeidsrechtelijke) schuldgradaties. Het is nuttig om te bezien of
bestaande schuldgradaties van belang kunnen zijn voor
de uitleg van het nieuwe criterium van ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten.
Andere arbeidsrechtelijke schuldgradaties
Bij vergelijking van de maatstaf ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten met andere arbeidsrechtelijke schuldgradaties wordt vooropgesteld dat, indien deze vergelijking
al aanknopingspunten kan opleveren, dit voornamelijk zal
gelden voor ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de
werknemer. Dit in verband met het feit dat deze schuldgradaties met name beogen de gedragingen van de werknemer
te normeren. Zij vormen doorgaans een uitzondering op de
civielrechtelijke hoofdregel en werken vooral beschermend
voor de werknemer.
Het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ is
niet een geheel nieuwe verschijning in titel 7.10 BW, maar
heeft naar de letter veel weg van een aantal reeds bestaande
normen. Voor de inwerkingtreding van het nieuw BW
heeft de Hoge Raad in een aantal arresten bepaald, dat
een werknemer ter zake van door hem aan zijn werkgever
toegebrachte schade slechts aansprakelijk was indien hem
‘een ernstig verwijt’ viel te maken.13
13 HR 4 februari 1983, NJ 1983, 543 m.nt. stein (Debrot); HR 3 april 1987,
NJ 1987, 606 (Posthumus/terpstra). In beide arresten ging het om
werknemers die uit hoofde van hun functie verantwoordelijk waren voor
de financiële administratie van hun werkgever. Door onzorgvuldigheid
van deze werknemers hadden de werkgevers financiële schade geleden,
waarvoor zij hun werknemers aansprakelijk stelden.
63
ontslag
Vooruitlopend op de inwerkingtreding van titel 7.10 nieuw
BW heeft de wetgever deze in de jurisprudentie tot stand
gekomen rechtsregel gecodificeerd in art. (7A:)1639da (oud)
BW. In de memorie van antwoord overweegt de regering
dat de rechtspraak van de Hoge Raad over de aansprakelijkheid van de werknemer voor door hem veroorzaakte
schade van de werkgever weliswaar in de richting ging
van de doctrine, die thans is vastgelegd in art. 6:170 lid
3 BW, maar dat in de rechtspraak van de Hoge Raad een
afwijkende formulering werd gebruikt. Op grond van art.
6:170 lid 3 BW is namelijk niet vereist dat de werknemer
een ernstig verwijt treft, maar dat sprake is van ‘opzet of
bewuste roekeloosheid’. De regering overwoog hierover:
‘Het verdient daarom aanbeveling buiten twijfel te stellen
dat tussen beide formuleringen in wezen geen verschil
bestaat. Daarbij moet worden bedacht dat de woorden
“opzet en bewuste roekeloosheid” (…) niet goed passen
bij de gedragingen van administratief personeel waarom
het in de gevallen van de voormelde twee arresten ging [zie
voetnoot 13, BS], terwijl de omschrijving “ernstig verwijt”
voor die gevallen zeer wel als passend equivalent van
“opzet of bewuste roekeloosheid” kan worden gebezigd.’14
Zowel in art. (7A:)1639da (oud) BW als in zijn directe
opvolger, art. 7:661 BW, is vervolgens gebruikgemaakt van
het criterium opzet of bewuste roekeloosheid. De Hoge
Raad heeft in latere rechtspraak meermaals aangegeven
dat tussen het criterium ‘ernstig verwijtbaar’ en ‘opzet of
bewuste roekeloosheid’ inhoudelijk geen verschil bestaat.15
Bovendien heeft de Hoge Raad in het arrest City Tax/De
Boer bepaald, dat bewuste roekeloosheid ex art. 7:661 BW
dezelfde beperkte uitleg toekomt als bewuste roekeloosheid
ex art. 7:658 lid 2 BW.16 Deze uitleg houdt in, dat van
opzet of bewuste roekeloosheid eerst sprake is indien een
werknemer zich tijdens het verrichten van zijn onmiddellijk
aan het ongeval voorafgaande gedraging van het roekeloos
karakter van die gedraging daadwerkelijk bewust is
geweest.17 De Hoge Raad heeft hier later aan toegevoegd
dat van een (bewust) roekeloze gedraging slechts sprake
kan zijn indien deze zó gevaarlijk is, dat de werknemer zich
onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk
moet hebben beseft dat hij zich daarvan in verband met de
aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor
in het leven geroepen gevaar had behoren te onthouden.18
In de literatuur heeft discussie plaatsgevonden over
de vraag of het in de rechtspraak tot stand gekomen
criterium ‘ernstig verwijtbaar’, dan wel het criterium
‘opzet of bewuste roekeloosheid’ ex art. 7:661 BW, wel
op dezelfde manier zouden moeten worden uitgelegd
als opzet of bewuste roekeloos ex art. 7:658 lid 2 BW.19
14 Kamerstukken II 1987/88, 17896, nr. 8, p. 27-28 (Mva).
15 HR 22 januari 1993, NJ 1993, 665, m.nt. stein; HR 10 mei 1996, NJ 1996,
669, m.nt. stein; HR 9 januari 1998, NJ 1998, 440, m.nt. stein; HR 30 maart
2001, «JaR» 2001, 127.
16 HR 14 oktober 2005, «JaR» 2005, 271 (City tax/De Boer).
17 HR 20 september 1996, NJ 1997, 198 m.nt. stein (Pollemans/Hoondert);
HR 11 september 1998, NJ 1998, 212 (Van der Wiel/Philips).
18 HR 1 februari 2008, «JaR» 2008, 56, m.nt. Vegter (Maatman/akzo nobel).
19 art. 7:658 lid 2 BW vereist voorts dat de schade van de werknemer ‘in
64
Jansen en Loonstra hebben er bijvoorbeeld op gewezen
dat de oorsprong van beide bepalingen verschillend is. Zij
menen dat opzet of bewuste roekeloosheid ex art. 7:661
BW vanwege zijn afwijkende ontstaansgeschiedenis moet
worden uitgelegd als ‘ernstig verwijtbaar’, welk criterium
een ruimere betekenis zou moeten hebben dan opzet of
bewuste roekeloosheid.20 Wat van deze discussie ook zij,
de introductie van de norm ‘ernstig verwijtbaar handelen
of nalaten’ in de wettekst van titel 7.10 BW roept de vraag
op of de bestaande rechtspraak over ernstige verwijtbaarheid en opzet of bewuste roekeloosheid van belang
kan zijn voor de uitleg van dit nieuwe criterium. Mij
komt het voor dat een gelijke uitleg – dan wel een zekere
onderlinge reflexwerking – in de meeste gevallen niet voor
de hand ligt. Aangezien de Hoge Raad in het arrest City
Tax/De Boer juist veel waarde hechtte aan gelijkluidende
bewoordingen, is goed verdedigbaar dat indien een anders
luidend begrippenpaar wordt geïntroduceerd – zoals thans
in de WWZ – met dit begrippenpaar ook een andere
uitleg wordt beoogd. Daarnaast heeft de invulling van
de criteria ‘ernstige verwijtbaarheid’ en ‘opzet of bewuste
roekeloosheid’ uitsluitend plaatsgevonden in het kader van
de vraag of de werknemer door verwijtbare gedragingen
heeft bijgedragen aan het ontstaan van schade. De toets
of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten
is daarentegen uitsluitend van belang voor de vraag
of de reden van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst is gelegen in verwijtbaar gedrag van de werknemer
of de werkgever. Deze twee vragen hebben een dusdanig
verschillend karakter, dat vergelijking van de daarvoor
geldende normen niet in de rede ligt. Toch zijn ook
situaties denkbaar dat de reden van ontslag nu juist is
gelegen in roekeloos of schadeveroorzakend gedrag van de
werknemer. Dergelijk gedrag zou blijkens art. 7:678 lid 2
sub g en h BW zelfs kunnen leiden tot een dringende reden
voor de werkgever. Mogelijk spelen de criteria ‘ernstige
verwijtbaarheid’ en ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ in die
gevallen wel een rol bij de vraag of sprake is van ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer.
Een andere schuldgradatie die veel weg heeft van ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, is de
norm voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid. Deze norm speelt zowel een rol bij de interne aansprakelijkheid van de bestuurder jegens de vennootschap
op grond van art. 2:9 BW, als de externe aansprakelijkheid jegens derden op grond van art. 6:162 BW. Op
grond van art. 2:9 BW is elke bestuurder tegenover de
rechtspersoon gehouden tot een behoorlijke vervulling van
zijn taak. Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad is
de bestuurder echter uitsluitend jegens de vennootschap
aansprakelijk indien hem een ernstig verwijt kan worden
gemaakt. Of dit het geval is, moet worden beoordeeld
belangrijke mate’ het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid.
20 C.J.H. Jansen & C.J. loonstra, ‘Inhoud, stelplicht en bewijslast bewuste
roekeloosheid’, ArA 2006/1, p. 46-63. Zie anders: s.D. lindenbergh,
‘arbeid, schade, zorgplicht en eigen schuld’, MvV 2006/2, p. 42.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
Ernstig vErwijtbaar handElEn of nalatEn: ovEr dE omvang van EEn muizEngaatjE
aan de hand van alle omstandigheden van het geval.21
Hiermee is een onderscheid gemaakt tussen enerzijds de
gedragsnorm van de bestuurder en anderzijds de drempel
voor aansprakelijkheid in verband met overtreding van die
gedragsnorm.22 Bij de norm ‘een ernstig verwijt’ is thans ook
aangesloten in art. 2:9 lid 2 BW. Het beginsel van collectief
bestuur leidt ertoe dat een bestuurder in beginsel hoofdelijk
aansprakelijk is voor onbehoorlijk bestuur, ook als een
kwestie tot de taak van een andere bestuurder behoorde. De
individuele bestuurder kan zich echter disculperen indien
hem mede gelet op de aan anderen toebedeelde taken geen
ernstig verwijt kan worden gemaakt en hij niet nalatig is
geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van
onbehoorlijk bestuur af te wenden.
Afgezien van de interne aansprakelijkheid kan een bestuurder
ook door derden aansprakelijk worden gesteld op grond
van onrechtmatige daad. De Hoge Raad heeft geoordeeld
dat een bestuurder voor schade van een derde aansprakelijk
kan zijn, indien de schade het gevolg is van benadeling van
die derde als schuldeiser van de vennootschap, door het
onbetaald en onverhaalbaar blijven van diens vordering.
Afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval
kan er grond zijn voor aansprakelijkheid van een bestuurder
die (1) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel
(2) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap
haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt.
In beide gevallen kan in het algemeen alleen dan worden
aangenomen, dat de bestuurder jegens de schuldeiser van
de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld, indien hem
een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt.23 Van
de onder (1) genoemde situaties kan sprake zijn, wanneer
de bestuurder bij het namens de vennootschap aangaan
van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te
begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen
zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens
door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op
grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter
zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt
kan worden.24 Bij de onder (2) genoemde situatie kan de
bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk
worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als
bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven
omstandigheden zodanig onzorgvuldig is, dat hem daarvan
persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Van
een dergelijk ernstig verwijt kan in ieder geval sprake zijn als
komt vast te staan dat de bestuurder wist of redelijkerwijs
had behoren te begrijpen dat de door hem bewerkstelligde
of toegelaten handelwijze van de vennootschap tot gevolg
zou hebben dat deze haar verplichtingen niet zou nakomen
en ook geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan
optredende schade. Er kunnen zich echter ook andere
21 HR 10 januari 1997, NJ 1997, 360, m.nt. Maeijer (staleman/Van der Ven).
22 Zie onder andere ook l.g. Verburg, ‘De bestuurder van de nv of bv’, in:
a.R. Houweling & g.W. van der Voet (red.), Bijzondere arbeidsverhoudingen, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012, p. 243-250.
23 HR 8 december 2006, «JoR» 2007, 36 (ontvanger/Roelofsen).
24 HR 6 oktober 1989, NJ 1990, 286 (Beklamel).
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
omstandigheden voordoen op grond waarvan een ernstig
persoonlijk verwijt kan worden aangenomen.25
Hoewel zowel de maatstaf voor interne als voor externe
aansprakelijkheid dezelfde is en voortvloeit uit de plicht
van een behoorlijke taakvervulling, krijgt de wijze waarop
deze norm wordt opgevolgd tegenover derden een andere
invulling dan tegenover de vennootschap. Indien wordt
gezocht naar mogelijke aansluiting van het criterium
‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ bij het criterium
voor bestuurdersaansprakelijkheid, ligt het voor de hand
dat deze aansluiting alleen geldt voor werknemers die
tevens bestuurder zijn. Daarnaast moet vooral worden
aangesloten bij het criterium voor interne bestuurdersaansprakelijkheid. De vennootschap zal immers ook optreden
De dringende reden en het ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten zijn dus twee afzonderlijke
juridische begrippen, die elkaar dikwijls zullen
overlappen, maar dat zeker niet steeds doen
als werkgever van de bestuurder. Het komt mij voor dat
de norm voor bestuurdersaansprakelijkheid geschikter is
om als aanknopingspunt te dienen voor de invulling van
het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ dan
het criterium uit art. 7:661 of art. 7:658 BW. Dit omdat
de betekenis van de termen ‘ernstige verwijtbaarheid’ en
‘opzet of bewuste roekeloosheid’ ex art. 7:661 en 7:658
BW zowel de noodzakelijke graad van verwijtbaarheid als
de verboden gedragingen zelf lijkt te omvatten. De termen
zijn om die reden zeer gerelateerd aan de context van de
artikelen waarin deze zijn opgenomen: het veroorzaken
van schade door de werknemer. Dat is anders bij bestuurdersaansprakelijkheid: de verboden gedragingen zijn
alle gedragingen die in strijd zijn met de algemene plicht
tot een behoorlijke taakvervulling ex art. 2:9 BW. Aan
deze ‘verboden’ gedragingen wordt echter alleen dan
een rechtsgevolg verbonden, indien deze gedragingen de
bestuurder ernstig te verwijten zijn. Dit rechtsgevolg zou
kunnen inhouden dat de bestuurder aansprakelijk is voor
ontstane schade bij de vennootschap. Het rechtsgevolg zou
evengoed kunnen inhouden dat de bestuurder zich schuldig
heeft gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten
en hij om die reden geen aanspraak heeft op een transitievergoeding, indien de vennootschap overgaat tot ontslag
van de bestuurder.
Ernstig verwijtbaar handelen en de dringende reden
Het is opvallend dat de dringende reden ex art. 7:677 lid 1
BW in het wetsvoorstel niet een aparte grond vormt voor
de doorbreking van de limitering van de wettelijke ontslagvergoeding. De werknemer maakt uitsluitend aanspraak op
een additionele billijke vergoeding, indien de werkgever zich
schuldig heeft gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen of
25 HR 18 februari 2000, NJ 2000, 295, m.nt. Maeijer (new Holland Belgium/
oosterhof ).
65
ontslag
nalaten.26 Omgekeerd is de werkgever de transitievergoeding op grond van art. 7:673 lid 7 sub c (nieuw) BW alleen
niet aan de werknemer verschuldigd, indien deze zich
schuldig heeft gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen of
nalaten. Hoewel het op grond van art. 7:673 lid 8 (nieuw)
BW mogelijk is dat de werknemer die zich schuldig heeft
gemaakt aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten
toch (gedeeltelijk) zijn aanspraak op een transitievergoeding blijft behouden, indien het niet toekennen ervan naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
zou zijn, zal een werknemer zijn aanspraak op een transitievergoeding niet verliezen indien weliswaar sprake
is van een dringende reden, maar het ontstaan van die
dringende reden niet in ernstige mate aan de werknemer
is te verwijten.
De regering stelt in de memorie van toelichting dat bij
ernstige verwijtbaarheid van de werknemer – en dus ook
bij een ontslag op staande voet – de aanspraak van deze
werknemer op de transitievergoeding vervalt.27 Verderop
overweegt de regering dat het criterium ‘ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten’ van de werknemer ruimer is dan
alleen een ontslag om een dringende reden als bedoeld
in de art. 7:677 en 7:678 BW.28 Hieruit zou volgen dat,
indien sprake is van een dringende reden, de werknemer
daarmee tevens ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en
hij om die reden geen aanspraak heeft op een transitievergoeding. De regering geeft hiermee echter een onjuiste
invulling aan de term ‘dringende reden’. De dringende
reden wordt in art. 7:678 lid gedefinieerd als ‘zodanige
daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer,
die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te
laten voortduren’. Deze definitie van de dringende reden,
waarin het vereiste van verwijtbaarheid niet voorkomt,
blijft in de WWZ gehandhaafd. Daarnaast is op meerdere
plaatsen in de wet – zelfs in het wetsvoorstel – onderscheid
gemaakt tussen verwijtbaarheid enerzijds en de dringende
reden anderzijds. Zo bepaalt art. 7:677 lid 2 (nieuw) BW
dat een partij slechts een vergoeding als bedoeld in het
derde lid aan zijn wederpartij verschuldigd is, indien hij
aan de wederpartij door opzet of schuld een dringende
reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld
op te zeggen. Verder bepaalt art. 24 lid 2 WW dat een
werknemer verwijtbaar werkloos is geworden indien aan
de werkloosheid een dringende reden ten grondslag ligt
in de zin van art. 7:678 BW en de werknemer ter zake
een verwijt kan worden gemaakt. Indien een werknemer
wegens een dringende reden is ontslagen, maar hem
ter zake geen verwijt treft, behoudt de werknemer zijn
aanspraak op een WW-uitkering. Daarnaast wordt de
WW-uitkering van de werknemer op grond van art. 27
lid 1 WW niet geheel, maar slechts gedeeltelijk geweigerd,
indien de verwijtbare werkloosheid de werknemer niet in
26 of indien sprake is van een opzegging als bedoeld in art. 7:681 (nieuw)
BW.
27 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 50.
28 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 112.
66
overwegende mate kan worden verweten. Bovendien blijkt
ook uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat (ernstige)
verwijtbaarheid van de werknemer geen noodzakelijk
vereiste vormt voor de aanwezigheid van een dringende
reden.29 Het belang van (de mate van) verwijtbaarheid bij een dringende reden hangt in belangrijke mate
af van de aard van de dringende reden. Als bijvoorbeeld
de dringende reden voor de werkgever nu juist gelegen is
in het feit dat de werknemer zich schuldig heeft gemaakt
aan een verwijtbare gedraging, zoals bij het prijsgeven
van belangrijke bedrijfsgeheimen aan de concurrent,
zal verwijtbaarheid vanzelf aanwezig zijn. Daarnaast
vormt de aanwezigheid van verwijtbaarheid één van de
omstandigheden in het spectrum van omstandigheden, aan
de hand waarvan kan worden geoordeeld of in concreto
sprake is van een dringende reden.30 Doorgaans zal de
werknemer wel een verwijt kunnen worden gemaakt van
de gedragingen die een dringende reden vormen. Toch
zijn er zeer wel situaties denkbaar, waarin de werknemer
geen of slechts een beperkt verwijt treft. Te denken valt
aan een ontoerekeningsvatbare werknemer met een geestesstoornis, die zich in een vlaag van verstandsverbijstering gewelddadig gedraagt op het werk, of aan een
werknemer met een drugs-, alcohol- of gokverslaving die
zich onder invloed misdraagt op de werkvloer of steelt
van zijn werkgever. Hoewel het te rechtvaardigen is dat
de werkgever zijn werknemer in dergelijke situaties op
staande voet ontslaat en hem geen ontslagvergoeding
verschuldigd is, kan niet steeds worden geoordeeld dat
de gedragingen van de werknemer hem te verwijten zijn,
althans niet steeds in ernstige mate. De dringende reden
en het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zijn dus
twee afzonderlijke juridische begrippen, die elkaar dikwijls
zullen overlappen, maar dat zeker niet steeds doen.31
Gelet op de memorie van toelichting lijkt de regering het
onderscheid tussen ernstig verwijtbare gedragingen en de
dringende reden over het hoofd te zien. Dit komt duidelijk
naar voren bij de toelichting van de regering op de redelijke
grond voor opzegging van de arbeidsovereenkomst ex art.
7:669 lid 2 sub e (nieuw) BW: ‘verwijtbaar handelen of
nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever
in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’. Deze grond licht de regering als
volgt toe: ‘Dit handelen of nalaten dient zodanig ernstig te
zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden
gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
(…) Ook is hiervan uiteraard sprake bij omstandigheden
die een dringende reden opleveren als bedoeld in artikel
7:678 BW. Dan kan immers van de werkgever in ieder
geval niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten
29 HR 3 maart 1989, NJ 1989, 549, m.nt. stein (Choaibi/ns); HR 29 september 2000, «JaR» 2000, 223 (Van D/nutricia).
30 Zie ook s.F. sagel, Het ontslag op staande voet, Deventer: Kluwer 2013
(diss. leiden), p. 297-305.
31 Zie ook W.a. Zondag, ‘De dringende reden en het ontbreken van
verwijtbaarheid: wat te doen met het avas-verweer?’, in: s.F. sagel (red.),
Vrienden door Duk en dun. Liber Amicorum voor mr. R.A.A. Duk, Deventer:
Kluwer 2011, p. 39-57.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
Ernstig vErwijtbaar handElEn of nalatEn: ovEr dE omvang van EEn muizEngaatjE
voortduren.’32 Dat, indien sprake is van een dringende
reden, tevens sprake is van omstandigheden waardoor van
de werkgever niet langer kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren, is juist. Dit volgt uit de
wettelijke definitie van de dringende reden ex art. 7:678
lid 1 BW. Hoe de regering tot de conclusie komt dat dit
feit ‘uiteraard’ samenhangt met verwijtbaar handelen of
nalaten, omdat in dat geval het laten voortduren van de arbeidsovereenkomst ‘in ieder geval’ niet van de werkgever
kan worden gevergd, ontgaat mij echter. Toch lijkt de
regering wel een situatie voor ogen te hebben, waarin de
werknemer bij een dringende reden voor de werkgever
standaard geen recht heeft op een transitievergoeding.
De regering zou er goed aan doen de dringende reden als
grond aan art. 7:673 lid 7 (nieuw) BW toe te voegen. Indien
de regering een situatie beoogt waarin de werknemer die
op staande voet is ontslagen onder omstandigheden toch
recht heeft op een transitievergoeding, doet zij er goed aan
dit in de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel
expliciet toe te lichten. Het laatste ligt mijns inziens
niet voor de hand. In de eerste plaats zou daarmee een
ongewenste vertroebeling ontstaan van het verwijtbaarheidsbegrip: een niet verwijtbaar ontslag op staande voet
kan dan immers alsnog kwalificeren als ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten.
Daarnaast zou deze keuze opvallend zijn in het licht van het
arrest Schrijvers/Van Essen.33 In dat arrest bepaalde de Hoge
Raad dat de dringende reden moet worden vastgesteld aan
de hand van alle omstandigheden van het geval, waaronder
ook de aard en duur van het dienstverband en de persoonlijke
omstandigheden van de werknemer. Met andere woorden,
zelfs als sprake is van verwijtbare gedragingen kunnen de
overige omstandigheden van het geval ertoe leiden dat
deze niet kwalificeren als dringende reden. Verder heeft de
Hoge Raad zich in dit arrest uitgesproken over de relatie
tussen de dringende reden en het kennelijk onredelijk
ontslag, in het bijzonder het gevolgencriterium. Aangezien
de vraag of sprake is van een dringende reden mede moet
worden beantwoord aan de hand van de persoonlijke
omstandigheden van de werknemer, behoort de vraag of de
gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst
voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het
belang van de werkgever bij de beëindiging, te worden
beantwoord in het kader van de vraag of sprake is van
een dringende reden. Is gelet op alle omstandigheden van
het geval sprake van een dringende reden, dan is volgens
de Hoge Raad geen plaats meer voor het oordeel dat het
ontslag niettemin kennelijk onredelijk is op grond van het
gevolgencriterium. Hoewel in de WWZ wordt voorgesteld
het gevolgencriterium als afzonderlijke toets te laten
vervallen, wordt deze toets versleuteld in de transitievergoeding (hierna daarover meer). Met andere woorden, indien
onder het nieuwe ontslagrecht enerzijds sprake is van een
dringende reden en de werkgever anderzijds toch een tran-
32 Kamerstukken II 2013/13, 33818, nr. 3, p. 99.
33 HR 12 februari 1999, «JaR» 1999, 102 (schrijvers/Van Essen).
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
sitievergoeding verschuldigd kan zijn, worden de negatieve
gevolgen van het ontslag de facto ‘dubbel’ gewogen. Eerst
in het kader van de dringende reden, daarna opnieuw als
grondslag voor (want standaard versleuteld in) de transitievergoeding. Een dergelijke situatie zou een breuk opleveren
met de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad.
Ernstig verwijtbaar handelen en schadeplichtigheid
De relatie tussen ernstig verwijtbaar handelen of nalaten
en de dringende reden is eveneens interessant in het kader
van de voorgestelde wijziging van art. 7:653 lid 3 en lid 4
BW.34 Thans bepaalt art. 7:653 lid 3 BW dat de werkgever
geen rechten kan ontlenen aan een met zijn werknemer
overeengekomen concurrentiebeding, indien de werkgever
wegens de wijze waarop de arbeidsovereenkomst geëindigd
is schadeplichtig is. Lid 4 bepaalt dat de werkgever aan de
werknemer geen naar billijkheid vastgestelde vergoeding
verschuldigd kan zijn, indien de werknemer wegens
de wijze waarop de arbeidsovereenkomst geëindigd
is schadeplichtig is.35 Die schadeplichtigheid ontstaat
blijkens art. 7:677 lid 3 BW voor werkgever en werknemer
doordat een partij de wederpartij door opzet of schuld een
dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst
onverwijld op te zeggen en de wederpartij vervolgens van
die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt of de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden heeft doen
ontbinden.36 In het wetsvoorstel komt de juridische figuur
van schadeplichtigheid te vervallen. Voor het doen intreden
van de hiervoor genoemde rechtsgevolgen uit lid 3 en lid 4
van art. 7:653 BW wordt het vereiste van schadeplichtigheid vervangen door het vereiste dat het eindigen of niet
voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever
respectievelijk de werknemer.
Dit roept de vraag op of de maatstaf voor lid 3 en lid 4
(in het wetsvoorstel lid 4 en lid 5) materieel wijzigt. De
regering beantwoordt die vraag bevestigend: het criterium
van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten is ruimer dan
alleen een ontslag om een dringende reden als bedoeld in de
art. 7:677 en 7:678 BW.37 De ratio van deze ‘versoepeling’
van de maatstaf voor zowel het rechtsgevolg van lid 3
als van lid 4 van art. 7:653 BW heeft de regering echter
vooralsnog niet toegelicht. Ook de Raad van State heeft
opgemerkt dat de motivering van de regering op dit vlak
gebrekkig is. Daarnaast merkt de Raad van State op dat het
niet voor de hand ligt dat in het kader van art. 7:653 lid
34 Zie verder over de voorgestelde wijziging van art. 7:653 BW de bijdrage
van P.l.M. schneider elders in deze bundel.
35 Het betreft hier de billijke vergoeding als bedoeld in art. 7:653 lid 4 BW,
niet de billijke vergoeding die bij ontslag naast de transitievergoeding
kan worden toegekend bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten.
36 schadeplichtigheid ontstaat blijkens art. 7:677 lid 1 en lid 2 BW eveneens
indien een partij de arbeidsovereenkomst ten onrechte onverwijld heeft
opgezegd, dan wel tegen een eerdere datum heeft opgezegd dan tussen
partijen geldt (onregelmatige opzegging). Deze oorzaak van schadeplichtigheid speelt in het wetsvoorstel niet langer een rol in het kader
van art. 7:653 BW.
37 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 112.
67
ontslag
4 en lid 5 (nieuw) BW dezelfde maatstaf wordt toegepast
als voor de vraag of een billijke vergoeding moet worden
toegekend aan de werknemer, dan wel de werknemer de
transitievergoeding moet worden ontzegd. De regering
heeft in het Nader Rapport voor de wijziging geen andere
motivering gegeven dan dat de term ‘schadeplichtigheid’
komt te vervallen.38 Deze motivering is niet toereikend,
aangezien de regering evengoed aan de bestaande maatstaf
– de wederpartij door opzet of schuld een dringende reden
geven – had kunnen vasthouden. Dit geldt te meer aangezien
de regering deze maatstaf wel blijft toepassen in art. 7:677
lid 2 (nieuw) BW. Ook de zeer verschillende aard van de
rechtsgevolgen, namelijk ofwel het geen recht kunnen
ontlenen aan een concurrentiebeding of het verschuldigd
zijn van een billijke vergoeding (werkgever), dan wel het
geen aanspraak kunnen maken op een billijke vergoeding
als bedoeld in art. 7:653 BW of het geen recht hebben op
een transitievergoeding, maakt een gelijke maatstaf niet
vanzelfsprekend. Nadere toelichting is dus vereist.
In de literatuur wordt een versoepeling van de maatstaf
voor (thans) lid 3 en lid 4 van art. 7:653 BW breed
gedragen. Uit de opvattingen van verschillende schrijvers
blijkt tevens dat verschillend wordt gedacht over de vraag
of de drempel voor het intreden van het rechtsgevolg uit
lid 3, dat nadelig uitpakt voor de werkgever, dezelfde moet
zijn als de drempel voor het intreden van het rechtsgevolg
uit lid 4, dat juist nadelig uitpakt voor de werknemer.
Houweling en Loonstra geven een uitgebreid overzicht
van de verschillende opvattingen in de literatuur.39 Zij
maken daarbij onderscheid tussen risicoverdelingsvarianten (het concurrentiebeding behoort te vervallen indien
het ontslag van de werknemer in de risicosfeer ligt van de
werkgever) en verwijtbaarheidvarianten (het concurrentiebeding behoort te vervallen indien het eindigen van de
arbeidsovereenkomst aan de werkgever is te verwijten).
Zelf staan zij een combinatie van deze varianten voor: de
werkgever zou geen recht moeten kunnen ontlenen aan
het concurrentiebeding, tenzij de arbeidsovereenkomst op
initiatief van de werknemer is geëindigd, of de werknemer
in overwegende mate een verwijt valt te maken dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dan wel sprake is van een
dringende reden.
De vraag komt op hoe het criterium van ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten zich nu verhoudt tot de oude maatstaf
‘de wederpartij door opzet of schuld een dringende reden
geven’. Het element ‘opzet of schuld’ in het bestaande
criterium brengt mee dat deze maatstaf uitsluitend
betrekking heeft op dringende redenen die in het concrete
geval aan de werknemer te verwijten zijn. De vertroebeling
van het verwijtbaarheidsbegrip die ik beschreef in de vorige
paragraaf doet zich derhalve in verband met art. 7:653 BW
niet voor.40 Dit brengt mee dat de verschillende eenheden
38 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 49 en 62-63.
39 a.R. Houweling & C.J. loonstra, Het concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011, p. 183-207.
40 althans niet in dezelfde mate. Wel moet worden opgemerkt dat indien
alleen sprake is van ‘schuld’, niet vanzelfsprekend ook sprake is van
68
beter kunnen worden vergeleken.41 Na beschouwing van
de door de regering gegeven voorbeeldencatalogus van
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, meen ik te kunnen
concluderen dat de regering zeer ernstige situaties voor
ogen heeft die in veel gevallen ook als dringende reden
zouden kunnen kwalificeren. Als de maatstaf van ‘ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten’ al soepeler is dan de
maatstaf van ‘door opzet of schuld een dringende reden
geven’, dan benadert de eerste maatstaf de laatste zeer
dicht. Als de regering daadwerkelijk een versoepeling van
de maatstaf beoogt, ligt een andere – lichtere – maatstaf,
mede gezien de opvattingen in de literatuur, wellicht meer
voor de hand.
Ernstig verwijtbaar handelen en de systematiek van ontslagvergoedingen
Op grond van art. 7:681 lid 2 sub b BW kan een opzegging
onder het huidige ontslagrecht kennelijk onredelijk
worden geacht, wanneer mede in aanmerking genomen
de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor
hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te
vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig
zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij
de opzegging (ook wel het gevolgencriterium genoemd).
Deze grond is dusdanig ruim geformuleerd, dat hij in de
praktijk een kapstokfunctie vervult. De rechtspraak van de
Hoge Raad wijst uit dat de beoordeling of een opzegging
op grond van het gevolgencriterium kennelijk onredelijk is,
dient te geschieden aan de hand van alle omstandigheden
van het geval. De enkele omstandigheid dat de werknemer
zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert
in het algemeen geen grond op voor een schadevergoeding
wegens kennelijk onredelijk ontslag. Voor het aannemen van
kennelijke onredelijkheid moet sprake zijn van bijzondere
omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen
van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van
de werkgever dienen te komen.42 In het wetsvoorstel komt
de figuur van kennelijk onredelijk ontslag te vervallen en
ook de kantonrechter in een ontbindingsprocedure wordt
bij de toekenning van een vergoeding aan handen en voeten
gebonden. De werknemer heeft, zodra hij twee jaar bij zijn
werkgever in dienst is geweest, in beginsel altijd recht op
een transitievergoeding. Meent de werknemer dat hem
bij zijn ontslag meer toekomt, dan resteert hem alleen
nog de mogelijkheid om de kantonrechter te verzoeken
hem op grond van art. 7:682 lid 1 sub b of c (nieuw) BW
(bij opzegging), dan wel op grond van art. 7:671b lid 8
ernstig verwijtbaar handelen, aangezien ook lichtere vormen van verwijtbaarheid onder het schuldbegrip vallen. opzet is vanzelfsprekend wel
altijd ernstig verwijtbaar.
41 Hoewel ook hier zich de moeilijkheid voordoet dat de dringende reden
moet worden vastgesteld aan de hand van alle omstandigheden van
het geval, waaronder ook de aard en duur van het dienstverband en de
persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Zie HR 12 februari
1999, «JaR» 1999, 102 (schrijvers/Van Essen). Deze elementen zijn niet
van belang voor de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.
42 Zie bijvoorbeeld HR 27 november 2009, «JaR» 2009, 305 (Van der grijp/
stam) en HR 12 februari 2010, «JaR» 2010, 72 (Rutten/Breed).
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
Ernstig vErwijtbaar handElEn of nalatEn: ovEr dE omvang van EEn muizEngaatjE
sub c of 7:671c lid 2 sub b (nieuw) BW (bij ontbinding)
een (additionele) billijke vergoeding toe te kennen.
Daarvoor dient in de eerste plaats sprake te zijn van
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
Bovendien is bij een ontslag wegens een bedrijfseconomische reden of langdurige arbeidsongeschiktheid herstel van
de arbeidsovereenkomst het uitgangspunt. Pas als dit door
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever
onmogelijk is geworden, kan de rechter – in plaats van
herstel – aan de werknemer op zijn verzoek een billijke
vergoeding toekennen, indien de opzegging in strijd met de
ontslaggronden ex art. 7:669 lid 2 sub a en b (nieuw) BW
heeft plaatsgevonden. Mede gelet op de stringente uitleg
die de regering aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten
heeft gegeven, is de mogelijkheid van een werknemer om
bij ontslag meer te ontvangen dan de transitievergoeding
inderdaad beperkt tot een ‘muizengaatje’. Het gevolgencriterium biedt de werknemer in het nieuwe ontslagrecht
geen soelaas. In de parlementaire stukken heeft de regering
toegelicht dat voor het gevolgencriterium als afzonderlijke
grond voor het toekennen van een ontslagvergoeding geen
plaats meer is. De regering overweegt daarnaast dat hierin
in het nieuwe ontslagrecht is voorzien door de transitievergoeding. De vergoeding op basis van het huidige gevolgencriterium wordt, met andere woorden, als het
ware geforfaiteerd in de transitievergoeding.43 Ook bij de
bepaling van de hoogte van een eventuele billijke vergoeding
kan geen rekening worden gehouden met de (financiële)
negatieve gevolgen van een ontslag voor de werknemer.
De hoogte van de additionele billijke vergoeding staat –
aldus de regering – naar haar aard uitsluitend in relatie
tot het ernstig verwijtbare handelen of nalaten van de
werkgever.44 Het is de vraag of het voorgestelde systeem
wenselijk is. Hoewel niet kan worden ontkend dat dit
systeem de rechtszekerheid ten goede zal komen, kan men
bij de rechtvaardigheid van het ontslag in het individuele
geval zijn vraagtekens plaatsen. In het wetsvoorstel lijkt
iedere vorm van maatwerk onmogelijk te zijn geworden.
Of de werknemer nu jong en hoogopgeleid is met zeer
goede kansen op de arbeidsmarkt, of oud, laag en eenzijdig
geschoold en bovendien behept met een chronische ziekte
of handicap, de regering acht de transitievergoeding voor
wat betreft de negatieve gevolgen van het ontslag voor
iedere werknemer voldoende. Dit gebrek aan oog voor
individuele omstandigheden kan op zich al leiden tot onrechtvaardige situaties, maar er zijn meer bezwaren.
Kwantitatief onderzoek wijst uit dat rechters de laatste
jaren steeds minder snel tot het oordeel komen dat een
opzegging kennelijk onredelijk is.45 Toekenning van een
vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag is, ook
in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad, steeds
meer afhankelijk van bijzondere omstandigheden die
43 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 34 (Mvt); Kamerstukken II
2013/14, 33 818, nr. 4, p. 15-16.
44 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 61.
45 Zie P. Kruit, ‘statistiek ontbindingsvergoedingen 2012: het einde van een
tijdperk loonstratistiek’, ArbeidsRecht 2013/32.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
meebrengen dat toekenning van een vergoeding in het licht
van goed werkgeverschap op zijn plaats is. De toekenning
van een vergoeding op grond van het gevolgencriterium
is, met andere woorden, weggelegd voor de werknemers
die aan een dergelijke vergoeding in het bijzonder behoefte
hebben. Daar waar de werknemers die het treffen van
aanzienlijke voorzieningen daadwerkelijk nodig hebben,
in het huidige ontslagrecht nog tot op zekere hoogte de
mogelijkheid hebben deze voorzieningen bij de werkgever
af te dwingen, moeten deze werknemers in het voorgestelde
ontslagrecht steeds genoegen nemen met een standaardvergoeding, ongeacht de vraag of deze voor de betreffende
werknemer toereikend is. Dit terwijl voor de werknemers
die de vergoeding in het geheel niet nodig hebben dezelfde
standaardvoorziening wordt getroffen.
Ook heeft het ontslagrecht, gezien de zeer gedetailleerde
regulering van de ontslaggronden, behoefte aan de nodige
smeerolie. Zo is bijvoorbeeld de situatie denkbaar dat een
werkgever en een werknemer verschillend oordelen over
de wijze waarop het afspiegelingsbeginsel moet worden
toegepast (bijvoorbeeld ten aanzien van de vraag of sprake
is van onderling uitwisselbare functies). Het UWV oordeelt
vervolgens in lijn met het standpunt van de werkgever en
verleent een ontslagvergunning. De werknemer wendt zich
daarop tot de kantonrechter en stelt zich op het standpunt
dat zijn arbeidsovereenkomst in strijd met art. 7:669 lid 2
sub b (nieuw) BW is opgezegd, omdat het afspiegelingsbeginsel niet correct is toegepast en hij bij correcte toepassing
niet voor ontslag in aanmerking zou zijn gekomen. De
kantonrechter stelt vervolgens de werknemer in het gelijk.
Door de lange procedure is de relatie tussen de werkgever
en de werknemer intussen echter dusdanig verstoord, dat
herstel van de arbeidsovereenkomst redelijkerwijs niet
mogelijk is. De kantonrechter kan in dit geval ook geen
billijke vergoeding toekennen, omdat de onmogelijkheid
van herstel niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten. Een verschil van rechtsopvatting die
partijen verdeeld hield, is daarvoor in beginsel immers
onvoldoende. Het ‘verlies’ aan ontslagbescherming van
de werknemer wordt aldus niet gecompenseerd. Ook
is voorstelbaar dat de werkgever een ontbindingsverzoek doet op grond van art. 7:699 lid 2 sub d BW (disfunctioneren), de werknemer daadwerkelijk onvoldoende
functioneert, maar de kantonrechter oordeelt dat hij de
werknemer nog (net) niet voldoende in de gelegenheid
heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren. Door de hele
gang van zaken is de verhouding tussen partijen verstoord
en is voortzetting van de arbeidsovereenkomst niet meer
mogelijk. In beginsel zal de kantonrechter het ontbindingsverzoek evenwel moeten afwijzen. Wellicht biedt de grond
ex art. 7:699 lid 2 sub g (nieuw) BW (verstoorde arbeidsverhouding) in die gevallen uitkomst, maar indien op die
grond alsnog wordt ontbonden, komt de werknemer niet
méér toe dan de transitievergoeding. Er is immers niet
per definitie sprake van ernstig verwijtbaar handelen of
nalaten van de werkgever. Het risico bestaat dus enerzijds
dat ontbindingsverzoeken worden afgewezen in gevallen
69
ontslag
waarin dat niet wenselijk is en anderzijds dat disfunctionerende werknemers vogelvrij worden bij verstoring van
de arbeidsverhouding, omdat het risico op een hogere
vergoeding voor de werkgever nagenoeg niet aanwezig is.
Beide situaties zijn niet wenselijk.
Men kan zich derhalve afvragen of in plaats van aan het
criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ niet zou
moeten worden getoetst aan alle omstandigheden van het
geval op grond van redelijkheid en billijkheid. Met een
dergelijk criterium kan alsnog worden bereikt dat slechts in
uitzonderlijke gevallen wordt afgeweken van de transitievergoeding, zodat de rechtszekerheid niet al te veel schade
lijdt. Bijkomend voordeel is dat meer ruimte wordt gelaten
voor maatwerk, hetgeen de rechtvaardigheid in individuele
gevallen ten goede komt.
Alle omstandigheden van het geval, redelijkheid en billijkheid en goed werkgeverschap
Zoals eerder beschreven, beoogt de wetgever met het
criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’ slechts
een minimale ruimte te laten om de werknemer naast
een transitievergoeding tevens een additionele billijke
vergoeding toe te kennen. Daar het volgens de regering
dient te gaan om uitzonderlijke situaties, waarin de
werkgever of de werknemer zich op bijzonder grove
wijze misdraagt, kan men zich in wezen afvragen hoeveel
waarde het criterium nog toevoegt, indien daaraan een zo
beperkte reikwijdte wordt toegekend. Aangezien aan de
billijke vergoeding geen bijzondere invulling is gegeven,
zou wellicht ook kunnen worden volstaan met de algemene
regels die voortvloeien uit de aanvullende en derogerende
werking van de redelijkheid en billijkheid op grond van
art. 6:248 BW, dan wel het goed werkgeverschap (en
werknemerschap) ex art. 7:611 BW.46 Deze keuze zou het
wetsvoorstel overzichtelijker kunnen maken en de onduidelijkheid die gepaard gaat met de invoering van een
nieuwe nog onbekende norm kunnen vermijden.
Indien de regering zou kiezen voor de bestaande norm
van de redelijkheid en billijkheid, doet zij er goed aan
zich te laten inspireren door wetsvoorstel 31 862.47 Met
dit wetsvoorstel beoogde de toenmalige regering de ontbindingsvergoeding op grond van art. 7:685 lid 8 BW
te begrenzen tot een jaarsalaris voor werknemers wiens
jaarsalaris ten minste € 75.000,- bedroeg. Het wetsvoorstel
bood de kantonrechter evenwel de mogelijkheid van deze
46 ook de Raad van state lijkt aan te geven dat de rechtsgevolgen van
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten niets meer zijn dan een uitvloeisel van goed werkgeverschap of goed werknemerschap: ‘duidelijke en
uitzonderlijke gevallen van onrechtmatige gedragingen die te kwalificeren
zijn als duidelijk strijdig met goed werkgeverschap (of goed werknemerschap
in het spiegelbeeldige geval waarin het gaat om het verlies van de transitievergoeding)’. Zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 12-13.
47 Wijziging van Boek 7, titel 10, van het Burgerlijk Wetboek in verband met
het limiteren van de hoogte van de vergoeding bij ontbinding van de
arbeidsovereenkomst op grond van art. 7:685 van het Burgerlijk Wetboek
voor personen met een jaarsalaris van € 75.000 of hoger. Dit wetsvoorstel
is formeel ingetrokken op 15 februari 2013, zie Kamerstukken II 2013/14,
31862, nr. 19.
70
regel af te wijken, indien de begrenzing naar maatstaven
van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
Dat zou volgens de regering bijvoorbeeld aan de orde
kunnen zijn in die gevallen waar de werkgever zich heeft
misdragen of de beëindiging van de arbeidsrelatie hem
anderszins te verwijten is.48 Daaraan voegde de regering toe,
dat niet was uitgesloten dat de individuele arbeidsmarktkansen van een werknemer zouden worden betrokken bij
het vaststellen van de hoogte van de vergoeding, eventueel
in afwijking van het voorgestelde maximum.49 Verder
zou bij de bepaling van de hoogte van de ontslagvergoeding steeds sprake zijn van een individuele toetsing. Deze
individuele toetsing zou echter slechts dan kunnen leiden
tot doorbreking van de aan de ontbindingsvergoeding
gestelde limiet, indien de begrenzing naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.50 Dit
criterium is dusdanig streng, dat de feiten een dergelijk
oordeel niet snel zouden rechtvaardigen.
Een keuze voor het criterium ‘naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ in plaats van
het criterium ‘ernstig verwijtbaar handelen of nalaten’
heeft, naast het voorkomen van onduidelijkheid, nog
meer voordelen. In de eerste plaats wordt de rechter meer
vrijheid toegestaan alle omstandigheden van het geval,
waaronder zowel ernstig verwijtbaar gedrag van partijen
als de nadelige gevolgen van een ontslag, mee te wegen.
Dit zou de individuele rechtvaardigheid van ontslagen ten
goede komen. De striktheid van het criterium zal evenwel
voorkomen dat te veel rechtsonzekerheid zal ontstaan,
hetgeen in lijn is met wat de regering met het nieuwe
ontslagrecht beoogt. In de tweede plaats kan toetsing aan
de redelijkheid en billijkheid in plaats van toetsing aan een
streng verwijtbaarheidscriterium de onwenselijke situatie
voorkomen dat (1) door de werkgever is opgezegd in strijd
met een opzeggingsgrond, dan wel door de werkgever
ontbinding is verzocht, maar de rechter oordeelt dat geen
van de wettelijke opzeggingsgronden van toepassing is,
(2) herstel of voortzetting van de arbeidsovereenkomst
door een verstoorde verhouding tussen partijen evenwel
onmogelijk is geworden en (3) de kantonrechter geen billijke
vergoeding kan toekennen, omdat de ontstane situatie niet
te wijten is aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten
van de werkgever. Door toetsing aan alle omstandigheden
van het geval op grond van redelijkheid en billijkheid
kan eventueel ‘verlies’ van ontslagbescherming van de
werknemer door onreglementair ontslag dat de werkgever
niet ernstig te verwijten is, worden gecompenseerd door
een extra financiële tegemoetkoming in de gevallen waar
de rechter dat nodig acht. In de derde plaats biedt een
toets aan alle omstandigheden van het geval op grond
van redelijkheid en billijkheid (of goed werkgeverschap
en werknemerschap) iets meer ruimte om de schrijnende
ongelijkheid tussen grensgevallen te beperken en te zoeken
naar een redelijke uitkomst voor ieder individueel geval.
48 Kamerstukken II 2008/09, 31862, nr. 3, p. 3-4 (Mvt).
49 Kamerstukken II 2008/09, 31862, nr. 4, p. 6.
50 Kamerstukken II 2009/10, 31862, nr. 10, p. 4.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
Ernstig vErwijtbaar handElEn of nalatEn: ovEr dE omvang van EEn muizEngaatjE
4. conclusie
In het voorstel voor de WWZ wordt het systeem van ontslagvergoedingen ingrijpend gewijzigd. De werknemer
heeft bij het einde van zijn dienstverband in beginsel altijd
en uitsluitend recht op een transitievergoeding. Indien de
werkgever zich schuldig maakt aan ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten heeft de werknemer echter tevens
recht op een billijke vergoeding. Indien de werknemer zich
schuldig maakt aan ernstig verwijtbaar handelen of nalaten,
is de werkgever aan hem in beginsel geen transitievergoeding verschuldigd. De regering beoogt met het criterium
van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten slechts een
voorziening te treffen voor uitzonderlijke situaties. De
maatstaf dient derhalve zeer beperkt te worden uitgelegd.
In het nieuwe systeem wordt met het criterium een ‘alles of
niets’ situatie in het leven geroepen, terwijl het trekken van
een grens tussen gewoon en ernstig verwijtbaar handelen
een enigszins willekeurige aangelegenheid is. Aansluiting
zoeken voor de uitleg van ernstig verwijtbaar handelen
of nalaten bij andere schuldgradaties in titel 7.10 BW ligt
in de meeste situaties niet voor de hand. Mogelijk spelen
de criteria van ernstige verwijtbaarheid dan wel opzet of
bewuste roekeloosheid wel een rol indien de reden van
ontslag is gelegen in roekeloos of schadeveroorzakend
gedrag van de werknemer. Ook is goed verdedigbaar dat
de norm voor interne bestuurdersaansprakelijkheid een rol
kan spelen bij de invulling van ernstig verwijtbaar handelen
of nalaten van bestuurders die tevens werknemer zijn. De
regering lijkt verder het onderscheid tussen ernstige verwijtbaarheid en het begrip ‘dringende reden’ over het hoofd
te zien. Zij doet er verstandig aan duidelijkheid te scheppen
over de vraag of de werknemer altijd zijn aanspraak op
de transitievergoeding verliest, indien hij – verwijtbaar of
niet verwijtbaar – op grond van een dringende reden wordt
ontslagen. Voor een toets op grond van het gevolgencriterium is in het nieuwe systeem geen plaats. Deze toets maakt
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
dan ook geen onderdeel uit van het criterium van ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten. Het gevolgencriterium is
als het ware in de transitievergoeding geforfaiteerd. Iedere
vorm van maatwerk aan de hand van de negatieve gevolgen
van ontslag lijkt aldus onmogelijk te zijn geworden. Dit
gebrek aan aandacht voor individuele omstandigheden is
onwenselijk. Ook vereist het systeem van het ontslagrecht
een modaliteit om te voorkomen dat enerzijds arbeidsovereenkomsten ongewenst blijven voortbestaan en anderzijds
werknemers niet kunnen worden gecompenseerd voor
verlies aan ontslagbescherming.
De keuze voor een toets aan alle omstandigheden van het
geval op grond van redelijkheid en billijkheid (of goed
werkgeverschap en werknemerschap) zou uitkomst kunnen
bieden. Gezien de beperkte uitleg van het criterium ‘ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten’ kan men zich in wezen al
afvragen of dit nieuwe criterium veel zal toevoegen aan de
algemene toetsing aan art. 6:248 BW of art. 7:611 BW. Als
wordt gekozen voor een toets aan alle omstandigheden van
het geval op grond van redelijkheid en billijkheid wordt
onduidelijkheid over een nieuwe maatstaf voorkomen,
hetgeen de overzichtelijkheid van het wetsvoorstel ten
goede zou komen. Daarnaast wordt de rechter met deze
maatstaf meer vrijheid gegeven om te zoeken naar een
redelijke uitkomst voor ieder individueel geval, terwijl de
rechtszekerheid daarmee niet te veel wordt geschaad.
over de auteur
Mr. B. schouten is advocaat bij Boontje advocaten te
amsterdam
71
ontslag
Enkele aspecten van cao-recht
prof. mr. r.m. Beltzer
Het Wetsvoorstel werk en zekerheid heeft belangrijke gevolgen voor het collectieve aspect van het
arbeidsrecht. In het wetsvoorstel worden verscheidene nieuwe mogelijkheden geboden bij cao af te wijken
van de wettelijke regel. De focus ligt in deze bijdrage op de mogelijkheden die de voorgestelde art. 7:669 lid
5 en 7:671a leden 2 en 3 BW bieden: het afwijken van de gebruikelijke ontslagvolgorde bij ontslag wegens
bedrijfseconomische redenen en de rol van de nieuwe ontslagcommissie daarbij. Ik ga in op de nieuwe eisen
die aan vakbonden worden gesteld en meen dat die eisen niet zouden misstaan bij elke wettelijke bepaling
die een dergelijke afwijking toelaat. Wat dit wetsvoorstel niet oplost – en ook niet kan oplossen – is het
probleem dat de praktijk van het cao-recht te complex is geworden.
1. Inleiding
Het Wetsvoorstel werk en zekerheid heeft belangrijke
gevolgen voor het collectieve aspect van het arbeidsrecht.
In het wetsvoorstel worden verscheidene mogelijkheden
geboden bij cao af te wijken van de wettelijke regel.
Sommige daarvan zijn nieuw, zoals het kunnen afwijken
van de ontslagvolgorde bij ontslag wegens bedrijfseconomische redenen (het vervallen van arbeidsplaatsen),
sommige zijn aangepast (de ketenregeling van 7:668a BW),
andere zijn slechts vernummerd (zoals art. 7:670 lid 14
BW). De volledige lijst uit het wetsvoorstel is de volgende:
1. 7:628 lid 7 (opzijzetten van beginsel geen arbeid, toch
loon);
2. 7:652 lid 8 sub b (proeftijdperiode van een maand);
3. 7:668a leden 5, 6, 7 en 8 (ketenregeling);
4. 7:669 lid 5 (ontslagvolgorde bij vervallen arbeidsplaatsen);
5. 7:670 lid 14 (opzegverbod militaire dienst);
6. 7:671a leden 2 en 3 (ontslagcommissie);
7. 7:673b leden 1 en 2 (andere vergoeding dan wettelijke
transitievergoeding);
8. 7:691 lid 8 (afwijkingen uitzendovereenkomst).
Het overgangsrecht bepaalt in art. XXII het een en ander
ten aanzien van op het moment van inwerkingtreding van
de wet reeds bestaande afwijkingen in cao’s.
Ten slotte wijs ik op art. XXI, dat als volgt luidt:
‘In artikel 2, tweede lid, van de Wet op het algemeen
verbindend en het onverbindend verklaren van bepalingen
van collectieve arbeidsovereenkomsten wordt na “De verbindendverklaring geschiedt, behoudens voor” ingevoegd:
72
commissies als bedoeld in artikel 671a, tweede lid, van
Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en.’
Het voert te ver – en is ook onnodig – in deze bijdrage alle
wetteksten volledig op te nemen. De relevante tekst is in veel
gevallen gelijkluidend en zal reeds bij de lezer bekend zijn, al
was het maar omdat sommige van de hierboven genoemde
bepalingen reeds in andere bijdragen zijn behandeld. Ik
focus mij op de mogelijkheden die de voorgestelde art.
7:669 lid 5 en 7:671a, leden 2 en 3 bieden. Eerst wil ik
een korte beschouwing wijden aan een nieuwigheid in het
wetsvoorstel: de eisen die aan vakbonden worden gesteld.
2. Wel of niet reeds twee jaar volledige rechtsbevoegde vakbond
Een novum in de tekst van enkele bepalingen1 is de eis die
aan een vakbond wordt gesteld alvorens een afwijking bij
cao als rechtsgeldig kan worden bestempeld. Zo bepaalt
art. 671 lid 3:
‘De collectieve arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 2, is
afgesloten met een of meer verenigingen van werknemers
die in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen
onder hun leden tellen, die krachtens hun statuten ten
doel hebben de belangen van hun leden als werknemers te
behartigen, die als zodanig in de betrokken onderneming
of bedrijfstak werkzaam zijn en ten minste twee jaar in
het bezit van volledige rechtsbevoegdheid. Ten aanzien van
een vereniging van werknemers die krachtens haar statuten
geacht kan worden een voortzetting te zijn van een of
1
De eis staat in art. 671a leden 2 en 3 en in art. 673b leden 1 en 2, twee
nieuwe bepalingen van ontslagrecht.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
EnkElE aspEctEn van cao-rEcht
meer andere verenigingen van werknemers met volledige
rechtsbevoegdheid, wordt de duur van de volledige rechtsbevoegdheid van die vereniging of verenigingen voor
de vaststelling van de tijdsduur van twee jaar mede in
aanmerking genomen.’
Duidelijk is dat deze bepaling zo is geformuleerd om te
voorkomen dat de werkgever door middel van een yellow
union of een speciaal voor dit doel op te richten vakbond
gebruik maakt van de mogelijkheden bij cao van de wet
af te wijken. Deze aanvulling is te beschouwen als het
opvullen van een lacune. In art. 9 WOR en art. 3 WMCO
komen reeds vergelijkbare bepalingen voor. Wat niet direct
duidelijk is, is waarom deze eis niet in het algemeen is
gesteld. Zo ontbreekt de eis bij art. 7:628 BW. Nu kan de
minister volgens het nieuwe achtste lid bepalen dat voor
sommige (onderdelen van) bedrijfstaken afwijking niet
mogelijk is, zodat hij kan ingrijpen bij al te ruimhartige
afwijkingen. Eenzelfde vraag doet zich voor bij art. 7:668a
BW. Het beter beschermen van flexibele werknemers is een
van de pijlers van het wetsvoorstel; het beperken van de
ketenregeling is daar de beste representant van. Waarom is
het dan mogelijk de – weliswaar aangepaste – ketenregeling
toch aan te passen met de instemming van een niet representatieve en/of niet onafhankelijke vakbond? Wat
de afwijkingsmogelijkheid ten aanzien van de statutaire
bestuurder betreft (lid 7), kan ik mij iets voorstellen bij het
niet opnemen van de eis dat de vakbond reeds twee jaren
volledig rechtsbevoegd is. Statutaire bestuurders worden
in het algemeen niet door een vakbond vertegenwoordigd
en zijn vrijwel steeds uitgesloten van de werkingssfeer van
de cao. De eis van twee jaren zou dan prohibitief kunnen
werken tot, op zijn vroegst, twee jaar na inwerkingtreding
van de wet.2 Waarschijnlijk zit het echter zo: afwijkingen
die nu reeds in de wet staan, zijn op dezelfde wijze in het
wetsvoorstel geformuleerd. De werkelijk geheel nieuwe
bepalingen – de afwijking van de ontslagvolgorde bij bedrijfseconomisch ontslag, het instellen van een commissie
en de afwijking van de transitievergoeding – kennen de
eis wel. Enige inhoudelijke uitleg ten aanzien van deze
verschillen zou echter wel gewenst zijn. De memorie van
toelichting bij de relevante bepalingen zwijgt echter.
3. De ontslagcommissie
Het voorgestelde art. 7:669 lid 5 bepaalt het volgende:
‘De regels, bedoeld in lid 4, onderdeel b, zijn niet van
toepassing indien in de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe
bevoegd bestuursorgaan andere regels zijn gesteld voor het
bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen
2
Incorporatie van de cao in de arbeidsovereenkomst zou een uitweg kunnen bieden, al is de vraag of dan niet moet worden geconcludeerd dat
de gehele cao zou moeten gelden – en dus niet alleen de afwijking(en)
van driekwart-dwingend recht. Zie voor een recente casus Ktr. Utrecht 25
oktober 2013, «JaR» 2013/294. In die zaak was overigens de gehele cao
van toepassing op de bestuurder.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
van arbeidsplaatsen, bedoeld in lid 2, onderdeel a, alsmede
een onafhankelijke commissie als bedoeld in artikel 671a,
lid 2, is aangewezen.’
Met de verwijzing naar lid 4 sub b wordt gedoeld op regels
die de minister kan stellen ten aanzien van de volgorde van
opzegging bij verval van arbeidsplaatsen (lid 2 sub a). Over
de onafhankelijke commissie bepaalt het voorgestelde art.
7:671a lid 2 BW het volgende:
‘Indien in een toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd
bestuursorgaan een van de werkgever onafhankelijke
en onpartijdige commissie is aangewezen, verzoekt de
werkgever, in afwijking van lid 1, de toestemming om
de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van
artikel 669, lid 2, onderdeel a, aan die commissie. In
de collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of
namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan waarin die
commissie wordt aangewezen, worden regels gesteld met
betrekking tot:
a. hoor en wederhoor;
b. de vertrouwelijke behandeling van overgelegde gegevens;
c. redelijke termijnen voor reacties van werkgever en
werknemer; en
d. een redelijke beslissingstermijn.’
Bijzonder is dat in de hierboven vermelde onderdelen sub
a-d geen inhoudelijke eisen lijken te worden gesteld aan
de procedure bij de ontslagcommissie. Partijen hebben
derhalve een grote vrijheid te bepalen wat redelijk is, al
dient men het bepaalde sub c en d zo te interpreteren dat
de wetgever een zekere bodem heeft gelegd met de opname
van het woord ‘redelijke’. Dit blijkt uit pagina 69 van de
memorie van toelichting:
‘De inrichting van de procedure van verlening van
toestemming wordt overgelaten aan de cao-partijen,
waarbij moet worden voldaan aan de minimale eisen die
de wet stelt. Om een eerlijke en onpartijdige behandeling te
waarborgen, is bepaald dat in de procedure van verlening
van toestemming voor ontslag recht moet worden gedaan
aan het beginsel van hoor en wederhoor, dat de gegevens
die aan de commissie worden voorgelegd vertrouwelijk
worden behandeld, dat in de procedure redelijke termijnen
worden gesteld aan de werkgever en de werknemer om op
elkaars standpunten te reageren en dat het besluit op het
verzoek om toestemming binnen een redelijke termijn op
het verzoek daartoe volgt.’
De genoemde elementen laten niettemin veel ruimte voor
maatwerk. Is een procedure van maximaal twee weken
redelijk? Kan men bepalen dat een zitting niet nodig is? En
zo nee, wat is daarvan dan het rechtsgevolg? Mij dunkt dat
de rechter een dergelijke procedurele afspraak opzij kan
zetten wegens strijd met de wet – hij interpreteert uiteraard
zelf de elementen a-d. De gevolgen kunnen verschillen.
Soms ligt conversie of reparatie in de rede, zoals bij een
redelijke termijn voor reactie. Soms kan dat niet, omdat het
ontslag reeds verleend is. Ik sluit niet uit dat in bepaalde
73
ontslag
gevallen de rechter zal concluderen dat het gegeven ontslag
niet rechtsgeldig is. Dat zal niet per se zo zijn indien
bepaalde stukken niet vertrouwelijk zijn behandeld (sub
b), maar ligt wel voor de hand indien de commissie geen
hoor en wederhoor heeft toegepast, hetgeen een schending
van fundamentele beginselen van een goede procesorde
teweegbrengt.
De art. 14-problematiek voor werkgevers die niet
onder een bedrijfstak-cao vallen wordt pregnanter
dan voor werkgevers die daar wel onder vallen
Eisen met betrekking tot de te hanteren criteria voor de
ontslagvolgorde ontbreken geheel. Is het, bijvoorbeeld,
mogelijk geheel af te zien van afspiegeling en de ontslagvolgorde te laten beheersen door kwalitatieve criteria? Dat
lijkt inderdaad zo te zijn. Art. 7:679 lid 4 sub b BW stelt
dat de minister regels kan stellen voor het bepalen van de
volgorde van opzeggen bij het vervallen van arbeidsplaatsen, maar lid 5 stelt: ‘de regels, bedoeld in lid 4, onderdeel b,
zijn niet van toepassing indien in de toepasselijke collectieve
arbeidsovereenkomst (…) andere regels zijn gesteld voor het
bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen arbeidsplaatsen (…), alsmede een onafhankelijke commissie
als bedoeld in artikel 7:671a, lid 2 BW, is aangewezen.’
Helemaal helder is de memorie van toelichting (op pagina
47) overigens niet:
‘De regering is met sociale partners van mening dat er
ruimte moet zijn voor de werkgever om werknemers die
bovengemiddeld presteren, of die naar zijn verwachting
over een meer dan gemiddelde potentie beschikken voor
de toekomst, buiten de toepassing van afspiegeling te
houden. Daarom zal in de hiervoor genoemde regeling aan
de werkgever de mogelijkheid worden geboden om onder
voorwaarden tot ten hoogste 10% van de werknemers die
op grond van de afspiegeling voor ontslag in aanmerking
zouden komen van afspiegeling af te wijken. Deze
voorwaarden worden neergelegd in de hiervoor genoemde
ministeriële regeling. De werkgever zal het bovengemiddeld
functioneren of het over een meer dan gemiddelde potentie
beschikken voor de toekomst aannemelijk moeten maken.
Voorts zal voor werknemers op voorhand duidelijk
moeten zijn dat hun functioneren deel uit kan maken
van de beoordeling wie voor ontslag in aanmerking komt
en dat een personeelsbeleid wordt gevoerd waar het
periodiek beoordelen en het identificeren van werknemers
met veel potentie voor de toekomst, onderdeel van
uitmaken. Werkgevers moeten aannemelijk maken dat
andere werknemers dezelfde kansen hebben gehad als de
werknemers die buiten de afspiegeling worden gehouden.
Aldus zal de werkgever zich moeten verantwoorden over
het door hem gevoerde beleid (in algemene zin) als het gaat
om scholing van werknemers. Deze afwijking van 10%
van het afspiegelingsbeginsel geldt niet voor de leeftijdscategorieën 15-25 en 55 jaar en ouder. In deze categorieën
werknemers zullen niet meer ontslagen mogen vallen dan bij
volledige toepassing van de afspiegeling het geval zou zijn
74
geweest. Dit is gerechtvaardigd, omdat werknemers in de
laagste leeftijdscategorie nog onvoldoende de gelegenheid
hebben gehad zich te manifesteren. Werknemers in de
hoogste leeftijdscategorie worden uitgezonderd, omdat zij
een kwetsbare positie op de arbeidsmarkt hebben en om te
voorkomen dat de investeringsbereidheid van werkgevers
zal afnemen. Van deze regeling kan gebruikt worden
gemaakt als dit bij cao of regeling door of namens een
daartoe bevoegd bestuursorgaan is overeengekomen.’
Met deze passage, en in het bijzonder de laatste zin, kan
de suggestie worden gewekt dat het afspiegelingsbeginsel ook in geval van afwijking bij cao grotendeels intact
blijft. Dat is niet het geval: wil men gebruikmaken van de
door de minister op basis van art. 7:669 lid 4 sub b BW
geformuleerde regels – waarin dus steeds de hoogste en de
laagste leeftijdscategorie worden beschermd – dan zal men
zulks in een cao moeten bepalen. Dit staat echter los van
de afwijkingsmogelijkheid die lid 5 biedt. De memorie van
toelichting vervolgt namelijk (op pagina 47):
‘Afwijking van het afspiegelingsbeginsel bij cao
Voorzien wordt in de mogelijkheid om bij cao af te wijken
van het afspiegelingsbeginsel zodat maatwerk kan worden
geleverd daar waar dat door cao-partijen nodig wordt
gevonden.’
Mocht een werkgever of werknemer het niet eens zijn met
een al dan niet verleende toestemming voor opzegging door
de cao-commissie op grond van deze cao-criteria, dan kan
de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst
verzoeken en de werknemer om herstel van de arbeidsovereenkomst. ‘De rechter zal in dat geval toetsen aan de civielrechtelijk overeengekomen criteria. Het spreekt voor
zich dat als de door cao-partijen opgestelde criteria strijdig
zijn met wet- en regelgeving (bijvoorbeeld met gelijke behandelingswetgeving), de commissie of de rechter hieraan
geen gevolg zal kunnen geven.’, aldus dezelfde bladzijde
van de memorie van toelichting. Wat hier van zij: indien
sociale partners zulks bepalen, zijn cao-bepalingen als ‘De
Ontslagcommissie toetst de door de werkgever gegeven
ontslagreden marginaal’ en ‘Werknemers die het afgelopen
jaar een slechte beoordeling hebben gekregen komen met
voorrang in aanmerking voor ontslag wegens bedrijfseconomische reden’ niet per definitie aantastbaar.3
4. Gebondenheid
Werkgevers en vakbonden kunnen dus, zodra het
wetsvoorstel wet wordt, afzien van de UWV-procedure
in geval van ontslag wegens bedrijfseconomische redenen
én afzien van de gebruikelijke regels met betrekking tot
afspiegeling. Dat lijkt een revolutie in het arbeidsrecht.4
3
4
strijd met het ontslagstelsel mag echter niet ontstaan: zo kan een
werknemer die regelmatig ziek is geweest niet met voorrang worden
voorgedragen, dunkt me, omdat de relatie met een opzegverbod te
nauw is.
Een eerdere poging van minister de geus strandde (Kamerstukken II
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
EnkElE aspEctEn van cao-rEcht
Van Slooten heeft er, in zijn bespreking van het Sociaal
Akkoord, op gewezen dat ervaringen uit het verleden
aanleiding geven door sociale partners ontwikkelde
procedures van alternatieve geschillenbeslechting kritisch
te bezien.5 Voorts is de extra ruimte die sociale partners
wordt gegeven met juridische voetangels en klemmen
omgeven, zeker in het licht van de afnemende organisatiegraad van werknemers. Ongebonden werknemers zullen
niet per definitie, anders dan bij een standaardaanpassing
van de cao, zoals in geval van een loonsverhoging, zonder
meer instemmen met gewijzigde ontslagregels. De voor
sociale partners ruimhartige manier waarop de Hoge Raad
incorporatiebedingen ruim (dynamisch) interpreteert, kan
echter aardig wat geschillen wegnemen.6 Men kan zich
echter afvragen of een dermate belangrijke wijziging in
bestaande cao’s de werknemer op basis van de Haviltex-formule7 kan worden tegengeworpen. Had hij een dergelijke
aanpassing mogen verwachten, in de zin die de Haviltexformule daaraan geeft? Complex wordt het dan indien een
voor ontslag voorgedragen, maar niet aan de cao gebonden,
werknemer weigert de afwijkende regels met betrekking tot
ontslagvolgorde te accepteren. De werknemer die daarna in
aanmerking zou komen voor ontslag, zou kunnen menen
dat de niet-gebondenheid van zijn collega hem niet kan
worden tegengeworpen. Ik meen echter dat een dergelijke
opvatting in strijd is met het stelsel van het cao-recht,
dat nu eenmaal de art. 14-werknemer niet verplicht in te
stemmen met een cao.8 Dit probleem is op te lossen door
de bepalingen met betrekking tot procedure bij de ontslagcommissie algemeen verbindend te laten verklaren.
5. aanpassing Wet avv
Door de aanpassing van de Wet Avv kunnen bepalingen over
ontslagcommissies als bedoeld in art. 7:671a, tweede lid,
BW voor langere tijd algemeen verbindend kunnen worden
verklaard, te weten: voor een maximale duur van vijf jaar.
Die termijn is gekoppeld aan de maximale duur van de
(onderliggende) cao-bepaling die op grond van art. 18 Wet
Cao ook vijf jaar bedraagt. Deze aanpassing is gemaakt
om recht te doen aan het gewenste structurele karakter van
een ontslagcommissie en voorkomt dat de werkgever na
ommekomst van de periode van algemeenverbindendverklaring alsnog naar het UWV moet om ontslag wegens bedrijfseconomische redenen door te voeren. Overigens zal
dit probleem zich in de praktijk steeds kunnen voordoen,
nu algemeenverbindendverklaring geen nawerking kent en
er altijd een periode zal zitten tussen twee algemeenverbindendverklaringen.
5
6
7
8
2005/06, 30370 – Wijziging WW-stelsel en ontslagrecht).
J.M. van slooten, ‘Het komende driekwartdwingende ontslagrecht’, TRA
2013/76, p. 5.
Zie voor een overzicht en een analyse R.M. Beltzer & E. Verhulp, Capita
selecta cao-recht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers 2012, caput 4.
Incorporatiebedingen dienen mijns inziens aan de hand van de Haviltexnorm te worden geïnterpreteerd.
Zie Van slooten, t.a.p., p. 8, alsmede zijn verwijzing naar Heinsius.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
Uiteraard kan de algemeenverbindendverklaring alleen
gelden voor ontslagcommissies die voor een bedrijfstak
hun werk doen: ondernemings-cao’s worden nu eenmaal
niet algemeen verbindend verklaard.9 Dit brengt mee dat de
hiervoor genoemde art. 14-problematiek voor werkgevers
die niet onder een bedrijfstak-cao vallen pregnanter is dan
voor werkgevers die daar wel onder vallen.
6. nawerking en terugwerking
De cao-praktijk is weerbarstig en juridisch complex. Ik
volsta met enkele constateringen. De wetgever merkt op
pagina 29 van de memorie van toelichting het volgende op:
Wat dit wetsvoorstel niet oplost – en ook niet kan
oplossen – is het probleem dat de praktijk van het
cao-recht te complex is geworden
‘In gevallen waarin cao-partijen niet zouden kiezen voor
een verlengde looptijd of niet verzoeken om avv, gelden de
reguliere regels over nawerking en binding van ongebonden
werknemers. Zij kunnen als er geen sprake (meer) is van een
algemeen verbindende cao, aan een cao worden gebonden
door een zogenoemd incorporatiebeding in de arbeidsovereenkomst (waarmee in de individuele arbeidsovereenkomst
wordt bepaald dat de geldende cao daarvan integraal
onderdeel uitmaakt).’
De vraag is of de nawerking geldt ten aanzien van alle
facetten van de procedure bij de ontslagcommissie. Zoals
bekend, werken zogenoemde normatieve bepalingen door
en na, maar wordt zulks niet aangenomen ten aanzien van
obligatoire en diagonale bepalingen. Mij dunkt dat niet alle
bepalingen met betrekking tot de procedure bij de ontslagcommissie als normatief kunnen worden gekwalificeerd.
Dit zal wel zo zijn ten aanzien van iemands positie in
de ontslagvolgorde op basis van, bijvoorbeeld, in de cao
geregelde resultaatscriteria, maar niet ten aanzien van
de samenstelling van de ontslagcommissie. De vraag is
of dit in de praktijk tot problemen zal leiden. Een groter
probleem bestaat ten aanzien van terugwerkende kracht.
Er is al op gewezen dat veel cao’s al (bijna) hun geldigheidsduur hebben doorlopen op het moment dat zij rechtskracht
van cao krijgen. Een voorbeeld: een op 1 april ontslagen
werknemer zou zich erop kunnen beroepen dat zijn ontslag
in strijd met de op 1 september aangemelde, tot 1 januari
terugwerkende, cao is gegeven. Het contractuele karakter
van de cao dwingt mijns inziens tot die conclusie, al vind ik
de uitkomst niet fraai.10
9
Zij voldoen niet aan het vereiste van art. 2 lid 1 Wet avv. Het daar
gebezigde woord ‘bedrijf’ slaat op het heden ten dage gebruikelijkere
‘bedrijfstak’.
10 over dit onderwerp is meer te schrijven dan deze bijdrage toelaat. Ik
verwijs voor vele voorbeelden naar caput 2 van Beltzer & Verhulp, t.a.p.
75
ontslag
7. overgang van onderneming-perikelen
9. slot
Ten slotte kunnen zich in geval van overgang van
onderneming onwenselijke situaties voordoen. Zoals
bekend, gaan rechten en verplichtingen uit de cao op grond
van art. 14a Wet Cao over op de verkrijger. Hetzelfde
geldt ten aanzien van algemeen verbindend verklaarde
cao-bepalingen (art. 2a Wet Avv). De rechtspraak neigt
ernaar het begrip ‘rechten en verplichtingen’ ruim uit te
leggen.11 Zo is aan bepaalde rechten gekoppelde anciënniteit
voor overgang vatbaar, hetgeen van belang kan zijn voor
toepassing van het afspiegelingsbeginsel.12 Ook diagonale
bepalingen kunnen overgaan, mits zij een relatie hebben
met arbeidsvoorwaarden.13 Betekent dit dat de verkrijger
die na overgang wil reorganiseren, te maken krijgt met
een overgekomen ontslagcommissie die een procedure
volgt zoals opgenomen in een overgekomen cao? Dit
zou kunnen betekenen dat ten aanzien van verschillende
groepen personeel verschillende regels gelden: voor het
overgekomen personeel geldt dan de procedure bij de ontslagcommissie, voor het zittende personeel de procedure
bij het UWV of een andere, in een voor de verkrijger
reeds geldende cao geregelde, procedure, in welk geval de
verkrijger dus twee ontslagcommissies kent. Alle reden de
art. 14a Wet Cao en 2a Wet Avv aan te passen aan art. 3
van de richtlijn overgang van ondernemingen (2001/23),
dat het mogelijk maakt dat de verkrijger na overgang zijn
eigen cao direct toepast.
De voorgestelde afwijkingen van driekwartdwingend
recht komen tegemoet aan in de maatschappij bestaande
behoeftes. In dat licht is het wetsvoorstel te loven. De
nieuwe eisen die aan vakbonden worden gesteld om te
mogen afwijken van de wettelijke regeling zouden niet
misstaan bij elke wettelijke bepaling die een dergelijke
afwijking toelaat. De argumentatie bij de door de wetgever
gemaakte keuze op dit punt is nu moeilijk te reconstrueren.
Wat dit wetsvoorstel niet oplost – en ook niet kan oplossen
– is het probleem dat de praktijk van het cao-recht te
complex is geworden. Met name het systeem van door- en
nawerking, en de door de wetgever gemiste kans art. 3 lid
3 van Richtlijn 2001/23 volledig te implementeren, zullen
voor de rechtspraktijk ongewenste gevolgen veroorzaken.
over de auteur
Prof. mr. R.M. Beltzer is Hoogleraar arbeid en onderneming aan de Universiteit van amsterdam.
11 Een voorbeeld biedt Ktr. Utrecht 12 juni 2013, «JaR» 2013/191 (goM/
stichting Bpf schoonmaak- en glazenwassersbedrijf ), waarin aan een
bedrijfstakpensioenfonds in feite rechten aan de regels met betrekking
tot overgang van onderneming BW werden verleend.
12 HvJEU 6 september 2011, «JaR» 2011/262 (Scattolon).
13 Het beschermende karakter van de richtlijn en de wettekst – art. 14a Wet
Cao en art. 2a Wet avv spreken over bepalingen ‘omtrent arbeidsvoorwaarden’ – wijzen die kant uit.
76
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
ontslag
Het nieuwe arbeidsprocesrecht:
wordt het eenvoudiger?
MR. w.j.j. wETZELS
De wet werk en zekerheid leidt tot een ingrijpende verandering van het arbeidsprocesrecht, nu de
dagvaardingsprocedure, voor zover het gaat om aan het einde van de arbeidsovereenkomst gerelateerde
onderwerpen, vervangen wordt door de verzoekschriftprocedure. Bovendien wordt over de gehele linie hoger
beroep en cassatie mogelijk gemaakt, ook tegen de ontbindingsbeschikking. In dit artikel wordt belicht welke
consequenties die veranderingen hebben voor de rechtspraktijk, onder meer voor de toepasselijkheid van
het bewijsrecht, waarbij tevens aandacht zal worden geschonken aan de voorgestelde korte vervaltermijnen.
Tevens wordt besproken in hoeverre er in het nieuwe systeem nog plaats is voor en behoefte aan de
geregelde ontbindingsprocedure en de voorwaardelijke ontbindingsprocedure.
1. Hoofdlijnen
Het wetsvoorstel leidt tot een ingrijpende verandering van
het arbeidsprocesrecht, nu de dagvaardingsprocedure, voor
zover het gaat om aan het einde van de arbeidsovereenkomst gerelateerde onderwerpen, vervangen wordt door de
verzoekschriftprocedure. Voorts maakt het wetsvoorstel het
mogelijk tegen een ontbindingsbeschikking hoger beroep en
cassatie in te stellen, terwijl het huidige lid 11 van art. 7:685
BW, zoals bekend, rechtsmiddelen tegen de ontbindingsbeschikking nadrukkelijk uitsluit. Beide veranderingen zal ik
hierna verder bespreken. Daarbij zal ik tevens ingaan op
de vraag welke consequenties de verandering van de dagvaardingsprocedure heeft voor de toepasselijkheid van het
bewijsrecht. Bovendien zal ik de gevolgen inventariseren
van de afschaffing van de buitengerechtelijke verklaring
tot vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. In het huidige systeem volstaat
krachtens art. 9 lid 3 BBA een (aangetekende) brief van de
werknemer, waarin de opzegging wordt vernietigd. Volgens
art. 7:681 (nieuw) BW moet de werknemer zich met een
verzoekschrift tot de kantonrechter wenden wanneer hij
het niet eens is met de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever. De kantonrechter kan in de in
dat artikel genoemde gevallen de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigen, of een billijke vergoeding
toekennen dan wel de arbeidsovereenkomst herstellen
op grond van de gevallen genoemd in art. 7:682 (nieuw)
BW indien de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft
opgezegd na verkregen toestemming van UWV. Ook kan
de kantonrechter ingevolge art. 7:682 (nieuw) BW onder
meer aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen,
indien herstel van de arbeidsovereenkomst in redelijkheid
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
niet meer mogelijk is en er sprake is van ernstig verwijtbaar
handelen of nalaten van de werkgever. Voorts zal ik in deze
bijdrage onder ogen zien of er voor de voorwaardelijke
ontbindingsprocedure en voor de geregelde ontbindingsprocedure nog plaats is in het voorgestelde systeem.
Een van de doelstellingen van de nieuwe wet was om
de beide ontslagroutes zo veel mogelijk op elkaar af te
stemmen en gelijk te schakelen. Uit de andere bijdragen
in dit themanummer blijkt of en in hoeverre de wetgever
in deze opzet is geslaagd. Opvallend is dat de wetgever in
procedureel opzicht in ieder geval niet in die opzet geslaagd
is. Immers, wanneer de werkgever kiest voor de opzeggingsprocedure via UWV heeft de werknemer in feite vier
instanties, te weten UWV en drie gerechtelijke instanties,
terwijl de werknemer zich van drie instanties kan bedienen
in het geval de werkgever ervoor kiest middels een ontbindingsprocedure een einde te maken aan de arbeidsovereenkomst. In de memorie van toelichting wordt aan dat
procedurele verschil geen aandacht besteed.
2. De verzoekschriftprocedure in plaats van de
dagvaardingsprocedure
In het wetsontwerp wordt gekozen voor een systeem dat
alle procedures door middel van een verzoekschrift bij de
kantonrechter aanhangig gemaakt moeten worden. Dat
geldt niet alleen voor het verzoek van de werkgever (of de
werknemer) tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst,
maar ook voor de werknemer in het geval hij de opzegging
van de arbeidsovereenkomst door de werkgever door de
kantonrechter wil laten vernietigen (bijvoorbeeld wegens
het ontbreken van zijn schriftelijke instemming of van
toestemming van UWV), de werknemer de overeenkomst
77
ontslag
wil laten herstellen of de werknemer een geschil over het
recht op of de hoogte van de (transitie)vergoeding wil laten
beslechten door de kantonrechter. Blijkens de memorie
van toelichting1 is gekozen voor een verzoekschriftprocedure in plaats van een dagvaardingsprocedure om de
toegang tot de kantonrechter zo eenvoudig, laagdrempelig
en goedkoop mogelijk in te kleden, waarbij de snelheid
De verwachting is dat in de
verzoekschriftprocedure op basis van deze wet
volop bewijslevering toegestaan zal worden
van de procedure ook een factor van belang is. Volgens de
memorie van toelichting leent een verzoekschriftprocedure
zich hier beter voor dan een dagvaardingsprocedure.
In het algemeen geldt dat een verzoekschriftprocedure
sneller afgewikkeld kan worden dan een dagvaardingsprocedure, zij het dat nu ook al in de meeste gevallen in
een arbeidszaak door de kantonrechter na antwoord een
comparitie van partijen gelast wordt op de voet van het
bepaalde in art. 131 Rv en de kantonrechter daarna in
beginsel (eind)vonnis zal wijzen, zodat ook al in het huidige
systeem met de invoering van art. 131 Rv een behoorlijke
versnelling van de procedure is gerealiseerd. Het is voorts
zeer de vraag of de argumenten van ‘eenvoud’ en ‘laagdrempeligheid’ opgaan. Immers, het lijkt een illusie te veronderstellen dat de gemiddelde werknemer zelf, zonder bijstand
van een professionele gemachtigde, een doortimmerd
verzoekschrift kan opstellen dat strekt tot vernietiging van
de opzegging van de arbeidsovereenkomst. Ik wijs er in
dit verband op dat de rechterlijke macht niet echt warme
herinneringen bewaart aan het dagvaardingsformulier dat
midden jaren negentig van de vorige eeuw was opgenomen
in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en dat
ook tot doel had de eisende partij in staat te stellen zelf,
zonder tussenkomst van een professionele gemachtigde en
zonder veel formele eisen, een vordering in te stellen bij de
kantonrechter.
Het kostenaspect is ook slechts betrekkelijk, omdat het
voordeel beperkt blijft tot de explootkosten van circa € 90,per zaak. Voor de hoogte van het verschuldigde griffierecht
maakt het immers geen verschil of de zaak middels een
verzoekschrift dan wel middels een dagvaarding aanhangig
wordt gemaakt. Dat in het wetsontwerp is gekozen voor
de verzoekschriftprocedure valt overigens alleszins te
begrijpen, mede gezien de voorgenomen wijziging van het
burgerlijk procesrecht, welke wijziging er onder meer in
voorziet dat over de gehele linie de dagvaardingsprocedure
vervangen wordt door de verzoekschriftprocedure.2
Volgens het derde lid van art. 7:686a (nieuw) BW moeten
overige procedures verband houdende met het einde van
de arbeidsovereenkomst ook worden ingeleid met een
1
2
78
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 37.
Zie de brief van minister van Veiligheid en Justitie, Kamerstukken II
2012/2013, 29279, nr. 164.
verzoekschrift. Volgens de memorie van toelichting3 is
dit artikel opgenomen om een dubbele rechtsgang te
voorkomen, hetgeen tijd en geld scheelt en er ook voor
zorgt dat het gerechtelijk apparaat minder wordt belast.
Mede naar aanleiding van kritische opmerkingen van de
Raad van State4 wat onder ‘daarmee verband houdende
andere vorderingen’ moet worden verstaan, heeft het
kabinet in het Nader Rapport5 te kennen gegeven dat zulks
ter beoordeling is van de behandelende rechter en dat de
veronderstelling van de Raad van State onderschreven
wordt dat ‘het in beginsel gaat om alle mogelijke
vorderingen die bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst of het herstel daarvan kunnen worden ingesteld’.
Tevens is met zoveel woorden op bedoelde plaats in het
Nader Rapport vermeld dat dit nader toegelicht is in de
memorie van toelichting ‘teneinde mogelijke onduidelijkheden ten aanzien van de juiste rechtsgang zo veel
mogelijk te voorkomen’. In de memorie van toelichting is
nader omschreven dat het daarbij gaat ‘om alle mogelijke
vorderingen die bij beëindiging van een arbeidsovereenkomst of herstel daarvan kunnen worden ingesteld, zoals
een vordering uit achterstallig loon, uit hoofde van een
tussen partijen aangegaan concurrentiebeding of rond (de
terugbetaling van) een aan de werknemer toegekende transitievergoeding’.6
Een en ander betekent derhalve dat de werknemer die in
rechte vernietiging van de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever verzoekt, bijvoorbeeld omdat
het ontslag gegeven is zonder zijn (schriftelijke) instemming
en zonder toestemming van UWV, in het verzoekschrift
tevens de veroordeling van de werkgever kan verzoeken tot
betaling van het achterstallig salaris dat betrekking heeft
op de periode voorafgaande aan het ontslag. Duidelijk zal
zijn dat een dergelijke gang van zaken erg praktisch is en de
nodige spoorwisselbeschikkingen ex art. 69 Rv voorkomt.
Daardoor wordt de dagvaardingsprocedure in de arbeidsrechtelijke praktijk al behoorlijk teruggedrongen, in
afwachting van de mogelijke herziening van het gehele
burgerlijke procesrecht.
3. Het bewijsrecht
Volgens art. 284 Rv is het bewijsrecht uit de dagvaardingsprocedure ook op de verzoekschriftprocedure van
toepassing, tenzij de aard van de zaak zich hiertegen verzet.
De Raad van State heeft in zijn advies onder meer de vraag
gesteld welke procesrechtelijke implicaties ten aanzien van
het bewijsrecht de samenvoeging van alle geschilpunten
in één verzoekschriftprocedure voor de arbeidsrechtelijke
praktijk zal hebben.7 In de memorie van toelichting wordt
ten aanzien van dit punt overwogen dat omwille van de
snelheid van de procedure een schriftelijke uitwisseling
3
4
5
6
7
Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p. 121.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 42.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 59.
Kamerstukken II 2013/14, 33818 nr. 3, p. 121.
Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 4, p. 43.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
Het nieuwe arbeidsprocesrecHt: wordt Het eenvoudiger?
van processtukken voorafgaande aan de mondelinge
behandeling of het houden van een getuigenverhoor niet
altijd passend zal zijn, doch in bijzondere omstandigheden,
ter beoordeling aan de rechter, kan zulks wel aangewezen
zijn, zoals in een procedure op grond van art. 7:681 BW
waarbij de vraag aan de orde is of sprake is van een terecht
gegeven ontslag op staande voet. In het Nader Rapport8
heeft het kabinet de verwachting uitgesproken ‘dat een
rechter een aan hem in een verzoekschrift voorgelegd
aanverwant geschil al snel zal kwalificeren als een
voornoemde bijzondere omstandigheid waardoor alle bewijsrechtelijke mogelijkheden hem ten dienste staan’.
In de huidige ontbindingspraktijk is het zo dat slechts
mondjesmaat bewijslevering wordt toegestaan, waarbij
veelal door de kantonrechter overwogen wordt dat
de procedure ex art. 7:685 BW zich niet leent voor
uitgebreide bewijslevering. Mijn verwachting is dat in de
toekomst in de verzoekschriftprocedures op basis van dit
wetsontwerp volop bewijslevering toegestaan zal worden
in de verzoekschriftprocedure. Immers, bij een ontslag op
staande voet bijvoorbeeld wegens een door de werknemer
gemotiveerd betwiste greep in de kas, valt niet in te zien
hoe de kantonrechter het verzoek van de werknemer tot
vernietiging van dat ontslag op staande voet zou kunnen
beoordelen, zonder bewijslevering door de werkgever. Ook
bij geschillen over de vraag of de werknemer al dan niet
het non-concurrentiebeding geschonden heeft, is veelal
bewijslevering noodzakelijk. In dit soort procedures, die in
het huidige systeem worden ingeleid door middel van een
dagvaarding, wordt ook volop bewijslevering toegestaan
en niet valt in te zien dat dit soort zaken op een andere
wijze beslecht zouden kunnen en moeten worden, enkel en
alleen omdat die zaken niet langer door middel van een
dagvaarding, maar door middel van een verzoekschrift
moeten worden ingeleid.
4. De termijnen van art. 7:686a Bw
Krachtens het vierde lid van art. 7:686a (nieuw) BW
dient een verzoek van de werknemer tot vernietiging van
de opzegging c.q. tot herstel van de arbeidsovereenkomst
ingediend te worden binnen twee maanden. De memorie
van toelichting9 stelt kortweg dat die termijn een aanvang
neemt ‘na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is
geëindigd’, doch art. 7:686a lid 4 (nieuw) BW maakt in
de onderdelen a en c een onderscheid in die zin dat in de
gevallen bedoeld onder a de termijn van twee maanden een
aanvang neemt de dag na het feitelijk einde van de arbeidsovereenkomst, terwijl in onderdeel c gesproken wordt over
een termijn van ‘twee maanden na de dag waartegen de arbeidsovereenkomst is opgezegd’. Bedoeld onderdeel c heeft
betrekking op een verzoek op grond van art. 7:677 (nieuw)
BW – het ontslag op staande voet – en art. 7:681 lid 1
(nieuw) onderdelen a en b BW – kort gezegd – de opzegging
in strijd met een opzegverbod. Waarom in de tekst van de
8
9
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 60.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 37.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
wet voor de verschillende formuleringen gekozen is, is niet
duidelijk, nu beide formuleringen op hetzelfde uitkomen.
Immers, de dag waartegen (en dus niet waarop) is opgezegd,
zal (in de meeste gevallen) samenvallen met de dag waarop
de arbeidsovereenkomst feitelijk eindigt.
Een verzoek verband houdende met de hoogte van de
transitievergoeding moet worden ingediend binnen drie
termijnen na het ontslag. Het verschil van één maand hangt
samen met het feit dat de transitievergoeding doorgaans pas
tegelijk met de eindafrekening wordt betaald, in de maand
na de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Omdat de
werknemer pas op dat moment weet of de (juiste) transitievergoeding betaald is, is ervoor gekozen de termijn voor
het aanhangig maken van een geschil over de transitievergoeding te stellen op drie maanden, te rekenen vanaf de
feitelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Van belang is voorts te vermelden dat de termijnen van
art. 7:686a (nieuw) BW vervaltermijnen zijn, hetgeen
betekent dat die termijnen, anders dan verjaringstermijnen, niet gestuit kunnen worden. Blijkens de memorie
van toelichting10 is gekozen voor vervaltermijnen om de
periode van onzekerheid over het al dan niet voortduren
van de arbeidsovereenkomst, over het mogelijke herstel
van de arbeidsovereenkomst of over het verschuldigd zijn
en de hoogte van een vergoeding in eerste aanleg, zo kort
mogelijk te houden. Om doorkruising van de termijn van
twee maanden te voorkomen, is in het zevende lid van
art. 7:668a (nieuw) BW geregeld dat art. 3:55 BW niet
van toepassing is indien het een verzoek betreft op grond
van de art. 7:677 en 7:681 (nieuw) BW. In het huidige art.
7:677 lid 5 BW is een dergelijke bepaling ook opgenomen.
De termijn van twee maanden om de opzegging van de arbeidsovereenkomst aan te vechten, is relatief kort, zeker in
vergelijking met de huidige termijn van zes maanden ex art.
9 BBA, waarbij dan ook nog geldt dat in het huidige systeem
een eenvoudige brief volstaat, waarin de werknemer zich
beroept op de vernietigbaarheid van het ontslag, terwijl
in het voorgestelde systeem binnen twee maanden een
(doortimmerd) verzoekschrift bij de kantonrechter moet
zijn ingediend. Noch in de tekst van de voorgestelde wet,
noch in de memorie van toelichting is aandacht besteed
aan de vraag of de verzoeker kan volstaan met een
verzoekschrift op nader aan te voeren gronden. Duidelijk is
dat een dergelijk verzoekschrift niet voldoet aan de vereisten
van art. 278 Rv, in welk artikel uitdrukkelijk is bepaald
dat het verzoekschrift een duidelijke omschrijving van het
verzoek dient te bevatten alsmede de gronden waarop het
berust. Het niet of onvoldoende voldoen aan de eisen van
genoemd artikel, betekent echter niet onmiddellijk dat het
verzoekschrift nietig is, zoals bij de dagvaardingsprocedure wel het geval is als niet voldaan is aan de eisen van
art. 111 Rv. De rechter kan, in overstemming met zijn
actievere rol in de verzoekschriftprocedure, naar bevind
van zaken gelegenheid geven het gebrek te herstellen.11
Afgewacht zal moeten worden hoe de praktijk om zal gaan
10 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 37.
11 Zie onder meer Van Mierlo t&C, art. 278 Rv, aant. 5.
79
ontslag
met een verzoekschrift op nader aan te voeren gronden.
Het komt mij voor dat een dergelijk verzoekschrift zich
moeilijk verdraagt met de door de wetgever beoogde snelle
procedure. Immers, om de voortgang van de procedure in
eerste aanleg zo veel mogelijk te bevorderen, is in het vijfde
lid van art. 7:686a (nieuw) BW bepaald dat de behandeling
van een verzoek door de kantonrechter binnen vier weken
zal aanvangen. Een soortgelijke bepaling komen wij nu
tegen in art. 7:685 lid 6 BW, doch het is de vraag of het in
alle gevallen lukt om de mondelinge behandeling van het
verzoek te laten plaatsvinden uiterlijk in de vierde week
volgend op de week waarin het verzoekschrift is ingediend.
Ook in de nieuwe situatie valt te vrezen dat die termijn
niet in alle gevallen gehaald zal worden en die termijn is in
elk geval niet haalbaar wanneer de verzoeker eerst nog de
gelegenheid geboden moet worden om de gronden van het
In het wetsvoorstel wordt gebroken met de
buitengerechtelijke vernietiging ex art. 9 BBa van
de opzegging
verzoek aan te voeren. Op het niet halen van de vierwekentermijn is overigens ook in het voorgestelde systeem geen
sanctie gesteld.
Overigens geldt in het nieuwe systeem de korte
vervaltermijn van twee maanden ook in het geval een der
partijen de arbeidsovereenkomst onregelmatig opzegt en
de wederpartij aanspraak wil maken op de vergoeding
ex art. 7:672 lid 9 (nieuw) BW, welke vergoeding net als
in het huidige systeem gelijk is aan het bedrag van het in
geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te
duren, waarbij de rechter die vergoeding kan matigen, met
dien verstande dat de vergoeding niet minder kan bedragen
dan het in geld vastgestelde loon over de opzegtermijn,
noch minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie
maanden. Die matigingsbevoegdheid en ondergrenzen
kennen wij nu ook in art. 7:680 lid 5 BW. De termijn van
twee maanden om een beroep te doen op de onregelmatige
opzegging is aanmerkelijk korter dan de zes maanden die
daar nu voor staat in art. 7:683 lid 1 BW. Bovendien geldt
dat die termijn van zes maanden met een enkele aanmaning
gestuit kan worden, terwijl in het nieuwe systeem sprake is
van een vervaltermijn.
5. De wettelijke rente
Ingevolge het eerste lid van art. 7:686a (nieuw) BW is
de wettelijke rente over de vergoeding bedoeld in de art.
7:672 lid 9 en art. 7:677 leden 2 en 4 BW – kort gezegd
de vergoeding wegens onregelmatig ontslag – verschuldigd
vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.
Een zelfde soort bepaling kennen wij nu in art. 7:680 lid
7 BW. De wettelijke rente over de transitievergoeding
is volgens het eerste lid van art. 7:686a (nieuw) BW pas
verschuldigd vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Achtergrond van dat
80
verschil is het hiervoor ook al gememoreerde praktische
punt dat werkgevers de transitievergoeding moeten kunnen
betalen gelijktijdig met de eindafrekening, die doorgaans
wordt opgemaakt in de loop van de maand volgend op het
einde van de arbeidsovereenkomst, zonder de wettelijke
rente over de transitievergoeding al verschuldigd te zijn.
6. De vernietiging van de opzegging van de
arbeidsovereenkomst
Zoals hiervoor ook al gezegd en zoals ook al blijkt uit de
bijdragen van Loonstra en Sick alsmede van Bennaars in
dit nummer, wordt in het wetsvoorstel gebroken met de
buitengerechtelijke vernietiging ex art. 9 BBA door de
werknemer van de opzegging van de arbeidsovereenkomst
door de werkgever. Wanneer de werknemer wil opkomen
tegen de opzegging van de arbeidsovereenkomst door
de werkgever, zal hij zich derhalve tot de kantonrechter
moeten wenden met het verzoek de opzegging ex art. 7:681
(nieuw) BW onder meer te vernietigen of de arbeidsovereenkomst ex art. 7:682 (nieuw) BW te herstellen. Zeker in die
gevallen dat in de verzoekschriftprocedure bewijslevering
nodig is, bijvoorbeeld in het hiervoor al genoemde geval
dat de werknemer op staande voet ontslagen is wegens
een door hem gemotiveerd betwiste greep in de kas, zal
duidelijk zijn dat met het voeren van die procedure enige
tijd gemoeid zal zijn, zodat beide partijen langere tijd in
onzekerheid verkeren over de vraag of de opzegging van de
arbeidsovereenkomst al dan niet stand houdt. Anders dan
in de huidige arbeidsrechtelijke praktijk lijkt het voor de
werknemer niet (zonder meer) mogelijk om in kort geding
wedertewerkstelling en doorbetaling van loon te vorderen,
omdat vorderingen strekkende tot vernietiging van de
opzegging c.q. herstel van de arbeidsovereenkomst niet
in kort geding beoordeeld kunnen worden. Honorering
van dat soort vorderingen zou betekenen dat een nieuwe
rechtstoestand tussen partijen wordt vastgesteld c.q. in
het leven wordt geroepen en dat verdraagt zich niet met
het voorlopig karakter van de voorlopige voorziening.
Algemeen aanvaard is dat in kort geding geen constitutieve
of declaratoire uitspraken gedaan kunnen worden.
Juist om langdurige onzekerheid te voorkomen en het nu ook
al vaak zo is dat een uitspraak in kort geding een definitief
einde maakt aan het geschil tussen partijen, doordat
partijen afzien van het voeren van een bodemprocedure,
ligt het voor de hand dat de rechtspraktijk mogelijkheden
zal zoeken om toch in kort geding te procederen ten aanzien
van de vernietiging van de opzegging c.q. het herstel van de
arbeidsovereenkomst. Denkbaar is dat getracht zal worden
in kort geding een voorschot te vorderen op het door de
werkgever na vernietiging van de opzegging c.q. na herstel
van de arbeidsovereenkomst verschuldigde salaris. Een
dergelijke vordering is door de Kantonrechter Groningen12
toegewezen in het geval dat sprake was van een groot
aantal opvolgende seizoenscontracten met tussenpauzes
12 Ktr. groningen 14 maart 2007, «JaR» 2007, 102.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
Het nieuwe arbeidsprocesrecHt: wordt Het eenvoudiger?
van langer dan drie maanden. De kantonrechter oordeelde
weliswaar dat geen arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd was ontstaan, doch hij veroordeelde de werkgever op
basis van goed werkgeverschap wel om de werknemer een
nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aan te
bieden, waarbij de werkgever tevens veroordeeld werd om
bij wijze van voorschot een bedrag aan salaris te betalen
dat overeenkwam met het bedrag dat werknemer laatstelijk
aan salaris verdiende. Een min of meer zelfde casus was
aan de orde in de zaak die de kantonrechter te Utrecht op
12 december 200813 heeft beslist. In de jurisprudentie zal
zich de vraag moeten uitkristalliseren in hoeverre dit soort
constructies toelaatbaar zijn. In de wetsgeschiedenis is tot
dusverre aan dit punt geen enkele aandacht besteed.
In ieder geval is duidelijk dat de invoering van de verzoekschriftprocedure in plaats van de dagvaardingsprocedure
de nodige discipline van rechtspraak en advocatuur vraagt.
Immers, in de huidige systematiek van de dagvaardingsprocedure is het zo dat voor het wisselen van processtukken
op de rol ruime termijnen gelden, waarbij volgens het
rolreglement ook nog vrij gemakkelijk uitstel verzocht kan
worden, hetgeen in de meeste gevallen ook wordt verleend.
Uit de wetgeschiedenis blijkt dat de wetgever nu juist voor
de verzoekschriftprocedure heeft gekozen mede vanwege
de snelheid van de procedure. Dat uitgangspunt legt op
de (kanton)rechter en op de advocatuur de verplichting
de procedure zo veel mogelijk te versnellen en met zo
kort mogelijke termijnen te werken voor het wisselen van
processtukken en het geven van de beschikking door de
kantonrechter, waarbij ook eventuele getuigenverhoren op
zo kort mogelijke termijn gepland moeten worden.
Overigens dient in dit verband het verschil in rechtsgevolg
tussen een vernietiging van de opzegging door de rechter
aan de ene kant en het herstel van de arbeidsovereenkomst
door de rechter aan de andere kant benadrukt te worden.
De vernietiging van de opzegging door de rechter heeft tot
gevolg dat de opzegging nooit heeft plaatsgevonden en dat
dus in feite sprake is van een doorlopende arbeidsovereenkomst, terwijl ten aanzien van het herstel van de arbeidsovereenkomst geldt dat de arbeidsovereenkomst door de
gerechtelijke beschikking niet zonder meer herleeft. De
rechter draagt de werkgever in de beschikking op om de
werknemer een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden
onder dezelfde voorwaarden als de vorige.14 Dienstjaren uit
de vorige arbeidsovereenkomst tellen mee voor de bepaling
van het aantal dienstjaren, zo volgt uit art. 7:672 lid 8
(nieuw) BW. Omdat een en ander betekent dat de arbeidsovereenkomst niet met terugwerkende kracht hersteld kan
worden, is in art. 7:682 lid 6 (nieuw) BW de kantonrechter
de bevoegdheid verleend om bij een herstel van de arbeidsovereenkomst voorzieningen te treffen omtrent de
rechtsgevolgen van de onderbreking van de arbeidsovereenkomst. Die bevoegdheid heeft de kantonrechter nu ook
al in art. 7:682 lid 2 BW, zij het dat het nu in de praktijk
nauwelijks voorkomt dat bij kennelijk onredelijk ontslag
13 Ktr. Utrecht 12 december 2008, «JaR» 2009, 31.
14 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 119.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
de vordering van de werknemer tot herstel van de arbeidsovereenkomst gehonoreerd wordt. In het nieuwe systeem
dient de rechter in de beschikking waarbij de arbeidsovereenkomst hersteld wordt, ook te bepalen of een aan de
werknemer toegekende transitievergoeding moet worden
terugbetaald.
7. Hoger beroep
Anders dan in het huidige systeem, wordt in het wetsontwerp
voorgesteld om hoger beroep en cassatie open te stellen
tegen alle beslissingen van de kantonrechter op grond
van de arbeidsrechtelijke verhouding tussen werknemer
en werkgever, waarbij de normale regels van het civiele
procesrecht van toepassing zijn, voor zover in art. 7:683
(nieuw) BW niet voorzien is in bijzondere aspecten van
hoger beroep en cassatie. Dat betekent dat dus ook tegen
een beschikking van de kantonrechter waarbij de arbeidsovereenkomst ontbonden wordt hoger beroep en cassatie
mogelijk is. Wel is in het eerste lid van art. 7:683 (nieuw)
Volgens de Raad voor de Rechtspraak leidt het
openstellen van hoger beroep en cassatie tegen
ontbindingsbeschikkingen niet tot een grote toename van het aantal procedures
BW geregeld dat – anders dan in het reguliere procesrecht
– geen schorsende werking toekomt aan de tenuitvoerlegging van de in dat lid bedoelde beschikkingen. Dat betekent
derhalve dat als een ontbindingsverzoek wordt toegewezen,
de arbeidsovereenkomst daarmee (voor dat moment)
wordt beëindigd. Eveneens betekent dit dat indien, na
opzegging met toestemming van UWV, een verzoek tot
herstel van de arbeidsovereenkomst wordt toegewezen of
indien een verzoek tot vernietiging van de opzegging wordt
toegewezen, de werknemer in dienst blijft totdat in hoger
beroep of cassatie anders is beslist. Wanneer partijen in
het kader van de ontslagprocedure tevens hun geschil met
betrekking tot het non-concurrentiebeding in de verzoekschriftprocedure aan de orde stellen en de kantonrechter
zou in die procedure dat beding vernietigen, dan staat het
de werknemer vrij om tijdens een eventuele appelprocedure
van de werkgever bij de concurrent in dienst te treden.
In het tweede lid van art. 7:683 (nieuw) BW wordt geregeld
dat hoger beroep en cassatie tegen een op verzoek van de
werknemer toegewezen ontbinding slechts mogelijk is ten
aanzien van (de hoogte van) de in dat kader toegekende
vergoeding. In de memorie van toelichting15 wordt
aangenomen dat herstel van de arbeidsovereenkomst in die
situaties noch door de werknemer, noch door de werkgever
zal worden verlangd.
In het derde lid van art. 7:683 (nieuw) BW is geregeld
welke mogelijkheden er zijn als de appel- of cassatierechter tot het oordeel komt dat een ontbindingsverzoek van de
15 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3, p. 119.
81
ontslag
werkgever ten onrechte is toegewezen of een verzoek tot
vernietiging van de opzegging of tot herstel van de arbeidsovereenkomst van de werknemer ten onrechte is afgewezen.
Hij kan dan de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, waarbij de appel- of cassatierechter vrij is te bepalen met ingang van welke datum de arbeidsovereenkomst hersteld wordt. Daarbij kan hij tevens
voorzieningen treffen ten aanzien van de tussenliggende
periode. Wanneer herstel van de arbeidsovereenkomst
niet in de rede ligt, bijvoorbeeld vanwege het tijdsverloop
tussen het einde van de arbeidsovereenkomst en de
beslissing in appel of cassatie, of de werknemer in appel
niet heeft verzocht om herstel van de arbeidsovereenkomst,
kan de rechter aan de werknemer een billijke vergoeding
toekennen. Dat kan de rechter ook ambtshalve doen, zij
het dat in de memorie van toelichting16 wordt opgemerkt
dat de rechter er dan wel verstandig aan doet om partijen
tijdens de mondelinge behandeling in de gelegenheid te
stellen zich uit te laten over (de wenselijkheid en de hoogte
van) de billijke vergoeding.
Het vijfde en zesde lid van art. 7:683 (nieuw) BW regelen de
spiegelbeeldige situatie, waarin in hoger beroep of cassatie
wordt geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte
heeft voortgeduurd. In het geval het ontbindingsverzoek
van de werkgever of de werknemer in eerste aanleg volgens
de appel- of cassatierechter ten onrechte is afgewezen, dient
hij te bepalen op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt, waarbij het hem vrijstaat een billijke
(additionele) vergoeding toe te kennen. In de memorie van
toelichting17 wordt uitdrukkelijk gezegd dat een ontbinding
van de arbeidsovereenkomst met terugwerkende kracht in
appel of cassatie niet is toegestaan. In de gevallen bedoeld in
het zesde lid van art. 7:683 (nieuw) BW, waarin het verzoek
van de werknemer tot vernietiging van de opzegging c.q. tot
herstel van de arbeidsovereenkomst in eerste aanleg volgens
de appel- of cassatierechter ten onrechte is toegewezen,
bepaalt hij op welk toekomstig tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt. Daarbij is het de appel- of cassatierechter niet toegestaan de beschikking van de kantonrechter
houdende de vernietiging van de opzegging te vernietigen,
want dat zou volgens de memorie van toelichting betekenen
dat de opzegging zelf dan weer zou herleven, hetgeen zou
neerkomen op een door het nieuwe stelsel niet beoogde
einddatum in het verleden. Tevens vermeldt de memorie
van toelichting18 dat ‘de toekenning van een (additionele)
vergoeding in die gevallen doorgaans niet in de rede zal
liggen, maar uitgesloten is deze niet’.
De Raad van State19 heeft in zijn advies onderschreven dat
er een noodzaak bestaat tot het openstellen van beroep
tegen de beslissing van het UWV en mogelijk dat van de
onafhankelijke commissie, mede gezien het bepaalde in art.
6 EVRM. Anderzijds heeft de Raad van State te kennen
gegeven dat er zowel goede argumenten kunnen zijn om in
16
17
18
19
82
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 120.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 120.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 120.
Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 41.
ontslagzaken hoger beroep en cassatie mogelijk te maken,
als om dit juist niet te doen. Volgens de Raad van State
ligt aan de openstelling van hoger beroep en cassatie tegen
beslissingen van de kantonrechter in eerste aanleg geen
gemotiveerde afweging van alle mogelijke voor- en nadelen
ten grondslag. De Raad van State pleit ervoor om in die
afweging ook te betrekken het nadeel dat de mogelijkheid
van hoger beroep en cassatie door werkgevers als een
verzwaring van de ontslagprocedure kan worden opgevat
en daarmee als een extra reden af te zien van het vast in
dienst nemen van personeel, waarbij volgens de Raad van
State geldt dat dit aspect zou kunnen leiden tot een verdere
juridisering, met name in de eerste jaren na inwerkingtreding van het voorstel, waarin een toename van het aantal
civiele (cassatie)zaken op dit gebied niet denkbeeldig wordt
geacht.
In reactie op de kritische opmerkingen van de Raad van
State is het kabinet in het Nader Rapport20 ingegaan op
de afweging tussen enerzijds het belang van de werknemer
en de werkgever snel duidelijkheid te hebben over het
al dan niet beëindigen van de arbeidsovereenkomst en
anderzijds het belang van de werknemer en de werkgever
in hoger beroep en cassatie te kunnen gaan als deze zich
onrechtvaardig behandeld voelen. Bovendien heeft het
kabinet benadrukt dat het instellen van rechtsmiddelen
geen schorsende werking heeft, hetgeen betekent dat een
eenmaal uitgesproken ontbinding of vernietigde opzegging
in eerste aanleg in stand blijft tijdens hoger beroep. Tevens
heeft het kabinet in het Nader Rapport te kennen gegeven
dat de rechter in hoger beroep of cassatie, gezien het
tijdsverloop, er vermoedelijk niet snel toe zal overgaan
de werkgever te verplichten de arbeidsovereenkomst te
herstellen; de rechtsstrijd in hoger beroep of cassatie zal
met name gaan over de hoogte van de vergoeding.
In mijn ogen valt het toe te juichen dat in het voorgestelde
systeem ook hoger beroep en cassatie wordt opengesteld
tegen een ontbindingsbeschikking, hoewel ik mij realiseer
dat de kracht en de populariteit van die procedure ook
voor een belangrijk deel bepaald wordt door het feit dat
partijen binnen relatief korte tijd definitief weten waar zij
aan toe zijn. Zoals Kruit in zijn bijdrage in dit nummer
ook al heeft uitgesproken, verwacht ik dat de angst voor
langslepende procedures voor werkgevers (en werknemers)
in nog meer gevallen aanleiding zal vormen om te trachten
middels een vaststellingsovereenkomst de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Overigens heeft ook de Raad voor
de Rechtspraak in zijn advies aan de minister van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid d.d. 27 augustus 201321 te
kennen gegeven dat openstelling van hoger beroep en
cassatie niet zal leiden tot een grote toename van het aantal
procedures. De Raad voor de Rechtspraak schat dat het
aantal extra hoger beroepszaken tussen de 1.100 en 1.200
zal liggen.
20 Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 4, p. 58.
21 Zie http://www.rechtspraak.nl/organisatie/Raad-Voor-De-Rechtspraak/
Wetgevingsadvisering/Wetgevingsadviezen2013/2013-30a-advies-wetsvoorstel-hervorming-flexrecht-ontslagrecht-en-Werkloosheidswet.pdf.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
Het nieuwe arbeidsprocesrecHt: wordt Het eenvoudiger?
8. Geregelde ontbindingsprocedure
Het voorgestelde systeem sluit niet uit dat de werkgever
zich met een ontbindingsverzoek tot de kantonrechter
wendt op een van de gronden, zoals bedoeld in art. 7:671b
(nieuw) lid 1 BW, terwijl de werknemer het in feite eens
is met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Dat
soort geregelde ontbindingszaken komt nu steeds minder
voor, aangezien het voordeel voor de werknemer van de
maand korting op de fictieve opzegtermijn niet langer
geldt. Niet uit te sluiten valt dat de populariteit van de
geregelde ontbinding in het nieuwe systeem opnieuw
toeneemt, omdat met name de werkgever belang kan
hebben bij duidelijkheid over het definitief einde van de
arbeidsovereenkomst en de werkgever wil voorkomen dat
de werknemer zich bij herhaling beroept op art. 7:671 lid
2 (nieuw) BW en zijn instemming met de opzegging van
de arbeidsovereenkomst intrekt. Om een dergelijke ontbindingsprocedure bij de kantonrechter mogelijk te maken, is
denkbaar dat partijen een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische redenen ‘omzetten’
in een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens een
verstoring van de verstandhouding tussen partijen zonder
dat duidelijk is aan wiens schuld die verstoring te wijten is.
Uiteraard leidt de (formele) ontbindingsbeschikking van de
kantonrechter nog niet tot definitieve duidelijkheid omdat
de werknemer daartegen nog hoger beroep en cassatie
kan aantekenen, doch wanneer de werknemer in eerste
instantie enkel formeel verweer gevoerd heeft tegen de
ontbinding, valt nog niet zo snel in te zien welke grieven hij
in appel zou kunnen aanvoeren tegen de beslissing van de
kantonrechter. Anders ligt het uiteraard met de herroeping
van de instemming van de werknemer ex art. 7:671 lid 2
(nieuw) BW met de opzegging van de arbeidsovereenkomst.
De werknemer kan zijn instemming met de opzegging
zonder opgave van redenen herroepen en aangenomen
moet worden dat die herroeping ook kan plaatsvinden
in die gevallen dat de werknemer zich in de onderhandelingen over de beëindiging van de arbeidsovereenkomst
heeft laten bijstaan door een professionele gemachtigde.
Bovendien stelt de wet geen beperkingen aan het aantal
keer dat de werknemer zijn instemming met de opzegging
kan herroepen. Om dat soort perikelen te voorkomen, is
denkbaar dat werkgevers in grotere mate dan thans het
geval is, kiezen voor de geregelde ontbindingsprocedure.
9. Voorwaardelijke ontbindingsprocedure
Het voorgestelde systeem sluit weliswaar niet uit dat
de werkgever, bijvoorbeeld na een gegeven ontslag op
staande voet wegens diefstal van de werknemer, bij de
kantonrechter een verzoek indient tot voorwaardelijke
ontbinding van de arbeidsovereenkomst, aan welk verzoek
de werkgever de diefstal c.q. de verstoring van de vertrouwensrelatie ten grondslag legt, doch het is de vraag of dat
verzoek ook tot het door de werkgever beoogde effect zal
leiden. Immers, nu is het vaak zo dat in de voorwaardelijke
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
ontbindingsprocedure overwogen wordt dat de dringende
reden beoordeeld moet worden in de dagvaardingsprocedure en dat de verzoekschriftprocedure zich niet goed
leent voor uitgebreide bewijslevering, waarna vaak vrij
gemakkelijk tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
wordt besloten op grond van een verstoring van de vertrouwensrelatie, al dan niet onder toekenning van een
vergoeding aan de werknemer. Het is echter zeer de vraag
of die redenering in de toekomst ook nog opgaat, omdat
het ontslag op staande voet in de bodemprocedure ook
beoordeeld moet worden in een verzoekschriftprocedure en
bewijslevering in die procedure bewijslevering wel degelijk
tot de mogelijkheden behoort. De kans is groot dat beide
procedures – dat wil zeggen het voorwaardelijk verzoek tot
ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de werkgever
niet uit te sluiten valt dat de populariteit van de
geregelde ontbinding opnieuw zal toenemen
en het verzoek van de werknemer ex art. 7:681 jo. 671
(nieuw) BW tot vernietiging van het ontslag op staande
voet – gevoegd worden en dat de kantonrechter in beide
zaken op hetzelfde moment, eventueel na bewijslevering,
uitspraak doet. Duidelijk zal zijn dat daarmee het door
de werkgever beoogde effect om in ieder geval, hangende
de bodemprocedure, zekerheid te hebben over het einde
van de arbeidsovereenkomst niet gerealiseerd wordt.
Denkbaar is dat de werkgever in zo’n geval een verzoek bij
de kantonrechter indient tot voorwaardelijke ontbinding
van de arbeidsovereenkomst op andere gronden dan de
gronden die als dringende reden aan het ontslag op staande
voet ten grondslag zijn gelegd. Het komt mij voor dat de
kantonrechter in zo’n geval wel de arbeidsovereenkomst
(voorwaardelijk) kan ontbinden, ook al is nog niet beslist
ten aanzien van de rechtsgeldigheid van het ontslag op
staande voet. Een extra complicatie ontstaat wanneer de
werknemer besluit om tegen de voorwaardelijke ontbinding
van de arbeidsovereenkomst te appelleren.
10. Ten slotte
De in de titel van deze bijdrage opgeworpen vraag of het
arbeidsprocesrecht eenvoudiger wordt, zodra wetsontwerp
33 818 wet wordt, laat zich niet zo gemakkelijk
beantwoorden. Afgewacht zal moeten worden hoe in de
praktijk door zowel de rechtspraak als de advocatuur
invulling wordt gegeven aan de verzoekschriftprocedure. Als die procedure overeenkomstig de wens van de
wetgever zo veel mogelijk bespoedigd wordt, waardoor
de kantonrechter op zo kort mogelijke termijn uitspraak
doet en partijen zo snel mogelijk weten waar zij aan toe
zijn, zal het arbeidsprocesrecht mogelijk eenvoudiger
worden, ook al omdat dan aan de kant van de werknemer
wellicht minder behoefte zal bestaan aan een kort geding
strekkende tot tewerkstelling en loondoorbetaling en aan
de kant van de werkgever aan een voorwaardelijke ont-
83
ontslag
bindingsprocedure, zodat de ‘stapeling van procedures’ met
ook nog een bodemprocedure zoals thans vaak het geval is,
tot het verleden zal gaan behoren. Anderzijds geldt dat de
mogelijkheid van hoger beroep en cassatie over de gehele
linie in arbeidszaken tot de nodige complicaties kan leiden,
zij het dat mijn inschatting is dat het aantal hogerberoepszaken beperkt zal blijven, zeker als eenmaal de grenzen
van de nieuwe regeling enigszins uitgekristalliseerd zijn. In
ieder geval is duidelijk dat het (ook) voor het arbeidsprocesrecht spannend is hoe een en ander zich in de praktijk
gaat ontwikkelen.
84
over de auteur
Mr. W.J.J. Wetzels is redacteur van dit blad en kantonrechter te Rotterdam.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
bijlage: burgerlijk wetboek boek 7, bijzondere overeenkomsten
Bijlage: Burgerlijk wetboek
Boek 7, Bijzondere overeenkomsten
Boek 7. Bijzondere overeenkomsten22
Titel 10. Arbeidsovereenkomst
(...)
Artikel 627 [vervallen bij Wet werk en zekerheid]
Artikel 628
1. De werkgever is verplicht het naar tijdruimte vastgestelde
loon te voldoen indien de werknemer de overeengekomen
arbeid geheel of gedeeltelijk niet heeft verricht, tenzij het
geheel of gedeeltelijk niet verrichten van de overeengekomen arbeid in redelijkheid voor rekening van de werknemer behoort te komen.
2. Indien de werknemer krachtens enige wettelijk
voorgeschreven verzekering of krachtens enige verzekering
of uit enig fonds waarin de deelneming is overeengekomen
bij of voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, een geldelijke
uitkering toekomt, wordt het loon verminderd met het
bedrag van die uitkering.
3. Indien het loon in geld op andere wijze dan naar
tijdruimte is vastgesteld, zijn de bepalingen van dit artikel
van toepassing, met dien verstande dat als loon wordt
beschouwd het gemiddelde loon dat de werknemer,
wanneer hij niet verhinderd was geweest, gedurende die tijd
had kunnen verdienen.
4. Het loon wordt echter verminderd met het bedrag van
de onkosten die de werknemer zich door het niet-verrichten van de arbeid heeft bespaard.
5. Van lid 1 kan voor de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst bij schriftelijke overeenkomst ten nadele van
de werknemer worden afgeweken.
6. In geval van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten
als bedoeld in artikel 668a kan een afwijking als bedoeld
in lid 5 voor ten hoogste in totaal zes maanden worden
overeengekomen.
7. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door
of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan de
periode, bedoeld in lid 5, voor bij die overeenkomst of
regeling te bepalen functies worden verlengd, mits de aan
die functies verbonden werkzaamheden incidenteel van
aard zijn en geen vaste omvang hebben.
22 tekst beschikbaar gesteld door stibbe. Zie ook http://www.estibbe.com/
nieuwontslagrecht/ voor een mooi (artikelsgewijs) overzicht van het
nieuw ontslagrecht.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
8. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid kan op verzoek van de Stichting van de
Arbeid worden bepaald dat op bepaalde bedrijfstakken, of
onderdelen daarvan, de leden 5, 6 of 7 niet van toepassing
zijn.
9. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid kan worden bepaald dat de in lid 1
genoemde verplichting geheel of gedeeltelijk niet geldt
indien het niet verrichten van de overeengekomen arbeid
het gevolg is van bij die regeling te bepalen buitengewone
omstandigheden en aan bij die regeling te bepalen
voorwaarden wordt voldaan.
10. Elk beding in strijd met dit artikel is nietig.
(…)
Afdeling 4. Gelijke behandeling
Artikel 646
1. De werkgever mag geen onderscheid maken tussen
mannen en vrouwen bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst, het verstrekken van onderricht aan de werknemer,
in de arbeidsvoorwaarden, bij de arbeidsomstandigheden
bij de bevordering en bij de opzegging van de arbeidsovereenkomst.
2. Van lid 1 mag, voor zover het betreft het aangaan van
de arbeidsovereenkomst en het verstrekken van onderricht,
worden afgeweken indien het gemaakte onderscheid is
gebaseerd op een kenmerk dat verband houdt met het
geslacht en dat kenmerk wegens de aard van de betrokken
specifieke beroepsactiviteiten of de context waarin deze
worden uitgevoerd, een wezenlijk en bepalend beroepsvereiste is, mits het doel legitiem is en het vereiste evenredig
aan dat doel is. Daarbij is artikel 5, derde lid, van de Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen van overeenkomstige toepassing.
3. Van lid 1 mag worden afgeweken indien het bedingen
betreft die op de bescherming van de vrouw, met name in
verband met zwangerschap of moederschap, betrekking
hebben.
4. Van lid 1 mag worden afgeweken indien het bedingen
betreft die vrouwelijke werknemers in een bevoorrechte
positie beogen te plaatsen ten einde nadelen op te heffen
of te verminderen en het onderscheid in een redelijke
verhouding staat tot het beoogde doel.
5. In dit artikel wordt verstaan onder:
a. onderscheid: direct en indirect onderscheid, alsmede de
85
ontslag
opdracht daartoe;
b. direct onderscheid: indien een persoon op grond van geslacht op een andere wijze wordt behandeld dan een
ander in een vergelijkbare situatie wordt, is of zou worden behandeld, met dien verstande dat onder direct onderscheid mede wordt verstaan onderscheid op grond
van zwangerschap, bevalling en moederschap;
c. indirect onderscheid: indien een ogenschijnlijk neutrale
bepaling, maatstaf of handelwijze personen van een
bepaald geslacht in vergelijking met andere personen
bijzonder treft.
6. Het in dit artikel neergelegde verbod van direct
onderscheid houdt mede in een verbod op intimidatie en
een verbod op seksuele intimidatie.
7. Onder intimidatie als bedoeld in lid 6 wordt verstaan:
gedrag dat met het geslacht van een persoon verband houdt
en dat tot doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de
persoon wordt aangetast en dat een bedreigende, vijandige,
beledigende, vernederende of kwetsende omgeving wordt
gecreëerd.
8. Onder seksuele intimidatie als bedoeld in lid 6 wordt
verstaan: enige vorm van verbaal, non-verbaal of fysiek
gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg
heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast,
in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige,
beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt
gecreëerd.
9. De werkgever mag de werknemer die het in de leden 7
en 8 bedoelde gedrag afwijst of lijdzaam ondergaat, niet
benadelen.
10. Het in lid 1 neergelegde verbod van onderscheid
geldt niet ten aanzien van indirect onderscheid indien dat
onderscheid objectief gerechtvaardigd wordt door een
legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel
passend en noodzakelijk zijn.
11. Een beding in strijd met lid 1 is nietig.
12. Indien degene die meent dat te zijnen nadeel een
onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in dit artikel,
in rechte feiten aanvoert die dat onderscheid kunnen doen
vermoeden, dient de wederpartij te bewijzen dat niet in
strijd met dit artikel is gehandeld.
13. De leden 2 en 3 zijn niet van toepassing op het verbod
van intimidatie en seksuele intimidatie, bedoeld in lid 6.
14. De werkgever mag de werknemer niet benadelen
wegens de omstandigheid dat de werknemer in of buiten
rechte een beroep heeft gedaan op lid 1 of ter zake bijstand
heeft verleend.
Artikel 647 [vervallen bij Wet werk en zekerheid]
Artikel 648
1. De werkgever mag geen onderscheid maken tussen
werknemers op grond van een verschil in arbeidsduur in
de voorwaarden waaronder een arbeidsovereenkomst
wordt aangegaan, voortgezet dan wel opgezegd, tenzij een
dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is.
2. Een beding in strijd met lid 1 is nietig.
86
3. De opzegging, bedoeld in de eerste zin van lid 1, maakt
de werkgever niet schadeplichtig.
4. Het College, genoemd in artikel 1 van de Wet College
voor de rechten van de mens, kan onderzoeken of een
onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in lid 1. De
artikelen 10, 11, 12, 13, 22 en 23 van de Wet College
voor de rechten van de mens zijn van overeenkomstige
toepassing.
5. De werkgever mag de werknemer niet benadelen wegens
de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een
beroep heeft gedaan op het bepaalde in lid 1 of terzake
bijstand heeft verleend.
Artikel 649
1. De werkgever mag geen onderscheid maken tussen
werknemers in de arbeidsvoorwaarden op grond van het
al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst,
tenzij een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd
is.
2. Een beding in strijd met lid 1 is nietig.
3. Het College, genoemd in artikel 1 van de Wet College
voor de rechten van de mens, kan onderzoeken of een
onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in lid 1. De
artikelen 10, 11, 12, 13, 22 en 23 van de Wet College
voor de rechten van de mens zijn van overeenkomstige
toepassing.
4. De werkgever mag de werknemer niet benadelen wegens
de omstandigheid dat de werknemer in of buiten rechte een
beroep heeft gedaan op het bepaalde in lid 1 of terzake
bijstand heeft verleend.
5. Het bepaalde in de leden 1 tot en met 4 is niet van
toepassing op een uitzendovereenkomst als bedoeld in
artikel 690.
Afdeling 5. Enkele bijzondere bedingen in de arbeidsovereenkomst
(…)
Artikel 652
1. Indien partijen een proeftijd overeenkomen, is deze voor
beide partijen gelijk.
2. De proeftijd wordt schriftelijk overeengekomen.
3. Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd kan een proeftijd worden overeengekomen
van ten hoogste twee maanden.
4. Er kan geen proeftijd worden overeengekomen indien
de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor ten hoogste zes
maanden.
5. Bij het aangaan van een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd, aangegaan voor langer dan zes maanden kan
een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste:
a. een maand, indien de overeenkomst is aangegaan voor
korter dan twee jaren;
b. twee maanden, indien de overeenkomst is aangegaan
voor twee jaren of langer.
6. Indien het einde van een arbeidsovereenkomst voor
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
bijlage: burgerlijk wetboek boek 7, bijzondere overeenkomsten
bepaalde tijd niet op een kalenderdatum is gesteld, kan
een proeftijd worden overeengekomen van ten hoogste een
maand.
7. Van de leden 5, onderdeel a, en 6, kan slechts bij
collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of
namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan worden
afgeweken ten nadele van de werknemer.
8. Elk beding waarbij een proeftijd is overeengekomen is
nietig, indien:
a. de proeftijd niet voor beide partijen gelijk is;
b. de proeftijd, anders dan bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, op langer dan een maand wordt
gesteld in het geval, bedoeld in lid 5, onderdeel a;
c. de proeftijd op langer dan twee maanden wordt gesteld;
d. het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en dezelfde werkgever,
tenzij die overeenkomst duidelijk andere vaardigheden
of verantwoordelijkheden van de werknemer eist dan
de vorige arbeidsovereenkomst;
e. het beding is opgenomen in een opvolgende arbeidsovereenkomst tussen een werknemer en een andere werkgever die ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moet worden de opvolger van de vorige
werkgever te zijn; of
f. het beding is opgenomen in een arbeidsovereenkomst die
is aangegaan voor ten hoogste zes maanden.
Artikel 653
1. Een beding tussen de werkgever en de werknemer waarbij
deze laatste wordt beperkt in zijn bevoegdheid om na het
einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te
zijn, is slechts geldig indien:
a. de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd is aangegaan; en
b. de werkgever dit beding schriftelijk is overeengekomen
met een meerderjarige werknemer.
2. In afwijking van lid 1, aanhef, en onderdeel a, kan een
beding als bedoeld in lid 1 worden opgenomen in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, indien uit de bij
dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de
werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege
zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.
3. De rechter kan een beding als bedoeld in lid 1 of lid 2:
a. geheel of gedeeltelijk vernietigen indien in verhouding
tot het te beschermen belang van de werkgever, de
werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld;
of
b. geheel vernietigen indien het beding, bedoeld in lid 2,
niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfsof dienstbelangen.
4. Aan een beding als bedoeld in lid 1 of lid 2 kan de
werkgever geen rechten ontlenen, indien het eindigen of
niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg
is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de
werkgever.
5. Indien een beding als bedoeld in lid 1 of lid 2 de
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
werknemer in belangrijke mate belemmert om anders
dan in dienst van de werkgever werkzaam te zijn, kan
de rechter steeds bepalen dat de werkgever voor de duur
van de beperking aan de werknemer een vergoeding moet
betalen. De rechter stelt de hoogte van deze vergoeding
met het oog op de omstandigheden van het geval naar
billijkheid vast. De vergoeding is niet verschuldigd, indien
het eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of
nalaten van de werknemer.
(…)
Afdeling 8. Rechten van de werknemer bij overgang van
een onderneming
Artikel 665
Met het oog op de toepassing van artikel 673 geldt de arbeidsovereenkomst als beëindigd of niet voortgezet op
initiatief van de werkgever, indien de overgang van de
onderneming een aanmerkelijke wijziging van de arbeidsvoorwaarden ten nadele van de werknemer tot gevolg heeft
en om die reden:
a. de arbeidsovereenkomst door of op verzoek van de
werknemer is beëindigd; of
b. de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd na een einde
van rechtswege op initiatief van de werknemer niet
aansluitend is voortgezet.
(…)
Afdeling 9. Einde van de arbeidsovereenkomst
Artikel 667
1. Een arbeidsovereenkomst eindigt van rechtswege,
wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst of bij de
wet aangegeven.
2. Voorafgaande opzegging is in dat geval nodig:
a. indien zulks bij schriftelijk aangegane overeenkomst is
bepaald;
b. indien volgens de wet of het gebruik opzegging behoort
plaats te vinden en daarvan niet, waar zulks geoorloofd
is, bij schriftelijk aangegane overeenkomst is afgeweken.
3. Een arbeidsovereenkomst als bedoeld in lid 1 kan slechts
tussentijds worden opgezegd indien voor ieder der partijen
dat recht schriftelijk is overeengekomen.
4. Indien een voor onbepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomst, die anders dan door opzegging als bedoeld
in artikel 671, lid 1, onderdelen a tot en met f, of door
ontbinding door de rechter is geëindigd, na een tussenpoos
van ten hoogste zes maanden is voortgezet door een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, is in afwijking van
lid 1 voor de beëindiging van die voortgezette arbeidsovereenkomst opzegging nodig. De termijn van opzegging
wordt berekend vanaf het tijdstip van totstandkoming van
de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit lid is niet
87
ontslag
van toepassing indien de voor onbepaalde tijd aangegane
arbeidsovereenkomst is geëindigd wegens het bereiken
van de pensioengerechtigde leeftijd van de werknemer op
grond van een daartoe strekkend beding.
5. Van een voortgezette arbeidsovereenkomst als bedoeld in
lid 4 is eveneens sprake indien eenzelfde werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest bij verschillende werkgevers
die redelijkerwijze geacht moeten worden ten aanzien van
de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn.
6. Voor de beëindiging van een voor onbepaalde tijd
aangegane arbeidsovereenkomst is voorafgaande opzegging
nodig.
7. Een beding, krachtens hetwelk de arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens het in het huwelijk
treden van de werknemer of wegens het aangaan van een
geregistreerd partnerschap door de werknemer, is nietig.
8. Een beding, krachtens hetwelk de arbeidsovereenkomst
van rechtswege eindigt wegens zwangerschap of bevalling
van de werkneemster, is nietig.
Artikel 668
1. De werkgever is verplicht de werknemer uiterlijk een
maand voordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd van rechtswege eindigt, schriftelijk te informeren:
a. over het al dan niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst; en
b. bij voortzetting, over de voorwaarden waaronder hij de
arbeidsovereenkomst wil voortzetten.
2. Lid 1 is niet van toepassing, indien:
a. bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst schriftelijk
is overeengekomen dat deze eindigt op een tijdstip dat
niet op een kalenderdatum is gesteld; of
b. de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor een periode
korter dan zes maanden.
3. Indien de werkgever de verplichting, bedoeld in lid 1,
onderdeel a, niet is nagekomen, is hij aan de werknemer
een vergoeding verschuldigd gelijk aan het bedrag van
het in geld vastgestelde loon voor één maand. Indien de
werkgever die verplichting niet tijdig is nagekomen, is hij
aan de werknemer een vergoeding naar rato verschuldigd.
De vergoeding is niet langer verschuldigd, indien de
werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem
surseance van betaling is verleend of op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is.
4. De arbeidsovereenkomst wordt geacht voor dezelfde
tijd, maar ten hoogste voor een jaar, op de vroegere
voorwaarden te zijn voortgezet, indien:
a. de arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 1, na het verstrijken van de tijd, bedoeld in artikel 667, lid 1, wordt
voortgezet en de werkgever de verplichting, bedoeld in
lid 1, onderdeel a of b, niet is nagekomen; of
b. de arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 2, na het verstrijken van de tijd, bedoeld in artikel 667, lid 1, door
partijen zonder tegenspraak wordt voortgezet.
5. Lid 4, onderdeel b, geldt tevens wanneer in de gevallen
waarin opzegging nodig is, tijdige opzegging achterwege
blijft en de gevolgen van de voortzetting van de arbeids-
88
overeenkomst niet uitdrukkelijk zijn geregeld.
Artikel 668a
1. Vanaf de dag dat tussen dezelfde partijen:
a. arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd elkaar met
tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben
opgevolgd en een periode van 24 maanden, deze tussenpozen inbegrepen, hebben overschreden, geldt met
ingang van die dag de laatste arbeidsovereenkomst als
aangegaan voor onbepaalde tijd;
b. meer dan drie voor bepaalde tijd aangegane arbeidsovereenkomsten elkaar hebben opgevolgd met tussenpozen
van ten hoogste zes maanden, geldt de laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.
2. Lid 1 is van overeenkomstige toepassing op elkaar
opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer
en verschillende werkgevers, die ten aanzien van de
verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden
elkaars opvolger te zijn.
3. Lid 1, onderdeel a, is niet van toepassing op een arbeidsovereenkomst aangegaan voor ten hoogste drie maanden
die onmiddellijk volgt op een tussen dezelfde partijen
aangegane arbeidsovereenkomst voor 24 maanden of
langer.
4. De termijn van opzegging wordt berekend vanaf het
tijdstip van totstandkoming van de eerste arbeidsovereenkomst als bedoeld onder a of b van lid 1.
5. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling
door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan
de periode van 24 maanden, bedoeld in lid 1, onderdeel
a, worden verlengd tot ten hoogste 48 maanden en kan
het aantal van drie, bedoeld in lid 1, onderdeel b, worden
verhoogd naar ten hoogste zes, indien:
a. het betreft een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 690; of
b. uit die overeenkomst of regeling blijkt dat voor bij die
overeenkomst of regeling te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze
verlenging of verhoging vereist.
6. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door
of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan van lid
2 worden afgeweken ten nadele van de werknemer.
7. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door
of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan kan van de
leden 1 tot en met 4 worden afgeweken ten nadele van een
bestuurder van een rechtspersoon.
8. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid kan worden bepaald dat dit artikel
bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door
of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan buiten
toepassing kan worden verklaard voor bepaalde functies in
een bedrijfstak, indien Onze Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid heeft vastgesteld dat het voor die functies
bestendig gebruik is en vanwege de intrinsieke aard van de
bedrijfsvoering en van die functies noodzakelijk is de arbeid
uitsluitend te verrichten op grond van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, niet zijnde uitzendovereenkomsten
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
bijlage: burgerlijk wetboek boek 7, bijzondere overeenkomsten
als bedoeld in artikel 690. Bij die regeling kunnen nadere
voorwaarden worden gesteld aan het buiten toepassing
verklaren als bedoeld in de eerste zin.
9. Dit artikel is niet van toepassing op bij regeling van Onze
Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid nader
aan te wijzen arbeidsovereenkomsten die overwegend zijn
aangegaan omwille van educatie van de werknemer.
10. Dit artikel is niet van toepassing op een arbeidsovereenkomst met een werknemer die de leeftijd van achttien jaar
nog niet heeft bereikt, indien de gemiddelde omvang van de
door hem verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per week
heeft bedragen.
Artikel 669
1. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen
indien daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van
de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met
behulp van scholing, in een andere passende functie niet
mogelijk is of niet in de rede ligt.
2. Onder een redelijke grond als bedoeld in lid 1 wordt
verstaan:
a. het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beeindiging van de werkzaamheden van de onderneming
of het, over een toekomstige periode van ten minste
26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor
een doelmatige bedrijfsvoering;
b. ziekte of gebreken van de werknemer waardoor hij niet
meer in staat is de bedongen arbeid te verrichten, mits
de periode, bedoeld in artikel 670, leden 1 en 11, is
verstreken en aannemelijk is dat binnen 26 weken geen
herstel zal optreden en dat binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden
verricht;
c. het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid als gevolg van ziekte of gebreken van de
werknemer met voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen, mits het bij regelmaat niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid niet het gevolg is van
onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer en aannemelijk is
dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden en dat
binnen die periode de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht;
d. de ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten
van de bedongen arbeid, anders dan ten gevolge van
ziekte of gebreken van de werknemer, mits de werkgever de werknemer hiervan tijdig in kennis heeft gesteld
en hem in voldoende mate in de gelegenheid heeft gesteld zijn functioneren te verbeteren en de ongeschiktheid niet het gevolg is van onvoldoende zorg van de
werkgever voor scholing van de werknemer of voor de
arbeidsomstandigheden van de werknemer;
e. verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan
worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voort-
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
duren;
f. het weigeren van de werknemer de bedongen arbeid te
verrichten wegens een ernstig gewetensbezwaar, mits
aannemelijk is dat de bedongen arbeid niet in aangepaste vorm kan worden verricht;
g. een verstoorde arbeidsverhouding, zodanig dat van de
werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de
arbeidsovereenkomst te laten voortduren;
h. andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die
zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet
kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten
voortduren.
3. Tenzij schriftelijk anders is overeengekomen, kan de
werkgever de arbeidsovereenkomst eveneens opzeggen
tegen of na de dag waarop de werknemer de in artikel 7a,
lid 1, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd
heeft bereikt, of, indien voor hem een afwijkende pensioenleeftijd geldt, de leeftijd heeft bereikt waarop voor hem
recht op pensioen ontstaat, indien de arbeidsovereenkomst
is aangegaan voor het bereiken van die leeftijd.
4. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid worden:
a. nadere regels gesteld met betrekking tot een redelijke
grond voor opzegging, de herplaatsing van de werknemer en de redelijke termijn, bedoeld in lid 1, waarbij
onderscheid kan worden gemaakt naar categorieën van
werknemers;
b. regels gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen, bedoeld
in lid 2, onderdeel a.
5. De regels, bedoeld in lid 4, onderdeel b, zijn niet van
toepassing indien in de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe
bevoegd bestuursorgaan andere regels zijn gesteld voor het
bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen
van arbeidsplaatsen, bedoeld in lid 2, onderdeel a, alsmede
een onafhankelijke commissie als bedoeld in artikel 671a,
lid 2, is aangewezen.
6. Dit artikel is niet van toepassing op een opzegging tijdens
de proeftijd.
Artikel 670
1. De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de
werknemer ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid
wegens ziekte, tenzij de ongeschiktheid:
a. ten minste twee jaren heeft geduurd, of
b. een aanvang heeft genomen nadat het verzoek om toestemming, bedoeld in artikel 671a, door het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen of door de
commissie, bedoeld in artikel 671a, lid 2, is ontvangen.
Voor de berekening van de termijn, bedoeld in onderdeel
a, worden perioden van ongeschiktheid tot het verrichten
van arbeid tengevolge van zwangerschap voorafgaand aan
het zwangerschapsverlof en perioden van ongeschiktheid
tijdens het zwangerschaps- of bevallingsverlof, bedoeld in
artikel 3:1, tweede en derde lid, van de Wet arbeid en zorg,
niet in aanmerking genomen. Voorts worden perioden van
89
ontslag
ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid, anders dan
bedoeld in de vorige zin, samengeteld, indien zij elkaar met
een onderbreking van minder dan vier weken opvolgen,
of indien zij direct voorafgaan aan en aansluiten op een
periode waarin zwangerschaps- of bevallingsverlof wordt
genoten overeenkomstig artikel 3:1, tweede en derde
lid, van de Wet arbeid en zorg, tenzij de ongeschiktheid
redelijkerwijs niet geacht kan worden voort te vloeien uit
dezelfde oorzaak.
2. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met een
werkneemster niet opzeggen gedurende de zwangerschap.
De werkgever kan ter staving van de zwangerschap een
verklaring van een arts of van een verloskundige verlangen.
Voorts kan de werkgever de arbeidsovereenkomst van de
werkneemster niet opzeggen gedurende de periode waarin
zij bevallingsverlof als bedoeld in artikel 3:1, derde lid,
van de Wet arbeid en zorg geniet en na werkhervatting,
gedurende het tijdvak van zes weken aansluitend op dat
bevallingsverlof, dan wel aansluitend op een periode van
ongeschiktheid tot het verrichten van arbeid die haar
oorzaak vindt in de bevalling of de daaraan voorafgaande
zwangerschap en die aansluit op dat bevallingsverlof.
3. De werkgever kan niet opzeggen gedurende de tijd dat de
werknemer verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten,
omdat hij als dienstplichtige is opgeroepen ter vervulling
van zijn militaire dienst of vervangende dienst.
4. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen
met de werknemer die lid is van:
1°. een ondernemingsraad, een centrale ondernemingsraad,
een groepsondernemingsraad, een vaste commissie van
die raden of van een onderdeelcommissie van de ondernemingsraad, of van een personeelsvertegenwoordiging;
2°. een bijzondere onderhandelingsgroep of een Europese
ondernemingsraad als bedoeld in de Wet op de Europese ondernemingsraden, dan wel die krachtens die wet
optreedt als vertegenwoordiger bij een andere wijze
van informatieverstrekking en raadpleging van werknemers;
3°. een bijzondere onderhandelingsgroep, of een SE-ondernemingsraad of als werknemersvertegenwoordiger
lid is van het toezichthoudend of het bestuursorgaan
van de SE als bedoeld in hoofdstuk 1 van de Wet rol
werknemers bij Europese rechtspersonen, dan wel die
krachtens die wet optreedt als vertegenwoordiger bij
een andere wijze van informatieverstrekking en raadpleging van werknemers;
4°. een bijzondere onderhandelingsgroep, of een SCE-ondernemingsraad of als werknemersvertegenwoordiger
lid is van het toezichthoudend of het bestuursorgaan
van de SCE als bedoeld in hoofdstuk 2 van de Wet rol
werknemers bij Europese rechtspersonen dan wel die
krachtens hoofdstuk 2 van die wet optreedt als vertegenwoordiger bij een andere wijze van informatieverstrekking en raadpleging van werknemers.
Indien de werkgever aan de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging een secretaris heeft toegevoegd,
90
is de eerste volzin op die secretaris van overeenkomstige
toepassing. Indien de werkgever aan de ondernemingsraad
een secretaris heeft toegevoegd, is de eerste volzin van dit
lid van overeenkomstige toepassing op die secretaris.
5. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet
opzeggen wegens het lidmaatschap van de werknemer van
een vereniging van werknemers die krachtens haar statuten
ten doel heeft de belangen van de leden als werknemer te
behartigen dan wel wegens het verrichten van of deelnemen
aan activiteiten ten behoeve van die vereniging, tenzij die
activiteiten in de arbeidstijd van de werknemer worden
verricht zonder toestemming van de werkgever.
6. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de
werknemer die daarvoor verlof heeft, niet opzeggen wegens
het bijwonen van vergaderingen als bedoeld in artikel 643.
Hetzelfde geldt indien tussen partijen geen overeenstemming over het verlof bestaat zolang de rechter omtrent het
verlof niet heeft beschikt.
7. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet opzeggen
wegens de omstandigheid dat de werknemer zijn recht op
adoptieverlof of verlof voor het opnemen van een pleegkind
als bedoeld in artikel 3:2 van de Wet arbeid en zorg, op
kort- en langdurend zorgverlof als bedoeld in hoofdstuk
5 van de Wet arbeid en zorg, dan wel zijn recht op ouderschapsverlof als bedoeld in hoofdstuk 6 van de Wet arbeid
en zorg geldend maakt.
8. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst met de in zijn
onderneming werkzame werknemer niet opzeggen wegens
de in artikel 662, lid 2, onderdeel a, bedoelde overgang van
die onderneming.
9. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet
opzeggen wegens de omstandigheid dat de werknemer geen
instemming verleent aan het werken op zondag als bedoeld
in artikel 5:6, tweede lid, tweede zin of vierde lid, tweede
zin, van de Arbeidstijdenwet.
10. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet
opzeggen met een werknemer die:
a. geplaatst is op een kandidatenlijst voor een ondernemingsraad dan wel een personeelsvertegenwoordiging of
korter dan twee jaar geleden lid is geweest van een ondernemingsraad, van een centrale ondernemingsraad, van
een groepsondernemingsraad of van een commissie van
die raden, van een personeelsvertegenwoordiging of van
een bijzondere onderhandelingsgroep of een Europese ondernemingsraad, een SE-ondernemingsraad of een SCEondernemingsraad als bedoeld in de Wet op de Europese
ondernemingsraden respectievelijk de hoofdstukken 1 respectievelijk 2 van de Wet rol werknemers bij Europese
rechtspersonen dan wel korter dan twee jaar geleden
krachtens een van die wetten is opgetreden als vertegenwoordiger bij een andere wijze van informatieverstrekking
en raadpleging van werknemers;
b. lid is van een voorbereidingscommissie van een ondernemingsraad, van een centrale ondernemingsraad of van een
groepsondernemingsraad;
c. als deskundige werknemer als bedoeld in artikel 13,
leden 1 en 2, van de Arbeidsomstandighedenwet of als
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
bijlage: burgerlijk wetboek boek 7, bijzondere overeenkomsten
deskundige persoon als bedoeld in artikel 14, lid 1, van die
wet werkzaam is; of
d. als een functionaris voor de gegevensbescherming als
bedoeld in artikel 62 van de Wet bescherming persoonsgegevens werkzaam is.
11. De termijn van twee jaren, bedoeld in lid 1, onderdeel
a, wordt verlengd:
a. met de duur van de vertraging indien de aanvraag,
bedoeld in artikel 64, eerste lid, van de Wet werk en
inkomen naar arbeidsvermogen later wordt gedaan dan in
of op grond van dat artikel is voorgeschreven;
b. met de duur van de verlenging van de wachttijd, bedoeld
in artikel 19, eerste lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, indien die wachttijd op grond van
het zevende lid van dat artikel wordt verlengd; en
c. met de duur van het tijdvak dat het Uitvoeringsinstituut
werknemersverzekeringen op grond van artikel 24, eerste
lid, of artikel 25, negende lid, van de Wet werk en inkomen
naar arbeidsvermogen dan wel op grond van artikel 71a,
negende lid, van de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering heeft vastgesteld.
12. Voor de toepassing van lid 4 en lid 10 wordt tevens
onder de SE-ondernemingsraad verstaan: het orgaan dat de
werknemers vertegenwoordigt in een SE die haar statutaire
zetel heeft in een andere lidstaat, en dat is ingesteld krachtens
de bepalingen in het nationale recht van die lidstaat ter
omzetting van de richtlijn nr. 2001/86 van de Raad van de
Europese Unie van 8 oktober 2001 tot aanvulling van het
statuut van de Europese vennootschap met betrekking tot
de rol van de werknemers (PbEG L 294).
13. Voor de toepassing van het vierde lid en lid 10 wordt
tevens onder de SCE-ondernemingsraad verstaan: het
orgaan dat de werknemers vertegenwoordigt in een SCE
die haar statutaire zetel heeft in een andere lidstaat, en dat
is ingesteld krachtens de bepalingen in het nationale recht
van die lidstaat ter omzetting van de richtlijn nr. 2003/72/
EG van de Raad van de Europese Unie van 22 juli 2003 tot
aanvulling van het statuut van de Europese coöperatieve
vennootschap met betrekking tot de rol van de werknemers
(PbEG L 207).
14. Van lid 3 kan slechts worden afgeweken bij collectieve
arbeidsovereenkomst of bij regeling door of namens een
daartoe bevoegd bestuursorgaan.
Artikel 670a
1. Artikel 670, lid 1, onderdeel a, is niet van toepassing,
indien de werknemer die in verband met ongeschiktheid
ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te
verrichten, zonder deugdelijke grond weigert:
a. gevolg te geven aan door de werkgever of een door hem
aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan door de werkgever of een
door hem aangewezen deskundige getroffen maatregelen om hem in staat te stellen de eigen of andere passende arbeid te verrichten;
b. passende arbeid als bedoeld in artikel 658a, lid 4, te verrichten waartoe de werkgever hem in de gelegenheid
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
stelt; of
c. zijn medewerking te verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld
in artikel 25, lid 2, van de Wet werk en inkomen naar
arbeidsvermogen dan wel artikel 71a, lid 2, van de Wet
op de arbeidsongeschiktheidsverzekering. De vorige zin
is slechts van toepassing indien de werkgever de werknemer eerst schriftelijk heeft gemaand tot nakoming
van deze verplichtingen of om die reden de betaling van
het loon heeft gestaakt.
2. Artikel 670, leden 1 tot en met 4 en lid 10, en daarmee
naar aard en strekking vergelijkbare opzegverboden in een
ander wettelijk voorschrift, zijn niet van toepassing, indien:
a. de werknemer schriftelijk heeft ingestemd met de opzegging;
b. het een opzegging gedurende de proeftijd betreft;
c. de opzegging geschiedt op grond van artikel 677, lid 1; of
d. de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de
werkzaamheden van de onderneming, met dien verstande dat de opzegging niet kan betreffen de werkneemster die zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet
als bedoeld in artikel 3:1 van de Wet arbeid en zorg.
3. Indien de opzegging geschiedt op grond van artikel 669,
lid 2, onderdeel a, anders dan wegens de beëindiging van de
werkzaamheden van de onderneming, en de werknemer ten
minste 26 weken werkzaam is geweest op de arbeidsplaats
die vervalt:
a. is artikel 670, lid 2, niet van toepassing, indien de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming
waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak
werkzaam is, worden beëindigd, met dien verstande dat
de opzegging niet kan betreffen de werkneemster die
zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet als bedoeld
in artikel 3:1 van de Wet arbeid en zorg;
b. is artikel 670, lid 3, niet van toepassing, indien de werkzaamheden van het onderdeel van de onderneming
waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak
werkzaam is, worden beëindigd;
c. is artikel 670, leden 4 en 10, niet van toepassing.
4. Lid 3 is van overeenkomstige toepassing op
opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift die naar
aard en strekking vergelijkbaar zijn met de opzegverboden,
bedoeld in lid 3.
5. De werknemer heeft het recht zijn instemming, bedoeld in
lid 2, onderdeel a, binnen veertien dagen na de dagtekening
ervan zonder opgaaf van redenen door een schriftelijke,
aan de werkgever gerichte, verklaring te herroepen.
6. Na een herroeping als bedoeld in lid 5, wordt de
opzegging, bedoeld in lid 2, onderdeel a, geacht niet te
hebben plaatsgevonden.
7. Elk beding waarbij het recht, bedoeld in lid 5, wordt
uitgesloten of beperkt, is nietig.
Artikel 670b
1. Indien de arbeidsovereenkomst door middel van een
overeenkomst wordt beëindigd, heeft de werknemer
het recht deze overeenkomst, zonder opgaaf van
91
ontslag
redenen, binnen veertien dagen na de datum waarop de
overeenkomst tot stand is gekomen, door een schriftelijke,
aan de werkgever gerichte, verklaring te ontbinden.
2. Elk beding waarbij het recht, bedoeld in lid 1, wordt
uitgesloten of beperkt, is nietig.
Artikel 671
1. De werkgever kan de arbeidsovereenkomst niet
rechtsgeldig opzeggen zonder schriftelijke instemming van
de werknemer, tenzij:
a. voor de opzegging toestemming is verleend als bedoeld
in artikel 671a;
b. de opzegging geschiedt gedurende de proeftijd;
c. de opzegging geschiedt op grond van artikel 677, lid 1;
d. de opzegging een werknemer betreft die doorgaans op
minder dan vier dagen per week uitsluitend of nagenoeg uitsluitend diensten verricht ten behoeve van het
huishouden van de natuurlijke persoon tot wie hij in
dienstbetrekking staat, waarbij onder het verrichten
van diensten mede wordt verstaan het verlenen van
zorg aan de leden van dat huishouden;
e. de opzegging een bestuurder betreft van een naamloze
vennootschap, een besloten vennootschap of een vergelijkbare vennootschap opgericht naar buitenlands
recht; of
f. de opzegging geschiedt op grond van artikel 669, lid 3.
2. De werknemer heeft het recht zijn instemming, bedoeld
in lid 1, binnen veertien dagen na de dagtekening ervan
zonder opgaaf van redenen door een schriftelijke, aan de
werkgever gerichte, verklaring te herroepen.
3. Na een herroeping als bedoeld in lid 2, wordt de
opzegging, bedoeld in lid 1, geacht niet te hebben
plaatsgevonden.
4. Elk beding waarbij de voorwaarde van de schriftelijke
instemming, bedoeld in lid 1, of het recht, bedoeld in lid 2,
wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.
Artikel 671a
1. De werkgever die voornemens is de arbeidsovereenkomst
op te zeggen op grond van artikel 669, lid 2, onderdeel a of
b, verzoekt hiervoor schriftelijk toestemming aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, genoemd in
hoofdstuk 5 van de Wet structuur uitvoeringsorganisatie
werk en inkomen.
2 Indien in een toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe bevoegd
bestuursorgaan een van de werkgever onafhankelijke
en onpartijdige commissie is aangewezen, verzoekt de
werkgever, in afwijking van lid 1, de toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen op grond van artikel 669,
lid 2, onderdeel a, aan die commissie. In de collectieve arbeidsovereenkomst of regeling door of namens een daartoe
bevoegd bestuursorgaan waarin die commissie wordt
aangewezen, worden regels gesteld met betrekking tot:
a. hoor en wederhoor;
b. de vertrouwelijke behandeling van overgelegde gegevens;
c. redelijke termijnen voor reacties van werkgever en werk-
92
nemer; en
d. een redelijke beslissingstermijn.
3. De collectieve arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 2, is
afgesloten met een of meer verenigingen van werknemers
die in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen
onder hun leden tellen, die krachtens hun statuten ten
doel hebben de belangen van hun leden als werknemers te
behartigen, die als zodanig in de betrokken onderneming
of bedrijfstak werkzaam zijn en ten minste twee jaar in het
bezit van volledige rechtsbevoegdheid. Ten aanzien van een
vereniging van werknemers die krachtens haar statuten
geacht kan worden een voortzetting te zijn van een of
meer andere verenigingen van werknemers met volledige
rechtsbevoegdheid, wordt de duur van de volledige rechtsbevoegdheid van die vereniging of verenigingen voor
de vaststelling van de tijdsduur van twee jaar mede in
aanmerking genomen.
4. De beslissing op het verzoek, bedoeld in lid 1 of lid 2,
wordt gelijktijdig schriftelijk uitgebracht aan de werkgever
en de werknemer onder vermelding van de datum waarop
het volledige verzoek, bedoeld in lid 1 of lid 2, is ontvangen.
5. De toestemming om een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd op te zeggen op grond van artikel 669, lid
2, onderdeel a, wordt, tenzij bij regeling van Onze Minister
van Sociale Zaken en Werkgelegenheid anders is bepaald,
slechts verleend, indien de werkgever:
a. de arbeidsrelatie met personen die niet op grond van
een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd op de
arbeidsplaatsen die vervallen werkzaam zijn, heeft beeindigd;
b. de arbeidsrelatie met personen die op grond van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 628a op de
arbeidsplaatsen die vervallen werkzaam zijn, heeft beeindigd; en
c. de overeenkomsten met betrekking tot ingeleende personen die op de arbeidsplaatsen die vervallen werkzaam
zijn, heeft beëindigd.
6. De toestemming voor opzegging is geldig gedurende vier
weken na de dagtekening van de beslissing op het verzoek,
bedoeld in lid 1 of lid 2. De werkgever zegt schriftelijk op
onder vermelding van de reden voor de opzegging.
7. Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid worden regels gesteld met betrekking tot
de procedure betreffende het verlenen van toestemming,
bedoeld in lid 1.
8. Elk beding waarbij de verplichting tot het vragen van
toestemming, bedoeld in lid 1 of lid 2, wordt uitgesloten of
beperkt, is nietig evenals elk beding dat de termijn, bedoeld
in lid 6, verruimt.
Artikel 671b
1. De kantonrechter kan op verzoek van de werkgever de
arbeidsovereenkomst ontbinden:
a. op grond van artikel 669, lid 2, onderdelen c tot en met
h;
b. indien de toestemming, bedoeld in artikel 671a, is geweigerd; of
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
bijlage: burgerlijk wetboek boek 7, bijzondere overeenkomsten
c. op grond van artikel 669, lid 2, onderdelen a en b, indien
er sprake is van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die niet tussentijds kan worden opgezegd.
2. De kantonrechter kan het verzoek, bedoeld in lid 1, slechts
inwilligen indien aan de voorwaarden voor opzegging van
de arbeidsovereenkomst, bedoeld in artikel 669, is voldaan
en er geen opzegverboden als bedoeld in artikel 670 of met
deze opzegverboden naar aard en strekking vergelijkbare
opzegverboden in een ander wettelijk voorschrift gelden.
3. Indien het verzoek om ontbinding is gegrond op artikel
669, lid 2, onderdeel a, is artikel 671a, lid 5, van overeenkomstige toepassing.
4. Indien het verzoek om ontbinding is gegrond op artikel
669, lid 2, onderdeel c, wijst de kantonrechter het verzoek
af, indien de werkgever niet beschikt over een verklaring
ter zake van een deskundige als bedoeld in artikel 629a.
5. Indien het verzoek om ontbinding is gegrond op artikel
669, lid 2, onderdeel e, in verband met het door de
werknemer niet nakomen van de verplichtingen, bedoeld in
artikel 660a, wijst de kantonrechter het verzoek af, indien
de werkgever:
a. de werknemer niet eerst schriftelijk heeft gemaand tot
nakoming van die verplichtingen of om die reden de
betaling van het loon heeft gestaakt; of
b. niet beschikt over een verklaring ter zake van een deskundige als bedoeld in artikel 629a.
6. Indien de werkgever de ontbinding verzoekt op grond
van artikel 669, lid 2, onderdelen b tot en met h, en een
opzegverbod als bedoeld in artikel 670, leden 1 tot en
met 4 en 10, of een met deze opzegverboden naar aard en
strekking vergelijkbaar opzegverbod in een ander wettelijk
voorschrift geldt, kan de kantonrechter, in afwijking van
lid 2, het verzoek om ontbinding inwilligen, indien:
a. het verzoek geen verband houdt met omstandigheden
waarop die opzegverboden betrekking hebben; of
b. er sprake is van omstandigheden die van dien aard zijn
dat de arbeidsovereenkomst in het belang van de werknemer behoort te eindigen.
7. Het opzegverbod, bedoeld in artikel 670, lid 1, geldt
niet indien de ziekte een aanvang heeft genomen nadat
het verzoek om ontbinding door de kantonrechter is
ontvangen.
8. Indien het verzoek om ontbinding een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd betreft die tussentijds kan worden
opgezegd, en de kantonrechter het verzoek inwilligt:
a. bepaalt hij het einde van de arbeidsovereenkomst op het
tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij opzegging
zou zijn geëindigd, waarbij, indien de ontbinding van
de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, de
duur van de periode gelegen tussen de ontvangst van
het verzoek om ontbinding en de dagtekening van de
ontbindingsbeschikking in mindering wordt gebracht,
met dien verstande dat een termijn van ten minste een
maand resteert;
b. kan hij, in afwijking van onderdeel a, het einde van de
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
arbeidsovereenkomst bepalen op een eerder tijdstip,
indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het
gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten
van de werknemer;
c. kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst
het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
9. Indien het verzoek om ontbinding een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd betreft die niet tussentijds
kan worden opgezegd, en de kantonrechter het verzoek
inwilligt, bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt en:
a. kan hij de werknemer een vergoeding toekennen tot ten
hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde
loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn
geëindigd;
b. kan hij de werknemer een hogere vergoeding dan de vergoeding, bedoeld in onderdeel a, toekennen indien de
ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever; of
c. kan hij, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen
of nalaten van de werknemer, de werkgever een vergoeding toekennen tot ten hoogste het bedrag gelijk
aan het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de
arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze
van rechtswege zou zijn geëindigd.
Artikel 671c
1. De kantonrechter kan op verzoek van de werknemer de
arbeidsovereenkomst ontbinden wegens omstandigheden
die van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen.
2. Indien het verzoek een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd of een arbeidsovereenkomst voor bepaalde
tijd betreft die tussentijds kan worden opgezegd, en de
kantonrechter het verzoek inwilligt:
a. bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt; en
b. kan hij aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of
nalaten van de werkgever.
3. Indien het verzoek een arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd betreft die niet tussentijds kan worden
opgezegd, en de kantonrechter het verzoek inwilligt,
bepaalt hij op welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt
en:
a. kan hij, indien hem dat met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, de werknemer een vergoeding
toekennen tot ten hoogste het bedrag gelijk aan het in
geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van
rechtswege zou zijn geëindigd;
b. kan hij de werknemer een hogere vergoeding, dan de
93
ontslag
vergoeding, bedoeld in onderdeel a, toekennen indien
de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever; of
c. kan hij, indien hem dat met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt of de ontbinding het gevolg is van
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, de werkgever een vergoeding toekennen tot ten
hoogste het bedrag gelijk aan het in geld vastgestelde
loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben indien deze van rechtswege zou zijn
geëindigd.
4. Elk beding waarbij de mogelijkheid voor de werknemer
om de kantonrechter te verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden, bedoeld in lid 1, wordt uitgesloten of
beperkt, is nietig.
Artikel 672
1. Opzegging geschiedt tegen het einde van de maand,
tenzij bij schriftelijke overeenkomst of door het gebruik
een andere dag daarvoor is aangewezen.
2. De door de werkgever in acht te nemen termijn van
opzegging bedraagt bij een arbeidsovereenkomst die op de
dag van opzegging:
a. korter dan vijf jaar heeft geduurd: één maand;
b. vijf jaar of langer, maar korter dan tien jaar heeft geduurd: twee maanden;
c. tien jaar of langer, maar korter dan vijftien jaar heeft
geduurd: drie maanden;
d. vijftien jaar of langer heeft geduurd: vier maanden.
3. De door de werknemer in acht te nemen termijn van
opzegging bedraagt één maand.
4. De door de werkgever in acht te nemen termijn van
opzegging wordt verkort met de duur van de periode
gelegen tussen de datum waarop het volledige verzoek om
toestemming, bedoeld in artikel 671a, lid 4, is ontvangen
en de dagtekening van de beslissing op het verzoek, met
dien verstande dat de resterende termijn van opzegging ten
minste één maand bedraagt.
5. De termijn, bedoeld in lid 2, kan slechts worden verkort
bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door of
namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan. De termijn
kan schriftelijk worden verlengd.
6. Van de termijn, bedoeld in lid 3, kan schriftelijk worden
afgeweken. De termijn van opzegging voor de werknemer
mag bij verlenging niet langer zijn dan zes maanden en
voor de werkgever niet korter dan het dubbele van die voor
de werknemer.
7. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door
of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan, mag de
termijn van opzegging, bedoeld in lid 6, tweede volzin,
voor de werkgever worden verkort, mits de termijn niet
korter is dan die voor de werknemer.
8. Voor de toepassing van lid 2 worden arbeidsovereenkomsten geacht eenzelfde, niet onderbroken arbeidsovereenkomst te vormen in geval van herstel van de arbeidsovereenkomst ingevolge artikel 682 of artikel 683.
9. De partij die opzegt tegen een eerdere dag dan tussen
94
partijen geldt, is aan de wederpartij een vergoeding
verschuldigd gelijk aan het bedrag van het in geld
vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te
duren.
10. De kantonrechter kan de vergoeding, bedoeld in het
negende lid, matigen indien hem dit met het oog op de
omstandigheden billijk voorkomt, met dien verstande dat
de vergoeding niet minder kan bedragen dan het in geld
vastgestelde loon over de opzegtermijn, bedoeld in lid 2,
noch minder dan het in geld vastgestelde loon voor drie
maanden.
Artikel 673
1. De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten
minste 24 maanden heeft geduurd en:
a. de arbeidsovereenkomst:
1o door de werkgever is opgezegd;
2o op verzoek van de werkgever is ontbonden; of
3o na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet; of
b. de arbeidsovereenkomst als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever:
1o door de werknemer is opgezegd;
2o op verzoek van de werknemer is ontbonden; of
3o na een einde van rechtswege op initiatief van de werknemer niet aansluitend is voortgezet.
2. De transitievergoeding is over de eerste 120 maanden
van de arbeidsovereenkomst gelijk aan een zesde van het
in geld vastgestelde loon per maand voor elke periode van
zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd
en gelijk aan een kwart van het in geld vastgestelde loon
per maand voor elke daaropvolgende periode van zes
maanden. De transitievergoeding bedraagt maximaal €
75.000,- of een bedrag gelijk aan ten hoogste het loon over
twaalf maanden indien dat loon hoger is dan dat bedrag.
3. Het bedrag, genoemd in lid 2, wordt telkens met
ingang van 1 januari door Onze Minister van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid gewijzigd overeenkomstig de
ontwikkeling van de contractlonen zoals deze voor het
betrokken jaar, blijkens bekendmaking in de Macro-Economische Verkenningen, in het voorafgaande jaar is geraamd.
Het bedrag wordt daarbij afgerond op het naaste veelvoud
van € 1.000,-. Het gewijzigde bedrag is uitsluitend van
toepassing indien de arbeidsovereenkomst op of na de
datum van de wijziging eindigt of niet wordt voortgezet.
4. Voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst, bedoeld in de leden 1 en 2, worden:
a. maanden waarin de gemiddelde omvang van de door de
werknemer verrichte arbeid ten hoogste twaalf uur per
week heeft bedragen, tot het bereiken van de achttienjarige leeftijd buiten beschouwing gelaten; en
b. een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van
ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, samengeteld. De vorige zin is eveneens van toepassing indien
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
bijlage: burgerlijk wetboek boek 7, bijzondere overeenkomsten
de werknemer achtereenvolgens in dienst is geweest
bij verschillende werkgevers die redelijkerwijze geacht
moeten worden ten aanzien van de verrichte arbeid elkaars opvolger te zijn.
5. Indien in de in lid 4, onderdeel b, bedoelde situatie bij
de beëindiging van een voorafgaande arbeidsovereenkomst
op grond van dit artikel een transitievergoeding is betaald,
wordt deze in mindering gebracht op de op grond van de
leden 1 en 2 verschuldigde transitievergoeding.
6. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan
worden bepaald dat onder bij of krachtens die algemene
maatregel van bestuur te bepalen nadere voorwaarden op
de transitievergoeding in mindering worden gebracht:
a. kosten van maatregelen in verband met het eindigen of
niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst, gericht
op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten
van de periode van werkloosheid; en
b. andere kosten verband houdende met het bevorderen
van de bredere inzetbaarheid van de werknemer die
tijdens of bij het eindigen of niet voortzetten van de
arbeidsovereenkomst zijn gemaakt.
7. De transitievergoeding is niet verschuldigd indien het
eindigen of niet voortzetten van de arbeidsovereenkomst:
a. geschiedt voor de dag waarop de werknemer de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt en de gemiddelde
omvang van de door hem verrichte arbeid ten hoogste
twaalf uur per week heeft bedragen;
b. geschiedt in verband met of na het bereiken van de in
artikel 7a, lid 1, van de Algemene Ouderdomswet bedoelde leeftijd of een andere leeftijd waarop voor de
werknemer recht op pensioen ontstaat; of
c. het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten
van de werknemer.
8. In afwijking van lid 7, onderdeel c, kan de kantonrechter
de transitievergoeding geheel of gedeeltelijk aan de
werknemer toekennen indien het niet toekennen ervan naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar
is.
9. Indien, na een einde van rechtswege, het niet voortzetten
van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig
verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever, kan de
kantonrechter:
a. naast de transitievergoeding aan de werknemer ten laste
van de werkgever een billijke vergoeding toekennen; of
b. indien de werknemer korter dan 24 maanden in dienst is
geweest bij de werkgever, bedoeld in lid 1, of op grond
van lid 7, onderdeel a, geen recht op transitievergoeding heeft, aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen.
Artikel 673a
1. Indien de werknemer bij het eindigen of niet voortzetten
van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder is en de arbeidsovereenkomst ten minste 120 maanden heeft geduurd,
is, in afwijking van artikel 673, lid 2, de transitievergoeding
over elke periode van zes maanden dat de werknemer na
het bereiken van de leeftijd van 50 jaar bij de werkgever
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
in dienst is geweest, gelijk aan de helft van het in geld
vastgestelde loon per maand.
2. Lid 1 is niet van toepassing op de werkgever die in de
tweede helft van het kalenderjaar voorafgaand aan het
kalenderjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt of niet
wordt voortgezet gemiddeld minder dan 25 werknemers in
dienst had.
3. Lid 2 is niet van toepassing op bij regeling van Onze
Minster van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan te
wijzen werkgevers.
4. Dit artikel vervalt met ingang van 1 januari 2020.
Artikel 673b23
1. De artikelen 673 en 673a zijn niet van toepassing,
indien in een collectieve arbeidsovereenkomst of regeling
door of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan voor
werknemers als bedoeld in artikel 673, lid 1, en artikel
673a een gelijkwaardige voorziening is opgenomen, gericht
op het voorkomen van werkloosheid of het bekorten van
de periode van werkloosheid.
2. De collectieve arbeidsovereenkomst, bedoeld in lid 1, is
afgesloten met een of meer verenigingen van werknemers
die in de onderneming of bedrijfstak werkzame personen
onder hun leden tellen, die krachtens hun statuten ten
doel hebben de belangen van hun leden als werknemers te
behartigen, die als zodanig in de betrokken onderneming
of bedrijfstak werkzaam zijn en ten minste twee jaar in het
bezit van volledige rechtsbevoegdheid. Ten aanzien van een
vereniging van werknemers die krachtens haar statuten
geacht kan worden een voortzetting te zijn van een of
meer andere verenigingen van werknemers met volledige
rechtsbevoegdheid, wordt de duur van de volledige rechtsbevoegdheid van die vereniging of verenigingen voor
de vaststelling van de tijdsduur van twee jaar mede in
aanmerking genomen.
Artikel 673c24
1. De transitievergoeding, bedoeld in de artikelen 673,
lid 2, en 673a, lid 1, is niet langer verschuldigd, indien de
werkgever in staat van faillissement is verklaard, aan hem
surseance van betaling is verleend of op hem de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen van toepassing is.
2. Indien de betaling van de transitievergoeding, bedoeld
in de artikelen 673, lid 2, en 673a, lid 1, leidt tot
onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de
werkgever, kan de transitievergoeding onder bij regeling
van Onze Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid te bepalen voorwaarden in termijnen worden betaald.
Daarbij kan worden bepaald dat de transitievergoeding
met een bij die ministeriële regeling te bepalen percentage
wordt verhoogd.
23 Werk en zekerheid brengt per 1 januari 2020 de volgende wijziging aan:
In artikel 673b, eerste lid, wordt “De artikelen 673 en 673a zijn” vervangen
door “artikel 673 is” en vervalt: en artikel 673a.
24 Werk en zekerheid brengt per 1 januari 2020 de volgende wijziging aan:
In artikel 673c, eerste en tweede lid, wordt “de artikelen 673, lid 2, en
673a, lid 1,” telkens vervangen door: artikel 673, lid 2,”
95
ontslag
Artikel 674
1. De arbeidsovereenkomst eindigt door de dood van de
werknemer.
2. Niettemin is de werkgever verplicht aan de nagelaten
betrekkingen van de werknemer over de periode vanaf de
dag na overlijden tot en met één maand na de dag van het
overlijden, een uitkering te verlenen ten bedrage van het
loon dat de werknemer laatstelijk rechtens toekwam.
3. Voor de toepassing van dit artikel wordt onder nagelaten
betrekkingen verstaan de langstlevende der echtgenoten
dan wel geregistreerde partners van wie de werknemer
niet duurzaam gescheiden leefde dan wel degene met wie
de werknemer ongehuwd samenleefde, bij ontstentenis van
deze de minderjarige kinderen tot wie de overledene in familierechtelijke betrekking stond en bij ontstentenis van
dezen degene met wie de werknemer in gezinsverband leefde
en in wiens kosten van bestaan hij grotendeels voorzag.
Van ongehuwd samenleven als bedoeld in de eerste zin is
sprake indien twee ongehuwde personen een gezamenlijke
huishouding voeren, met uitzondering van bloedverwanten
in de eerste graad. Van een gezamenlijke huishouding als
bedoeld in de tweede zin is sprake indien de betrokkenen
hun hoofdverblijf hebben in dezelfde woning en zij blijk
geven zorg te dragen voor elkaar door middel van het
leveren van een bijdrage in de kosten van de huishouding
dan wel op andere wijze in elkaars verzorging voorzien.
4. De overlijdensuitkering, bedoeld in lid 2, kan worden
verminderd met het bedrag van de uitkering dat aan de
nagelaten betrekkingen ter zake van het overlijden van de
werknemer toekomt krachtens een wettelijk voorgeschreven
ziekte- of arbeidsongeschiktheidsverzekering en krachtens
de Toeslagenwet.
5. Lid 2 geldt niet indien de werknemer onmiddellijk
voorafgaande aan het overlijden door toepassing van
artikel 629 lid 3, geen aanspraak had op loon als bedoeld
in artikel 629 lid 1 of indien ten gevolge van het toedoen
van de werknemer geen aanspraak bestaat op een uitkering
krachtens een wettelijk voorgeschreven ziekte- of arbeidsongeschiktheidsverzekering.
6. Van dit artikel kan niet ten nadele van de nagelaten
betrekkingen worden afgeweken.
Artikel 675
De arbeidsovereenkomst eindigt niet door de dood van
de werkgever, tenzij uit de overeenkomst het tegendeel
voortvloeit. Echter zijn zowel de erfgenamen van de
werkgever als de werknemer bevoegd de arbeidsovereenkomst, voor een bepaalde tijd aangegaan, op te zeggen
met inachtneming van de artikelen 670 en 672 als ware zij
aangegaan voor onbepaalde tijd. Wanneer de nalatenschap
van de werkgever ingevolge artikel 13 van Boek 4 wordt
verdeeld, komt de bevoegdheid van de erfgenamen, bedoeld
in de vorige zin, toe aan zijn echtgenoot of geregistreerde
partner.
Artikel 676
1. Indien een proeftijd is bedongen, is ieder der partijen,
96
zolang die tijd niet is verstreken, bevoegd de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen.
2. De werkgever die de arbeidsovereenkomst opzegt, geeft
de werknemer op diens verzoek schriftelijk opgave van de
reden van opzegging.
Artikel 677
1. Ieder der partijen is bevoegd de arbeidsovereenkomst
onverwijld op te zeggen om een dringende reden, onder
onverwijlde mededeling van die reden aan de wederpartij.
2. De partij die door opzet of schuld aan de wederpartij
een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, is aan de wederpartij een
vergoeding verschuldigd, indien de wederpartij van die
bevoegdheid gebruik heeft gemaakt.
3. De vergoeding, bedoeld in lid 2, is:
a. in geval van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde
tijd en van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
die tussentijds kan worden opgezegd, gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn
dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging
had behoren voort te duren;
b.in geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
die niet tussentijds kan worden opgezegd, gelijk aan het
bedrag van het in geld vastgestelde loon over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou hebben
indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd.
4. De partij die een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
die niet tussentijds kan worden opgezegd, in strijd met lid 1
opzegt, is aan de wederpartij een vergoeding verschuldigd
gelijk aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon
over de termijn dat de arbeidsovereenkomst geduurd zou
hebben indien deze van rechtswege zou zijn geëindigd.
De kantonrechter kan de vergoeding, bedoeld in dit lid,
matigen indien hem dit met het oog op de omstandigheden
billijk voorkomt, maar tot niet minder dan het in geld
vastgestelde loon voor drie maanden. De werknemer kan
de kantonrechter verzoeken de opzegging te vernietigen.
5. De kantonrechter kan de vergoeding, bedoeld in lid 2:
a. matigen, indien hem dit met het oog op de omstandigheden billijk voorkomt, met dien verstande dat de vergoeding, bedoeld in lid 3, onderdeel a, ten minste gelijk is
aan het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de
termijn dat de arbeidsovereenkomst bij toepassing van
de opzegtermijn, bedoeld in artikel 672, had behoren
voort te duren;
b. op een hoger bedrag stellen, indien de opzegging geschiedt door de werknemer en hem dit gelet op de omstandigheden billijk voorkomt.
6. Elk beding waarbij de bevoegdheid, bedoeld in lid 1,
wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.
Artikel 678
1. Voor de werkgever worden als dringende redenen in de
zin van lid 1 van artikel 677 beschouwd zodanige daden,
eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten
gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
bijlage: burgerlijk wetboek boek 7, bijzondere overeenkomsten
kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten
voortduren.
2. Dringende redenen zullen onder andere aanwezig geacht
kunnen worden:
a. wanneer de werknemer bij het sluiten van de overeenkomst de werkgever heeft misleid door het vertonen
van valse of vervalste getuigschriften, of deze opzettelijk valse inlichtingen heeft gegeven omtrent de wijze
waarop zijn vorige arbeidsovereenkomst is geëindigd;
b. wanneer hij in ernstige mate de bekwaamheid of geschiktheid blijkt te missen tot de arbeid waarvoor hij
zich heeft verbonden;
c. wanneer hij zich ondanks waarschuwing overgeeft aan
dronkenschap of ander liederlijk gedrag;
d. wanneer hij zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het
vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;
e. wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerknemers mishandelt, grovelijk
beledigt of op ernstige wijze bedreigt;
f. wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerknemers verleidt of tracht te
verleiden tot handelingen, strijdig met de wetten of de
goede zeden;
g. wanneer hij opzettelijk, of ondanks waarschuwing roekeloos, eigendom van de werkgever beschadigt of aan
ernstig gevaar blootstelt;
h. wanneer hij opzettelijk, of ondanks waarschuwing roekeloos, zich zelf of anderen aan ernstig gevaar blootstelt;
i. wanneer hij bijzonderheden aangaande de huishouding
of het bedrijf van de werkgever, die hij behoorde geheim te houden, bekendmaakt;
j. wanneer hij hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke
bevelen of opdrachten, hem door of namens de werkgever verstrekt;
k. wanneer hij op andere wijze grovelijk de plichten veronachtzaamt, welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt;
l. wanneer hij door opzet of roekeloosheid buiten staat geraakt of blijft de bedongen arbeid te verrichten.
3.
Bedingen waarbij aan de werkgever de beslissing
wordt overgelaten of er een dringende reden in de zin van
artikel 677 lid 1 aanwezig is, zijn nietig.
Artikel 679
1. Voor de werknemer worden als dringende redenen
in de zin van artikel 677 lid 1 beschouwd zodanige
omstandigheden, die ten gevolge hebben dat van de
werknemer redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.
2. Dringende redenen zullen onder andere aanwezig geacht
kunnen worden:
a. wanneer de werkgever de werknemer, diens familieleden
of huisgenoten mishandelt, grovelijk beledigt of op ernstige wijze bedreigt, of gedoogt dat dergelijke handelingen door een van zijn huisgenoten of ondergeschikten
worden gepleegd;
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
b. wanneer hij de werknemer, diens familieleden of huisgenoten verleidt of tracht te verleiden tot handelingen,
strijdig met de wetten of de goede zeden, of gedoogt dat
een dergelijke verleiding of poging tot verleiding door
een van zijn huisgenoten of ondergeschikten worden
gepleegd;
c. wanneer hij het loon niet op de daarvoor bepaalde tijd
voldoet;
d. wanneer hij, waar kost en inwoning overeengekomen
zijn, niet op behoorlijke wijze daarin voorziet;
e. wanneer hij de werknemer wiens loon afhankelijk van de
uitkomsten van de te verrichten arbeid is vastgesteld,
geen voldoende arbeid verschaft;
f. wanneer hij de werknemer wiens loon afhankelijk van de
uitkomsten van de te verrichten arbeid is vastgesteld,
de bedongen hulp niet of niet in behoorlijke mate verschaft;
g. wanneer hij op andere wijze grovelijk de plichten veronachtzaamt welke de arbeidsovereenkomst hem oplegt;
h. wanneer hij, zonder dat de aard van de arbeidsovereenkomst dit medebrengt, de werknemer niettegenstaande
diens weigering gelast arbeid in het bedrijf van een andere werkgever te verrichten;
i. wanneer de voortduring van de arbeidsovereenkomst
voor de werknemer zou zijn verbonden met ernstige
gevaren voor leven, gezondheid, zedelijkheid of goede
naam, die niet duidelijk waren ten tijde van het sluiten
van de arbeidsovereenkomst;
j. wanneer de werknemer door ziekte of andere oorzaken
zonder zijn toedoen buiten staat geraakt de bedongen
arbeid te verrichten.
3. Bedingen waarbij aan de werknemer de beslissing wordt
overgelaten of er een dringende reden in de zin van artikel
677 lid 1 aanwezig is, zijn nietig.
Artikel 680 [vervallen bij Wet werk en zekerheid]
Artikel 680a
De rechter is bevoegd een vordering tot doorbetaling
van loon die gegrond is op de vernietigbaarheid van
de opzegging van de arbeidsovereenkomst te matigen,
indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot
onaanvaardbare gevolgen zou leiden, doch op niet minder
dan het in geld vastgestelde loon voor de duur van de
opzegtermijn ingevolge artikel 672 noch op minder dan het
in geld vastgestelde loon voor drie maanden.
Artikel 681
1. De kantonrechter kan op verzoek van de werknemer de
opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever
vernietigen, of op zijn verzoek aan hem ten laste van de
werkgever een billijke vergoeding toekennen, indien:
a. de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 670,
een naar aard en strekking vergelijkbaar opzegverbod
in een ander wettelijk voorschrift, of artikel 671;
b. de werkgever heeft opgezegd in strijd met artikel 646,
648 of 649 of met enig ander verbod op onderscheid of
97
ontslag
in verband met de omstandigheid dat de werknemer in
of buiten rechte een beroep heeft gedaan op artikel 646,
648 of 649 of op enig ander verbod op onderscheid of
ter zake bijstand heeft verleend;
c. de werkgever, niet zijnde een werkgever als bedoeld in artikel 690, binnen 26 weken na een opzegging op grond
van artikel 669, lid 2, onderdeel a, een ander in dienst
neemt voor dezelfde werkzaamheden als die welke de
werknemer verrichtte voordat hij werd opgezegd, tenzij
het een persoon betreft die deze werkzaamheden verricht in de zelfstandige uitoefening van een bedrijf of
beroep, en hij de voormalige werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere werkzaamheden
op de bij de werkgever gebruikelijke voorwaarden te
hervatten; of
d. de werkgever, bedoeld in artikel 690, verzuimt om, indien binnen 26 weken na een opzegging op grond van
artikel 669, lid 2, onderdeel a, een vacature ontstaat
voor dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden als die
welke de werknemer verrichtte voordat hij werd opgezegd, de voormalige werknemer in de gelegenheid te
stellen als kandidaat voor de terbeschikkingstelling bij
de derde, bedoeld in artikel 690, te worden voorgedragen.
2. Elk beding waarbij de bevoegdheid, bedoeld in lid 1,
wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.
Artikel 682
1. De kantonrechter kan op verzoek van een werknemer
van wie de arbeidsovereenkomst is opgezegd met de
toestemming, bedoeld in artikel 671a:
a. de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te
herstellen indien de opzegging in strijd is met artikel
669, lid 2, onderdeel a of b;
b. aan hem, bij een opzegging in strijd met artikel 669, lid
2, onderdeel a, ten laste van de werkgever een billijke
vergoeding toekennen indien herstel in redelijkheid niet
mogelijk is vanwege een omstandigheid waarbij sprake
is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de
werkgever; of
c. aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen indien de opzegging wegens omstandigheden als bedoeld in artikel 669, lid 2, onderdeel b, het
gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten
van de werkgever.
2. De kantonrechter kan op verzoek van een werknemer als
bedoeld in artikel 671, lid 1, onderdeel d:
a. de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te
herstellen indien de opzegging in strijd is met artikel
669; of
b. aan hem ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen indien de opzegging het gevolg is van
ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.
3. De rechter kan op verzoek van een werknemer als
bedoeld in artikel 671, lid 1, onderdeel e, aan hem ten laste
van de werkgever een billijke vergoeding toekennen indien
98
de opzegging:
a. in strijd is met artikel 669; of
b. het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten
van de werkgever.
4. Indien de werkgever, niet zijnde een werkgever als
bedoeld in artikel 690, binnen 26 weken na de datum
waarop de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 669,
lid 2, onderdeel a, is ontbonden, een ander in dienst neemt
voor dezelfde werkzaamheden als die welke de werknemer
verrichtte voor de ontbinding, tenzij het een persoon
betreft die deze werkzaamheden verricht in de zelfstandige
uitoefening van een bedrijf of beroep, en hij de voormalige
werknemer niet in de gelegenheid heeft gesteld zijn vroegere
werkzaamheden op de bij de werkgever gebruikelijke
voorwaarden te hervatten, kan de kantonrechter op
verzoek van de werknemer:
a. de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te
herstellen met ingang van de dag waarop deze is geeindigd; of
b. aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke
vergoeding toekennen.
5. Indien de werkgever, bedoeld in artikel 690, verzuimt om,
indien binnen 26 weken na de datum waarop de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 669, lid 2, onderdeel
a, is ontbonden, een vacature ontstaat voor dezelfde of
vergelijkbare werkzaamheden als die welke de werknemer
verrichtte voor de ontbinding, de voormalige werknemer in
de gelegenheid te stellen als kandidaat voor de terbeschikkingstelling bij de derde, bedoeld in artikel 690, te worden
voorgedragen, kan de kantonrechter op verzoek van de
werknemer:
a. de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te
herstellen met ingang van de dag waarop deze is geeindigd; of
b. aan de werknemer ten laste van de werkgever een billijke vergoeding toekennen.
6. Indien de kantonrechter een veroordeling tot herstel
van de arbeidsovereenkomst uitspreekt als bedoeld in
lid 1, onderdeel a, of lid 2, onderdeel a, bepaalt hij op
welk tijdstip de arbeidsovereenkomst wordt hersteld en
treft hij voorzieningen omtrent de rechtsgevolgen van de
onderbreking van de arbeidsovereenkomst.
7. Elk beding waarbij de bevoegdheid, bedoeld in de leden
1 tot en met 5, wordt uitgesloten of beperkt, is nietig.
Artikel 682a
Bij regeling van Onze Minister van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid kunnen nadere regels worden gesteld
over welke werknemer de werkgever, bedoeld in artikel
681, eerste lid, onderdelen c en d, en 682, leden 4 en 5,
in de gelegenheid stelt zijn vroegere werkzaamheden te
hervatten, dan wel als kandidaat voor de terbeschikkingstelling te worden voorgedragen.
Artikel 683
1. Indien tegen een beschikking tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in de artikelen 671b en
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
bijlage: burgerlijk wetboek boek 7, bijzondere overeenkomsten
671c, of tot vernietiging van de opzegging als bedoeld in
de artikelen 677, lid 4 en 681 of tot herstel van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 682, hoger beroep of
beroep in cassatie wordt ingesteld, schorst dit de tenuitvoerlegging van de beschikking niet.
2. Hoger beroep en beroep in cassatie tegen een op
verzoek van de werknemer toegewezen ontbinding kunnen
uitsluitend betrekking hebben op de daarbij door de
rechter toegekende vergoeding, bedoeld in artikel 671c, lid
2 of lid 3.
3. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in
cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever om
ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte
is toegewezen of dat het verzoek van de werknemer om
vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is afgewezen, kan hij
de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te
herstellen of aan de werknemer een billijke vergoeding
toekennen.
4. Indien de rechter een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst uitspreekt als bedoeld in lid 3, is artikel
682, lid 6, van overeenkomstige toepassing.
5. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in
cassatie oordeelt dat het verzoek van de werkgever of de
werknemer om ontbinding van de arbeidsovereenkomst
ten onrechte is afgewezen, bepaalt hij op welk tijdstip de
arbeidsovereenkomst eindigt. De artikelen 671b en 671c
zijn ten aanzien van de toekenning van een vergoeding van
overeenkomstige toepassing.
6. Indien de rechter in hoger beroep of na verwijzing in
cassatie oordeelt dat het verzoek van de werknemer om
vernietiging van de opzegging of om herstel van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, bepaalt hij op
welk tijdstip de arbeidsovereenkomst eindigt.
Artikel 684
1. Indien de arbeidsovereenkomst is aangegaan voor
langer dan vijf jaren of voor de duur van het leven van
een bepaalde persoon, is niettemin de werknemer bevoegd,
van het tijdstip waarop vijf jaren sedert haar aanvang zijn
verlopen, haar op te zeggen met inachtneming van een
termijn van zes maanden.
2.Van dit artikel kan niet ten nadele van de werknemer
worden afgeweken.
Artikel 685
Voor de toepassing van deze afdeling en de daarop
berustende bepalingen worden bij of krachtens algemene
maatregel van bestuur nadere regels gesteld met betrekking
tot het in geld vastgestelde loon.
Artikel 686
De bepalingen van deze afdeling sluiten voor geen van
beide partijen de mogelijkheid uit van ontbinding wegens
een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst en
van schadevergoeding. De ontbinding kan slechts door de
rechter worden uitgesproken.
Artikel 686a25
1. Over het bedrag van de vergoeding, bedoeld in de
artikelen 672, lid 9, en 677, leden 2 en 4, is de wettelijke
rente verschuldigd, te rekenen vanaf de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Over het bedrag van de
transitievergoeding, bedoeld in de artikelen 673, 673a en
673c, is de wettelijke rente verschuldigd, te rekenen vanaf
een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is
geëindigd.
2. De op de artikelen 672, lid 9, 673, 673a en 677 gebaseerde
gedingen of gedingen gebaseerd op het bepaalde bij of
krachtens de artikelen 673b en 673c worden ingeleid met
een verzoekschrift.
3. In gedingen op grond van de artikelen 671b, 671c, 672,
lid 9, 673, 673a, 673b, 673c, 677, 681 en 682 worden
daarmee verband houdende andere vorderingen ingediend
met een verzoekschrift.
4. De bevoegdheid om een verzoekschrift bij de
kantonrechter in te dienen vervalt:
a. twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, indien:
1˚ het verzoek een vergoeding als bedoeld in artikel 672,
lid 9, betreft; of
2˚ het een verzoek op grond van artikel 682, leden 1, 2, en
3, betreft;
b. drie maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst
is geëindigd, indien het een verzoek op grond van de
artikelen 673, 673a, 673b en 673c betreft;
c. twee maanden na de dag waartegen de arbeidsovereenkomst is opgezegd, indien het een verzoek op grond
van de artikelen 677 en 681, lid 1, onderdelen a en b,
betreft;
d. twee maanden na de dag waarop de werknemer op de
hoogte is of redelijkerwijs had kunnen zijn van de situatie, bedoeld in de artikelen 681, lid 1, onderdelen c en
d, en 682, leden 4 en 5, maar ten laatste twee maanden
na de dag waarop de termijn van 26 weken, bedoeld in
die leden of onderdelen, is verstreken.
5. De behandeling van de verzoeken, bedoeld in dit artikel,
vangt niet later aan dan in de vierde week volgende op die
waarin het verzoekschrift is ingediend.
6. Alvorens een ontbinding als bedoeld in de artikelen 671b
en 671c waaraan een vergoeding verbonden wordt, uit te
spreken, stelt de rechter de partijen van zijn voornemen in
kennis en stelt hij een termijn, binnen welke de verzoeker
de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken. Indien
de verzoeker dat doet, zal de rechter alleen een beslissing
geven omtrent de proceskosten.
7. Artikel 55 van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is niet
van toepassing op de artikelen 677 en 681.
Afdeling 10. Bijzondere bepalingen voor handelsvertegenwoordigers
25 Werk en zekerheid brengt per 1 januari 2020 de volgende wijziging aan:
In het eerste tot en met vierde lid van artikel 686a vervalt telkens: , 673a.
TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK NUMMER 1, JANUARI 2014 / SDU UITGEVERS
99
ontslag
Artikel 687
De overeenkomst van handelsvertegenwoordiging is een arbeidsovereenkomst waarbij de ene partij, de handelsvertegenwoordiger, zich tegenover de andere partij, de patroon,
verbindt tegen loon dat geheel of gedeeltelijk uit provisie
bestaat, bij de totstandkoming van overeenkomsten
bemiddeling te verlenen, en deze eventueel in naam van de
patroon te sluiten.
Artikel 688
1. Op de overeenkomst van handelsvertegenwoordiging
zijn de artikelen 426, 429, 430 leden 2 tot en met 4, 431,
432, 433 en 434 van overeenkomstige toepassing.
2. Van de artikelen 426 lid 2, 429, 430 leden 2 tot en met 4,
431 lid 2 en 433 kan niet worden afgeweken.
3. Van de artikelen 432 lid 3 en 434 kan niet ten nadele van
de handelsvertegenwoordiger worden afgeweken.
4. Van de artikelen 426 lid 1 en 431 lid 1 kan slechts
schriftelijk ten nadele van de handelsvertegenwoordiger
worden afgeweken.
Artikel 689
In afwijking van artikel 618 wordt bij de vaststelling
van het bedrag van het in geld vastgestelde loon over de
termijn dat de overeenkomst van handelsvertegenwoordiging bij regelmatige opzegging had behoren voort te
duren, rekening gehouden met de in de voorafgaande tijd
verdiende provisie en met alle andere ter zake in acht te
nemen factoren.
termijn vervalt de bevoegdheid van de werknemer tot
opzegging als bedoeld in lid 2.
4. Voor de berekening van de termijnen, bedoeld in de leden
1 en 3, worden perioden waarin arbeid wordt verricht
die elkaar opvolgen met tussenpozen van ten hoogste zes
maanden mede in aanmerking genomen.
5. Voor de berekening van de termijnen, bedoeld in de
leden 1 en 3, worden perioden waarin voor verschillende
werkgevers arbeid wordt verricht die ten aanzien van de
verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden
elkaars opvolger te zijn mede in aanmerking genomen.
6. Dit artikel is niet van toepassing op de uitzendovereenkomst waarbij de werkgever en de derde in een groep zijn
verbonden als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 dan wel
de één een dochtermaatschappij is van de ander als bedoeld
in artikel 24a van Boek 2.
7. Bij schriftelijke overeenkomst kan ten nadele van de
werknemer worden afgeweken van artikel 628, lid 1, tot
ten hoogste de eerste 26 weken waarin de werknemer
arbeid verricht. Artikel 628, leden 5, 6 en 7, is niet van
toepassing.
8. Bij collectieve arbeidsovereenkomst of bij regeling door
of namens een daartoe bevoegd bestuursorgaan:
a. kunnen de termijnen, bedoeld in de leden 1, 3, en 7, worden verlengd tot ten hoogste 78 weken; en
b. kan van lid 5 worden afgeweken ten nadele van de werknemer.
(…)
Afdeling 11. Bijzondere bepalingen ter zake van de uitzendovereenkomst
Afdeling 12. Bijzondere bepalingen terzake van de zee-arbeidsovereenkomst
Artikel 690
De uitzendovereenkomst is de arbeidsovereenkomst
waarbij de werknemer door de werkgever, in het kader van
de uitoefening van het beroep of bedrijf van de werkgever
ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens
een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid
te verrichten onder toezicht en leiding van de derde.
(…)
Artikel 691
1. Op de uitzendovereenkomst is artikel 668a eerst van
toepassing zodra de werknemer in meer dan 26 weken
arbeid heeft verricht.
2. In de uitzendovereenkomst kan schriftelijk worden
bedongen dat die overeenkomst van rechtswege eindigt
doordat de terbeschikkingstelling van de werknemer door
de werkgever aan de derde als bedoeld in artikel 690 op
verzoek van die derde ten einde komt. Indien een beding
als bedoeld in de vorige volzin in de uitzendovereenkomst is opgenomen, kan de werknemer die overeenkomst
onverwijld opzeggen en is op de werkgever artikel 668,
leden 1, 2, 3 en 4, onderdeel a, niet van toepassing.
3. Een beding als bedoeld in lid 2 verliest zijn kracht
indien de werknemer in meer dan 26 weken arbeid voor
de werkgever heeft verricht. Na het verstrijken van deze
100
Einde van de zee-arbeidsovereenkomst
(…)
Artikel 728
In afwijking van artikel 705 kan het verzoek om ontbinding
van de zee-arbeidsovereenkomst, bedoeld in artikel 685,
mede worden gedaan aan de ingevolge de artikelen 99, 100
en 107 tot en met 109 van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering bevoegde kantonrechter.
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2014 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
TAPWETGEVING
33818
Wet werk en zekerheid
33749
Wetsvoorstel tot wijziging van de Wet arbeid vreemdelingen en
de Vreemdelingenwet 2000 i.v.m. implementatie van Richtlijn
2011/98/EU (Wet gecombineerde vergunning voor verblijf en
arbeid)
33623
Wetsvoorstel tot wijziging van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag
33 610/
33623
Wet verlaging maximumopbouw- en premiepercentages pensioen en maximering pensioengevend inkomen (Wetsvoorstel
Witteveen 2015)
33 579
Wijziging Wet Suwi en enige andere wetten i.v.m. fraudeaanpak
door gegevensuitwisselingen en effectief gebruik van binnen
overheid bekend zijnde gegevens
33 556
Verzamelwet SZW 2013
33 499
Wet zekerheid voor flexibiliteit
33 475
Herziening van de Wet arbeid vreemdelingen
33258
Initiatief voorstel Wet Huis voor klokkenluiders
32 889
Voorstel van wet van Van Gent en van Hijum tot wijziging van de
Wet aanpassing arbeidsduur ten einde flexibel werken te
bevorderen (Wet flexibel werken)
32 855
Wetsvoorstel modernisering regelingen voor verlof en arbeidstijden
32 716
Evaluatie Wet WIA
32 659
Wet Babyverlof
32 550
Wet normalisering rechtspositie ambtenaren
32512
Wet aanpassing en terugvordering van bonussen
31 800
Wet langdurig zorgverlof
101
inw
erki
ngt
re
ding
Stb. 2013,
405 en 497
Dat
um
Wijziging ten opzichte van het schema in de vorige aflevering van Tijdschrift
Arbeidsrechtpraktijk
Eerste Kamer
Staa
tsbl
ad
Bijgewerkt tot 2 januari 2014
Tweede Kamer
B eh
and
elin
g Tw
eed
e Ka
mer
Aan
gen
ome
n Tw
eed
e Ka
mer
B eh
and
elin
g Ee
rste
Kam
er
Aan
gen
ome
n Ee
rste
Kam
er
Wetgevingsoverzicht
1 januari 2014
Stb. 2013,
236, 261, 332
1 september 2013,
1 september 2014
Stb. 2013,
556
1 januari 2014
Stb. 2013,
563 en 589
1 januari 2014
SDU UITGEVERS / NUMMER 1, JANUARI 2013 TIJDSCHRIFT ARBEIDSRECHTPRAKTIJK
Ieder meesterwerk begint met de juiste richting
Een meesterwerk kan pas ontstaan, als de juiste richting is gevonden. Sdu Jurisprudentie biedt u deze richting. Een ervaren
redactie staat garant voor een scherpe selectie van uitspraken van gerechtelijke instanties, voorzien van hoogstaande
annotaties, een praktijkgerichte samenvatting, trefwoorden en wetsartikelverwijzingen. Relevant en altijd actueel.
Sdu Jurisprudentie is er voor bijna ieder juridisch vakgebied in de vorm van een tijdschrift, online en app (Android, iPhone &
iPad). Zo blijft u bij op de manier die bij u past, waar en wanneer u dat wilt.
Oordeel zelf. Kijk op www.sdujurisprudentie.nl en neem een gratis proefabonnement.
www.sdujurisprudentie.nl
Van de uitgever
van
Sdu Commentaar
Arbeidsrecht Thematisch
2014
➜ speciaal voor de arbeidsrechtelijke advocatuur
➜ 47 arbeidsrechtelijke thema’s, becommentarieerd
door 57 gezaghebbende auteurs
➜ onder hoofdredactie van prof. mr. C.J. Loonstra,
prof. mr. W.A. Zondag
➜ extra aandacht voor de meest gebruikte wetsartikelen
➜ per artikel een actueel overzicht van jurisprudentie en
literatuur
➜ duidelijke margewoorden en trefwoordenregister
U kunt kiezen voor de twee losse handboeken, of voor een
combinatieabonnement van handboeken én online uitgave
waar het commentaar steeds actueel gehouden wordt.
Daarmee heeft u 365 dagen per jaar online toegang tot de
meest actuele wetgeving, uitspraken en commentaren!
Bestel nu op www.scherpinarbeidsrecht.nl
Professional Support Lawyer Arbeidsrecht
n
Opbouwen en onderhouden knowhow systeem
n
Ontwikkelen en updaten modellen en checklists
n
Bijhouden vakliteratuur en jurisprudentie
n
Signaleren ontwikkelingen wet- en regelgeving
n
Verdieping: interne bijeenkomsten
n
Vraagbaak: sparren en beantwoorden van vragen
n
Ondersteuning externe activiteiten: publicaties en seminars
Kennis maken?
www.employmentlawsupport.nl
of mail Jacqueline Herman de Groot:
[email protected]
WHO
ELS

Versterking positie flexwerkers WWZ

prof. mr. S.F. Sagel - Onderwijsgeschillen

tot retour* cashback actie jusqu`à remboursé* action de

flexrecht - Stadhouders Advocaten

Paasbrunch - Gasterij `t Dorpsgenot

vergoedingsregeling 2014 - Nederlandse Vereniging Kritisch Prikken

invoering van de herzien en geactualiseerde functieclassificatie en

Pdf converter pro 10 06

Cao-tekst-Ziekenhuizen

Themabrief passend onderwijs integraal verbeterd

April 2015 - Kruishoutem

Aanvraag kinderbijslag voor werknemers

als pdf