NUESTRA CONSTITUCIÓN
Alejandro Maldonado Aguirre ∗
HOMENAJE A MAURICIO QUIXTÁN
Auténtico y valiente diputado constituyente que imprimió sus
Ilusiones y sus luchas en el texto constitucional.
RESUMEN
Un breve y simplísimo esquema de la juridicidad nos recordaría, como
todos saben, que la necesidad de la convivencia social formuló el Derecho
como objetivación de la Justicia. Entrañó la instauración de un orden que
definiera la condición de los miembros de la comunidad en sus relaciones entre
sí y frente a los Estados. Este régimen se entiende como seguridad o certeza
del Derecho; esto es, que gobernantes y gobernados se someten al imperio de
la Ley, basada en una norma primaria y en una Constitución como centro
preponderante.
Percibiendo que no es posible arraigar sentimientos de lealtad a una
Constitución ignorada y, por consiguiente, tampoco a las virtudes del Derecho,
he preparado este Manual para contribuir a la información de la ciudadanía no
versada en la ciencia jurídica. Es un aporte formador de una conciencia o
sentimiento constitucional. De ahí que el texto haya sido reducido a lo máximo
posible, anhelando que par de horas de lectura despierte en algunos jóvenes
una vocación de toda la vida por los valores y principios fundamentales que
inspiran, integran y justifican la dignidad humana.
∗
Magistrado y presidente de la Corte de Constitucionalidad de Guatemala durante tres períodos alternos.
Autor de varios libros jurídicos y de Testigo de los testigos (autobiográfico). Profesor universitario.
<[email protected]>
1. LA CONSTITUCIÓN HISTÓRICA
“Una página de historia vale lo
que un volumen de lógica”
Oliver Wendell Holmes
La historia, como se sabe, es continuidad y solidaridad. Nuestra Constitución
conjuga la impronta de varios siglos de experiencia y la impericia de su propia
inmadurez.
Aunque la idea de ley es casi tan antigua como la humanidad misma, el
concepto es mucho más reciente. Quizás equivalente a un latido de la vida. En
ese mínimo segundo, el proceso de elaboración ha transitado desde una ley
terrible, autocrática y prohibitiva, hasta una concepción humanizada, garantista
y social. El monarca que detentaba la fuerza del mando y la magia de lo
sobrenatural pudo dictar aquélla refrendando sus potestades sobre los
súbditos, en el mejor de los casos, o los esclavos, en el exceso de su
arbitrariedad. Hubo de inspirar al mundo la ética judeocristiana; alumbrarlo el
pensamiento de los clásicos de las ciencias políticas (Aristóteles y su ilustre
etcétera); y sacudirlo las revoluciones inglesa, norteamericana y francesa para
que surgiera, ¡al fin!, un derecho delimitador del poder.
En el siglo VII antes de Jesucristo algunas ciudades griegas fundadas
por emigrantes en Sicilia se dieron constituciones escritas, sin que de esto
existan vestigios importantes. Puro registro de arqueología jurídica referencial.
Los antecedentes helenos plasmados en el Senado, la asamblea del pueblo y
el Areópago, abrieron camino al derecho del ciudadano frente al gobernante.
El concepto constitucional inició con la carta que los señores ingleses
obtuvieron del rey Juan sin Tierra y que significó la reivindicación de derechos
de la nobleza. Bien se permitió Churchill apoyar al historiador que propuso
transformar su título de Gran Carta de Libertades por Larga Lista de Privilegios.
En el fondo, una disputa en familia que concretó el concepto del poder limitado
y controlado. No obstante, el sistema inglés logró el ideal aristotélico de
coexistencia de los estamentos sociales plasmado en una tradición
constitucional.
Apenas ayer el obispo de Canterbury, Tomás Beckett, inició la
resistencia contra el absolutismo de Ricardo Corazón de León y del citado
Juan de quien obtuvieron los nobles la Carta Magna de 1215. El siguiente paso
de la distribución del gobierno se dio medio siglo después con el surgimiento
del Parlamento.
A bordo de las naves colonizadoras de las empresas inglesas llegó a
tierras americanas su sistema constitucional. Las llamadas Cartas de Virginia,
concedidas por Jacobo I a partir de 1606, reconocieron los ámbitos de
autonomía de esos pueblos, que, nada menos, en 1719 pudieron celebrar su
primera asamblea con carácter legislativo.
Las torpezas de la corona británica pretendiendo extender el control
fiscal y aduanero hasta las colonias de ultramar produjeron la reacción de plena
autonomía, expresada en forma material con el famoso “Tea party” y la divisa
soberana de los colonos: “No hay impuesto sin representación”. De esto a la
declaración de independencia, la guerra para defenderla y la proclamación de
la Constitución (1788) no hubo más tardanza que la de un suspiro de la
humanidad. Surgió entonces la primera Ley Fundamental escrita del mundo
que delineó una república democrática sustentada en el principio de soberanía
del pueblo. Es un texto breve, que puede leerse en voz alta en veintitrés
minutos. Es rígida, por ser agravado el procedimiento de su reforma. Y es
viviente, por su desarrollo jurisprudencial.
Además fue ejemplar, en tanto que inspiró en buena medida las
acciones de la intelectualidad francesa para abatir el absolutismo encarnado en
la persona del monarca. Efecto de doble vía, ya que la revolución americana
tuvo su fuente en el Iluminismo y el Racionalismo del viejo continente. Irrumpe
con tensión y fuerza la declaración de los derechos del hombre de 1789, cuyos
enunciados fundamentales quedaron incorporados a la primera Constitución
francesa de 1791.
No obstante ser tercera en el mundo, el impacto político de ésta
trascendió sus fronteras e influyó decisiva en la redacción de la Constitución de
las Españas y de las Indias (Bayona, 1808) y la Política de la Monarquía
Española (Cádiz, 1812) La primera, impuesta por Napoleón, no tuvo vigencia,
pero inauguró en España la teoría de la monarquía constitucional. La segunda,
representativa y con la incorporación de diputados americanos, desarrollada y
extensa, pretende moderar la autoridad del rey e instituye los órganos de
ejercicio del poder. Aunque Fernando VII se negó a jurarla, las circunstancias la
fueron imponiendo como concepto de régimen sometido al Derecho. Al menos,
en territorios americanos fue admitida su tesis.
Otro suspiro y surge el efímero Derecho constitucional federativo
centroamericano contenido en el Acta de Independencia (1821), la Constitución
de la República Federal (1824) y la especial del Estado (1825). El régimen se
mantiene por mísera veintena de años por consumarse la disolución del pacto
e instaurarse la república (1847). A partir de entonces contamos prácticamente
seis constituciones (1851, 1879, 1945, 1956, 1965 y 1985) y sus varias
reformas, que en su tiempo enfocaron el sistema político predominante:
Conservador, liberal, revolucionario, o reformista. Abierto o restringido; popular
o dirigido; cándido o tutelado. Cuestión de la relatividad histórica.
2. LA CONSTITUCIÓN IDEAL
“El Derecho no sólo es poder coactivo;
es también valor obligante”
Wenzel
La Constitución Política de la República de Guatemala adhiere al ideal
personalista porque se sustenta en el concepto de la dignidad humana, que
equivale a la valoración suprema de la vida y, como derivados de esta noción
básica, afirma los principios de libertad y de igualdad. Con palabras de
Carnelutti aquella posición radica en que “la sociedad existe para el individuo,
no el individuo para la sociedad.”
Desde que el hombre ha reflexionado acerca de los fundamentos del ser
y de los objetos, se ha hecho planteamientos de la esencia de las cosas y de
los fines y objetivos de la sociedad. Así es que, siendo el Estado y el Derecho
estructuras sociales, los individuos han tenido necesidad de averiguar su
finalidad, dado que, para lograr el ideal de perfección, era necesario responder
qué, cómo y para qué son las instituciones. Al plantearse la cuestión surgieron
dos tendencias antagónicas: totalitarismo y personalismo. Para éste el fin es el
individuo; para aquél, el Estado mismo.
La tesis personalista tampoco debe entenderse como apoteosis del
individualismo. Es algo más sensible, como lo refleja el pensamiento de
Antonio Caso: “no consiste en tener, que es el aspecto patrimonial de la
convivencia, sino en ser, que es su aspecto espiritual”.
Kant señaló que en el mundo todas las cosas tienen precio, menos una.
Este ente singular, por no ser objeto de tasación, es el ser humano, que tiene
valor absoluto. Las demás, por su relativismo, carecen de la esencia divina que
es la dignidad. Esta idea, producto de la ética cristiana que eleva al hombre y la
mujer a semejanza de Dios, es la guía inspiradora del orden político reconocido
por la Constitución y se caracteriza por tres notas: i) reconocimiento de la
superior trascendencia de la persona sobre el grupo; ii) afirmación de la
igualdad fundamental de los hombres; y iii) sentido de la fraternidad social o
principio de solidaridad humana, en que la propia interacción o alteralidad
permite explicar la personalidad. Esto es, que no hay persona sin otra persona.
La tesis básica de la Constitución enfatiza el valor de la persona, tanto
de modo directo, como aparece en el artículo 4°, como en el registro de otros
elementos del concepto: la vida misma, la libertad y la igualdad.
El derecho a la vida supone el deber positivo del Estado de respetarla y
protegerla frente a terceros y de uno mismo. Así se prescribe no sólo en
normas de jerarquía constitucional (excluye la servidumbre y la esclavitud) sino
en todo el resto del ordenamiento jurídico. Por casos: la legítima defensa, la
prohibición del aborto y de la eutanasia, las salvaguardias contra la
autodestrucción, y la regulación de la pena de muerte con tendencia
abolicionista. De manera menos directa, pero siempre con la misma finalidad,
con el establecimiento de los derechos económico-sociales y culturales y la
protección del medio ambiente.
El reconocimiento jurídico de la libertad aparece enunciado en forma
positiva en el Preámbulo y en los artículos 2° y 4°, y en forma negativa en el 5°,
que se deduce al otorgar el derecho de hacer lo que la ley no prohíbe.
Asimismo, en el 6°, al regular que nadie puede ser preso o detenido sino en
virtud de delito o falta. La libertad pertenece a la persona porque es condición
propia de su valor absoluto. Recuérdese la expresión de Manuel Azaña: “la
libertad no hace felices a los hombres, la libertad los hace hombres.”
La libertad no es incondicional porque no puede esgrimirse en forma
exclusiva frente a los demás. Siempre encontrará limitaciones jurídicamente
justificadas por razón de la convivencia social y el deber de fraternidad. Así la
enmarcó la Declaración francesa de 1789: “la libertad es el poder que
pertenece al hombre de hacer todo lo que no dañe a los derechos de los
demás”.
La igualdad que reconoce la Constitución no está basada en la realidad
empírica porque la norma suprema no puede ordenar la naturaleza de las
cosas, que de hecho son materialmente desiguales. Se sustenta en la
estimativa jurídica: igualdad ante la ley y repudio de cualquier discriminación
injusta o irrazonable. El principio tiene raíces francesas (artículo 6° de la
Declaración) y es condición básica para el ejercicio de los derechos
económicos, sociales y culturales. La desigualdad educativa es causa principal
de las demás desigualdades.
El sistema constitucional no sólo reconoce el principio de igualdad formal
ante el Derecho. También contiene disposiciones que lo promueven al
entenderse conectado con la solidaridad o fraternidad y la enunciación de los
indicados derechos humanos sociales, económicos y culturales.
La aplicación del principio de igualdad importa el tratamiento semejante
a los idénticos y la posibilidad de tratamiento diferente a los distintos. Ese
principio
jurídico
significa
tanto
uniformidad
(progresión
aritmética)
y
proporcionalidad (progresión geométrica). El acierto en el manejo de tales
ecuaciones descansa en el criterio que sea capaz de medir con la vara de lo
justo todo trato dispensado por la ley, el administrador o el juez a la persona.
La Constitución ideal aspira a realizar sus fines en el sostenimiento del
equilibrio inestable de la libertad y la igualdad. Cuestión de relativismo político.
3. LA CONSTITUCIÓN SOBERANA
“Solo hay Constitución, allí donde existe la
soberanía de las leyes.”
Aristóteles
Es evidente que en el Estado constitucional la fuente del Estado mismo es el
pueblo. Esta aserción, que hoy parece obvia e indiscutible, no alcanzó forma
sino hasta muy avanzado el tiempo histórico de la humanidad. La comprensión
de que la sociedad disponía de dominio y posesión sobre sí misma sólo fue
viable cuando hubo de liquidarse el absolutismo. El Estado totalitario de
nuestro tiempo aún discrepa de cuál sea el fundamento legítimo del poder y,
desde luego, el modelo político en que lo ejerce.
La transferencia de la noción del Estado absoluto al democrático se
produjo cuando el soberano pueblo reemplazó al soberano rey. En el debido
instante en que se hizo sentir la existencia de una “voluntad general”, como la
teorizó Rousseau, sublevando su pensamiento a las lucubraciones de filósofos
que, como bien se ha dicho, pretendieron justificar la fuerza arbitraria “en las
mallas finísimas de su dialéctica” (Sánchez Viamonte).
En el Preámbulo de la Constitución de Bayona el rey reconoce la
existencia de un pacto con el pueblo, por lo que no simplemente se siente
investido del poder por principio divino. En igual forma lo establece la de Cádiz
“por la gracia de Dios y la Constitución”, siendo más completa al decir en el
artículo 3 que la soberanía reside esencialmente en la Nación.
Los constituyentes de 1824 reconocen la soberanía del pueblo al
determinar que se encuentran congregados “cumpliendo con sus deseos y uso
de sus soberanos derechos” y lo establecen expresamente en el primer
artículo: “El pueblo de la República Federal de Centro América es soberano e
independiente.” En el artículo 2° dispone que “es esencialmente soberano y su
primer objeto la conservación de la libertad, igualdad, seguridad y propiedad.”
La Constitución del Estado de Guatemala de 1825 reconoce también la
soberanía del pueblo. En el Preámbulo, al decir que actúan “autorizados plena
y legalmente por nuestros comitentes.” Define, en el artículo 5°, con claros
términos: “ningún individuo, ninguna reunión parcial de ciudadanos, ninguna
fracción del pueblo puede atribuirse la soberanía, que reside en la
universalidad de los ciudadanos del Estado.”
El Acta Constitutiva de 1851 dejó en vigor la Declaración de la Asamblea
constituyente de 5 de diciembre de 1839, que contiene la llamada Ley de
Garantías, en la que se dice con claridad que todo poder reside originalmente
en el pueblo (artículo 5°)
Esta Declaración, no obstante reconocer la base popular de la
soberanía, establece asimismo límites superiores a dicha voluntad, como lo
determinaba el artículo 6° de la Sección 1:
“El poder del pueblo tiene por límites naturales los principios derivados de la
recta razón; y por objeto la conservación de la vida, honor, libertad,
propiedades y derechos legítimamente adquiridos, o que en adelante
puedan adquirir los individuos de la sociedad; así también, como el bienestar
común, por la conservación de las buenas costumbres, la represión de los
vicios, el castigo de los crímenes, el mantenimiento y decoro del culto
heredado de nuestros padres, la educación de la juventud, el premio del
mérito, y el fomento de las ciencias, artes, agricultura, industria, comercio y
navegación.”
Tan segura de sí, de su justicia y de su carácter ordenador, propio del
Derecho Natural, en el artículo 7° marcaba limitaciones al propio pueblo y al
poder constituyente:
“El pueblo del Estado, en toda la plenitud de su soberanía, sólo tiene poder
para hacer lo que es justo y conveniente para el bien de todos, y de ningún
modo para obrar contra los fines sociales; menos pueden hacerlo los
Representantes que autoriza para establecer las leyes, ni los funcionarios o
magistrados creados para ejecutarlas.”
La Constitución de 1879 dice que todo poder reside originalmente en la
Nación (artículo 17) La de 1945, reconoce que la soberanía radica en el pueblo
(artículo 2) Esta es la forma que se sigue en la Constitución de 1956. La
Constitución de 1965, modificó la redacción al determinar en el primer artículo
con mayor claridad: “Ninguna persona, grupo o entidad puede arrogarse la
soberanía de la Nación.”
La Constitución Política de 1985 contiene en el Preámbulo el mismo
reconocimiento de soberanía popular, iniciando, igual que la estadounidense,
con el pronombre “Nosotros”, quienes acreditan su condición como “los
representantes del pueblo de Guatemala, electos libre y democráticamente”
Agregan el elemento vincular con las generaciones precedentes afirmando:
“inspirados en los ideales de nuestros antepasados y recogiendo nuestras
tradiciones y nuestra herencia cultural” El concepto de la soberanía popular
queda consolidado preceptivamente en los artículos 141 y 152.
4. LA CONSTITUCIÓN DEMOCRATICA
“El país que abrigue la democracia ideal no ha sido aún descubierto,
pero la fe en su existencia ha sobrevivido a muchas decepciones”
Jaime Bryce
Usualmente llamamos Carta Magna a la Constitución, quizás sin tener en
cuenta que hay diferencias históricas entre las cartas y las constituciones.
Aquellas eran otorgadas por los gobernantes, aunque fueran extendidas bajo
presión, pero, en todo caso, reteniendo la pretensión del poder. En cambio, las
constituciones, surgidas de abajo, eran producto de la soberanía popular. De
suerte que la democracia que formalizan los textos no es otra cosa más que el
producto coherente de su propio origen. Por eso se ha dicho que la verdadera
revolución francesa no se inscribe cuando el pueblo se tomó la Bastilla sino
cuando los Estados Generales, que eran su representación, resolvieron en
fecha anterior que debían decretar una Constitución.
En realidad ni la democracia ni la república fueron lo novedoso, en tanto
que sus ensayos se remontan a las épocas clásicas de griegos y romanos. El
acto significativo de la modernidad política se encuentra en la garantía que
implicó el constitucionalismo. La sustancia se halla tanto en su contenido como
en la legitimidad de su promulgación.
De los grandes pilares que construyeron el concepto democrático, dos
tienen, en su respectiva distancia, vigencia política. Pericles, en 431, definía:
“Se llama democracia a nuestra constitución porque el poder está depositado
no en manos de una minoría sino en las de todo el pueblo.” Varios siglos
después el presidente Lincoln consolidó su sentido en su inmortal Oración:
“gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.”
La legitimidad consiste además de la integración del cuerpo
constituyente por medio de una elección libre y competida y en la amplia
participación del electorado y en la formación de una conciencia nacional
favorable a la Constitución. Incluso quienes estuvieron al margen de su
elaboración admitieron su autoridad legislativa en el contexto de los Acuerdos
de Paz. El texto es legítimo por su origen y también legitimado por la propia
defensa constitucional que se manifestó en mayo de 1993 por la sociedad civil
que repudió su ruptura y logró su inmediata rehabilitación.
El carácter democrático de la Ley Fundamental se ha hecho sentir
porque ha sido aplicada desde su promulgación reivindicando su naturaleza de
norma jurídica imperativa sobre el concepto tradicional de simple enunciado
inspirador y programático. Asimismo, por la adhesión que han extendido los
habitantes en su constante invocación contra abusos del poder público y por el
efecto reparador que en general se atribuye a las garantías: a) de amparo
contra actos de arbitrariedad; y b) de acción contra la inconstitucionalidad de
normas.
En lo sustantivo también es democrática en tanto que el valor político
fundamental que la justifica, esto es, la dignidad de la persona, descansa en su
potestad de autogobierno que ejerce de manera directa o de forma
representativa. Sustentada la soberanía en la nación y no en el gobernante,
está en su esencia que el poder se atribuye por sufragio directo para la
integración de los órganos legislativo y ejecutivo y las corporaciones
municipales; de forma indirecta o delegada, en los otros casos. La consulta
popular prevista en el artículo 173 es una de esas maneras de la democracia
directa o pura.
Se hace notar en lo funcional: separación e independencia de los
órganos supremos del Estado (Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Constitucional y
Electoral) y la autonomía o descentralización máxima de entes estatales (Junta
Monetaria, Banco de Guatemala, Universidad de San Carlos, Seguro Social,
etc.) y en la real democracia descentralizada y pluralista (reconociendo y
estimulando formaciones sociales como partidos y asociaciones, sindicatos,
consejos de desarrollo, comisiones de postulación). Además en la eficacia de
principios vinculados con la voluntad popular: razón de la mayoría y tutela de
las minorías.
El pluralismo es otra de las expresiones de la clave democrática de la
Constitución. En tal sentido presupone el ejercicio de las libertades públicas; el
debate amplio y libre sobre las cuestiones esenciales del país; las garantías a
la libre expresión electoral y los derechos a la elegibilidad; y la progresiva
concreción de los enunciados económicos, sociales y culturales que contiene.
Los resguardos de la democracia también figuran en el texto, entre ellos
la necesidad del Estado de Derecho, o de supremacía de la ley, en que los
actos del poder están sujetos a control, tanto por la interacción orgánica del
régimen semiparlamentario como por la existencia de una jurisdicción privativa
que caracteriza al Estado constitucional de la posguerra. Aun más, por
mandato del artículo 46 y por la suscripción del Pacto de San José, los
derechos humanos tienen la protección de la jurisdicción internacional en los
casos en que la vía interna haya sido agotada infructuosamente.
La impronta democrática que contiene la Constitución no puede agotarse
simplemente en que sus autoridades acceden por procedimientos legítimos. Es
algo más. Implica que tales mandatarios interpretan un mensaje portador de los
valores sustentados, primero, en un orden natural y, luego, codificados en la
Constitución. Éstos que el Preámbulo atribuye al espíritu y la moral de la nación
recogida de nuestras tradiciones y herencia cultural. Vale decir, que de las
diversas acepciones que de la democracia se formulan, la guatemalteca ha
optado por la que afirma la primacía de la persona humana como sujeto y fin
del orden social y reconoce a la familia como sustrato fundamental.
5. LA CONSTITUCIÓN NACIONAL
“El pueblo cultural que en sí es políticamente amorfo se convierte en nación
cuando la conciencia de pertenecer al conjunto llega a transformarse en una
conexión de voluntad política” Herman Heller
Guatemala es un Estado de ciudadanos; de ciudadanos que pertenecen a una
sociedad plural. Dice bien Giorgio Del Vecchio que la realidad del Estado se
hace patente por medio de las “infinitas articulaciones de nuestra vida social.”
En tiempos antiguos el Estado se encarnaba en el sujeto que detentaba
el poder absoluto. Con la evolución jurídica la explicación se torna más
compleja y progresivamente representativa, hasta llegar a la concepción actual
que afina la idea de que el Estado lo constituye la sociedad general incluyente
en sentido de comunidad total. Tendríamos que repasar desde los tiempos
remotos de las primeras agrupaciones humanas, en las que de modo
espontáneo surgían formas de estructura política y normativa, fundadas en la
costumbre, hasta las posteriormente asentadas en la razón. Así pasaríamos
revista a los antecedentes de reivindicación del pueblo como sujeto activo
creador de las instituciones y, a
la vez, titular de la seguridad que las
inspiraron. El proceso cultural es de largo recorrido y de penosas luchas para
concretar los conceptos políticos. Lo resumió el genio de pensadores egregios
y lo materializaron, en diversas formas, grandes acontecimientos mundiales
como las revoluciones inglesa, norteamericana, francesa y soviética.
El Estado surgió de la dinámica social, imponiéndose como necesidad
de coherencia de los individuos agrupados políticamente, primero, por fines de
seguridad interna y externa y, luego, ampliados al bien común. Los elementos
que conforman el Estado son virtuales, pero hay uno que es radical: el pueblo
constituido en una nación o conjunto de naciones vinculadas por un fuerte lazo
de solidaridad. Quizás haya sido Renán quien mejor señaló esa voluntad
histórica de vivir juntos diciéndonos que “la nación está formada más por los
muertos que por los vivos.”
Cicerón encontró el origen natural del Estado en el instinto social de
seres humanos reunidos por el consentimiento a la ley y asociados para el bien
común. De ahí que un Estado que no postula ni garantiza la equidad, la
igualdad y la no-discriminación carece de la base unitiva que lo justifica y
fortalece.
En esta materia, el constitucionalismo guatemalteco había caminado
lento y moroso en el reconocimiento de la entidad plural que conforma el
Estado. Desde los primeros enunciados formalistas a los preceptos vigentes,
hay un trecho significativo y son viables las posibilidades de ampliación.
Es posible que los artículos 3º de la Sección 2 de la Declaración
constitucional de 1839, 83 de la Constitución de 1945, 110 de la Constitución
de 1956 y también 110 de la Constitución de 1965, se hayan sustentado en
criterios altruistas de sus actores, aunque su involución es palmaria. Los
criterios paternalistas que dominaron su redacción parecen apoyarse en la vieja
antropología de corte vertical y asimilista que el último texto admitía fríamente:
“El Estado fomentará una política que tienda al mejoramiento socio-económico
de los grupos indígenas para su integración a la cultura nacional.”
No es tiempo ya de ese
indigenismo paternalista, puesto que es
fundamental el reconocimiento de la capacidad de los pueblos para decidir y
construir su propio destino. No es válido ahora que un sector dominante piense
en tercera persona lo que concierne a la primera. Resulta paradojal que a la
mayoría se le nomine “grupos” y que se proclame una cultura que sin la
impronta autóctona carece de sentido. La antropología crítica abre las
posibilidades del desarrollo social, liberador del ser humano y portador de la
justicia.
La Constitución Política de 1985 contiene diferentes disposiciones en
orden al reconocimiento de la identidad cultural y los derechos de los
indígenas, aunque no lograra precisar el alcance “pueblos” y aún mantenga el
restringido de “grupos”. No obstante, la noción “comunidades” puede
interpretarse en sentido extensivo. Comparando con los preceptos anteriores,
el avance se encuentra en su mayor desarrollo puntual: artículos 66 al 70. De
modo general, en el Preámbulo y los artículos 4° y 58 a 65.
Las posibilidades expansivas pueden ser ilimitadas vía el artículo 46 que
reconoce la superioridad de los acuerdos internacionales en materia de
derechos humanos sobre el orden interno. Para el caso, la Corte de
Constitucionalidad encontró compatible el Convenio 169 sobre Pueblos
Indígenas y Tribales en Países Independientes. El artículo 44 que permite la
incorporación al plexo constitucional de los derechos humanos que no hubieran
sido listados en el texto. Además, porque existe mandato en el artículo 70 para
el desarrollo legislativo de la sección de Comunidades Indígenas de la
Constitución y que es todavía una asignatura pendiente que desafía la
imaginación de la clase política y la sociedad civil. Aun más: cabe esperar que
la jurisprudencia abra mayores espacios de equidad social.
Afirmar la existencia de una sociedad auténticamente plural impide que
sector social alguno pretenda distinguirse por negar las culturas ajenas ni por
su pretensión al predominio. La coexistencia cultural y étnica tiene la
importancia de la diversidad en la unidad de la Nación. La riqueza y la
polivalencia cultural de un país son válidas precisamente en tanto constituyen
una experiencia de fraternidad. Esa pluriculturalidad no es dispersión, sino, por
lo contrario, base de la creatividad humana que da significado a ser individual –
de todos uno— para emprender en conjunto la tarea del bien común.
6. LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
“Nada es más engañoso ni apareja mayores peligros que la pretensión
de simplificar el gobierno. Los gobiernos más simples son los
despotismos” Daniel Webster
Clave del orden constitucional fue la delimitación del poder absoluto por el
Derecho, que de sus formas rudimentarias –concentrado en la persona del
caudillo militar y sacerdotal— adquirió las complejidades que anota el Estado
moderno. Quizás esta transportación del mando perfilado por la costumbre a su
diseño conceptual tenga en Montesquieu a su teórico más preclaro. De ahí
que haya sido virtud del pensamiento político la capacidad de imaginar un
Estado con órganos característicos que por exclusión de otros fuesen garantía
moderadora, pues, según lo apunta Janet, “En una Constitución libre el poder
contiene al poder”. Consecuente con la teoría surgió la praxis constitucional
que pudo definir los instrumentos de gobierno, su integración, funciones y
competencias. Puede hablarse así de una estructura del Estado.
La arquitectura constitucional de Guatemala se ha modificado durante
los últimos sesenta años. El medio siglo registra, de manera enunciativa, cinco
etapas, más o menos, caracterizadas en sus textos jurídico-políticos, a saber:
I) La Constitución de 1945 estableció el sistema de tres poderes,
llamados organismos, siendo los clásicos: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Los
dos primeros formados por voto universal y directo. El Presidente de la
República no podría ser reelecto sino después de pasados dos periodos de
haber cesado en el ejercicio de la presidencia. Los diputados podrían serlo
después de pasado un periodo de cuatro años. El sistema fue definido como
“semiparlamentario” porque coexistía el presidencialismo con la posibilidad de
la interpelación de los ministros por el Congreso. Además, estableció el
funcionamiento de los entes autónomos del Estado, tales las municipalidades,
también integradas por sufragio popular; la universidad de San Carlos, cuyas
autoridades académicas son elegidas por un complejo y eficiente sistema
trilateral formado por docentes, estudiantes y profesionales colegiados; y el
Tribunal y Contraloría de Cuentas. El desarrollo legislativo posterior estableció
entes tan importantes como el Banco Central o Banco de Guatemala y el
Seguro Social. Esta constitución creó dos figuras militares que produjeron
resultados desestabilizadores: el Consejo Superior de la Defensa y el Jefe de
las Fuerzas Armadas.
II) La Constitución de 1956 mantuvo el sistema de los tres poderes
clásicos, también llamados organismos, con similar forma de integración. Es
decir, por sufragio universal y directo los dos primeros. Persistió el principio de
no reelección inmediata del Presidente de la República, pero reconoció esa
posibilidad para los diputados. Igual mantuvo el sistema semiparlamentario.
Reguló los entes autónomos, tales como la universidad de San Carlos, con la
novedad que estableció un porcentaje cautivo del presupuesto como
asignación privativa para la máxima casa de estudios. La legislación ordinaria
conservó el régimen autónomo de la banca central, la seguridad social, el
tribunal de cuentas y las municipalidades. Asimismo tuvo autonomía formal el
Tribunal Electoral.
III) La Constitución de 1965 determinó los tres órganos principales del
poder:
Legislativo,
Ejecutivo
y
Judicial.
La
mayor
novedad
fue
el
restablecimiento del cargo de vicepresidente de la República electo en planilla
con el presidente. Proscribió en forma total la reelección presidencial y redujo el
periodo a cuatro años. Restauró el Consejo de Estado como órgano corporativo
con funciones netamente asesoras. Respetó las autonomías anteriores y reguló
más explícitamente las funciones del Ministerio Público. En el aspecto de la
administración de justicia estableció una
Corte de Constitucionalidad, cuya
formación no era permanente sino eventual, esto es, ante alguna demanda de
inconstitucionalidad de las leyes, que en tres lustros sólo conoció de cinco
asuntos.
IV) Los gobiernos militares surgidos del golpe producido el 23 de marzo
de 1982 se autorregularon por un Estatuto Fundamental de Gobierno.
Concentraron en uno los poderes ejecutivos y legislativos y se reservaron la
designación de los miembros del organismo judicial. El primero introdujo como
sistema de cuasi control un Consejo de Estado de tipo corporativo.
V) La Constitución promulgada en 1985 y que entró en vigencia en enero
de 1986 estableció cinco órganos: los tres tradicionales y dos nuevos: la Corte
de
Constitucionalidad
y
el
Tribunal
Supremo
Electoral.
Ambos
con
características de órganos constitucionales del Estado que gozan de
independencia y con potestades supremas no revisables por otro poder.
Continuó el sistema semiparlamentario, se proscribió la reelección presidencial
y el periodo quedó en cinco años (modificado a cuatro por reforma
constitucional de 1993). Mantuvo el cargo de Vicepresidente de la República.
La Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Supremo Electoral se integran por
medio de listas propuestas por comisiones de postulación independientes. La
Corte de Constitucionalidad por un mecanismo de designaciones de los
organismos legislativo, ejecutivo y judicial, la asamblea del Colegio de
Abogados y Notarios y el Consejo Superior Universitario de San Carlos. Otra
institución novedosa es la del Procurador de Derechos Humanos, electo de una
terna propuesta por la correspondiente comisión del Congreso de la República.
Se reguló lo relativo a los entes autónomos tales como los ya señalados:
municipalidades, Seguro Social, Junta Monetaria, Confederación Deportiva y
Comité Olímpico, Contraloría de Cuentas y Ministerio Público. Se estableció la
Procuraduría General de la Nación separada del último.
7. LA CONSTITUCIÓN PARTIDARIA
“… concepto que de los partidos políticos se tiene en el Estado
moderno … el carácter de los partidos políticos, que son medios para
determinar la política nacional (Constitución italiana), concurren a la
formación de la voluntad política del pueblo (Constitución alemana
federal), voluntad política y del sufragio (Constitución francesa),
expresan el pluralismo político, concurren a la formación y
manifestación de la voluntad popular y son instrumento fundamental
para la participación política (Constitución española) [Sentencia C.C.
19/10/1990, Expediente 280-90, Gaceta XVIII]
Los partidos políticos como tales no habían sido objeto de regulación de orden
constitucional hasta el Decreto 17 de la Junta Revolucionaria de Gobierno,
cuerpo normativo que, por su naturaleza, tuvo alcances constituyentes,
definiendo los Principios Fundamentales de la Revolución. En su apartado VIII
proclama el reconocimiento constitucional de los partidos políticos de tendencia
democrática, organizados conforme la ley.
La Constitución de 1945, en su artículo 32, aparte del reconocimiento
clásico liberal del derecho de asociación, menciona con sentido prohibitivo a las
organizaciones políticas de carácter internacional o extranjero. En el artículo 33
se preceptúa el derecho ciudadano de organizarse en partidos políticos, que
deberían inscribirse de conformidad con la ley electoral.
La primera vez que se regula de manera más completa a los partidos
políticos ocurre en la Constitución de 1956, la que en su artículo 23 dispone la
libre formación y funcionamiento de partidos políticos “que se normen por los
principios democráticos”. En el mismo precepto prohíbe expresamente todas
aquellas entidades “que propugnen la ideología comunista o cualquier otro
sistema totalitario”. El artículo 24 los define como “instituciones de derecho
público” y dispone que su existencia y funcionamiento estarían garantizadas
por la Constitución. Remite a la ley la determinación del número de afiliados
necesario para su fundación y las demás cuestiones de organización y
funcionamiento.
La más importante y fundamental disposición de esa Carta fue la
concesión de exclusividad a los partidos políticos para la inscripción de
candidatos a Presidente de la República y Diputados (artículo 25) Esta norma
puede ser considerada como la verdadera llave de la institucionalización de los
partidos políticos como instrumento necesario para el acceso a los centros
principales de poder político. No obstante los cuestionamiento de que ha sido
objeto, su persistencia por medio siglo consolidó el concepto jurídico de los
partidos políticos, aun cuando la realidad sociológica no los haya logrado
afianzar como formaciones ideológicas habida cuenta la extinción de varios
partidos históricos.
El Capítulo de Partidos Políticos de la Constitución de 1956 regula
cuestiones que habían sido objeto de la ley ordinaria. Así se prohibió el trato
preferente del Estado a partido político alguno, dejando abierta la posibilidad de
que la ley electoral reconociera “facilidades generales “ a
todos por igual
(artículo 26), declara punible cualquier forma de coacción contra los
ciudadanos, tanto para ingresar como para separarse de los partidos, y
prohibió a los funcionarios del Organismo Judicial formar parte de los cuerpos
directivos de los partidos políticos (artículo 27). También prohibió a los partidos
cualquier forma de propaganda a favor de la reelección presidencial o de
prolongar el término para el ejercicio de la Presidencia de la República (artículo
28).
La Constitución de 1965 mantuvo el reconocimiento a los partidos
políticos, remitió a la Ley para el desarrollo de la institución y mantuvo su
monopolio para la inscripción de candidatos a Presidente y Vicepresidente de
la República y diputados. Introdujo una nueva restricción, que tuvo la posible
intención de institucionalizar una especie de bipartidismo (o a lo sumo, tres
organizaciones) al ordenar que para la inscripción sería necesaria una afiliación
mínima de 50 000 afiliados, de los cuales el 20% debería ser de alfabetos. Esta
Constitución reconoció carácter de ley constitucional a la Electoral, con lo cual
garantizó la dificultad de su reforma.
La Constitución de 1985, no obstante haber sido redactada por una
constituyente más plural y con representación de diversas corrientes políticas,
sesgó hacia la Ley Electoral y de Partidos Políticos “todo lo relativo al ejercicio
del sufragio, los derechos políticos, organizaciones políticas, autoridades y
órganos electorales y proceso electoral” (artículo 223). Preservó el monopolio
de los partidos para la inscripción de los candidatos Presidente y
Vicepresidente de la República y diputados. La ley vigente establece un
sistema de afiliación mínima de los partidos políticos con relación a un
porcentaje
de
la
población
que,
en
términos
comparados,
resulta
sensiblemente más baja que la establecida en la Constitución anterior. Como
consecuencia, es matemáticamente posible la formación de un multipartidismo
que ha sido la característica de los años de actual constitucionalismo.
8. LA CONSTITUCIÓN LIBERTARIA
Hay en la vida una forzosidad de elección y una libertad para elegir.
Vivir es sentirse fatalmente forzado a ejercitar la libertad”
José Ortega y Gasset
Parecerá extraño que la Constitución escrita más antigua del mundo, la de
Estados Unidos de América, redactada por una convención de ilustres, hubiese
omitido tan a la ligera una lista de derechos fundamentales que conciernen a la
libertad misma de la persona. Tan notoria fue su ausencia, que fuertes
corrientes de opinión, durante la campaña para su ratificación, tomaron ese
punto como motivo para condicionar la sanción popular del texto. Los ex
colonos fueron seres prácticos, habituados a vivir la realidad, por lo que, no
obstante su confianza en la sabiduría de los constituyentes, preferían que las
cosas quedaran claras. Era cierto que los derechos del hombre son “verdades
evidentes” y que así lo había proclamado la Declaración de Independencia (“la
vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad”), pero mejor sería asegurarlos por
escrito, por lo que se impuso la necesidad de enmendar la Constitución a corto
plazo.
El pueblo, en este caso, sabía que no bastaba la sensibilidad, derivada
de sus convicciones puritanas, de que sus derechos eran obvios,
porque
fueron conquistas por las que tuvo que luchar. Además de implícitos era
necesario enumerarlos en documentos, no porque los habitantes carecieran de
la intuición de sus derechos, sino porque los gobernantes son propensos a
olvidarlos. De ahí las primeras diez enmiendas, llamadas Declaración de
Derechos, aprobadas en 1791, contienen una lista de derechos y principios
jurídicos e institucionales que hacen operantes las libertades de acción y de
elección de los individuos.
En el proceso histórico de positivación de derechos humanos, la
Constitución francesa de 1791, por su influencia universal, adquiere significado
mayor al incorporar la famosa Declaración de los derechos del hombre y del
ciudadano (1789) a su contenido normativo. Encabezando el principio de
igualdad, le acompaña el reconocimiento de la libertad en sus diversas formas:
física, de acción, de conciencia, de expresión de pensamiento.
El impacto de tales revoluciones, y la tesis de la sobresaltada
Constitución de Cádiz, fue directo e inmediato en la recepción constitucional
iberoamericana. Las primeras en cuanto al reconocimiento de los derechos
civiles y políticos; la última, cancelando un sistema estamental y absoluto.
Para Guatemala, en lo que concierne a las libertades públicas será
necesario fijar atención en tres momentos constituyentes importantes: 1) la
Constitución liberal de 1879, que no obstante haber enumerado de manera
puramente formal algunos derechos, significó un cambio radical respecto del
régimen conservador suprimiendo sus matices estamentales, el voto reservado
a los rentistas y las prerrogativas eclesiales; 2) la Constitución de 1945, que
profundizó el capítulo de esos derechos y avanzó sobre los económico-sociales
que son su complemento necesario; y 3) la Constitución de 1985, que vigorizó
el valor fundamental de los derechos humanos y proveyó su tutela específica
tanto interna como internacional.
Si debe estimarse que la vigencia del nuevo orden constitucional
inauguró el proceso de recuperación democrática, la preocupación del sistema
no estuvo sólo en la proclamación de los derechos humanos, en particular los
fundamentales que habían sufrido el menoscabo de la represión y el conflicto,
sino de avanzar en su enunciación (se amplió su listado) y quedó abierto para
la incorporación de los derechos implícitos no enumerados. Se crearon
instituciones fuertes para protegerlos (la Comisión y el Procurador de los
Derechos Humanos) y la Corte de Constitucionalidad. Los instrumentos
procesales de la justicia constitucional se hicieron más expeditos y accesibles y
se dotó a la jurisprudencia específica de fuerza normativa. De suma
importancia y de resultados efectivos, el artículo 46 estableció que en materia
de derechos humanos prevalecían sobre el derecho interno los convenios y
tratados internacionales aceptados y ratificados por Guatemala.
En resumen, la protección de la libertad tiene en la Constitución su
máximo reconocimiento, tanto por la enumeración amplia pero no exhaustiva
de los derechos, como por la mecánica prevista para protegerlos y hacerlos
viables. El enunciado formal necesita de condiciones para su efectividad.
Cuestión del progreso político y jurídico que el marco constitucional permite y
estimula.
En lo jurisdiccional habrá de tenerse en cuenta las diversas nociones de
la libertad: indistintamente la Constitución lo incorpora como valor superior,
principio constitucional y derecho fundamental. Asimismo, que se enfoca desde
diversas perspectivas: material, moral, jurídica, social y práctica (Alfonso Ruiz
Miguel)
En lo político, la libertad deberá ser abordada en su enunciado
intrínseco o filosófico y en su posibilidad real, modificable hacia lo propicio y
estimulante. Asimismo, en su equilibrio respecto de otro principio coetáneo e
indisoluble: la igualdad. Aquí, aun cuando algunas ideologías extreman su
supuesta contradicción, la síntesis que sostiene Peces Barba las identifica:
libertad para ser igual, o igualdad para ser libre.
9. LA CONSTITUCIÓN SOCIAL
“La justicia social es una corrección de la igualdad abstracta bajo el
criterio de que la libertad entre desiguales conduce a la injusticia”
Rodrigo Borja
La evolución del Estado de Derecho registra las palpitaciones históricas que
grandes acontecimientos impulsaron. Desde aquellos tiempos que la sociedad
decidió someter el poder a la ley hasta los actuales que somete la ley a la
justicia. Pérez Luño lo esquematiza con la sencillez del docto verdadero: los
sistemas han sido sucesivamente: a) liberal; b) social; y c) constitucional. A
estas etapas corresponden: a) libertades individuales; b) derechos económicos,
sociales y culturales; y c) derechos humanos de tercera generación (a la paz, al
desarrollo, al medio ambiente, etc.)
La percepción de que el enunciado de los derechos públicos subjetivos,
de primera generación, no sería suficiente para afirmar la dignidad humana
hizo surgir la inquietud por delinear las condiciones necesarias para su
efectividad. El énfasis del principio de igualdad se debe a esa reflexión
interrogativa: “¿Libertad para morirse de hambre?”
Respuesta política y jurídica habría de obtenerse de la ponderación, por
un lado, ética y, por el otro, pragmática del equilibrio social. Por lo primero, la
conciencia humana de que la libertad individual debe tener carácter solidario;
por lo segundo, que la miseria puede ser explosiva y expansiva. En todo caso,
la inequidad es contraria a los fines del Estado y a la estabilidad social.
La revolución liberal-burguesa produjo la ruptura del despotismo y
proclamó los derechos individuales contra la omnipotencia del Estado. Los
cambios sociales que produjo (en especial la transferencia del campo a la urbe,
la eclosión proletaria de la industrialización, y la formación de clases medias
emergentes) precipitaron la ampliación del cuadro de aquellos derechos del
individuo y los límites de su autonomía de voluntad. Se hizo sentir la demanda
de protección y estímulo para materializar la libertad.
El segundo gran paso del constitucionalismo lo inician los códigos
políticos de México (1917), alemán de Weimar (1919) y lo siguen en la
posguerra mundial las constituciones francesa (1946), italiana (1947) y
alemana de Bonn (1949) que por primera vez instituye el Estado Social.
Guatemala había adelantado en el mismo sentido. Las reformas de 1921
(régimen unionista) introdujeron normas tutelares del trabajo y el derecho de
huelga. La Constitución de 1945, producto de la revolución de octubre, que
definió con claridad el cauce del Estado Social, en particular regulando con
amplitud, en el capítulo de garantías sociales, los derechos del trabajo, la
sindicalización, la huelga, la seguridad social, y otros de suma importancia.
Prestigio de espíritu visionario fue el Decreto 76 de 14 de diciembre de 1839,
Declaración de los Derechos del Estado y sus Habitantes, que, en el marco del
régimen conservador y recogiendo principios del Derecho Natural, tuvo el
avance de plasmar el artículo 3º de la Sección 2 que por si mismo explica su
valioso contenido en cuanto a reconocer la igualdad; el equilibrio social; la
tutela al débil frente al fuerte; la protección legal de los indígenas con fines a su
educación y de “evitar que sean defraudados de lo mejor que les pertenece en
común o en particular y que no sean molestados en aquellos usos y habitudes
aprendidos de sus mayores.”
Las constituciones del Estado contemporáneo han regulado, con mayor
o menor alcance y extensión, estos derechos económicos, sociales y
culturales, llamados de segunda generación, respondiendo a corrientes de
presión popular sustentadas en la necesidad de ampliar los derechos
fundamentales de su mero ámbito individual; en la conveniencia de legitimar la
intervención del Estado; de posibilitar la redistribución de los beneficios de la
riqueza; facilitar la participación de los habitantes en la organización estatal y,
en síntesis, hacer más accesible el principio jurídico de igualdad.
La enumeración de tales derechos a prestaciones del Estado es casi
ilimitada, pues depende de las prioridades y alternativas políticas que los
habitantes logran extraerle al sistema. Así pueden anotarse los que protegen
diversos grupos sociales: niños, jóvenes, ancianos, mujeres, débiles físicos y
psíquicos, familia, indígenas, campesinos, trabajadores. Los que se catalogan
por materia: salud, educación, cultura, trabajo, recreación, previsión social,
cooperativismo, seguridad social, protección de minorías, identidad cultural,
patrimonio cultural, protección del medio ambiente, etc.
La Constitución de 1985 contiene normas protectoras o de apoyo a los
sectores de menores recursos y que por su debilidad relativa merecen la
solidaridad de la nación. Proclama el predominio del interés de la mayoría.
Estas conquistas normativas por ahora no han alcanzado en forma
universal la naturaleza de los derechos públicos subjetivos, oponibles contra
cualquiera y exigibles al Estado, incluso por vía de la coerción. Aunque algunos
de ellos se despojan de su carácter programático y pueden madurar hasta
lograr su plena exigibilidad, otros aún están al pendiente de su positivación
legislativa o de su materialización política. Algunos autores pesimistas los han
inscrito en el “Catálogo de Ilusiones”. Sin embargo, las corrientes actuales los
admiten como preceptivos en cuanto orientan y delimitan la acción del
legislador. Generalmente la exigencia de efectividad de estos derechos deviene
de omisiones políticas, por lo que en algunos países se ha mencionado la
posibilidad de instar a la justicia constitucional que ordene su cumplimiento.
Podría ocurrir que las Cortes resuelvan, en principio, interpretando su claro
sentido orientador, y, según proceda, emitiendo una sentencia apelativa o de
recomendación o una sentencia aditiva.
10. LA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA
“Una doctrina de economía política debe incluir una interpretación del bien
público basada en una concepción de la justicia”
John Rawls
Es curioso que las constituciones, por lo general, carezcan de un capítulo
especial que determine las bases puntuales del régimen económico. Es
probable que tal omisión quiera resaltar la naturaleza flexible de la política
económica de los diferentes equipos de gobierno que se sucedan en el orden
democrático. De suerte que, tratándose de materia altamente sensible en la
contienda electoral, habría sido decisión del constituyente dejarla librada a la
preferencia del pueblo soberano en cuanto adhesión a determinado programa
de los sometidos a su elección.
Hay, no obstante, ciertos principios que implican un posicionamiento
respecto de las principales corrientes de ideología económica. Éstas, por definir
el curso del modelo de Estado a escoger, se encuentran determinadas en los
preceptos constitucionales. Así los capitalistas, liberales, dirigistas o totalitarios
se instituyen en el esquema propio de la organización estatal. Fijadas estas
bases a título de supremacía ordenadora, el juego de las preferencias
programáticas, esto es, el mayor o menor énfasis que los partidos decidan
aplicar sobre la economía, queda sometido a la decisión de su electorado. La
ingeniería constituyente ha operado construyendo los cimientos del sistema
político-económico de Estado; vistas y acabados, serán cuestiones de gusto de
los votantes, volátiles como suelen ser.
Otra de las cuestiones que plantea el régimen económico constitucional
reside en la lógica consecutiva de los enunciados de la democracia social. Es
obvio que el sentido de solidaridad humana que el constituyente trató de
incorporar en normas del deber ser, y que adquirió concreción en los preceptos
que ordenan transferir bienes de la cultura, la educación, la salud, el trabajo, la
recreación y otros a las masas, requiere un correlato de financiación. El costo
económico de la deuda social no puede obtenerse de simples postulados
propositivos. Necesitan fondos que sólo podrían venir justamente de la riqueza
social. De ahí la importancia de un régimen económico igualmente garantista.
Han existido criterios de que el desarrollo podría ser un concepto
idéntico a “crecimiento económico” y que era posible medir aquel por el
aumento del producto nacional bruto, creyéndose que sus beneficios se irían
“filtrando” de manera simple y natural a toda la sociedad. Sin embargo, se ha
visto que el crecimiento económico es solo una parte del proceso, el cual
comprende la evolución coincidente y complementaria de los aspectos sociales
y políticos de la sociedad. Abarca de esa manera todas las áreas que dan
sentido a la vida y pone énfasis en el alivio de los rigores de la pobreza. Por
otro lado, aunque el simple crecimiento no implique automáticamente desarrollo
justo; tampoco puede haberlo sin crecimiento. Es probable que esta
interpretación coincida con el espíritu de la Constitución.
El texto supremo reconoce dos elementos esenciales del capitalismo: a)
la propiedad; y b) la renta. La primera está comprendida en el capítulo de los
derechos humanos, como lo ha sido desde la proclamación francesa de 1789.
La segunda es insita del anterior y se encuentra garantizada.
Aun cuando no adjetivó la función social de la propiedad, la referencia no
era del todo indispensable, habida cuenta que otros aspectos normativos
orientan el sentido social del régimen constituido: “Estado como responsable de
la promoción del bien común” (Preámbulo); su fin supremo es la realización del
bien común (Art. 1); su deber es garantizar a los habitantes la justicia, la paz y
el desarrollo integral de la persona (Art. 2). Asimismo, que el régimen
económico y social de la República se funda en principios de justicia social (Art.
118).
La propiedad está protegida en cuanto a los requisitos necesarios que
justifiquen la expropiación y la prohibición de la confiscación y de las multas
confiscatorias. Garantiza la propiedad intelectual.
Reconoce la libertad de industria, comercio y de trabajo, salvo las
limitaciones que por motivos sociales o de interés nacional impongan las leyes.
Esta última referencia contiene una verdadera reserva legislativa, lo que
significa
que
ninguna
medida
limitativa
podría
adoptarse
si
no
es
reglamentando una ley coherente con la Constitución.
El constitucionalismo económico de la época requiere la estimación de
factores palpitantes. De esta manera, un listado de cuestiones vinculadas
podría incluir, al menos, los temas siguientes: procesos de globalización,
integración económica, internacionalización de la economía, inversión de
capitales nacionales y extranjeros, función del mercado, gestión económica
privada, intervención del Estado en la economía, planificación económica,
regulación monetaria, desarrollo rural, estímulos a la producción, procesos de
desregulación (privatización) de empresas, funcionamiento estatal de sectores
estratégicos, libertad económica, iniciativa privada, planificación, saneamiento
presupuestal
y
asignaciones
cautivas
del
gasto
público
para
entes
independientes o autónomos, nacionalización, bienes públicos y otros.
Importante es la materia tributaria, que desarrolla con cierta amplitud:
proscripción de la doble o múltiple tributación y de la de tipo confiscatorio.
Esos instrumentos de la economía mixta, la rectoría del Estado en
materia de desarrollo, y la necesaria compatibilidad entre el interés social y las
libertades individuales son cuestiones de la Constitución Económica.
11. LA CONSTITUCIÓN CULTURAL
“Cultura es la herencia social utilizada, revivida y modificada”
Luis Recaséns Siches
Entrar al tema del Derecho Constitucional Cultural es tanto así como iniciar un
viaje al mundo de la creatividad, rico, vasto, múltiple, inagotable. Para empezar,
delimítese el universo en dos grandes componentes: la naturaleza y la historia.
Aunque de ambos se ocupa el Estado moderno, por ahora redúzcase al
segundo, que es el producto intencional del ser humano. Obra significativa de
la inteligencia, la emoción y la voluntad de los individuos, solitarios o en
colectividad.
Las funciones necesarias de la vida social son históricas. Esto es, crean
y recrean; producen y reproducen; son legado e innovación. Este carácter
continuo e inagotable lo dibuja Ortega y Gasset reconociendo que el hombre
muere y que otras vidas suceden a la suya. Pero ese ser moral deja una
herencia de civilización que sus beneficiarios transforman para entregar a otras
generaciones. Esta obra es cultura objetivada en religión, política, técnica,
ciencia, economía, derecho, educación, arte, y así todo lo instituido. También,
lamentable, es crimen y es guerra.
Alguna vez un joven genial, Oswald Spengler, reflexionando acerca del
auge y declive de las civilizaciones teorizó que grandes contingentes humanos
estaban sujetos a enormes ciclos vitales, siendo posible describir sus etapas e,
incluso, predecir su inevitable caída. Su existencia es independiente de la de
sus pueblos, pues éstos subsisten pero aquéllas perecen. Weber le contradice,
porque no hay historias depositadas en estancos sino una sola historia
mundial. Apreciación corroborada por Jacques Pirenne, quien sostiene que
ésta es continuidad y solidaridad; lo que ha ocurrido hoy es consecuencia del
pasado y fatalmente se proyectará, para bien o para mal, en el futuro.
La importancia de la cultura como manifestación de la “humanidad del
hombre”, quien por esa sola característica la puede construir, a diferencia de
los animales que no tienen sentido histórico, no podía quedar al margen del
sistema ordenador de la conducta social, y, por ello, el constitucionalismo la
proclama, protege y estimula, en particular en cuanto se refiere a la herencia o
patrimonio cultural.
Los tratadistas españoles hablan ahora de la Constitución cultural en los
términos que se han elaborado la teoría jurídica de lo social y lo económico.
Como se sabe, antes de la Constitución mexicana y la de Weimar, los textos
regulaban la organización del Estado y las libertades individuales. La evolución
del constitucionalismo incorporó a partir de aquellos textos los derechos
humanos económico-sociales (trabajo, seguridad social, educación, etc.) Ha
seguido avanzando y se han elevado a rango supremo los derechos al goce del
patrimonio cultural y natural. Esta incorporación puede estimarse como el
reconocimiento del ejercicio del individuo sobre bienes que son parte del cultivo
de la vida y, por ello, derecho al desarrollo integral de la persona.
Las constituciones modernas establecen la tutela del Estado sobre el
patrimonio cultural. Es una esfera del intervencionismo que, en su sustancia, no
ha sido discutido ni puesto en contraste con la libertad de acción de los
individuos ni con la economía de mercado. No hay duda que en materia de
protección de dicho patrimonio se precisa la intervención directa y eficaz del
Estado, que no es otra cosa que la sociedad misma.
La Constitución cultural se perfila desde tres puntos de vista: 1)
Subjetivo. Aquí el sujeto activo de la protección es el Estado, aunque no tiene
gran relevancia precisarlo, habida cuenta que la tutela se establece propter
rem; esto es, en cuanto a los objetos mismos, por lo que aplica tanto a los
públicos como a los privados. 2) Objetivo. El listado del patrimonio cultural
comprenderá bienes históricos, culturales y artísticos. 3) Formal. Podría
resumirse
en
tres
funciones
precisas:
conservación,
promoción
y
enriquecimiento. Estas gestiones pueden efectuarse por diferentes vías, bien
sean prohibitivas con su correspondiente coacción, o estimulativas. En todo
caso, precisa de aparato administrativo, legislación apropiada y recursos
financieros suficientes.
El
constitucionalismo
cultural
se
puede
ubicar
en
los
textos
guatemaltecos desde la Constitución de 1945 en sus artículos 86 y 87; en la de
1956, en los artículos 108 al 109; en la de 1965, en los artículos 106 al 110. En
la vigente en los artículos 57 (derecho a la cultura), 58 (derecho a la identidad
cultural), 59 (la cultura como ocupación del Estado), 60 (enunciación y defensa
del
patrimonio,
normación
específica
de
los
bienes
culturales),
61
(reconocimiento implícito de derechos de solidaridad por declaratoria de
patrimonio mundial), 62 (protección de otras formas culturales como la
expresión artística, el arte popular, el folklore, y las artesanías e industrias
autóctonas, apoyo económico y promoción del arte popular y mandato de
gestión positiva), 65 (organización administrativa del sector cultural) y 66
(protección de formas culturales indígenas)
12. LA CONSTITUCIÓN AMBIENTAL
“Mirad, y ved todo el mundo, ¿veis claramente los cerros y los llanos?
Probad a verlo todo, les fue dicho, y luego lo vieron todo cuanto había en el
mundo. Y luego dieron gracias al Creador y Formador”
Popol Vuh (paleografía de Estrada Monroy)
El constitucionalismo, como se sabe, registra el proceso de incorporación de
valores y principios según hayan madurado en la sociedad para alcanzar la
categoría de derecho positivo de rango superior. De ahí que de los enunciados
liberales, que recogen los derechos humanos de primera generación,
originarios de los textos escritos históricos (Constitución estadounidense, con
sus enmiendas, y francesa), pasara al reconocimiento de los derechos
humanos económicos y sociales, llamados de segunda generación. En la
actualidad la tendencia es a constitucionalizar derechos colectivos como los
culturales, al desarrollo, a la paz y a la solidaridad. De este género serían los
que pretenden la conservación y mejoramiento del medio ambiente natural. De
manera que así como los ideólogos han elaborado la teoría de la constitución
cultural, debe agregarse ahora la que concierne a la naturaleza, o sea, la
constitución ambiental.
En ésta se eleva a rango supremo la necesidad de proteger el universo
externo de la voluntad humana. A diferencia de la cultura, que es producto
histórico, el medio ambiente preexiste al hombre, aunque, como se demuestra
empíricamente, pueda ser modificado y hasta destruido por sus beneficiarios.
Tiempos hace que la humanidad creyó que su propio crecimiento era ilimitado,
proponiéndose para subsistir el dominio de la naturaleza. Sin embargo, la
experiencia ha enseñado que ella obedece a sus propias reglas, que de no ser
respetadas conducen a su desaparición. La ecología se ha ocupado del caso.
Tratándose de un problema de regulación de conducta, lógico resulta
que ingresara a la normatividad del Estado y, en cierta medida, quedara
respaldada su intervención en cuanto su deber de proteger el interés social
sobre el que pudieran tener los individuos, en particular cuando aquél postule
derechos a la subsistencia y al bienestar de todas las generaciones. Esta
conciliación no es fácil en el Derecho y tampoco deviene tan operante para
decidir los casos concretos. Si bien el crecimiento explosivo de la población,
alterado por migraciones masivas, puede ser uno de los factores degradantes
de la naturaleza tampoco es posible desconocer que el entorno ambiental no
existe para sí mismo sino para servir a los seres humanos. La cuestión de
equilibrio radica en conciliarlos con criterio razonable. Los norteamericanos que
estuvieron entre los primeros en manifestar su preocupación por el deterioro
acelerado de los ecosistemas (y que son importantes responsables de ese
daño) no creen totalmente en la solución intervencionista en la medida en que
fuere posible delegar en los propietarios su cuidado, con el argumento que lo
harían en forma más eficiente a fin de proteger sus propios intereses.
La realidad del crecimiento acelerado de la población en las regiones
más pobres del planeta conduce a temer la destrucción del sistema natural,
que es, por razones del atraso, el principal sostén de su economía primaria.
Esta paradoja ha hecho surgir el concepto de desarrollo sustentable, que es
una noción moderna de difícil precisión. Quizás una definición bastante
aproximada la tenemos en los comentarios de Pedro Pablo Morcillo, experto
del BID, quien denota la conciliación que debe haber entre aprovechamiento y
conservación de los recursos naturales, dado que no son ilimitados pero
tampoco intocables, por lo que deben usarse para satisfacer nuestras
necesidades pero sin que ello implique destrucción y deterioro de los sistemas.
Conforme es corriente en el Derecho constitucional, estas ideas han
encontrado arraigo con antelación en Declaraciones internacionales en las que
la comunidad ha procurado recoger consensos de los enfoques jurídicos de las
diversas regiones en donde el problema haya sido tratado con especificidad.
Impulsoras de tales movimientos resultan entonces la Conferencia de
Estocolmo y de Río de Janeiro.
En lo positivo, la Constitución contiene disposiciones protectoras del
patrimonio natural en los artículos 64, 119 inciso c), 125, 126, 127 y 128. De
forma indirecta, pero válida para los efectos de interpretación, en el Preámbulo
y en los artículos 1° y 2°. La Corte de Constitucionalidad se ha ocupado en
diversas oportunidades del asunto, afirmando en su jurisprudencia cuestiones
sustanciales. Por ejemplo: “...el desarrollo sostenible (...) debe entenderse
comprendido en el patrimonio natural de la Nación tutelado por el artículo 64
constitucional. De idéntica manera como existe regulación de interés social
sobre el patrimonio cultural también la preocupación del constituyente ha
cubierto el acervo natural de los habitantes del país. En ambos casos, el
principio de dominio eminente del Estado tiende a proteger una riqueza que
pertenece a las diferentes generaciones guatemaltecas y, por ello, es viable su
regulación legal y administrativa con fines a su preservación, protección,
conservación y restablecimiento.” [Expedientes 575-98 y 1186-2000]
El Derecho Ambiental en Guatemala ha evolucionado desde un tímido
enfoque hasta la inteligencia actual de que se trata de un tema de relieve
mayor, en el que se justifica la intervención del Estado como representación
jurídica de la sociedad. Ese Derecho tiene nombres muy significados y, entre
estos, no pueden quedar olvidados dos de los más notables: profesor Jorge A.
Ibarra y Mario Dary Rivera, precursores en la defensa del patrimonio natural
de la nación.
13. LA CONSTITUCIÓN COSMOPOLITA
“Si examinamos los aspectos en que la comunidad mundial
carece de cohesión tendremos una clave para comprender las
deficiencias de la moral internacional” E. H. Carr
La sabiduría de una Ley Fundamental se descubre en su carácter actual, capaz
de percibir la realidad de su mundo para normarlo conforme el sistema de
valores de la sociedad que la dicta, y en su avanzada visión de los procesos
evolutivos que la preparen para los cambios que se presienten.
Desde sus propios orígenes en el Estado han pugnado dos tendencias:
el localismo y la apertura. Lo curioso es la cohabitación de ambas corrientes en
el mundo. Al interior, las políticas predican las virtudes del aislacionismo y, por
veces, hasta han logrado imponerse en el marco estrecho de los nacionalismos
(recuérdese a los Estados Unidos rechazando su adhesión a la Liga de las
Naciones) y, en lo diplomático, reconociendo la organización internacional
como realidad de las relaciones virtuales e inevitables.
Lo cierto es que muchos Estados han pagado altos costos por su
radicalismo, en parte por no asimilar las lecciones de la historia. El estadonación incurrió en los mismos errores de las ciudades-estado de la antigüedad.
Dice al respecto Leslie Simpson que en vez de establecer un equilibrio
satisfactorio entre la cooperación y la competencia, las relaciones estuvieron
caracterizadas por un exceso de la última y por muy poco de la primera. Los
resultados fueron las guerras recurrentes que se desencadenaron. Asimismo,
que durante los periodos en que la humanidad se ocupó del armamentismo y
del conflicto, poco tiempo tuvo para programar la cooperación de todos los
pueblos dentro de un justo concepto redistributivo, tan válido en lo colectivo
como en lo nacional. De ahí esta moraleja: en épocas de grandes conflictos, es
cuando más se necesita de la diplomacia en lo internacional, como de la
política en lo nacional.
En la Constitución Política de 1985 Guatemala reconoce la validez de
aquel Derecho internacional que por su carácter universal contiene reglas
imperativas admitidas como fundamentales de la civilización. De esta manera
el artículo 149 dispone que normará sus relaciones con otros Estados de
conformidad con los principios, reglas y prácticas internacionales
con el
propósito de contribuir al mantenimiento de la paz y la libertad y al respeto y
defensa de los derechos humanos. Esta prescripción, no obstante su forma
unilateral, constituye un vínculo jurídico internacional. Coadyuvan con esta
posición los preceptos constitucionales de los incisos b) y c) del artículo 142,
que tienen como referentes al derecho internacional y a las prácticas
internacionales. En cuanto a la fuerza normativa que los tribunales deben
observar, se señala el principio que la Constitución prevalece sobre cualquier
ley o tratado (artículo 204), exceptuándose todo lo que se refiera a la materia
de derechos humanos, que por virtud del artículo 46, se somete al principio
general que los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala
tienen preeminencia sobre el Derecho interno.
Consecuente con la imperatividad del Derecho internacional público
deviene la obligación de aplicar el derecho extranjero por la naturaleza
cosmopolita de las personas y la coexistencia de los Estados. Esta posibilidad
de elección de la norma es materia eminentemente judicial, justificada en que
debe hacerse en los casos que la ley extranjera revele el Derecho y, desde
luego, cuando haya sido relevante por haber adquirido la persona una
condición, derecho u obligación en el marco jurídico del país indicado.
Nuestro constitucionalismo ha mantenido la nostalgia de la unidad
centroamericana. Así, desde disposiciones que asumían el compromiso sin
ninguna duda, como en el artículo 10 del Decreto constitucional 76 del régimen
conservador de 5 de diciembre de 1839, que rezaba: “El pacto de unión que el
Estado celebre con los demás de Centroamérica, será religiosamente
cumplido, como parte de su ley fundamental”. Igualmente sustentado por su
radical opuesto, el régimen liberal: “Y siempre que se proponga la nacionalidad
Centro-Americana de una manera estable, justa, popular y conveniente, la
República de Guatemala estará pronta a reincorporarse a ella.” (Art. 2°)
Persiste esa vocación en el artículo 3 de la Constitución del régimen
revolucionario: “Guatemala se reconoce parte de la Federación de Centro
América, actualmente disgregada... y se esforzará porque se restablezca,
parcial
o
totalmente
y
en
forma
popular
y
democrática,
la
Unión
Centroamericana.”. En sentido semejante los artículos 4° y 2 de las
constituciones de 1956 y 1965, respectivamente.
Nuestra Constitución reitera la disposición unionista de Guatemala,
prescribiendo expresamente en el artículo 151: “Guatemala, como parte de la
comunidad centroamericana, mantendrá y cultivará relaciones de cooperación
y solidaridad con los demás Estados que formaron la Federación de
Centroamérica; deberá adoptar las medidas adecuadas para llevar a la
práctica, en forma total o parcial, la unión política o económica de
Centroamérica. Las autoridades competentes están obligadas a fortalecer la
integración económica centroamericana sobre bases de equidad.” Resulta muy
valioso consignar que por el artículo 171, inciso l, núm. 2 prácticamente se abre
la posibilidad de la creación de órganos supranacionales de tipo comunitario
del istmo.
14. LA CONSTITUCIÓN NORMATIVA
“¿Queréis dar una salvaguardia a la Constitución, un freno
saludable que contenga a cada acción representativa en los límites de su
preocupación especial? Estableced una jurie constitutionnaire”
Sieyés (discurso a la Convención)
Un ligerísimo repaso de la evolución del régimen que iniciando por el Estado
liberal de Derecho ha llegado al vigente Estado constitucional de Derecho,
situaría sus antecedentes en la aplicación privilegiada que el sistema británico
hace de su constitución no escrita, conceptuada en la cúspide como “higher
law” y en el precedente estadounidense que por vía de la revisión judicial
declaró, en la ilustre y famosa sentencia de 1803 del juez Marshall, la
ilegitimidad de una ley contraventora de la Constitución. Europa continental
afinó la idea y fue plasmándola en la fórmula de tribunales constitucionales
surgidos después de la segunda gran guerra.
En Guatemala, el constituyente, reaccionando a una situación de
violencia e irrespeto a los derechos humanos y de quiebra del Estado de
legalidad, trató de instituir un nuevo sistema en el que la efectividad de los
derechos fuese una de sus propiedades, quizás recordando la afirmación de
que “las libertades públicas valen, en la práctica, lo que valen sus garantías”. El
nuevo modelo de Estado, surgido con la Constitución Política de 1985, no sólo
mantuvo los principios tradicionales de supremacía de la Constitución y la
división de poderes, sino, teniendo en cuenta que “el problema básico de los
derechos humanos no es tanto el de justificarlos como el de protegerlos”,
instauró el Estado Constitucional de Derecho.
No es prematuro asegurar que el régimen jurídico constitucional surgido
del consenso político de 1985 ha sido el marco adecuado para concertar la paz
que concluyó tres décadas de enfrentamiento armado y que abrió un espacio
común adecuado para el debate de las diferentes alternativas ideológicas, tanto
en su posibilidad de acceso al poder como en la de estimular el diálogo que
modere cualquier exceso partidarista o tendencioso. Al menos, coetáneos con
la vigencia constitucional se han sucedido gobiernos elegidos por sufragio libre
y universal. Asimismo, han funcionado, con mayor o menor intensidad, los
controles políticos de la democracia: alternabilidad, independencia de los
poderes del Estado, interpelación parlamentaria, veto presidencial y fuerza
significativa de la opinión pública.
Esos contralores, que estuvieron regulados en constituciones anteriores,
hubieran parecido suficientes a los constituyentes, puesto que en sí mismos
poseen el vigor necesario para garantizar las libertades públicas y el proceso
democrático. Sin embargo, escarmentados por su fracaso, produjeron la
verdadera transformación del régimen de garantías apoyados en dos
conceptos fundamentales: i) la idea de que la Constitución es una norma
jurídica plena y suprema; y ii) que está protegida o tutelada por una jurisdicción
privativa: la Corte de Constitucionalidad. Esto implicó un gran paso en la
evolución jurídica del país.
En teoría, el Estado de Derecho alcanzó sus mayores grados de
realización cuando estuvo al alcance de los habitantes la posibilidad de
impugnar los actos del gobierno por medio de la jurisdicción contenciosoadministrativa y de enfrentar la potestad judicial por medio del recurso de
casación. Pero en ambas situaciones el control fue de mera legalidad, ya que
las resoluciones que los decidían se sustentaban en el derecho positivo. De
modo que los tribunales estimaron que la invocación de valores, principios y
preceptos contenidos en la Constitución no era pertinente en cuanto no se
vinculara con normas jurídicas explicitadas en leyes determinantes. Las
doctrinas de casación situaron el alcance constitucional como meros mandatos
orientadores y programáticos que requerían la inmediación legislativa para
hacerlos operantes y efectivos. Esa interpositio legislatoris anuló de hecho la
normatividad directa de la Constitución.
Con tales antecedentes, lo novedoso de la Ley de leyes de 1985 fue la
institución de una Corte independiente y permanente competente para declarar
la voluntad concreta de la Constitución. Este Tribunal no vaciló en resolver,
primero, su propia naturaleza de intérprete supremo; luego, que la Constitución
es una norma jurídica directamente aplicable, y, como tal, alegable o exigible
en cualquier jurisdicción. Asimismo, que todos los poderes públicos, incluido el
legislativo, tienen límites en sus respectivas potestades impuestos por el
principio de supremacía y quedan sujetos a dicho contralor. En síntesis: quedó
configurado el Estado Constitucional de Derecho.
El citado principio de supremacía obliga a los propios tribunales
ordinarios en diferentes formas. Entre tales: cuando conoce el enjuiciamiento
previo de constitucionalidad por la vía de la acción concreta; vinculándose a la
doctrina legal emitida por la Corte, que por su reiteración adquiere carácter
normativo; en los casos en que la regla secundaria deba ser interpretada y en
aquellos en que puede reconocer la existencia de derogación tácita de
disposiciones preconstitucionales por contravención sobrevenida.
Lo importante ha sido el paso dado por Guatemala al incorporar un
sistema novedoso que, a pesar de su incipiente desarrollo, ha sido uno de los
elementos de la institucionalidad, de la democracia y de la paz.
15. LA CONSTITUCIÓN ARMADA
“El presupuesto y la espada no deben estar en las
mismas manos.” James Madison
Formación Histórica
El Ejército, como una institución de la sociedad, corresponde a valores
históricos diversos.
En Roma la evolución política de los ejércitos registra variedad de
conformaciones militares, bien como:
•
El pueblo armado, como en los tiempos originarios
•
El ejército aristocrático de las monarquías
•
El ejército demagógico de las guerras civiles
•
El ejército regular y profesional de los Césares. *
El feudalismo partió de los ejércitos personales de los barones a los
ejércitos obedientes a un solo amo, en este caso el que logró unificar las
baronías en el Rey.
La revolución francesa, consolidada por Napoleón, producirá los
ejércitos regulares formados bajo el principio de que siendo todos los
ciudadanos iguales ante la ley, también les correspondía por igual la defensa
de la patria. Este presupuesto democrático implicará la eliminación progresiva
de privilegios o exenciones del servicio militar, hasta admitir sólo aquellas que
se basaran en la incapacidad física de los individuos. En la época actual, en
algunos países (cada vez más numerosos) se ha agregado la incompatibilidad
moral, o sea la objeción de conciencia como justificación válida para obtener
una dispensa del servicio. En sus términos más extremos, como lo han logrado
algunos países en el curso de su historia, se llega al concepto de “la nación en
armas, en la que todo hombre útil será, en caso de guerra, un combatiente.”
*
Eduardo de No Louis, Nueva Enciclopedia Jurídica, Seis, Barcelona, tomo VIII
En materia jurídica y política resulta interesante el estudio de las
instituciones, porque su evolución, conforme los tiempos y las circunstancias,
demarca algunos parámetros para explicar los conceptos actuales y prever las
construcciones del futuro.
Contexto Nacional
Con relación al Ejército de Guatemala los ordenamientos jurídico-políticos
supremos han registrado las tendencias dominantes de cada época. Desde su
reconocimiento implícito como realidad social hasta su regulación legal más
completa, según el mayor o menor grado de presencia que la institución haya
tenido y de las doctrinas políticas dominantes de cada época.
Es así como en los textos constitucionales hemos de encontrar los
tópicos de la organización y misión del Ejército, su ubicación en el engranaje
organizado del Estado, la línea de jerarquía, la obligación del servicio militar
ciudadano y la regulación de un fuero militar y las exclusiones que afectaren al
cuerpo militar.
Época Colonial
Un remoto viaje al pasado constitucional, se ubicaría en el primer cuerpo
jurídico supremo que formal, pero no de hecho, prevaleció para Centro
América, la Constitución de Bayona, que fue consecuencia del dominio del
Imperio napoleónico, aunque no hace referencia al Ejército de cada provincia o
lugar característico.
Esa Constitución, que comprende la idea de la monarquía constitucional,
dispuso la creación de nueve ministerios, de los cuales hay específicos para el
de Guerra y el de la Marina. Interesante resulta la inclusión del ministerio de
Policía general, lo cual significó una clara diferencia de las esferas de actuación
de los cuerpos de seguridad, pues unos son típicamente militares en tanto que
el otro es de naturaleza civil. También destaca, en lo que al Ejército concierne,
que esa Constitución preceptuó una alianza perpetua ofensiva y defensiva
entre España y Francia, ordenando que un tratado especial determinaría el
contingente de tierra o de mar de contribución de cada una de las dos
potencias en caso de guerra.
El cambio de rumbo político de la Metrópoli obligó a un nuevo régimen
constitucional, recogido en la Carta de Cádiz de 1812 que en la práctica no
tuvo positividad por no haberla querido jurar el monarca constitucional que,
aunque depositario del poder ejecutivo, debería estar sometido, de alguna
manera, al poder representativo. De ahí se explica el simbolismo del artículo
122 que disponía:
“En la Sala de las Cortes entrará el Rey sin guardia…”
Resultan interesantes sus prescripciones relacionadas con los temas
político-militares. En primer término, el artículo 356 que estableció: “Habrá una
fuerza militar nacional permanente, de tierra y de mar, para la defensa exterior
del Estado y la conservación del orden interior.”
Este precepto coloca, como era tradicional en los ejércitos europeos de
su tiempo, a la fuerza dentro de una doble esfera de función: la externa y la
interna de la seguridad del Estado. De las siete secretaría (equivalentes a
ministerios) dos eran propiamente militares: despacho de Guerra y despacho
de Marina.
En el Título correspondiente, quedan atribuidas algunas funciones a las
Cortes, como las de fijar anualmente el número de tropas que fueren
necesarias según las circunstancias, y el modo de levantarlas que fuere más
conveniente. También atribuyó a dicho cuerpo parlamentario la potestad de fijar
el número de buques de la marina militar que habrían de armarse o
conservarse armados. El órgano legislativo debía establecer por medio de
ordenanzas todo lo relativo a la disciplina, orden de ascensos, sueldos,
administración y cuanto correpondiese a la buena constitución del ejército y de
la armada.
El Rey, como órgano ejecutivo, tenía competencias propias, entre ellas:
mandar los ejércitos y armadas y nombrar los generales y los empleos
militares; disponer de la fuerza armadas distribuyéndola como más conviniera;
declarar la guerra y hacer y ratificar la paz.
El servicio militar se entendía obligatorio, según mandato del artículo 9º.
que disponía: “Esta asimismo obligado todo español a defender la patria con
las armas cuando sea llamado por la ley.”
Por el artículo 250 se reconoció fuero judicial para los militares.
Época Independiente
La Constitución del Estado de 1825, preceptuó en el Título XII lo relativo a la
fuerza pública, instituida para defender al Estado de los enemigos exteriores,
para concurrir a la defensa general de la República y para asegurar en lo
interior del Estado el orden y la ejecución de las leyes. Es importante el artículo
239 porque, por primera vez, preceptúa el carácter obediente y no deliberante
de la fuerza pública. En el artículo 241 se define dicha fuerza como compuesta
de las tropas de continuo servicio que se juzguen necesarias y que se
levantarán en los tiempos de paz con acuerdo del Congreso Federal: de la
milicia activa y de las milicias cívica o local. La dirección le correspondía al
Ejecutivo.
Sería
importante
investigar
el
funcionamiento
del
Consejo
Representativo que, según el artículo 127, propondría ternas al poder ejecutivo
para el nombramiento de diversos funcionarios, entre ellos “el comandante
general de las armas y de los jefes militares de coronel inclusive.”
En cuanto al fuero militar el artículo 174 disponía: “Los crímenes
militares serán juzgados por tribunales y jueces militares designados por la ley”
y el 248 que “la ordenanza de la fuerza pública clasificará exacta y
precisamente
los
delitos
militares
y
determinará
la
forma
de
los
procedimientos.”
Período Conservador
Las regulaciones de la época conservadora quedaron formuladas en
Declaraciones de derechos, leyes constitutivas y en el Acta de 1859.
Conforme sus varias disposiciones quedaba a cargo del Presidente, o
sea del Jefe del Ejecutivo, la defensa de la independencia del Estado y la
inviolabilidad de su territorio. Con ese objeto, y el de la conservación del orden
interior, podría mandar levantar y organizar las fuerzas necesarias, haciendo
que se mantuvieran bajo la mejor disciplina y observara las ordenanzas del
ejército. Quedaba a cargo del alto funcionario el nombramiento de los jefes y
oficiales del ejército. El carácter dominante del sistema presidencial, le atribuía
la potestad de declarar la guerra y hacer la paz.
En esta etapa, en la cual el carácter representativo tenía matices
corporativos de las diferentes fuerzas sociales del país, con singular presencia
de las autoridades eclesiásticas, es importante observar que para la Junta
Consultiva se llamaba también al Comandante general, con lo que lo hacían
participar en deliberaciones de orden político del Estado.
Son varias las disposiciones que se relacionan con el fuero militar,
aunque no queda determinado el campo de su aplicación, que de seguro (que
es cosa de investigación histórica) quedaba relegado a las ordenanzas, así
como lo relativo a la conscripción para formar las fuerzas y las milicias.
Régimen Liberal
El régimen liberal, instaurado a partir de 1871, consolidó jurídicamente en la
Constitución emitida en 1879 y sus diversas reformas.
La potestad máxima de declarar la guerra y de aprobar o improbar los
acuerdos de paz correspondía al órgano legislativo. Asimismo, a éste quedó
atribuido conferir los grados de los generales, regulando algunas condiciones
para su merecimiento.
Al ejecutivo se le encomendaba mantener ilesos y defender la
independencia, la integridad y el honor de la Nación y la inviolabilidad de su
territorio. Tenía también la facultad para movilizar la fuerza necesaria para
rechazar una invasión extranjera o para impedir o sofocar las insurrecciones
interiores, así como para el caso de declaración de guerra.
En materia de jerarquía, le correspondía conferir las distinciones
militares, en una regulación constitucional de ciertas condiciones y con
referencia a la Ley de Ascensos, que de haber existido sería interesante
analizar con detalle.
El sistema mantuvo disposiciones de justicia militar, que fueron
desarrolladas en el Código vigente a la fecha.
Época Moderna
Los cambios sustanciales en el orden social que motivó el movimiento armado
de octubre de 1944 tuvieron, en cuanto al Ejército, una normativa muy evidente
de la presencia militar clave en la transformación, en parte, debido a las
motivaciones que tuvieron los miembros del ejército en el alzamiento, causadas
por las arbitrariedades del mando y la sujeción férrea al mismo.
El Decreto 17 de la Junta Revolucionaria de Gobierno es testimonio de
ese cambio sustancial de enfoque respecto del nuevo ejército, y así resulta
indicativo el artículo IV:
“Nueva constitución y organización del Ejército, que garantice en
forma efectiva su posición apolítica y le permita desempeñar la
función para que fue instituido, de defender la libertar, la
Constitución y la integridad nacional, creando dentro de la nueva
organización de éste una garantía efectiva para sus miembros a
efecto de que su profesión quede instituida bajo bases sólidas que
no pueden ser destruidas a capricho del gobernante, quien no
tendrá injerencia en la organización técnica ni profesional del
mismo, la cual será delegada en el Consejo Superior del Ejército
para obtener así la posición social y profesional que merece.”
Esta declaración de principios marca un cambio radical respecto de la
idea del Ejército como simple proyección armada del poder público, encargado
de la seguridad externa e interna del Estado pero sin ninguna posibilidad
deliberativa en cuanto al acatamiento de la voluntad política del jefe de
gobierno y a la vez cabeza de la jerarquía militar.
La lectura de los principios del apartado IV del citado Decreto, permite
suponer la confusión de conceptos que, eventualmente, podrían estar en pugna
operativa. Por un lado, afirma el carácter profesional de la institución, por su
naturaleza apolítica, y su misión clave de defensa de la integridad nacional. Por
otro, le asigna objetivos claramente políticos o jurisdiccionales: la defensa de la
libertad y de la Constitución. Además, en lo orgánico, significó la ruptura de la
línea tradicional al sugerir la creación del Consejo Superior de la Defensa,
órgano deliberativo e integrado por un sistema eleccionario que fácilmente
conduciría a la politización de la Institución, como en efecto resultó.
La Constitución de 1945 recogió parte de tales principios en diferentes
preceptos en particular ubicados en un capítulo específico del Ejército. El
artículo 149 es suficiente para definir el entramado completo de la Institución
armada:
“El Ejército Nacional está instituido para defender la integridad
territorial de la Nación, sostener el cumplimiento de la
Constitución y el principio de alternabilidad en la Presidencia de la
República. Es apolítico, esencialmente profesional, obediente y no
deliberante. Se organiza como institución garante del orden y de
la seguridad interior y exterior, y está en un todo sujeto a las leyes
y reglamentos militares. Podrá ser llamado por el Ejecutivo a
cooperar en obras de comunicaciones, reforestación e incremento
de la producción agrícola.”
La asignación de funciones de orden político queda entendida en el
artículo 154 que disponía la toma de juramento del Jefe de las Fuerzas
Armadas y del Ejército ante el Congreso, entre ellas: defender “los derechos y
libertades del pueblo”, garantizar “el imperio de la democracia”.
En lo orgánico quedó instituido el Consejo Superior de la Defensa, que
despoja del poder tradicional al Ejecutivo en materia militar, aunque el Jefe de
las Fuerzas Armadas alternara en algunos aspectos con el Ministro de la
Defensa y en otros tuviera superioridad sobre éste. La jerarquía resultó
confusa, entreverándose en algunos casos con el complicado sistema para
definir los ascensos: a) otorgados por el Presidente de la República; b) a
propuesta del Jefe de las Fuerzas Armadas, c) por medio del Ministerio de la
Defensa Nacional, y d) con aprobación del Consejo Superior. Los ascensos a
General introducían otra escala más: el otorgamiento por el Congreso de la
República.
El servicio militar quedó ordenado como obligatorio para todos los
guatemaltecos (artículo 150).
El llamado fuero militar existió en el artículo 164, que entre otras
disposiciones rezaba: “Del fuero de guerra sólo gozan los individuos en servicio
activo que pertenecen al Ejército y exclusivamente en asuntos de naturaleza
militar.”
En cuanto a exclusiones, no podían ser diputados los miembros del
Ejército. La exclusión del sufragio proviene del precepto que regula el derecho
de petición en materia política (artículo 30).
Constitución de 1956
El artículo 180 retornó a las funciones tradicionales de la fuerza armada:
salvaguardar el territorio y la soberanía e independencia de la Nación y la
conservación y la seguridad interior y exterior y del orden público. Asimismo,
contiene la reserva de que se rige por leyes y reglamentos militares. Se le
agregó la cooperación con el Ejecutivo en situaciones de emergencia o
calamidad pública o en obras y actividades de utilidad nacional. También quedó
ordenado que el Ejército es obediente y no deliberante, obligando a sus
miembros
a
mantenerlo
como
una
institucional
profesional,
digna
y
esencialmente apolítica.
Lo más notable, desde luego, fue la supresión del Consejo Superior de
la Defensa y de cualquier órgano parecido que mantuviera la deliberación
política o de intereses dentro de las fuerzas armadas. En consecuencia,
preceptuó el carácter del Presidente de la República como Comandante
General del Ejército de Guatemala.
El servicio miliar continuó siendo obligatorio. La exclusión de los militares
del sufragio correspondió igualmente a su exclusión del derecho de petición en
materia política.
El artículo 196 mandaba que los Tribunales Militares conozcan “de los
delitos o faltas cometidos por los miembros del Ejército.” Esto es, que hubo un
fuero militar.
Constitución de 1965
La definición normativa y orgánica se encuentra esencialmente en el artículo
215:
“El Ejército de Guatemala es la institución destinada a mantener la
independencia, la soberanía y el honor de la Nación, la integridad
en su territorio y la paz en la República. Es único e indivisible,
esencialmente apolítico y no deliberante; está integrado por
fuerzas de tierra, aire y mar; su organización es jerárquica y se
basa en los principios de disciplina y obediencia.”
En lo jerárquico confirma el carácter del Presidente como Comandante
General del Ejército.
El Ejército, según el artículo 219, deberá prestar su cooperación en
situaciones de emergencia o de calamidad pública. Es evidente que lo
excluyeron de otras actividades civiles, que en anteriores constituciones se
habían señalado.
También quedó establecida la reserva a su desarrollo por su Ley
Constitutiva y por las leyes y reglamentos militares.
Igualmente los miembros del Ejército quedaron excluidos del derecho de
sufragio y del de petición en materia política. Tampoco han gozado del derecho
de asociación. En el artículo 259 quedaron instituidos los Tribunales Militares y
su competencia para conocer de los delitos y faltas cometidos por los
miembros del Ejército en servicio activo, y lo extendió a los militares fuera de
servicio y a los civiles que fueran jefes o cabecillas de acciones armadas contra
los poderes públicos.
Constitución de 1985
Dedica también un capítulo al Ejército. El artículo 244 es de carácter
fundamental y define la naturaleza y fines de las fuerzas armadas:
“El Ejército de Guatemala, es una institución destinada a
mantener la independencia, la soberanía y el honor de
Guatemala, la integridad del territorio, la paz y la seguridad interior
y exterior.
Es único e indivisible, esencialmente profesional, apolítico,
obediente y no deliberante.
Está integrado por fuerzas de tierra, aire y mar.
Su organización es jerárquica y se basa en los principios de
disciplina y obediencia”.
Se repite la dualidad de la misión de las fuerzas armadas en cuanto al
concepto seguridad. Es evidente, que en problemas de insurrección armadas,
aunque fuera de parte de civiles, cuando alcanzara proporciones insalvables
por las fuerzas civiles regulares, la intervención del Ejercito podría ser
constitucionalmente correcta, quedando, desde luego, a salvo lo relativo a
cumplir con órdenes superiores y dentro de los márgenes legales del caso.
Como en anteriores constituciones, con la prescripción del artículo 245
se declaró punible la organización y funcionamiento de grupos armados no
regulados por ley. La redacción ambigua del artículo no es terminante en
cuanto a la exclusividad del Ejército, aunque por interpretación constitucional,
por lo establecido en el segundo párrafo del artículo 244, por su carácter
“único” debe entenderse que la ley no podría regular la organización de grupos
armados con atribuciones semejantes a las de la Institución militar.
El artículo 249 complemente competencias del Ejército relativas a
cooperar en situaciones de emergencia o calamidad pública.
El Congreso tiene la potestad de declarar la guerra y de aprobar o
improbar los acuerdos de paz. En esto, es claro que se mantiene una tradición
constitucional desde 1979. El Ejecutivo también tiene sus atribuciones de
mantener la integridad territorial y la dignidad de la Nación.
En el aspecto de máxima jerarquía, el artículo 246 reconoce en el
Presidente de la República la calidad de Comandante General del Ejército y la
militar (general o coronel) del ministro de la Defensa Nacional, con las
atribuciones de decretar la movilización y desmovilización de las fuerzas y de
otorgar los ascensos en la profesión militar.
El servicio militar de los ciudadanos quedó como un deber en el artículo
135 inciso g), lo que debe quedar desarrollado en la ley del caso.
En cuanto a exclusiones se agregaron a las tradicionales (limitaciones
del derecho de petición en materia política, petición colectiva y de sufragio), la
prohibición de optar a cargos de presidente o vicepresidente si hubiesen estado
de alta antes de cinco años de la convocatoria. El artículo 219 estableció el
llamado fuero militar, que ha sido discutido en cuanto a sus alcances y la
determinación de la jurisprudencia de limitarlo únicamente a los casos de
delitos “militares”.
Como en anteriores textos, se reserva a la ley ordinaria, llamada Ley
Constitutiva, y a las leyes y ordenanzas, el desarrollo de los enunciados
constitucionales.
16. LA CONSTITUCIÓN RELIGIOSA
“Iglesia libre en el Estado libre”
Cavour
La Constitución, como código de preceptos que rigen la vida social, con
aspiración de generalidad de la que derivarían las normas particularizadas a las
diversas concreciones de la comunidad para las cuales y por las cuales ha
tenido origen, no podía eludir su vinculación con el concepto natural de la
divinidad y su expresión religiosa. De éstas, como consecuencia, con su
institucionalidad eclesial.
La Historia de las relaciones de la iglesia con el Estado es voluminosa,
porque ha procesado las vicisitudes humanas desde los orígenes de las
agrupaciones sociales. Estadios que parten desde las teocracias, que
consolidaron en uno solo los poderes espirituales de la religión con los civiles y
militares del poder. Luego la Edad Media con la oficialización de los credos,
profesados según los dictados del poder y con exclusión, a veces violenta, de
cualquier culto disidente. Los movimientos de Reforma implicaron la ruptura de
la hegemonía papal y el surgimiento de otra gran religión, siempre con
pretensión de ser el credo oficial del Estado. El Iluminismo y la Revolución
trajeron la idea del Estado laico. En ideólogos políticos como Thomas Jefferson
se materializó el concepto de ámbitos distintos para el Estado y la Iglesia. De
ahí, en las democracias modernas quedó cancelado el régimen confesional y
se institucionalizó el principio de la libertad religiosa.
En el constitucionalismo guatemalteco se pueden registrar los procesos
de evolución jurídico-constitucional que transitan desde la concepción del
Estado oficialmente católico al Estado oficialmente laico, con sus matices y sus
perspectivas.
Para un recorrido retrospectivo de las prescripciones constitucionales,
convendrá agrupar el tema en seis elementos de observación: a) invocación de
Dios; b) oficialización religiosa; c) libertad de credo; d) relación con el Estado;
e) personería y patrimonio de las iglesias; y f) educación religiosa.
Invocación de Dios
El primer código político que, a pesar de no haber tenido incidencia, ni
siquiera mínima, en el régimen jurídico de Guatemala colonial, fue la
Constitución de Bayona (1808). No obstante, es lejano cimiento del
constitucionalismo en cuanto alguna influencia habrá producido en los
intelectuales que concibieron la idea independentista inspirados en ese rasgo
de monarquía constitucional. Y esa Constitución dictada por el liberalismo
bonapartista, inicia con una clara invocación: “En nombre de Dios
Todopoderoso, don José Napoleón, por la gracia de Dios, Rey de las Españas
y de las Indias.”
La Constitución Política de la Monarquía Española, llamada de Cádiz,
(1812), repite la invocación en términos más descriptivos y puntuales, iniciando
el texto: “En el nombre de Dios Todopoderoso, Padre, Hijo y Espíritu Santo,
autor y supremo legislador de la sociedad.”
El Acta de la Independencia (1821), que representa el primer documento
de orden constitutivo del país, coherente en su contenido con el proceso
político en el cual la jerarquía católica tuvo principal protagonismo, a pesar de
la clara determinación que recoge de oficializar la religión católica, por alguna
circunstancia omitió invocación alguna a Dios.
Reunidos los congresistas centroamericanos, emitieron la Constitución
Federal de Centro América (1824) en cuyo pórtico quedó bien clara su
invocación: “En el nombre del Ser Supremo, autor de las sociedades y
legislador del universo.”
Curiosamente la Constitución del Estado de Guatemala (1825) no
contiene invocación similar y lo mismo ocurre con subsiguientes textos:
Declaración de los Derechos del Estado y sus Habitantes (1839), Acta
Constitutiva (1851) (correspondiente al apogeo del régimen conservador de
clara vinculación con la iglesia oficial), Ley Constitutiva (1879) (producida por el
régimen liberal y laico de Justo Rufino Barrios)y Constitución (1945) derivada
del movimiento revolucionario de octubre de 1944.
Transcurridos más de ciento treinta años de ese olvido, resurge la
invocación aunque matizando respecto de la autoría del texto, que en este caso
no se le atribuye a Dios, sino a los representantes del pueblo, diciendo: “En
nombre y representación del pueblo de Guatemala e invocando la protección
de Dios”. De igual manera inician las Constituciones de 1965 y 1985:
“Invocando la protección de Dios...” e “Invocando el nombre de Dios”,
respectivamente.
Oficialización religiosa
El vínculo del Estado con la religión se estampó en diversas
constituciones, en las primeras estableciendo su carácter único y oficial y en
otras su simple reconocimiento como realidad social, pero sin ligarla a la
institución estatal (laicismo).
En las primeras, contamos la de Bayona que dispuso: “La Religión
Católica, Apostólica, Romana, en España y todas las posesiones españolas
será la religión del Rey y no se permitirá ninguna otra [1] * La Constitución de
Cádiz reitera la disposición: “La religión de la Nación es y será perpetuamente
la Católica, Apostólica, Romana, única verdadera. La Nación la protege por
leyes sabias y justas, y prohíbe el ejercicio de cualquiera otra.” Aun cuando no
lo dispone de la misma forma expresa, debe entenderse que el Acta de
Independencia reconoció oficialidad, al disponer en la cláusula 11: “Que la
Religión Católica que hemos profesado en los siglos anteriores, y profesaremos
en lo sucesivo, se conserve pura e inalterable, manteniendo vivo el espíritu de
religiosidad que ha distinguido siempre a Guatemala, respetando a los
Ministros Eclesiásticos seculares y regulares, y protegiéndoles en sus personas
y propiedades.” Conforme las condiciones de la época también lo regulan la
Constitución Federal de Centro América y la del Estado de Guatemala, que
preceptuaron como se transcribe: “Sus religión es: la católica, apostólica,
romana, con exclusión del ejercicio público de cualquiera otra.” En un análisis
interpretativo, el técnico tendría muy en cuenta el calificativo “público” que
adiciona el sentido de textos anteriores, porque el legislador quiso moderar el
*
Los números entre corchetes [1] corresponden al artículo de la Constitución citada.
carácter exclusivo reconocido a la religión católica permitiendo la práctica
privada de otras religiones, como quedó expreso posteriormente en la reforma
de 1835.
El Acta Constitutiva del régimen conservador remite al artículo 3° de la
Declaración de 1839, que determinó: “La religión católica, apostólica y romana,
es la del Estado: será protegida por la leyes, y respetados sus establecimientos
y sus ministros, mas los que sean de otra creencia, no serán molestados por
ella.”. Importantísimo, por la época, es la salvedad de que no podría molestarse
a nadie que profesara otra creencia religiosa. Para reforzar la protección del
Estado al ejercicio de la religión católica, obligaba a que el Presidente de la
República
al
tomar
posesión
prestara
juramento
ante
el
Arzobispo
Metropolitano, quien para ese acto presidiría la Cámara, entre otras cosas, de
“mantener con todo vuestro poder las leyes de Dios, y hacer que la religión
católica se conserve pura e inalterable, y proteger a sus ministros” [16]
Desde la Constitución de 1879, que no reguló vinculación oficial con
ninguna religión, los textos constitucionales subsiguientes han seguido la
fórmula del Estado laico.
Libertad de credo religioso
La libertad de credo religioso quedó establecida en el régimen
constitucional desde la misma Constitución Federal de Centro América,
reformada en 1835, que dispuso: “Los habitantes de la República pueden
adorar a Dios según su conciencia. El gobierno general las protege en la
libertad de culto religioso. Mas los Estados cuidarán de la actual religión de sus
pueblos; y mantendrán todo culto en armonía con las leyes.”{11} Este respeto a
la libertad religiosa se mantuvo inclusive en el sistema jurídico supremo del
régimen conservador al estipular “mas lo que sean de otra creencia, no serán
molestados por ella.” [3°]
La ley constitutiva de la época liberal de Barrios, contiene norma de
libertad religiosa, aunque restrictiva en cuanto a garantizarla sólo en “el interior
de los templos” y expresada en términos de advertencia sobre el obligado
acatamiento del poder civil. De manera que preceptuó: “El ejercicio de todas las
religiones, sin preeminencia alguna, queda garantizado en el interior de los
templos, pero ese libre ejercicio no podrá extenderse hasta ejecutar actos
subversivos o prácticas incompatibles con la paz y el orden público, ni da
derecho para oponerse al cumplimiento de las obligaciones civiles y políticas.”
[24]
La Constitución de 1945 determinó garantía a favor de “funcionario o
empleado público” que incluyó la no discriminación por razones religiosas [24] y
reiteró los términos de la disposición de la anterior constitución, con algunos
cambios positivos, como la de reconocer la libertad religiosa. De suerte que
dispuso: “Es libre la profesión de todas las religiones, así como el ejercicio de
todos los cultos, sin preeminencia alguna y en el interior de los templos; ese
derecho no podrá extenderse hasta ejercitar actos subversivos o prácticas
incompatibles con la paz y el orden público, ni exime del cumplimiento de las
obligaciones civiles y políticas...” [29] En otra disposición mantuvo varió la
restricción de la práctica religiosa en lugares públicos, dejando la reserva de
regulación por una ley: “...la manifestaciones religiosas en el exterior de los
templos son permitidas y se rigen por la ley respectiva.” [31] En el discutido
artículo 32, que dio margen a las impugnaciones anticomunistas de los inicios
de los años cincuentas, también se mantuvo una disposición prohibitiva del
principio de libertad de asociación, que rezaba: “Se prohíbe el establecimiento
de congregaciones conventuales y de toda especie de instituciones o
asociaciones monásticas, así como la formación y el funcionamiento de
organizaciones políticas de carácter internacional o extranjero”
La
relación
del
Estado
con
las
iglesias
y
las
regulaciones
constitucionales respecto de la libertad religiosa dan un giro con el nuevo
régimen instaurado en 1954, del cual es producto la Constitución de 1956, que
en cuanto a esa libertad contiene varias disposiciones importantes. Continuó la
tradición moderna de declarar ilegal cualquier discriminación por motivos
religiosos [42]. Garantizó el ejercicio de todas las religiones, reconociendo el
derecho de cualquier persona de “exteriorizar su religión o creencia, individual
o colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, el culto
y la observancia, sin más límites que la paz y el orden público.” [51] Debe
destacarse que, por primera vez, se señala el aspecto de la “enseñanza”, que,
por el desarrollo que tuvo, no se limitó al derecho de enseñar las religiones sino
a la educación formal, en gran cantidad de casos a cargo de instituciones
religiosas. La Constitución del régimen militar de 1965 contuvo, en cuanto a las
manifestaciones públicas, previsiones semejantes [63] y agregó entre las
cuestiones limitantes a la práctica religiosa “el respeto debido a los símbolos
patrios”. [66]
La Constitución Política de 1985 mantuvo el reconocimiento a las
manifestaciones religiosas en el exterior de los templos [33]. Reiteró la libertad
de ejercicio de todas las religiones, repitió algunas disposiciones de la
Constitución anterior y agregó, como previsión de la tolerancia religiosa, “el
respeto debido a la dignidad y a los fieles de otros
credos” [36]
Relación con el Estado
La monarquía constitucional establecida en Bayona (1808), dadas las
circunstancias del tiempo y del lugar, habría de tener una estrecha vinculación
política y orgánica con la iglesia católica, al punto que el Consejo de Estado
contaría, de seis, con una Sección de Justicia y Negocios Eclesiásticos [52] y
las Cortes o Juntas de la Nación se compondrían de 172 individuos agrupados
en tres Estamentos: Clero, nobleza y pueblo [61], formado el primero por 25
arzobispos y obispos [62].
La Constitución de Cádiz fortalecía la sujeción espiritual del monarca al
disponer que en su advenimiento al trono debería prestar juramento con la
siguiente fórmula: “...por la gracia de Dios y la Constitución de la Monarquía
española, Rey de las Españas; juro por Dios y por los Santos Evangelios que
defenderé y conservaré la Religión Católica, Apostólica, Romana, sin permitir
otra alguna en el Reino; (...) Así Dios me ayude, y sea en mi defensa; y si no,
me lo demande.” [173] Asimismo, reconoció el fuero eclesiástico. [249]
La Junta Provisional acordada por el acto de la independencia (punto 8°
del Acta) estaría formada, entre otros, por el Tesorero de la Santa Iglesia y se
dispuso en otros puntos que el clero cooperaría para asegurar la paz en el
territorio. Esto, además de las condiciones reales de poder e influencia,
demuestra el importante vínculo político de la iglesia católica con el nuevo
Estado.
Tanto la Constitución Federal de Centro América como la del Estado de
Guatemala no previeron un tipo de participación directa del clero en la
institucionalidad recién instaurada.
Con el advenimiento del régimen conservador, de tipo clerical, retorna la
participación de la iglesia católica en sentido institucional, puesto que para la
designación del Presidente de la República se dispuso que lo haría una
“Asamblea General compuesta por la Cámara de Representantes, del
Arzobispo Metropolitano, de los individuos de la Corte de Justicia y de los
vocales del Consejo de Estado.” [5°] La iglesia formaba parte del Consejo de
Estado, por medio de su Arzobispo y los Obispos de la capital [10]. Como
contrapartida de la importante participación eclesial en los asuntos del
gobierno, era prerrogativa del Presidente de la República “De acuerdo con el
Consejo de Estado: 6° Presentar para las Dignidades eclesiástica en la forma y
término que acuerden y convengan con la Santa Sede” [7]
La revolución de 1871 significó un rotundo cambio en las relaciones de
la iglesia con el Estado, y, para su época, constituyeron una transformación
audaz. En primer lugar, apartándose del carácter confesional de principios
constitucionales anteriores y por ello preceptuó la naturaleza seglar de los
principales funcionarios públicos: Diputados, Presidente de la República,
Magistrados [21, 49, 65]
La misma restricción se reiteró en el régimen constitucional de 1945
[112, 130, 140, 166] y se prohibió la participación en política y en las cuestiones
relacionadas con las organizaciones del trabajo a “sociedades y agrupaciones
religiosas o a sus miembros como tales y los ministros de los cultos” [29]
La Constitución de 1956, no obstante la reconocida influencia católica en
los principales cuadros políticos de la época, mantuvo restricciones semejantes
a las establecidas en la Constitución anterior (párrafo supra) [51, 141, 160, 172,
191] Lo mismo corresponde afirmar de los preceptos de la Constitución de
1965. [66, 164, 184, 199, 241]. El carácter seglar introducido desde la
Constitución liberal se mantuvo en la vigente [186, 197, 207].
Personería y patrimonio de las iglesias
Del silencio que los regímenes constitucionales mantuvieron, desde la
Independencia hasta la Revolución liberal, se introdujo en el constitucionalismo
surgido de ésta, la norma que prohibió “las vinculaciones y bienes de manos
muertas” [21], lo que se reprodujo en la Constitución de 1945 [28] y la de 1956
[49].
Gran cambio conceptual se produce con la promulgación de la Carta
Magna de 1956, en orden a: reconocimiento de personería jurídica de las
iglesias, la posibilidad inmediata de tener registro patrimonial y la viabilidad de
la educación religiosa. Ocho décadas y medio de secularización del Estado,
sucumbieron al impulso de esa revolución restauradora, cuyos efectos, en
materia religiosa, no sólo no han cambiado sino se profundizaron, con énfasis
en la preocupación eclesial por problemas políticos del Estado y de la
sociedad.
El artículo 50 de esa Constitución preceptuó: “Se reconocen como
personas jurídicas las iglesias de todos los cultos, las cuales podrán adquirir y
poseer bienes, y disponer de ellos, siempre que los destinen exclusivamente a
fines religiosos, de asistencia social o a la educación. Su personería se
determinará por las reglas de su institución o bases constitutivas, y se probará
conforme las leyes de la República. La declaración de estos derechos no afecta
el status de los bienes raíces existente al promulgarse la Constitución.”
Diez años después, al emitirse la Constitución de 1965, las prerrogativas
de las iglesias se consolidaron y aumentaron con la exención de impuestos,
contribuciones y arbitrios. La lectura del artículo 67 es suficiente para confirmar
esos avances significativos, en particular disponiendo la exoneración de
impuestos y la garantía de inscripción domiciliar: “Se reconocen como personas
jurídicas la Iglesia Católica y las de otros cultos, y podrán adquirir bienes y
disponer de ellos siempre que los destinen a fines religiosos, de asistencia
social o de educación.
Sus bienes inmuebles gozarán de exención de
impuestos, contribuciones y arbitrios.- La personería de las iglesias se
determinará por las reglas de su institución o bases constitutivas.- El Estado
extenderá a la Iglesia Católica títulos de propiedad de los bienes inmuebles que
actualmente y en forma pacífica posee para sus propios fines.- No podrán ser
afectados los bienes inscritos a favor de terceras personas, ni los inscritos a
favor del Estado que hubiesen sido destinados para sus servicios.”
La Constitución Política de 1985, vigente, reiteró las disposiciones
anteriores, lo cual quedó plasmado, con ligeras variantes, en el artículo 37. En
este, cuando se refiere a la situación de los inmuebles que el Estado ha
destinado tradicionalmente a sus servicios, dispuso que no podrían ser
afectados.
Educación religiosa
Quizás en el tema de la educación ha sido donde mejor se aprecia la
desvinculación del Estado de la esfera religiosa, siendo la educación laica y
obligatoria la principal manifestación del carácter civil y aconfesional que se
asume para guardar distancia del ámbito eclesial.
En la Constitución llamada de Bayona quedó determinada la obligación
de enseñar el catecismo de la Religión católica en las escuelas de primeras
letras. [366] La Constitución Federal de Centro América, no obstante su
reconocimiento del catolicismo como religión del Estado, en cuanto al tema
educativo no mencionó específicamente la educación religiosa, aunque debe
colegirse porque en el artículo 249 dispuso que “se establecerán en todos los
pueblos escuelas primarias, dotadas de sus fondos comunes en las que se
enseñará a leer, y escribir, y contar, los elementos de la moral, y los principios
de la Constitución.” (Recuérdese que se declaró la confesión católica del
Estado en el artículo 11)
El gran paso diferencial, logrado en épocas de gran influencia moral del
clero y cuando la religión católica era profesada por la inmensa mayoría de la
población, se produjo con la declaración del carácter laico de la educación
“sostenida por el Estado” contenida en el artículo 18 de la Constitución de
1879.
El régimen surgido de la revolución de octubre de 1944 mantuvo el
principio laico en los sistemas de educación oficial. Silenció lo relativo a las
escuelas privadas, lo que permite colegir que en ésas era viable la educación
religiosa. La Constitución de 1956, como expresión de un movimiento
contrapuesto a algunas tesis de los gobiernos que lo precedieron, garantizó la
libertad de enseñanza y de cátedra y en lo relativo a la enseñanza religiosa en
los locales oficiales [escuelas públicas] el Estado no la impartiría pero la
declaró optativa. [97]. En sentido negativo, el artículo siguiente no declaró el
carácter laico de la educación del Estado.
En la Constitución de 1965, producto de un régimen militar, se reiteró el
carácter optativo de la educación religiosa en los establecimientos y agregó la
posibilidad de impartirla dentro de los horarios ordinarios y contar con el
sostenimiento sin discriminación [93]
Finalmente, en cuanto a la educación la Constitución Política reitera los
elementos conceptuales de la anterior [44].
17. LA CONSTITUCIÓN INTERPRETADA
“Decidir es difícil. En el Tribunal se vive día a día la doble y continua
oportunidad de aprender y de equivocarse. La responsabilidad ante el
posible error pesa tanto que en ocasiones sólo se soporta por dos
razones: porque se comparte y porque se delibera”
Francisco Tomás y Valiente
Se ha dicho que si la redacción de la ley fuese tan perfecta que no diera lugar a
más de un modo de entenderla, el legislador se substituiría al juzgador. Pero
como esto no es posible, se hace necesario atribuir sentido a las reglas por
medio del proceso intelectivo que pertenece con más propiedad al juez. Las
palabras (a veces los signos ortográficos) no tienen el mismo significado. Por
ejemplo, el vocablo “ley” tiene cincuenta variables en el Diccionario de la
Lengua Española de la RAE. Si los signos pueden ser engañosos y las
palabras suelen ser ambiguas, qué decir de las definiciones que tienen la
contingencia de la relatividad personal, formada por creencias de grupo o de
ideología. Qué pensar de las variadas acepciones de los principios generales
del Derecho, de los derechos subjetivos o de los derechos humanos, que
existen tantas como intérpretes pueden haber.
Las técnicas de interpretación jurídica pueden ser complejas y de suyo
exigen experiencia y habilidad para aplicarlas en la intelección de las normas,
en particular de aquellas redactadas de manera ambigua y algunas veces
contradictoria. A pesar de la sofisticación que suele ocurrir en la tarea de
entender las ideas que el legislador quiso expresar con palabras, es posible
formular algunas reglas sencillas del sentido común para apreciar en su
conjunto la Constitución Política, que en algunas ocasiones ha sido difamada
por oportunismo o por inocencia. Reglas que ojalá fueran tan accesibles como
los Mandamientos, dictados para el pueblo y no para exegetas. Algo que haga
recordar cosas de alcance natural y ordinario, tan simples como las que siguen:
(1) Sabiduría popular en la Constitución.
Los constituyentes, producto de una elección democrática, fueron, en su
conjunto, hombres sencillos y corrientes, pero reflejaron sabiduría popular y
plasmaron lo que quisieron crear o decir. La pulcritud técnica no puede ser
necesariamente sinónima de lo genuino, por lo que es esta naturaleza la que
debe extraerse del texto y no su mayor o menor fortuna gramatical.
(2) La Constitución debe ser insospechosa como la mujer del
César.
Debe entenderse que la Constitución no sólo proclamó el sistema
democrático, pluralista y representativo, el respeto a los derechos humanos y
las garantías para protegerlos, sino que no dejó ninguna puerta falsa para
burlarlos.
(3) La Constitución debe ser inviolable.
Esto significa que el intérprete no debe tolerar ardides de quienes
pretendan asirse de una coma, de una palabra aislada, de una frase incompleta
o de una omisión sobreentendida para manipularla. “Los términos de la
Constitución no han de ser anulados por un astuto criticismo verbal, sin
consideración a la mira y objeto del instrumento y a los principios en que ha
sido formulado”
(4) La Constitución es finalista.
La Constitución incorpora una serie de valores que informan todo el
ordenamiento, por lo que la interpretación debe ser siempre a favor de la
libertad y reconociendo la dignidad humana como su fundamento.
(5) La Constitución es superior y obligatoria.
Debe entenderse que la Constitución es derecho positivo directamente
aplicable y que a sus preceptos están sujetos todos los centros de poder.
(6) La Constitución no está hipotecada a normas inferiores.
Debe rechazarse el absurdo de pretender deducir el sentido de la norma
constitucional de lo que dicen normas de rango inferior, porque son éstas las
que deberán interpretarse dentro del marco de la supremacía jerárquica.
(7) La Constitución tampoco está congelada.
Como obra de cultura la Constitución vincula el pasado con el futuro
generacional. Este carácter histórico le da significación de viviente; por ello el
intérprete debe ser realista para entender la época de su promulgación con el
proceso que el nuevo tiempo demande.
(8) La Constitución es inocente de su aplicación.
Una Constitución con los atributos señalados siempre será inocente de
su aplicación, cuya responsabilidad recae en los hombres y mujeres llamados a
cumplirla y a luchar por ella.
18. LA CONSTITUCIÓN VULNERABLE
“La mejor política, la más fácil, la más eficaz para
conservar la Constitución, es la política de la
honradez y de la buena fe”
Juan Bautista Alberdi
Cualquier Constitución tendrá vigencia y eficacia, aun en períodos críticos y
convulsos, en la medida que goce de adhesión social. Es más profundo el
sentimiento constitucional para hacer que se respete y cumpla la ley que su
propia perfección técnica; ésta no es más que un problema de jueces
inteligentes. Pero la convicción es cuestión de cultura y de civismo.
Son muchos los factores que asedian y acometen la Constitución para
quebrantarla o corromperla. Ponen en peligro la constitucionalidad las
incoherencias y falsedades de sus propios custodios. La desmantelan la
trivialidad en su manejo tanto como el ventajismo o la candidez en su
invocación. La ofenden quienes la presumen sectaria y servil a sus intereses y
la debilitan los impacientes que le atribuyen las carencias e inequidades
sociales.
Lo usual es presumir que es el poder público al que hay que vigilar para
constreñirlo a estar-en y con-la-Constitución. Esto es palmario y no debe
descuidarse su control estricto por la tendencia desorbitante del poder.
Goran Therborn, profesor de ciencias políticas de la Universidad de
Estocolmo, advierte sobre el peligro de colapso del Estado como producto de la
sobrecarga de prestaciones que los habitantes esperan de los gobiernos,
particularmente comprometidos por el sistema de competencia partidista y de
los grupos de presión. Paralización que vendría a ser precipitada por la
insuficiencia del aparato estatal tanto en su capacidad real de intervención y de
disposición de recursos como por las inevitables imperfecciones de dirección.
Así la discrepancia entre lo reclamado y lo viable tendería a hacer que los
sistemas ingobernables se hagan cada vez más ingobernables. El peligro se
encuentra en el fundamentalismo que pudiera surgir planteando rupturas que,
en el fondo, empeoran el problema. El constitucionalismo tiene la cualidad de
no encubrir la crisis y de abrir el cauce para discutirla. En cambio, los
radicalismos, aunque tuvieren efectos analgésicos, siempre, por pasajeros y
superficiales, conducirían a la destrucción de la base misma de la solidaridad
social.
Debe tenerse cuidado al señalar las cosas. Bien lo aclara Jiménez de
Parga sabiendo distinguir la corrupción en la democracia que, como algunos
quisieran, la corrupción de la democracia. El problema de esa infracción de la
ética social se encuentra en que además de la sanción jurídica que pueda
alcanzarla debe haber también un castigo social, pues, como dice el autor
citado, aquella puede que llegue tarde y éste, el desprecio, es matizado cuando
una sociedad gratifica el “éxito” económico sin importar los medios para
alcanzarlo.
Conspira contra la esencia moral del constitucionalismo la posibilidad de
politizar la justicia o la de pretender ejecutarla por juicios de papel. Si bien la
sentencia depende de lo que su étimo implica: sentir, no hay que olvidar que el
proceso es técnico, igual e imparcial. En materia política, que es la almendra,
como le dice Tomás y Valiente, de la justicia constitucional, los fallos deberán
ser nítidamente jurídicos. Afecta seriamente la majestad de la justicia aquel que
de la magistratura quiere hacer tribuna y de la toga, bandera. Por otro lado,
afrentan la juridicidad quienes, profanos y al margen de la ley, se erigen en
árbitros oficiosos obligando a pusilánimes como Pilatos a fallar sin razón y sin
conciencia.
Tampoco puede ignorarse que existen fenómenos ominosos que
amenazan la virtud constitucional en razón que corresponden a hechos que
violentan todos los valores de conducta social. Por ejemplo, el desborde
criminal de delincuentes que, como los describe Bentham, “en estos jubileos
del delito entran en las ciudades como los lobos en un rebaño después de un
largo ayuno.” Aun peor, la delincuencia organizada y transnacional, el reino de
la mafia, que suma cada día más actividades (secuestros, narcotráfico,
blanqueo de divisas, robo sistemático, defraudaciones fiscales, y un largo
etcétera) que implican planificación, tecnología, gran capital, espionaje de la
vida privada, colusión con autoridades, empresas y entidades de fachada y
muchos recursos para enfrentar un Estado aún débil. Estos factores pueden
motivar respuestas equivocadas e ilegales vía operaciones de hecho o
anónimas, sin que exista un centro de imputación, y, entonces, haga difícil la
determinación de responsabilidad por abusos o excesos, que deben tener
contralor jurídico en el amparo y el hábeas corpus (y data) y la inculpación
penal; o los de tipo político (interpelación, reproche enérgico por violación de
derechos humanos y presión de la opinión pública sana)
Entre ambos extremos, el saldo grave sería que indujeran a la sociedad
a sospechar que los derechos y garantías constitucionales son causantes de la
criminalidad. Al menos, esta ha sido “razón” de los linchamientos, físicos o
mediáticos. Y si persistiera semejante duda, sin esfuerzo de explicación, se
restaría, poco o mucho, la fe que necesita la inocente Constitución.
19. LA CONSTITUCIÓN VERDADERA
“¿Cuál es el principio fundamental de gobierno democrático o
popular, es decir, de la fuerza esencial que lo sostiene y lo
mueve? Es la virtud, que es, en sustancia, el amor a la patria y a
sus leyes” Robespierre
La
normatividad
moral
de
los
pueblos
es
clave
de
un
verdadero
constitucionalismo, pues visto está que no podría existir simplemente
pergeñado en un texto, todo lo solemne y legítimo que fuere, sin estar radicado
en la conciencia misma de la sociedad. Sabido es que una Constitución formal,
elaborada soberanamente, no es capaz de recoger toda ella la sensibilidad y la
sabiduría de la comunidad que la ordena. Existe otra Constitución real, no
escrita, que reside en los valores y principios naturales del ser, que afianzan
profundo su categoría de criatura excepcional de la naturaleza, de cuya
esencia surgen no sólo el derecho, sino la moral, la religión y la urbanidad.
Mirabeau, padre, en aquellos borrascosos tiempos que desencadenaron
una revolución que venía incubándose por muchos años en las mentes más
lúcidas del Iluminismo y la Enciclopedia, formuló una, quizás impertinente,
pregunta: “¿En qué consiste para vos la civilización?” Y el mismo la contestó:
“La civilización de un pueblo es la temperancia de sus costumbres, la
urbanidad y la cortesía.”
La humanidad lleva siglos de lucha por la juridicidad, que es tanto decir
para alcanzar la justicia, y, en ese enfrentamiento, sus esfuerzos se han
centrado en atacar los abusos del poder político y en constreñir la fuerza a los
cauces de la ley. Ha sido una contienda que ha reclutado las más preclaras
ideas y ha derramado la sangre más valiosa. Pero ha ido avanzando y cada
vez la prepotencia va cediendo, reluctante, ante la razón. El poder ha tenido
que irse autolimitando, aun a costa de sustituir vergonzosamente fuerza por
astucia, pero siempre, irreversible, en dirección a los más altos valores.
Así, habiendo más o menos progresado para que la mano de los
gobernantes, se ponga el guante de la civilización, ¿acaso no es tiempo de
dominar otro monstruo, de nuestra propia raíz, que al igual ataca la
institucionalidad? Este peligro lo advirtió Stuart Mill señalando que la tiranía
más temida es la de la mayoría cuando ella misma es el tirano, porque es más
grosera al pretender penetrar los detalles de la vida y encadenar el alma.
Riesgo alarmante por la irrupción de masas desesperadas, que, como realidad
social, podrían, en algún momento, perder el punto de equilibrio y arrasar
cuanto la cultura haya logrado en muchos siglos. Al menos, si alguien no ha
querido preocuparse por un linchamiento semanal impune, los líderes políticos
que aspiran a protagonizar en el nuevo siglo deberían reflexionar sobre esto.
Debemos tener cuidado y vivir alertas frente a los signos ominosos de
una crisis constitucional o crisis del Derecho, si no advertimos, con particular
suspicacia, los fenómenos de descomposición de la esencia democrática que
aspiramos a vivir. Masas desorbitadas que irrumpen con un afán de poderío
que se cree superior a la ley y a la moral, fuerza del dinero para corromper
conciencias y dominar voluntades; influencia masiva de técnicas sofisticadas y
efectistas para disolver el pensamiento crítico en olas de conformismo. El ser
humano no ha podido reaccionar a la vorágine del ruido y la velocidad con el
único mecanismo adecuado para controlarla, como es el de su propia
moderación y serenidad. Por el contrario, esa urbanidad y esa cortesía de que
hablaba el pensador francés dejan mucho que desear. Yupies de cultura
universitaria que toman las calles como pistas de carreras; semáforos
simbólicos porque nadie respeta la luz roja; automovilistas impacientes que se
niegan a darle paso al que quisiera entrar o salir, porque éste, a su vez, será
igualmente intransigente con otros; conductores que toman el carril de la
izquierda para cruzar a la derecha; familias enteras que arrojan basura a la
calle y al vecino; transportistas que destrozan el ambiente. Litigantes que no
discuten sino insultan a los jueces.
Lamentable repaso de conductas disociales y antisociales que debería
prevenirnos que sobre la Constitución formal o escrita hay una Constitución
real, la genuina, que debe estar a punto de crisis y que solo tiene respuesta en
la conciencia o la responsabilidad individuales. Difícilmente podrá alcanzarse
mayor técnica legislativa y mejor depuración conceptual y estilística de las
leyes (que por cierto también en calidad semántica han decaído) que por sí
solas signifiquen paz social si las disposiciones no están afianzadas en la
intimidad humana.
Esta tarea autocrítica de la sociedad no es difícil, si hemos de atenernos
a los signos externos del altruismo y el heroísmo que los pueblos suelen dar en
los momentos más tormentosos de su existencia. Si, por un lado, afloran las
más censurables conductas del egoísmo y la codicia, corresponde, por el otro,
a los dirigentes --si es que se hacen responsables de su liderazgo-- estimar
ejemplarmente las expresiones de valor que los pueblos tienen, y, entonces,
estaremos aproximando la Constitución racional a la verdadera Constitución,
que es la que habita en el sentimiento social.
20. ¿NECESIDAD DE REFORMA DE LA
CONSTITUCIÓN?
“Conservar la Constitución es el secreto de tener Constitución. ¿Tiene
defectos, es incompleta? No la reemplaséis por otra nueva. La novedad
de la ley es una falta que no se compensa por ninguna perfección;
porque la novedad excluye el respeto y la costumbre y una ley sin estas
bases de un pedazo de papel, un trozo literario.” Juan Bautista Alberdi
A diferencia de la Constitución, que el pueblo palpa como suya, el resto del
enorme conjunto legislativo puede ser que lo agobie como producto del aparato
estatal del poder, que le define y demarca lo que puede y lo que no puede
hacer, por lo general cargado de prohibiciones o de mandatos obligatorios y
que, además, lo amenaza con la sanción que hace efectivos los contenidos de
la norma positiva. Así las leyes parecen, y en muchos casos lo son, las tenazas
de la voluntad individual: cómo circular y de qué lado, qué contratar y de qué
manera, que parte de la riqueza entregarle al fisco, qué es lo lícito y cuál lo
prohibido, hasta qué horas beber en la calle y cuánta es la edad permitida para
ejercer o dejar de tener derechos. Esa ley puede, en ciertas circunstancias,
disponer incluso de la vida, la libertad y los bienes de algunos. El poder
aparece como expresión de ese “enorme latrocinio” que apuntara San Agustín,
el temido Leviatán de Hobbes y también, cuando se excede en su favoritismo,
como el “ogro filantrópico” en las profecías de Octavio Paz.
Las leyes, en las manos del poder obligan, constriñen, prohíben, porque
son la manifestación más característica de su potestad. A cambio, el
gobernado se ha interiorizado en la percepción de que, en contra de esa fuerza
(aunque legítima), tiene un texto místico de defensa de sus derechos y de
limitación de las facultades de los gobernantes. De ahí el principio de que el
pueblo puede hacer todo lo que no le esté prohibido y el poder sólo aquello que
le está permitido.
Con esa premisa básica, de que la Constitución es el código que el
pueblo tiene para controlar el poder, se ha formado, en algunas partes con
mayor intensidad y convicción que en otras, el llamado “sentimiento
constitucional”.
El problema del reformismo constitucional consistirá en equilibrar la
necesidad indudable de adecuar la Grundnorm del orden jurídico a la evolución
social, de forma que la coherencia normativa con la realidad inspire el respeto,
como símbolo, al código político, y hacerlo con la justa oportunidad para que
arraigue ese sentimiento de “tener Constitución y estar en Constitución”.
El poder reformador de la Constitución existe en cuanto se haga
necesario para adecuar su normativa a las realidades o necesidades de una
época, en particular porque el pacto social no haya alcanzado a identificar un
pacto generacional o, en algunas circunstancias, en la medida en que sectores
humanos o regiones geográficas hayan quedado al margen de la tutela general
del régimen jurídico y político del Estado. Funcionaría, por impulso histórico, la
res pública semper reformanda.
El recurso de la reforma debe ser producto de una necesidad efectiva de
contar con un orden justo y efectivo, en la medida que los otros sistemas de
adecuación normativa no hayan podido ser suficientes para acomodar el
espíritu de la Constitución a las demandas legítimas de la sociedad. Sistemas
de adecuación existen en particular por la tarea legislativa encargada de
desarrollar los mandatos constitucionales y en la función aplicativa que
correspondería a los órganos del ejecutivo y del judicial. Asimismo, por la
capacidad expansiva del bloque de constitucionalidad que se ubica en las leyes
especiales de esa magnitud, y cuya reformabilidad es menos onerosa, y en el
importante instrumento de las convenciones y tratados internacionales que, por
lo general, pueden avanzar en una cobertura mayor de las imprevisiones o de
las limitaciones nacionales.
Lo importante es saber que la Constitución en sí misma ha previsto los
mecanismos de su reforma y que atiende cualquier clamor que imponga los
cambios para lograr los fines previstos especialmente en la parte motiva del
texto. No obstante, el punto de equilibrio está en la capacidad de percibir que
existe una “hora” para las reformas constitucionales y que concierne a la
intuición política determinarla. Si se adelanta puede que introduzca
modificaciones triviales y si, por el contrario, se atrasa, puede que genere un
desastre difícilmente contenible. Además, y en esto debe haber sinceridad en
el análisis, es preciso determinar si las causas de la crisis son de la
normatividad imperfecta o si corresponden a factores culturales y estructurales.
Esto es, examinar si la crisis del Derecho no es más bien crisis de la
solidaridad, siendo aquel nada más que un reflejo de condiciones sociales que
ningún texto sea capaz de corregir.
La determinación del momento en que las reformas constitucionales se
hacen indispensables, debería partir del análisis comparativo de los fenómenos
sociales y políticos que encuentren o puedan encontrar diques insalvables que
no permiten su expresión dentro del proceso normal de desarrollo y, por ello,
podrían causar malestar e inestabilidad. De igual manera, que haya certeza de
que las reformas en sí mismas serían lo suficientemente idóneas para remover
obstáculos y abrir expectativas reales del bien común.
El problema de la confiabilidad en el Derecho positivo radicaría en todo
caso en saber si la crisis apuntada es cuestión de normas jurídicas o, en el
fondo, estaríamos en presencia de un desajuste social mucho más complejo,
en cuyo caso una reforma constitucional cosmética vendría a acusar aun más
el fenómeno de anomia que podía aquejar a una sociedad. De suerte que
tampoco sería ocioso reflexionar acerca del contenido no de una Constitución
formal sino de la Constitución verdadera de un país.
Otro de los temas que llaman la atención respecto de reforma o cambio
de la norma suprema es el relativo a suponer el Estado como proveedor de
felicidad. Entran aquí los problemas de definición acerca del tamaño del Estado
y el grado de su intervención en los asuntos de la sociedad, siendo estos temas
realmente constitucionales pero muy lejos de encontrar solución por vía de
consenso alguno, en tanto es dudoso que una ideología abdique frente a otra.
Reflexiones finales:
1) La Constitución es, por definición, el código político que, en esencia,
reconoce los derechos inherentes de la persona humana y garantiza su
ejercicio. Es, asimismo, fundamento del orden jurídico y de la
organización política del Estado
2) El valor seguridad exige que una Constitución tenga estabilidad y
confiabilidad basadas en el enunciado de valores y principios
inalienables e imprescriptibles, sustento de la civilización.
3) Los conceptos de la Constitución pueden ser desarrollados de forma
explícita por el bloque de constitucionalidad que integrarían las leyes
complementarias denominadas constitucionales y los acuerdos y
convenios internacionales en materia de derechos humanos ratificados
por Guatemala. Además, por la legislación derivada y por la doctrina
legal emitida por el intérprete autorizado.
4) La Constitución contiene cláusulas de apertura a su revisión y cambio,
facultando a un poder constituyente derivado armonizarla conforme el
progreso cultural y las nuevas expectativas de la sociedad.
5) El recurso de la reforma o cambio debe ser producto de una necesidad
efectiva de contar con un orden justo y efectivo, en tanto que los otros
sistemas de adecuación normativa no hayan podido ser suficientes para
acomodar el espíritu de la Constitución a las demandas legítimas de la
sociedad.
6) La determinación del momento en que las reformas constitucionales se
hacen indispensables, debería partir del análisis comparativo de los
fenómenos sociales, económicos, culturales y políticos que encuentren o
puedan encontrar diques insalvables que no permiten su expresión
dentro del proceso normal de desarrollo y, por ello, podrían causar o
causan malestar e inestabilidad. De igual manera, que haya certeza de
que las reformas en sí mismas serían suficientemente idóneas para
remover obstáculos y abrir expectativas reales de bien común.
7) La Constitución Política de la República hace viable cualquier reforma o
modificación, exceptuando las cláusulas pétreas que no podrían ser
cambiadas por el procedimiento constitucional derivado.
8) El problema de la confiabilidad en el Derecho positivo radicaría en todo
caso en saber si la crisis es cuestión de normas jurídicas o, en el fondo,
se estaría en presencia de un desajuste social y político mucho más
complejo. En este caso, es necesario reflexionar sobre la necesidad de
correctivos metaconstitucionales.
9) Contando con experiencias de otros países, es importante considerar la
conveniencia de integrar un Foro especial de estudio de los problemas
constitucionales, a efecto de obtener enfoques consensuados de las
reformas o cambios al texto constitucional y/o de la forma de fortalecer
los preceptos vigentes.
10) Las instituciones políticas, sociales, económicas y académicas del país
deben estimular un amplio estudio y publicación de las cuestiones
constitucionales, tanto teóricas como prácticas, a efecto de suscitar el
mayor interés en el examen sobre la necesidad o no de una reforma de
la Constitución Política de la República, apoyadas en un consenso justo
y democrático.

descargar

Clase Unidad 1 - Alberto Montbrun

1111 III ll l ll II I I II - Tribunal Constitucional del Perú

Curso 2014-2015 - Facultad de Derecho

afiche taller.cdr

programación - radio esfuerzo - radio oficial del mmm honduras

constitución política de colombia - Facultad de Ciencias Sociales y

Descargar PDF

N ota de prensa

universidad de san carlos de guatemala facultad