die Publikation des BAV
in dubio
–Interview mit Frau Caroline von Samson,
Geschäftsleiterin Schlichtungsbehörde Oberland
–Juristischer Artikel: Die Haftung des Anwaltes –
ausgewählte Aspekte, Dr. Thomas Müller,
Fürsprecher
2_15
Inhalt 49
Inhalt
51_Editorial von Redaktorin Stefanie Wagner
52_Interview
– Interview mit Frau Caroline von Samson, Geschäfts leiterin Schlichtungsbehörde Oberland
57_Juristischer Artikel – Die Haftung des Anwaltes – ausgewählte Aspekte,
Dr. Thomas Müller, Fürsprecher
69_Ansprache des Präsidenten, Dr. Fritz Rothenbühler, zur Patentierungsfeier vom
30. Januar 2015
75_Mitteilungen Vorstand 90_Mitteilungen Behörden 90_Literaturhinweis
91_Rollender Kalender
96_Impressum
– Informationen aus dem Vorstand
– Informations du comité
– Aktennotiz der Sitzung vom 15. Januar 2015
betreffend Verteidigungspikett
– Aktennotiz betreffend Aussprache zwischen dem BAV
und dem Obergericht vom 18. November 2014
– Jahresbericht 2014 des Präsidenten,
Dr. Fritz Rothenbühler
– 123. ordentlicher Anwaltstag
– Beschluss der Generalstaatswaltschaft betreffend
Besuchsbewilligungen der Rechtspraktikanten für
die Regionalgefängnisse
Editorial 51
Editorial
Geschätzte Kolleginnen und Kollegen
Der diesjährige ordentliche Anwaltstag findet am 28. Mai in St. Imier
statt. Der offizielle Teil sowie das
Rahmenprogramm mit Besuch des
Longines-Museums und mit Apéro
riche sind attraktiv. Nehmen Sie daher den Weg in den Berner Jura auf
sich. Mit Blick auf diesen Anlass enthält vorliegende in dubio Ausgabe
den Jahresbericht des Präsidenten
mit den Ressortberichten der Vorstandsmitglieder sowie den Berichten der Fachgruppen.
In ihrem Interview schildert uns Frau
Fürsprecherin Caroline von Samson,
Geschäftsleiterin der Schlichtungsbehörde Oberland, ihre Erfahrungen,
die sie als Vorsitzende in den vergangenen vier Jahren gemacht hat. Sie
beantwortet unter anderem auch die
Frage, aus welchen Gründen die Erledigungsquote der Schlichtungsbehörden im Kanton Bern so hoch ist.
Dr. Thomas Müller macht uns in seinem Aufsatz zum Thema «Die Haftung des Anwaltes – ausgewählte
Aspekte» – auf Fallstricke und Stolpersteine, die es von uns Anwältinnen und Anwälten zu beachten gilt,
aufmerksam.
In seiner Ansprache anlässlich der
Patentierungsfeier vom 30. Januar
2015 gratulierte der Präsident den
neu patentierten Rechtsanwältinnen
und Rechtsanwälten zur bestandenen Prüfung. Er wies auf die besonders wichtige Funktion der Anwälte
im Rechtsstaat hin und forderte eindringlich auf, diesen nicht als eine
Selbstverständlichkeit hinzunehmen,
sondern stets für ihn zu kämpfen.
Der Einsatz für das Recht lohnt sich!
Ob neu oder schon seit längerem patentiert – soyez tous les bienvenus à
la journée ordinaire des avocats à
St. Imier le 28 mai.
Mit frühlingshaften Grüssen
Stefanie Wagner, Redaktorin
in dubio 2_15 Interview 52
Interview mit Frau Caroline von Samson,
Geschäftsleiterin Schlichtungsbehörde
Oberland
bearbeitet von Kollegin Stefanie Wagner
Wie verlief Ihre bisherige berufliche
Laufbahn?
Im Jahr 1998 habe ich mein Anwaltspatent erworben. Nach einer Anstellung bei einer Versicherung kehrte
ich Ende 1999 als Gerichtsschreiberin in die Zivilabteilung des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen ins Amthaus Bern zurück, wo ich bereits
mein Gerichtspraktikum absolviert
hatte. Die Rückkehr in die Justiz war
für mich ein sehr bewusster Schritt,
da erst durch das Gerichtspraktikum
meine Leidenschaft für die Juristerei
so richtig geweckt wurde.
Zwischen 2002 und 2010 wurde ich
mehrfach als ausserordentliche Gerichtspräsidentin beim Gerichtskreis
VIII Bern-Laupen eingesetzt und seit
1.1.2011 bin ich als Vorsitzende bei
der Schlichtungsbehörde Oberland
tätig und dort auch Geschäftsleiterin.
In den Jahren 2011 und 2012 habe ich
das CAS Judikative an der Richterakademie absolviert.
Als Ergänzung zu meiner Tätigkeit
bei der Schlichtungsbehörde Oberland bin ich als Mitglied der Ausbildungskommission SchKG des Kantons Bern Referentin für das
Einleitungsverfahren (Art. 1 bis 87
SchKG) sowie im Grundbildungslehrgang der eidgenössischen Konferenz
der Betreibungs- und Konkursbeamten als Referentin für ZPO tätig.
Was hat Sie dazu bewogen, sich als
Vorsitzende der Schlichtungsbehörde
Oberland wählen zu lassen?
Anlässlich der Einsätze als a.o. Gerichtspräsidentin entdeckte ich meine Vorliebe für das Führen von Verhandlungen. Gleichzeitig wurde
immer deutlicher, dass das Familienrecht nicht zu meinen bevorzugten
Rechtsgebieten gehört. Aufgrund
dieser Prämissen lag es auf der
Hand, sich für eine Vorsitzendenstelle zu bewerben. Dass damit auch ein
Wechsel des Arbeitsortes – von Bern
nach Thun – verbunden war, hat mich
anfänglich nicht begeistert. Ich
strebte weder einen Wechsel nach
Thun, noch die Tätigkeit als Geschäftsleiterin an. Heute bin ich mit
beidem sehr glücklich und froh um
die entsprechende Zuteilung durch
das Obergericht.
Ende letzten Jahres konnte in den Medien gelesen werden, dass die
Schlichtungsbehörden im Kanton Bern
eine der höchsten Erledigungsquoten
vorweisen können. Wie hoch ist diese?
Und wie erklären Sie diesen Erfolg der
Berner Schlichtungsbehörden?
Die Erledigungsquote der Schlichtungsbehörden im Kanton Bern lag
im Jahr 2014 durchschnittlich bei
85%, d.h. lediglich 15% der Verfahren
werden mit Klagebewilligung abgeschlossen und können zu einem Ver-
fahren vor Regionalgericht führen.
Eine Quote, die seit dem Jahr 2011
jährlich verbessert werden konnte.
Die Gründe für diese hohe Erledigungsquote sind meines Erachtens
vielfältig. Dass die Vorsitzenden über
ein Anwaltspatent verfügen müssen,
bietet meines Erachtens Gewähr dafür, dass die prozessualen Instrumente der ZPO genutzt werden können. Ich gehe davon aus, dass ein
juristisch nicht ausgebildeter Friedensrichter die prozessualen Möglichkeiten von Entscheiden und Urteilsvorschlägen
eher
weniger
ausschöpfen wird und nach dem
Grundsatz «in dubio pro concessione
actionis» vorgeht.
Erfolgsfaktor dürfte auch sein, dass
die grossen Gerichtsregionen zu hohen Fallzahlen und somit zu einer
Professionalisierung führen. Der
Kanton Bern hat sich mit seinem Modell für die Einsetzung von hauptamtlichen Vorsitzenden entschieden,
welche sich umfangreiche Erfahrungen aneignen und sich auch untereinander austauschen können. Circa
zweimal jährlich treffen sich alle Vorsitzenden des Kantons Bern zu einem institutionalisierten Austausch,
welcher vor allem der Vereinheitlichung dient.
Es kommt dazu, dass bei der letzten
Justizreform sehr viele kritische
Stimmen gegenüber einer professionellen Schlichtungsbehörde vorhanden waren. Gewisse Kreise glaubten,
man schaffe eine teure Behörde, die
im Akkord Klagebewilligungen ausstelle. Die Vorschusslorbeeren, die
man uns gab, waren nicht gerade
gross und wir spürten ein gewisses
Misstrauen. Diese Haltung war für
uns Ansporn und Motivation, den Tatbeweis zu erbringen, dass das Ber-
Interview 53
ner Modell der Schlichtungsbehörden sehr wohl seine Berechtigung
hat.
Entscheidend für die hohe Erledigungsquote ist mit Bestimmtheit
auch die Bereitschaft der Anwaltschaft, sich auf die vor der Schlichtungsbehörde geführten Vergleichsverhandlungen einzulassen und
konstruktiv mitzuwirken.
Wichtig scheint mir aber auch, den
Fokus nicht ausschliesslich auf die
Erledigungsquote zu legen. Denn
eine Vereinbarung um jeden Preis
darf nicht das Ziel sein oder wie es
die Vorsitzende Marlis Koller-Tumler
zu sagen pflegt: Ein Vergleich muss
von den Parteien mehr gewollt sein
als von der oder dem Vorsitzenden.
Wie viele Fälle werden durchschnittlich von wie vielen Vorsitzenden jährlich abgeschlossen?
In den Geschäftsjahren 2013 und
2014 wurden im Kanton Bern durchschnittlich 6600 Schlichtungsverfahren erledigt, dies von 17 Vorsitzenden
mit insgesamt 1225 Stellenprozenten
(ohne GL-Prozente).
Wie erfolgt die Geschäftsverteilung bei
der Schlichtungsbehörde Oberland?
Werden die Fälle nach Rechtsgebieten
aufgeteilt oder bearbeiten alle Vorsitzenden alle Fälle?
Bei der Schlichtungsbehörde Oberland wurde bewusst auf die Zuteilung
von Spezialgebieten verzichtet, d.h.
alle Vorsitzenden machen alles. Die
Zuteilung der eingegangenen Verfahren erfolgt nach einem Ampelsystem, welches auf dem jeweiligen Beschäftigungsgrad basiert. Jedes neu
erfasste Verfahren wird einer oder
einem Vorsitzenden sowie einer Gerichtssekretärin zugeteilt.
in dubio 2_15 Interview 54
Welche Art von Fällen werden den
Schlichtungsbehörden am häufigsten unterbreitet?
Am häufigsten sind natürlich die Forderungsstreitigkeiten, da ja ab dem
ersten Franken geschlichtet werden
muss. Die Rechtsverhältnisse, aus
denen diese Forderungen stammen
sind sehr vielfältig: Kaufvertrag,
Werkvertrag, Miet- und Arbeitsvertrag sind sicher die häufigsten.
Die mietrechtlichen Verfahren machen bei der Schlichtungsbehörde
Oberland ca. einen Drittel des gesamten Fallvolumens aus und nebst
den erwähnten Forderungsstreitigkeiten basierend auf einem Mietvertrag geht es v.a. um Kündigungen
und Erstreckungen.
Circa jedes fünfte Verfahren der
Schlichtungsbehörde
Oberland
stammt aus dem Arbeitsrecht. Auch
im Arbeitsrecht geht es primär um
Geldforderungen insbesondere im
Zusammenhang mit erfolgten Kündigungen, häufig in Verbindung mit
Streitigkeiten betreffend Arbeitszeugnissen.
Wie ist das prozentuale Verhältnis von
anwaltlich vertretenen zu anwaltlich
nicht vertretenen Parteien?
Für die Schlichtungsbehörde Oberland lässt sich sagen, dass rund die
Hälfte der Parteien anwaltlich vertreten ist, die andere Hälfte verzichtet
auf eine Anwältin oder einen Anwalt.
Wer auf den Beizug eines Rechtsbeistandes verzichtet, lässt sich aber
häufig durch eine Vertrauensperson
nach Art. 204 Abs. 2 ZPO an die
Schlichtungsverhandlung begleiten.
Welche Bedeutung kommt dem mit
Art. 210 ZPO eingeführten Instrument
des Urteilsvorschlags zu? Unter wel-
chen Voraussetzungen unterbreitet die
Schlichtungsbehörde den Parteien einen Urteilsvorschlag, zumal es sich ja
um eine «Kann-Vorschrift» handelt?
Wenn irgendwie möglich wird von
diesem Institut Gebrauch gemacht,
denn die Chance, dass ein Urteilsvorschlag innert der gesetzlichen Frist
von 20 Tagen nicht abgelehnt wird, ist
erfahrungsgemäss recht hoch. Insbesondere Verfahren mit säumigen
Beklagten lassen sich so auf effiziente Art und Weise erledigen. Von den
in den Jahren 2013 und 2014 bei der
Schlichtungsbehörde Oberland erlassenen Urteilsvorschlägen wurden
weniger als 20% abgelehnt; daraus
wird deutlich, dass sich dieses Institut sehr bewährt.
Hat sich im Kanton Bern oder vor der
Schlichtungsbehörde Oberland eine
Praxis herausgebildet bezüglich der
Handhabung bereits im Schlichtungsverfahren angemeldeter Widerklagen?
Erhält der Widerkläger ebenfalls eine
Klagebewilligung und wird er ebenfalls kostenpflichtig?
Entscheidendes Kriterium ist nach
Ansicht der Vorsitzenden der Schlichtungsbehörden des Kantons Bern,
ob die beklagte Partei mit ihrer Widerklage prozessual von der klagenden Partei unabhängig sein will,
sprich ob sie nicht darauf angewiesen sein will, dass die klagende
­Partei auch effektiv eine Klage einreicht. Wenn sie diese Unabhängigkeit und somit eine eigene Klage­
bewilligung will, hat dies in den
kostenpflichten Verfahren auch entsprechende Kostenfolgen, d.h. eine
eigene Klagebewilligung gibt’s nicht
zum Nulltarif.
Falls die beklagte Partei diese Unabhängigkeit nicht wünscht, wird ihr
www.auberge-lasauge.ch
Widerklagebegehren einfach im Protokoll, welches die Klagebewilligung
enthält, erwähnt und somit den Anforderungen von Art. 209 Abs. 2 lit. b
ZPO Genüge getan.
Bei Säumnis der klagenden Partei
gilt das Schlichtungsgesuch gemäss
Art. 206 Abs. 1 ZPO als zurückgezogen
und das Verfahren wird als gegenstandslos abgeschrieben. Diese Erscheinungspflicht ist in jenen Fällen
stossend, wo der Beklagte bereits im
Vorfeld unmissverständlich zum Ausdruck bringt, dass er im Schlichtungsverfahren nicht vergleichsbereit sein
und/oder dass er nicht zur Schlichtungsverhandlung erscheinen wird.
Hält die Schlichtungsbehörde Oberland in solchen Konstellationen an
der Erscheinungspflicht des Klägers
fest?
In dieser Konstellation eine Klagebewilligung auf schriftlichem Weg zu
erteilen, würde dem Grundsatz, dass
eine Schlichtungsverhandlung stattzufinden hat, widersprechen. Auch
wenn diesfalls die Schlichtungsverhandlung den ihr zugedachten Zweck
nicht erfüllen kann, sehen wir Vorsitzenden keine Möglichkeit davon abzuweichen. Sollte das Bundesgericht
uns eines Besseren belehren, werden wir unsere Praxis natürlich ändern. Bis dahin gibt es für die klägerische Partei folgende Möglichkeiten,
um Kosten zu sparen: Verzicht auf
die anwaltliche Begleitung oder Dispensation der klagenden Partei bei
anwaltlicher Vertretung z.B. durch
Praktikanten. Oder anders gesagt:
Wir halten an der Verhandlung fest
und erteilen keine Klagebewilligung
auf schriftlichem Weg, sind aber bei
der Dispensation bzw. Vertretung
grosszügig.
in dubio 2_15 Interview 56
Wie geht die Schlichtungsbehörde damit um, wenn beide Parteien eine
Schlichtungsverhandlung wünschen,
in ihrem konkreten Fall die ZPO ein
Schlichtungsverfahren aber nicht vorsieht?
Diesbezüglich halten wir uns an die
gesetzlichen Vorgaben: Wo kein
Schlichtungsverfahren
vorgesehen
ist, wird auch keines durchgeführt
und die Parteien haben mit einem
Nichteintretensentscheid der Schlichtungsbehörden zu rechnen.
Welche Erfahrungen hat die Schlichtungsbehörde Oberland im Zusammenhang mit der von der ZPO vorgesehenen Mediation gemacht?
Die vergangenen viereinhalb Jahre
haben gezeigt, dass Streitigkeiten,
welche bei der Schlichtungsbehörde
anhängig gemacht werden, wohl
schon zu weit fortgeschritten sind,
als dass die Parteien eine Mediation
als Alternative sehen. Auch ist anzunehmen, dass die Parteien die Kosten für eine Mediation scheuen.
Dementsprechend haben wir kaum
Erfahrungen mit der Mediation gemacht.
Die Schlichtungsbehörde hat im Arbeits- und Miet-/Pachtrecht sowie bei
Streitigkeiten nach dem Gleichstellungsgesetz auch eine Beratungspflicht. Wieviele Beratungen erteilte
die Schlichtungsbehörde Oberland seit
Inkrafttreten der neuen ZPO im
Durchschnitt pro Jahr?
Bei der Schlichtungsbehörde Oberland werden jährlich im Schnitt 3000
Rechtsberatungen durchgeführt, davon entfallen ca. 1000 auf persönliche Beratungstermine und 2000 auf
telefonische Rechtsberatungen. Für
Streitigkeiten nach dem Gleichstellungsgesetz ist ausschliesslich die
Schlichtungsbehörde Bern-Mittelland zuständig (Art. 85 Abs. 1 GSOG).
Was für Anliegen haben Sie an die Anwaltschaft?
Ich schätze den für den Kanton Bern
traditionell kollegialen Umgang mit
der Anwaltschaft sehr und möchte
diese Gelegenheit schlicht dafür nutzen, mich hierfür zu bedanken.
Juristischer Artikel 57
Die Haftung des Anwaltes –
ausgewählte Aspekte
Dr. Thomas Müller, Fürsprecher
1.Einleitung
Das Risiko gehört zum Beruf eines Dienstleisters. Neben Ärzten, Treuhändern,
Steuerberatern und Notaren beschäftigen auch zunehmend Haftungsfälle von
Anwälten1 die Gerichte. Fallgruben gibt es für einen Anwalt dabei viele, aber
ebenso Strategien zu deren Vermeidung. Bevor diese in Erinnerung gerufen
werden können, ist auf das Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Klient einzugehen und es sind die einzelnen Pflichten des Anwaltes herauszuschälen.
2.
Der Anwaltsvertrag
2.1Rechtsnatur
Das Rechtsverhältnis zwischen dem Anwalt und seinem Klienten untersteht
dem Auftragsrecht, und zwar der gesamte forensische und nichtforensische
Bereich2. Dies gilt ebenfalls für die Ausarbeitung eines Gutachtens3. Das Bundesgericht hat im Zusammenhang mit einem Vertrag über die Schätzung einer
Liegenschaft festgehalten, dass dieser dem Auftragsrecht untersteht4. Das
Bundesgericht verweist dabei auch auf die Literatur zum Rechtsgutachten5.
Auch der amtliche Anwalt steht gegenüber seinem Mandanten in einem Auftragsverhältnis. Die Besonderheit des amtlichen Mandates erschöpft sich in
seiner Begründung, Beendigung und Honorierung6. Anders verhält es sich lediglich beim Anwaltszwang. Wird ein Anwalt gegen den Willen des Verbeiständeten amtlich bestellt, kann zwischen ihm und dem Anwalt nicht von einem
Auftragsverhältnis ausgegangen werden. Die Stellung des Anwaltes wird in
diesem Fall ausschliesslich durch das öffentliche Recht bestimmt7.
Der Autor ist als Anwalt in Thun tätig und Lehrbeauftragter für Anwaltsrecht an der
Universität Bern
1
Mit der Bezeichnung «Anwalt» sind immer auch Anwältinnen mitangesprochen. Auf Doppelnennungen wird verzichtet, um den Text nicht zu überladen
2
Walter Fellmann, Anwaltsrecht, Bern 2010, § 4 N 999
3
Fellmann, o.c., § 4 N 1000
4
BGE 127 III 357 E. 1a
5
BGE 127 III 328 E. 2c
6
Fellmann, o.c., § 4 N 1001
7
Fellmann, o.c., § 2 N 810
in dubio 2_15 Juristischer Artikel 58
2.2 Der Abschluss des Anwaltsvertrages
Der Anwaltsvertrag kommt durch den Austausch übereinstimmender Willenserklärungen zustande (Art. 1 Abs. 1 OR). In der Praxis entsteht der Anwaltsvertrag oftmals durch konkludentes Verhalten. Die Ankündigung des Anwaltes, in
seiner Kanzlei Klienten zu empfangen, ist Realofferte zum Abschluss eines Beratungsvertrages. Trifft sich der Klient mit dem Anwalt, nimmt er diese Offerte
durch Realakzept an8.
Nach Art. 395 OR gilt ein nicht sofort abgelehnter Auftrag als angenommen,
wenn er sich auf die Besorgung solcher Geschäfte bezieht, die der Beauftragte
Kraft obrichkeitlicher Bestellung oder gewerbsmässig betreibt oder zu deren
Besorgung er sich öffentlich empfohlen hat. Auf den Anwaltsvertrag treffen regelmässig sowohl die Tatbestandsvoraussetzungen des gewerbsmässigen Betreibens wie auch der öffentlichen Empfehlung zu9. Stellt also ein Klient seinem
Anwalt per Post, per Fax oder per Email den Antrag auf Übernahme des Mandates zu, gilt die Vermutung von Art. 395 OR. Will der Anwalt das Mandat nicht
führen, muss er es ausdrücklich ablehnen10. Dies gilt indessen nur bei Vertragsschluss unter Abwesenden, nicht aber, wenn ein Klient den Anwalt in seiner Kanzlei aufsucht oder ihn anruft. In den beiden zuletzt genannten Fällen
braucht es die ausdrückliche Annahme des Anwaltes11.
2.3 Pflichten des Anwalts aus dem Anwaltsvertrag
Zu unterscheiden sind Haupt- und Nebenpflichten.
Hauptpflicht des Anwaltes besteht darin, die ihm übertragenen Geschäfte oder
Dienste vertragsgemäss zu besorgen12.
Daneben hat der Anwalt zahlreiche Nebenpflichten. Dazu zählen insbesondere13
– Diskretions- und Geheimhaltungspflicht14
– Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht15
– Obhuts- und Schutzpflichten16
Diese Pflichten leiten sich aus der Treuepflicht des Anwaltes nach Art. 398
Abs. 2 OR ab. Weiter zu beachten sind die Pflicht zur Rechenschaftsablegung
und die Herausgabepflicht. Diese stützen sich auf Art. 400 OR.
2.4 Hauptpflicht des Anwaltes
Die Hauptpflicht des Anwaltes besteht darin, die ihm übertragenen Geschäfte
oder Dienste vertragsgemäss zu besorgen. Die Hauptpflicht des Anwaltes
wird dabei durch den jeweiligen Auftrag umschrieben. Wird der Inhalt des
Anwaltsvertrages nicht fixiert, sind die Pflichten durch Auslegung zu ermit8
Fellmann, o.c., § 4 N 1004 f.
Fellmann, o.c., § 4 N 1011 ff.
10
Fellmann, o.c., § 4 N 1014
11
Fellmann, o.c., § 4 N 1015
12
Art. 394 Abs. 1 OR
13
Fellmann, o.c., § 4 N 1055
14
Fellmann, o.c., § 4 N 1015; auf diese wird im Folgenden nicht weiter eingegangen
15
Fellmann, o.c., § 4 N 1150 ff.
16
Fellmann, o.c., § 4 N 1147 ff. auf diese wird im Folgenden nicht mehr eingegangen
9
Juristischer Artikel 59
teln. Hier kommt als Auslegungshilfe Art. 398 Abs. 1 OR zur Anwendung. Diese Bestimmung besagt: «Ist der Umfang des Auftrages nicht ausdrücklich
bezeichnet worden, so bestimmt er sich nach der Natur des zu besorgenden
Geschäfts».17 Es wird damit auf berufsspezifische Leistungen verwiesen, d.h.
massgebend ist der Standard des jeweiligen Berufes18. Was der Anwalt im
Rahmen des ihm erteilten Auftrags genau vorkehren muss, lässt sich inhaltlich oft im Voraus nicht bestimmen. Der einzelne Auftrag ist einem stetigen
Wandel ausgesetzt. In aller Regel bekannt ist nur das Ziel, wie z.B. die Durchsetzung einer Forderung19. Derendinger umschrieb dies wie folgt: «Der Auftraggeber bezweckt in aller Regel nicht bloss die Beschäftigung des Beauftragten, sondern die Wirkung eines bestimmten, in seinen Augen günstigen
Resultates»20. Mit anderen Worten hat der Anwalt als Fachmann die Aufgabe,
das möglichste zu tun, um den Leistungserfolg herbeizuführen21. Damit ist
auch gesagt, dass der Anwalt nicht dafür einzustehen hat, wenn der angestrebte Zweck nicht erreicht wird. Er hat indessen für die Qualität der Leistungshandlungen einzustehen22.
2.5 Aufklärungs- und Benachrichtigungspflichten
Gestützt auf Art. 398 Abs. 2 OR hat der Anwalt umfassende Aufklärungs- und
Benachrichtigungspflichten. Im Gegensatz zur Rechenschaftspflicht gemäss
Art. 400 Abs. 1 OR, welche auf Begehren des Klienten hin erfolgt, ist die Aufklärungs- und Benachrichtigungspflicht gestützt auf Art. 398 Abs. 2 OR spontan23.
Sie umfasst «alle Umstände, welche die Erreichung des Auftragserfolges und
damit den Entschluss des Auftraggebers, den Auftrag zu widerrufen oder wenigstens zu modifizieren, beeinflussen können»24.
Die Aufklärungspflicht besteht bereits vorvertraglich. So hat der Anwalt bereits vorvertraglich auf die zu erwartenden Honoraransprüche zu verweisen.
Er hat auch darzutun, wenn er aus fachlichen Gründen einem Mandat nicht
gewachsen ist. Gleiches gilt, wenn die Einarbeitung in eine besondere Mandatssache einem Allgemeinpraktiker nur mit unverhältnismässigem Aufwand
möglich ist. Will er dafür auch Rechnung stellen, muss er darauf hinweisen.
Anders ist der Fall gelagert, wenn er seine Einarbeitungsaufwendungen nicht
vollumfänglich in Rechnung stellt. Zu den vorvertraglichen Aufklärungspflichten gehört auch die wirtschaftliche Aufklärungspflicht, d.h. gegebenenfalls
17
Der Inhalt des Auftrags kann auch durch tatsächliche Handlungen bestimmt werden. So
wurde ein Anwalt, der bei der Ausarbeitung eines Vermögensverwaltungsvertrages um
Festlegung der Anlagestrategie mithalf, als Vermögensverwalter qualifiziert (BGE vom
5.03.2014, 4A_364/2013 E. 5).
18
Fellmann, o.c., § 4 N 1058
19
Fellmann, o.c., § 4 N 1061
20
Derendinger Peter, Die nicht oder nicht gehörige Erfüllung eines einfachen Auftrages,
Diss. 2. Auflage Freiburg 1990, N 88
21
BGE 113 II 246 E. 4
22
Fellmann, o.c., § 4 N 1055
23
Fellmann, o.c., § 4 N 1150
24
Derendinger, o.c., N 131; Fellmann, o.c., § 4 N 1151
in dubio 2_15 Juristischer Artikel 60
der Hinweis, dass der Honoraraufwand in keinem Verhältnis zum erhofften
Gewinn steht25.
Die Aufklärungspflichten während laufendem Vertragsverhältnis entsprechen
im Wesentlichen den vorvertraglichen Aufklärungspflichten. Insbesondere hat
der Anwalt unaufgefordert auf veränderte Umstände hinzuweisen, namentlich
wenn er erkennt, dass das angestrebte Ziel nicht mehr zu erreichen ist oder
nur mit unverhältnismässigem zusätzlichem Aufwand26. Zentral ist auch die
Aufklärung über die Erfolgschancen. Der Anwalt hat den Klienten dabei auch
auf alle Risiken hinzuweisen. Der Klient muss in die Lage versetzt werden, dass
er über die Wahrung seiner Rechte und Interessen entscheiden kann27.
Erteilt der Klient dem Anwalt Weisungen, wozu er nach Art. 397 OR berechtigt
ist, hat der Anwalt den Auftraggeber bei unzweckmässigen Weisungen abzumahnen. Ist der Klient nach erfolgter Abmahnung bereit, einen aussichtslosen
Prozess zu führen, kann der Anwalt dies tun. Selbstverständlich ist der Anwalt
in diesem Fall auch berechtigt, das Mandat niederzulegen28.
Im Gegensatz zur Aufklärungspflicht, die den Stand des Geschehens in seiner
Gesamtheit betrifft, beinhaltet die Benachrichtigungspflicht die jeweils erforderlichen Einzelinformationen, also z.B. die Weiterleitung von Korrespondenzen etc. Weiter hat der Anwalt, der dem Klienten eine Kostenvorschuss­ver­
fügung des Gerichts weiterleitet, diesen darauf hinzuweisen, dass eine
Nichtleistung oder verspätete Leistung einen Nichteintretensentscheid zur
Folge hat. Der Anwalt hat sich gar zu vergewissern, ob der Klient den Kostenvorschuss effektiv bezahlt hat29.
3.
Die Haftung des Anwaltes
3.1Einleitung
Anspruchsgrundlage für die vertragliche Haftung des Anwaltes bildet Art. 398
Abs. 2 OR i.V.m. Art. 97 OR. Danach haftet der Beauftragte dem Auftraggeber
für getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts. Voraussetzung einer Haftung des Anwaltes ist damit30
– eine Vertragsverletzung31.
– ein Schaden
– ein Verschulden
25
27
28
29
30
31
26
Fellmann, o.c., § 4 N 1135 ff.
Fellmann, o.c., § 4 N 1159
Fellmann, o.c., § 4 N 1160
Fellmann, o.c., § 4 N 1161
Fellmann, o.c., § 4 N 1164; BGE 4C. 274/2004 E. 2.1
Fellmann, o.c., § 4 N 1281
Eine Haftung kann sich auch aus erwecktem, jedoch enttäuschtem Vertrauen (Vertrauenshaftung) ergeben. So haftet der Anwalt bei einem fehlerhaften Gutachten auch gegenüber
dem Dritten, wenn er mit der Weitergabe der Expertise rechnen musste (BGE 130 III 345 E.
2.2 für eine Liegenschaftsschätzung). Empfiehlt der Anwalt einen dritten Anwalt, kann ersterer unter Umständen für das Honorar des letzteren haften (BGE 4A_80/2009 E. 4.2)
Juristischer Artikel 61
3.2Vertragsverletzung
Als Beauftragter hat der Anwalt nicht für den Erfolg seiner Tätigkeit einzustehen, sondern für eine getreue und sorgfältige Ausführung des ihm übertragenen Geschäfts. Der Anwalt schuldet lediglich ein sorgfältiges Verhalten, das auf
die Erreichung des Vertragszwecks ausgerichtet ist32. Mit anderen Worten hat
der Anwalt das Möglichste zu tun, um das Geschäft oder die übernommenen
Dienste dem Wunsch des Auftraggebers entsprechend und damit erfolgreich
abzuschliessen33.
3.2.1 Die Sorgfaltspflichten des Anwaltes
Der Anwalt haftet nicht für die spezifischen Risiken, die mit der Bildung und
Durchsetzung einer Rechtsauffassung an sich verbunden sind. Seine Tätigkeit
ist risikogeneigt, was auch haftpflichtrechtlich zu berücksichtigen ist. Er hat
nicht für jede Massnahme oder Unterlassung einzustehen, welche aus nach32
BGE 127 III 357 E. 1b
Fellmann, o.c., § 4 N 1292
33
in dubio 2_15 Juristischer Artikel 62
träglicher Betrachtung den Schaden bewirkt oder vermieden hätte. Das Prozessrisiko tragen letztlich die Parteien34.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Sorgfalt erforderlich,
welche ein gewissenhafter Beauftragter in der gleichen Lage bei der Besorgung der ihm übertragenen Geschäfte anzuwenden pflegt. Bestehen für eine
Berufsart oder ein bestimmtes Gewerbe allgemein befolgte Verhaltensregeln
und Usanzen, können sie bei der Bestimmung des Sorgfaltsmassstabes herangezogen werden35. Mit anderen Worten erfolgt eine Standardisierung der Sorgfaltspflichten36. Von einem Beauftragten, der über eine staatliche Berufsausübungsbewilligung verfügt und gegen Entgelt arbeitet, darf bezüglich seiner
spezifischen Kenntnisse eine besondere Sorgfalt erwartet werden. Die Verletzung einer Sorgfaltspflicht begründet damit stets die Verletzung von allgemein
anerkannten und gefestigten Regeln37.
Beim Anwalt wird auf die Einhaltung äusserer und organisatorischer Abläufe
Wert gelegt, wie sich einem Urteil des Bundesgerichts vom 18.02.2008 entnehmen lässt38. Zwar ging es in diesem Fall nicht um die Haftung des Anwaltes für
eine Vertragsverletzung, sondern um Wiedereinsetzung in eine versäumte
Frist. Der Anwalt hatte die Rechtschrift zwar rechtzeitig verfasst und von seiner
Sekretärin verpacken lassen. Anschliessend wurde die verpackte und frankierte Rechtschrift zum Postversand bereitgestellt. Zuständig für den Postdienst
war an diesem Tag ein administrativer Praktikant, der die Rechtschrift liegen
liess und nicht der Post übergab. Die Vorinstanz wie auch das Bundesgericht
kamen zum Schluss, dass keine persönliche Fehlleistung des Praktikanten
vorliege, sondern die Betriebsorganisation gravierende Mängel zufolge unklarer Regelung der Zuständigkeit für den Postdienst aufweise39. Im gleichen Sinn
hat das Zürcher Obergericht in einem Urteil vom 22.11.2007 entschieden40.
Besteht eine generell rechtswidrige Praxis von Anwälten, vermag dies nicht zu
entlasten41. Noch unter altem Eherecht wurde in Ehescheidungskonventionen
vielfach für die Ehefrau eine «pro forma-Rente» festgelegt, damit sie beim Ableben des Ex-Ehemannes Anspruch auf eine AHV-Witwenrente hatte. Gleichzeitig
mit der Unterzeichnung der entsprechenden Ehescheidungskonvention wurde
jeweils eine separate Verzichtserklärung für die Rente abgegeben, die jedoch
dem Gericht nicht eingereicht wurde. Das Gericht genehmigte einzig die Ehescheidungskonvention. Die entsprechende Praxis war auch den Gerichten bekannt. Gemäss dem damals geltenden Art. 158 Ziff. 5 altZGB konnte eine Ehescheidungskonvention nur mit richterlicher Genehmigung Wirkung entfalten.
Umgekehrt entfaltete die nicht genehmigte Verzichtserklärung damit keine
Rechtswirkung. Jahre später setzte die Ehefrau die vereinbarte pro forma-Rente
34
36
37
38
39
40
41
35
BGE 127 III 357 E. 1b; Fellmann, o.c., § 4 N 1317
BGE 115 III 62 E. 3a
Fellmann, o.c., § 4 N 1299 ff.
BGE 117 II 563 E. 2a
BGE 4A_36/2008; Fellmann, o.c., § 4 N 1311
BGE 4A_36/2008 E. 4
ZR 2008 210 ff.
BGE 127 III 357
Juristischer Artikel 63
in Betreibung und erhielt Recht. Der unterlegene und zur Zahlung verpflichtete
Ex-Ehemann machte nun den Anwalt dafür verantwortlich und stellte sich auf
den Standpunkt, er sei über dieses Risiko nie aufgeklärt worden. Das Bundesgericht hielt fest, dass die Missachtung klaren Bundesrechtes sich nicht mit dem
Hinweis auf eine abweichende kantonale Übung rechtfertigen lasse und der Anwalt damit mangels Aufklärung seine anwaltliche Sorgfaltspflicht verletzt habe42.
3.2.2 Abklären des Sachverhaltes
Grundlage jeder Rechtsanwendung und eines Prozesses ist der Sachverhalt.
Der Anwalt hat zusammen mit seinem Klienten die massgebenden Fakten und
erforderlichen Beweismittel zusammenzutragen. Dabei darf der Anwalt grundsätzlich auf die Richtigkeit der Angaben des Klienten vertrauen43. Dies gilt allerdings nicht schrankenlos. Illustrativ dazu ist BGE 117 II 563. Ein Anwalt war beauftragt, ein Bauhandwerkerpfandrecht einzutragen. Der Klient konnte indessen
nur die Adresse angeben, die erst noch falsch war. Der Anwalt beauftragte hierauf seinen Praktikanten mit weiteren Abklärungen. Dieser beschaffte sich einen
Katasterplan und konsultierte das Grundbuch. Das vom Auftraggeber angegebene Grundstück wies einen Halt von 272 m2 auf, wobei 147 m2 überbaut waren.
Der Praktikant begab sich vor Ort und sah das fragliche Gebäude sowie die Baustelle auf dem Nachbargrundstück. Das Bauhandwerkerpfandrecht wurde alsdann auf diejenige Parzelle eingetragen, die der vom Klienten angegebenen Adresse entsprach. Dies war indessen das falsche Grundstück. Das Bundesgericht
hielt fest, dass die getroffenen Abklärungen ohne weiteres zum Schluss führen
mussten, dass die Angaben des Klienten nicht zutreffen. Angesichts der angegebenen Bauarbeiten konnte unmöglich ein Gebäude auf den nicht überbauten
125 m2 des vom Klienten angegebenen Grundstücks betroffen sein. Demgegenüber befand sich auf dem Nachbargrundstück bereits eine Baustelle. Der Anwalt
hätte hier weitere Abklärungen vornehmen müssen und haftete44. Als Fazit lässt
sich damit festhalten, dass der Anwalt den Sachverhaltsdarstellungen vertrauen
darf, ausser es bestehen Ungereimtheiten oder Widersprüche. Ist ein Augenschein möglich, ist ein solcher dem Anwalt stets zu empfehlen.
3.2.3 Kenntnis der Judikatur
Bis zum Jahr 2000 publizierte das Bundesgericht lediglich einige ausgewählte
Entscheide in der amtlichen Sammlung. Seit dem Jahr 2000 sind nebst dieser
nach wie vor herausgegebenen amtlichen Sammlung sämtliche Urteile über das
Internet abrufbar. Es stellt sich damit die Frage, ob der Anwalt auch diese nicht
publizierten Entscheide kennen muss. Das Bundesgericht hielt fest, dass von
einem Anwalt nicht erwartet werden kann, dass er von allen über das Internet
abrufbaren Entscheiden des Bundesgerichts oder von allen in den zahlreichen
juristischen Zeitschriften der Schweiz veröffentlichten Urteilen und Artikeln
Kenntnis nimmt. Massgebend ist einzig, dass der Anwalt die in der amtlichen
42
BGE 127 III 357 E. 3 d und e
Fellmann, o.c., § 4 N 1321 ff.
44
BGE 127 II 563 E. 3
43
in dubio 2_15 Juristischer Artikel 64
Sammlung publizierte Rechtsprechung ab Publikationsdatum kennt45. Diese
Rechtsprechung ist nicht in Stein gemeisselt. In einem Entscheid vom
14.08.200946 hatte das Bundesgericht einen strafrechtlichen Fall zu beurteilen,
bei welchem zugleich über ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege zu befinden war. Beim Fall ging es um die Frage einer Gesamtstrafe, welche Rechtsfrage bisher vom Bundesgericht noch nie entschieden worden
war. Interessant sind in diesem Fall nun die Ausführungen zur unentgeltlichen
Rechtspflege. Einen Tag vor der Einreichung der Beschwerde erging nämlich ein
Bundesgerichtsentscheid, der genau dieselbe Frage wie die vom Beschwerdeführer aufgeworfene betraf. Das Bundesgericht hielt fest, dass dieser Entscheid
zum Zeitpunkt der Einreichung der Beschwerde noch nicht auf dem Internet
veröffentlicht war und führte aus: «deshalb kann dem Beschwerdeführer nicht
vorgeworfen werden, er hätte die Rechtsprechung kennen müssen bzw. seine
Beschwerde sei von vornherein aussichtslos gewesen»47. Nach dieser Rechtsprechung müsste der Anwalt jeden unveröffentlichten Entscheid kennen und
die aktuelle Rechtsprechung noch am Tag der Einreichung einer Rechtschrift
resp. unmittelbar vor dem Plädoyer überprüfen. Diese Auffassung geht zu weit.
Nach Fellmann hat der Anwalt Datenbanken zu nutzen48. Meines Erachtens ist
indessen eine vermittelnde Lösung korrekt. Der Anwalt darf sich nicht bloss auf
die publizierte Rechtsprechung verlassen. In den gängigen Kommentaren werden die unveröffentlichten Urteile des Bundesgerichts ebenso wie die in der
amtlichen Sammlung publizierten berücksichtigt. Wird ein nicht publiziertes
Urteil in einem einschlägigen Kommentar berücksichtigt, muss der Anwalt diesen Entscheid konsultieren. Verfügt ein Anwalt überdies in einem Gebiet über
besondere Fachkenntnisse und wirbt damit (z.B. als Fachanwalt oder mit bevorzugten Fachgebieten), ist von ihm die Kenntnis der nicht publizierten Bundesgerichtsentscheide sowie der einschlägigen kantonalen Entscheide zu erwarten.
3.2.4Fristen
Die Fristen hat der Anwalt zu kennen. Der vorsichtige Anwalt hat folgendes zu
beachten:
– Ist nicht offensichtlich, ob eine längere oder kürzere Verjährungsfrist anwendbar ist, sollte der Anwalt bei seinen weiteren Schritten von der kürzeren Verjährungsfrist ausgehen. So lassen sich später unliebsame Fragen
um die anwendbare Frist vermeiden. Verjährungsfristen sind zu unterbrechen. Zu beachten ist, dass die Verjährung des Nachbesserungsrechts
nicht mittels Betreibung unterbrochen werden kann49.
– Besonderes Augenmerk ist Verwirkungsfristen zu schenken. Die kommen
oftmals im Kleide von Verjährungsfristen daher, wie dies im Erbrecht vielfach
der Fall ist. So sagt das Gesetz in Art. 533 Abs. 1 ZGB, dass die Herabset45
47
48
49
46
BGE 134 III 534 E. 3.2.3.3
BGE 134 III 534
BGE 6B_297/2009 E. 8
Fellmann, o.c., § 4 N 1333
Fellmann, o.c., § 4 N 1350; BGE 4C_258/2001 E. 4.1.2
Juristischer Artikel 65
zungsklage mit Ablauf eines Jahres ab Kenntnis der Pflichtteilsverletzung
verjährt. In Tat und Wahrheit handelt es sich hier um eine Verwirkungsfrist. In
der falschen Annahme, es handle sich um eine Verjährungsfrist, werden gelegentlich Verjährungseinredeverzichtserklärungen eingeholt. Eine Verwirkungsfrist vermögen diese indessen nicht zu unterbrechen resp. deren Lauf
zu hindern. Entsprechend ist dann trotz Einhaltung der in der Verjährungseinredeverzichtserklärung angegebenen Frist der Anspruch verwirkt50.
– Anspruchsvoll sind auch die kurzen, als Verwirkungsfristen ausgestalteten
Rügefristen beim Kaufvertrag resp. Werkvertrag. Innert 3 bis maximal 7 Tagen muss dem Verantwortlichen die Rüge mitgeteilt werden51. Die Rüge ist
hinreichend genau zu spezifizieren, so dass der Empfänger genau weiss,
was mangelhaft ist. Weiter muss aus der Mängelrüge hervorgehen, dass
Mängelrechte geltend gemacht werden52. Die Frist ist kurz und die Aufgabe
anspruchsvoll.
– Der Anwalt muss stets auch überprüfen, ob die auf einem Entscheid angegebene Rechtsmittelfrist korrekt ist. Auf eine falsche Rechtsmittelbelehrung kann er sich nicht verlassen53.
50
52
53
51
BGE 4A_464/2008 E. 3.4; Fellmann, o.c., § 4 N 1345
BGE 4A_82/2008 E. 7.1
Heinrich Honsell, BSK, N 10 zu Art. 201 OR
BGE 134 III 92 E. 1.7; BGE 5A_104/2014 E. 3.3
in dubio 2_15 Juristischer Artikel 66
3.2.5 Beratung und Belehrung
Jeder Prozess birgt Risiken und dessen Ausgang kann nie mit Sicherheit vorausgesagt werden. Kann ein Fall rechtlich auf verschiedene Weise beurteilt
werden, muss der Anwalt dies dem Klienten mitteilen und auf die Chancen und
Risiken hinweisen. Ist der Prozess aussichtslos, darf der Anwalt diesen nicht
führen, es sei denn, der Klient sei trotz Abmahnung dazu bereit. Umgekehrt
bedeutet dies nicht, dass der Anwalt nur risikolose Prozesse führen darf. Es ist
gerade Kernaufgabe des Anwaltes, auch bei nicht eindeutiger Rechtslage zu
versuchen, ein für seinen Klienten günstiges Resultat herauszuholen. Wesentlich ist dabei einzig, dass der Klient auf die Risiken hingewiesen wird54.
Der Anwalt hat die Erfolgsaussichten eines Prozesses sorgfältig abzuschätzen.
Ein Anwalt erachtete einen Entscheid des sozialversicherungsrechtlichen Gerichts als schlüssig und hielt die Anfechtung für aussichtslos. Tatsächlich wäre
einem Rechtsmittel indessen mit hoher Wahrscheinlichkeit Erfolg beschieden
gewesen. Ein Anwalt verletzt seine Sorgfaltspflichten, wenn er seinen Klienten
in Verkennung der offensichtlich guten Erfolgschancen vom Weiterzug eines
Urteils abhält55.
Weiteres Augenmerk ist ferner der korrekten Formulierung des Rechtsbegehrens und der richtigen Wahl der Klage (z.B. Feststellungsklage statt Leistungsklage, direkte Leistungsklage statt Stufenklage, Erbschaftsklage statt Erbteilungsklage). Besonders anforderungsreich sind überdies die Rechtschriften an
das Bundesgericht.
4.Schaden
Schaden ist per definitionem die unfreiwillige Verminderung des Reinvermögens, verursacht durch eine Verminderung der Aktiven oder eine Vermehrung
der Passiven resp. entgangener Gewinn. Der Schaden besteht in der Differenz
zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand des Vermögens
ohne schädigendes Ereignis56. Der Schaden kann damnum emergens (positiver
Schaden) oder lucrum cessans (entgangener Gewinn) bestehen. Verpasst der
Anwalt eine Frist und geht der Prozess deshalb verloren, hat er nicht nur für die
nutzlosen Prozesskosten aufzukommen (damnum emergens) sondern er hat
auch für den entgangenen Gewinn Ersatz zu leisten (lucrum cessans). Erfüllt
also der Anwalt seinen Auftrag schlecht, ist der Klient so zu stellen, wie wenn
die Vertragsverletzung nicht erfolgt und der Auftrag mithin gehörig erfüllt worden wäre. Wurde der Prozess aber mangels Fristversäumnis gar nicht geführt,
verbindet sich die Berechnung des Schadens mit der Frage der Kausalität. Es
ist dann zu prüfen, wie der Fall beurteilt worden wäre, d.h. wie sich der hypothetische Prozessverlauf entwickelt hätte57. Entscheidend ist, ob der Kläger bei
ordnungsgemässer Prozessführung begründete Aussicht auf einen für ihn
günstigen Entscheid gehabt hätte oder, wie es das Bundesgericht im Zusam54
56
57
55
Fellmann, o.c., § 4 N 1339 ff. und 1048
BGE 4A_53/2008 E. 2.2
BGE 127 III 321 E. 2.2.1
Fellmann, o.c., § 4 N 1285
Juristischer Artikel 67
menhang mit der Haftpflicht für einen Vermögensberater ausdrückte: «Es ist
auf den hypothetischen Wert, den das Vermögen hätte, wenn der Vertrag richtig
erfüllt worden wäre, abzustellen»58. Im Zusammenhang mit dem Fall der durch
den Anwalt nicht überprüften Vorschusszahlung durch den Klienten hielt Mon
Repos fest: «Ob dem Klienten aus dieser Sorgfaltspflichtverletzung ein Schaden erwachsen ist, hängt davon ab, wie das Appellationsverfahren mutmasslich ausgegangen wäre»59.
5.Kausalzusammenhang
Zwischen dem Schaden und der Vertragsverletzung muss ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen. Bereits beim Schaden haben wir gesehen, dass
auf einen hypothetischen Kausalverlauf abzustellen und zu prüfen ist, wie sich
der Fall entwickelt hätte, wenn keine Vertragsverletzung bestehen würde. Beruht der Anspruch auf einer unterlassenen oder fehlerhaften Aufklärung, muss
geprüft werden, ob sich bei ordnungsgemässer Aufklärung der Klient anders
entschieden hätte, nämlich in der Weise, dass der Schaden nicht eingetreten
wäre. Keine Haftung ist demgegenüber gegeben, wenn der Schaden selbst bei
ordnungsgemässer Aufklärung eingetreten wäre. Weist z.B. ein Anwalt seinen
Klienten nicht auf die Möglichkeit eines Rechtsmittels hin, klärt er ihn falsch
auf und begeht eine Vertragsverletzung. Wäre das Rechtsmittel hingegen ohnehin aussichtslos gewesen, besteht zwischen Vertragsverletzung und Schaden kein adäquater Kausalzusammenhang60.
6.Verschulden
Verantwortlich ist der Anwalt ferner nur, wenn ihn ein Verschulden trifft. Ein
Verschulden ist nur gegeben, wenn die Verletzung der Sorgfaltspflicht dem Anwalt zugerechnet werden kann, was voraussetzt, dass der beauftragte Anwalt
unter Berücksichtigung der Umstände des betreffenden Falles hätte angemessen vorgehen können, dies jedoch vorsätzlich oder fahrlässig unterlassen hat.
Der Anwalt kann sich jedoch nicht mit Nichtwissen entlasten, da jeder Anwalt
mit durchschnittlichen Kenntnissen und beruflichen Fähigkeiten in der gleichen Situation nicht anders gehandelt hätte. Leichtes Verschulden ist hinreichend61.
Sorgfalt ist indessen bereits Grundlage der Bestimmung der Qualität bei der
Ausführung des Auftrages, mithin bei der Vertragsverletzung. Damit ist das
Verschulden in aller Regel nachgewiesen und für eine vom Anwalt nachzuweisende Exkulpation bleibt damit kaum je Raum62. Es bleibt damit einzig die Exkulpation wegen Zufall oder höherer Gewalt63.
58
61
62
63
59
60
BGE 4A_463/2012 E. 6
4C. 274/2004 E. 2.1
Fellmann, o.c., § 4 N 1362 f.
BGE 117 II 563 E. 2a; Fellmann, o.c., § 4 N 1366 ff.
Fellmann, o.c., § 4 N 1369
Fellmann, o.c., § 4 N 1371
in dubio 2_15 Juristischer Artikel 68
7.Schadenersatzbemessung
Die Frage der Schadenersatzbemessung ist im Auftragsrecht nicht speziell geregelt. Es finden damit die Vorschriften nach Art. 99 Abs. 2 und 3 OR und qua
Art. 43 und 44 OR Anwendung. Damit hat der Richter sowohl die Umstände als
auch die Grösse des Verschuldens zu würdigen. Zu Fragen ist hier deshalb
nach einem Mitverschulden des Auftraggebers oder nach einer Geringfügigkeit
des Verschuldens64. Ein Mitverschulden des Klienten kann zu einer erheblichen
Reduktion des Schadenersatzes führen65. Die Geringfügigkeit des Verschuldens spielt bei einer Reduktion nur dann eine Rolle, wenn es sich um relativ
und absolut bedeutende Beträge handelt, die den Schuldner erheblich schwerer belasten würden, als es der Grösse seines Verschuldens entspricht. Diese
Frage stellt sich einzig dann, wenn der Schaden den Deckungsumfang der
Haftpflichtversicherung übersteigt66.
8.Haftungsvermeidung
Der Anwalt soll ein Mandat nicht annehmen, wenn er nicht über das erforderliche Fachwissen verfügt (resp. sich dieses sich nicht innert nützlicher Frist
aneignen kann) oder nicht genügend Zeit hat, um sich mit einem Mandat sorgfältig beschäftigen zu können.
Bereits bei Annahme des Mandates sind allfällige Fristen festzustellen und
eine strikte Termin- und Fristenkontrolle zu führen. Dabei hat sich der Anwalt
insbesondere Klarheit darüber zu verschaffen, auf welche Rechtsgrundlage
sich der vom Klienten geltend gemachte Anspruch stützt und welche Fristen zu
dessen Geltendmachung zu beachten sind. Verwirkungsfristen sind zu wahren
und Verjährungsfristen zu unterbrechen.
Der Sachverhalt ist sorgfältig abzuklären und gegebenenfalls sind die Angaben
des Klienten kritisch zu hinterfragen. Die einschlägigen Kommentare sind zu
konsultieren, ebenso die darin erwähnten nicht publizierten Entscheide des
Bundesgerichts. Die publizierten Entscheide hat der Anwalt zu kennen. Besonderes Augenmerk ist auch der richtigen Formulierung des Rechtsbegehrens
sowie der Wahl der Klage zu schenken. Rechtsmittelbelehrungen sind kritisch
zu überprüfen.
Die Kanzlei ist so zu organisieren, dass korrekte Abläufe sichergestellt sind und
z.B. die Post korrekt aufgegeben wird.
In der heutigen Anspruchsmentalität vermeiden all diese Vorkehrungen einen
Haftpflichtprozess nicht ohne weiteres. Hingegen helfen sie dem einmal ins
Recht gefassten Anwalt, einen positiven Verfahrensausgang zu erwirken.
64
Fellmann, o.c., § 4 N 1373
Entscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 25.09.2013, ZK 13 123 E. D
66
Fellmann, o.c., § 4 N 1374
65
Juristischer Artikel 69
Ansprache von Dr. Fritz Rothenbühler,
Präsident BAV-AAB, zur Patentierungsfeier vom 30. Januar 2015
Sehr geehrter Herr Obergerichtspräsident
Sehr geehrte Frau Präsidentin der Anwaltsprüfungskommission
Sehr geehrter Herr Präsident der Anwaltsaufsichtsbehörde
Liebe neu gekürte Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte
Liebe Angehörige
Sehr geehrte Damen und Herren
Ich wurde vom Obergerichtspräsidenten eingeladen, vor Ihnen eine Festansprache zu halten. Besten Dank! Ich bin sehr gerne gekommen und danke
auch im Namen des Bernischen Anwaltsverbands BAV bestens für diese Ehre!
Allegro, ma non troppo!
Liebe Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte! Ich gratuliere Ihnen herzlich zur
bestandenen Prüfung und freue mich zusammen mit Ihnen und Ihren Angehörigen sehr über diesen Erfolg!
Sie haben sich nicht mit dem Studienabschluss als Master of Law begnügt,
sondern haben einen erheblichen Zusatzaufwand mit einem Praktikum, weiteren Studien und einer zusätzlichen Prüfung auf sich genommen. Das ehrt Sie!
Deshalb dürfen Sie nun gemäss dem Kantonalen Anwaltsgesetz (KAG) den Titel «Anwältin»/«Rechtsanwältin»/«Avocate» (oder das männliche Pendant)
führen. Sie dürfen sich sogar Fürsprecherin nennen!
Misterioso
Wissen Sie, woher diese unterschiedlichen Titel und Bezeichnungen stammen?
Im Sachsenspiegel aus dem 13. Jahrhundert findet sich der Begriff vorspreke.
Damit haben wir einen ersten Hinweis auf die Bezeichnung Fürsprecher, die
Sie ja ebenfalls benützen dürfen. Es ging dabei aber weniger um die Fürsprache für eine andere Person, sondern effektiv um das Vorsprechen. Spruchformeln hatten damals eine grosse Bedeutung. Grundsätzlich hatte damals jedermann das Recht, seine Sache selber vor Gericht zu vertreten. Wenn er dabei
aber einen Fehler machte und sich versprach, konnte der Fehler nicht mehr
geheilt werden. Deshalb behalf man sich damit, einen Anderen für sich sprechen zu lassen. Das Elegante dabei war, dass der Richter nach dem Einsatz des
vorspreke die Partei anfragen musste, ob sie die Worte ihres Fürsprechers gegen sich gelten lassen wollte. (Das wäre vielleicht auch heute noch eine gute
in dubio 2_15 Juristischer Artikel 70
Sache…). Die Partei konnte bestätigen, verneinen oder um Bedenkzeit ersuchen. Jeder gerichtsfähige Mann war verpflichtet, das Amt eines Fürsprechers
zu übernehmen.
Mit der Verbreitung des römischen Rechts im Spätmittelalter wurde das Gerichtsverfahren in Europa professionalisiert, und es bildeten sich verschiedene
Arten von juristischen Berufen. Darunter befanden sich die Advocaten, also die
Herbeigerufenen. Diese wurden von Parteien um Hilfe gerufen für juristischen
Rat. Für die Vertretung vor Gericht gab es die Prokuratoren.
In einigen Staaten hat diese Zweiteilung zwischen den forensischen und den
beratenden Anwälten bis heute überlebt. So im Vereinigten Königreich (Barristers und Solicitors) sowie in Spanien (procurador und abogado).
Capriccioso
Ich möchte Sie nun etwas aus Bern entführen und mit Ihnen zusammen auf
eine spielerische anwaltliche Reise gehen. Dabei werden wir sehen, dass je
nach Ort auf gleiche Fragen und Problemstellungen zum Teil völlig andere Antworten gegeben werden. Und das in der Schweiz!
Zuerst zur juristischen Ausbildung:
Zum Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte
(BGFA) – für die Angehörigen: Freizügigkeit für Anwältinnen und Anwälte ist
nichts Anrüchiges! Es bedeutet in der Fachsprache, dass Anwälte die in einem
Kanton zugelassen sind, auch in den anderen Kantonen praktizieren dürfen. –
Also: Das BGFA regelt in Art. 7 die fachlichen Voraussetzungen für den Eintrag
in ein Anwaltsregister. Es wird dazu ein kantonales Anwaltspatent benötigt.
Dieses darf von den Kantonen nur erteilt werden aufgrund
– eines juristischen Studienabschlusses sowie
– eines mindestens einjährigen Praktikums, das mit einem Examen abgeschlossen wurde.
Das Praktikum wird in der Schweiz sehr unterschiedlich geregelt:
Im Kanton Waadt dauert es zwei Jahre, wovon 18 Monate bei einem im Anwaltsregister eingetragenen Anwalt geleistet werden müssen.
In Zürich dauert das Praktikum nur ein Jahr. Es muss in der «zürcherischen
Rechtspflege» absolviert werden, aber nicht zwingend bei einem praktizierenden Anwalt. Man kann also in Zürich das Anwaltspraktikum absolviert haben,
ohne je in einem Anwaltsbüro gearbeitet zu haben…
Wir in Bern sind nicht nur geographisch in der goldenen Mitte: Die Praktikumsdauer beträgt bei uns 18 Monate, wovon mind. 9 bei einem praktizierenden
Anwalt.
Genf kennt ein völlig anderes System mit seiner Ecole d‘Avocature: Im Hinblick
auf das Praktikum ist ein einsemestriger Kurs an dieser Ecole zu absolvieren,
der mit dem Certificat de spécialisation en matière d‘avocature abgeschlossen
wird. Wenn dieses Certificat vor Praktikumsbeginn absolviert wird, so dauert
das Praktikum 18 Monate, wenn es während des Praktikums erteilt wird, dann
erstreckt sich das Praktikum über 24 Monate.
Ist in der Romandie wirklich immer alles legèrer?
Juristischer Artikel 71
Grave
Vor einigen Jahren sass ich auch hier im Rathaus zur Patentierungsfeier. Hier
auf dieser Seite!
Damals musste man für die Patentierung noch einen Eid oder ein Gelübde
ablegen.
Das wurde aber mit dem bernischen Anwaltsgesetz von 2006 abgeschafft.
In anderen Kantonen und Ländern ist aber der Eid nach wie vor zentral.
Im Kanton Waadt ist der Eid sogar vor Beginn des Praktikums zu leisten.
Er lautet dort: «Je promets, comme avocat, d’exercer ma fonction avec dignité,
conscience, indépendence, probité et humanité et de respecter les obligations professionnelles prévues par la loi.» Erst nach Ablegen dieses Eides wird man in das
vom Obergericht geführte Tableau des stagiares aufgenommen.
Pomposo
Wir haben am Anfang über Ihre neuen Berufsbezeichnungen gesprochen, die
Sie nun benützen dürfen.
Dazu folgendes: Im Kanton Genf darf sich nur «Avocat» nennen, wer im Anwaltsregister eingetragen ist. Damit besteht im Kanton Genf also ein Titelschutz für die praktizierenden Anwälte. Nicht in einem Anwaltsregister eingetragene Patentinhaber dürfen sich lediglich «Titulaire du brevet d‘avocat»
nennen.
Andante
Also – die schweizerische Standardantwort auf alle Fragen «Bei uns ist das kantonal geregelt» trifft den Nagel auf den Kopf. Auch im Anwaltsbereich und trotz
dem BGFA, dem Bundesgesetz über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte, herrscht im schweizerischen Anwaltsrecht nach wie vor lokale kantonale Vielfalt oder Freizügigkeit, wie Sie wollen…
Dies ist auch der Grund dafür, dass der Schweizerische Anwaltsverband
SAV einen Gesetzesentwurf für ein einheitliches Schweizerisches Anwaltsgesetz erstellt und den Bundesbehörden eingereicht hat. Der Entwurf ist beim
Bundesamt für Justiz in Bearbeitung und geht demnächst in Ämterkonsulta­
tion.
Noch etwas zum Titel des Anwalts: Wenn Sie im Google «Avvocato» eingeben,
dann taucht an zweiter Stelle der Name von Gianni Agnelli auf. Agnelli war der
langjährige Patron und Hauptinhaber von FIAT, wohl der mächtigste Mann Italiens (il re d‘Italia senza corona) und Senator auf Lebenszeit. Er hatte zwar
Rechtswissenschaft studiert, aber nie als Anwalt gearbeitet.
Trotzdem sagte er: «Non chiamatemi Senatore – Il mio nome d’arte è Avvocato
Agnelli, ed è giusto cosi.»
Largo
In unserem kurzen Streifzug durch das kantonale Anwaltsrecht haben wir viele
Unterschiede festgestellt. Aber über die grundlegenden Aspekte des Anwaltsberufs und die Funktion des Anwalts besteht breite und auch internationale
Übereinstimmung.
in dubio 2_15 Juristischer Artikel 72
§ 3 der dt. Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO) sagt z.B.: «Der Rechtsanwalt ist
der berufene unabhängige Berater und Vertreter in allen Rechtsangelegenheiten.»
Praktisch gleich lautet Art. 1 des VD-Anwaltsgesetzes: «L’avocat a pour mission
de conseiller les justiciables, de les assister et de les défendre en justice.»
Deutsche und Romands zeigen sonst selten so viele Gemeinsamkeiten!
Wir in Bern sind etwas prosaischer und weniger systematisch. Die grundlegende Aufgabe der Anwälte wird im Anwaltsgesetz KAG nämlich gar nicht erwähnt.
Immerhin steht dort, dass zur Vertretung vor Gerichten und Behörden berechtigt ist, wer im Anwaltsregister des Kantons Bern eingetragen ist oder Freizügigkeit nach dem BGFA geniesst.
Aber immerhin: Wir wissen aus dieser Formulierung, dass Sie privilegiert sind.
Nur im Register eingetragene Anwältinnen haben nämlich das Recht, Parteien
vor den Gerichten zu vertreten. Das ist das sog. Anwaltsmonopol.
Eine viel schönere Definition der Anwaltstätigkeit finden wir, horribile dictu, im
Ausland, nämlich beim Rat der Europäischen Anwaltschaften, dem Conseil
des Barreaux Européens (CCBE).
Dieser Institution gehört auch der Schweizerische Anwaltsverband (SAV) an.
Der CCBE hat nicht nur für alle seine Mitglieder verbindliche Standesregeln
erlassen, sondern auch eine Charta der Grundprinzipien der Europäischen
Rechtsanwälte. Diese gelten auch für die Mitglieder von schweizerischen Anwaltsverbänden und damit auch für die Mitglieder des Bernischen Anwaltsverbandes BAV.
In der Präambel zur Europäischen Anwaltscharta steht folgendes:
«In einer auf die Achtung des Rechtes gegründeten Gesellschaft hat der Rechtsanwalt eine besonders wichtige Funktion. Seine Aufgabe beschränkt sich nicht auf die
gewissenhafte Ausführung eines Auftrages im Rahmen des Gesetzes. Der Rechtsanwalt hat dafür Sorge zu tragen, dass sowohl der Rechtsstaat als auch die Interessen des Rechtssuchenden, dessen Rechte und Freiheiten er vertritt, gewahrt
werden. Der Rechtsanwalt ist verpflichtet, nicht nur für die Sache seines Mandanten
einzutreten, sondern auch der Berater seines Mandanten zu sein. Die Achtung der
mit dem Rechtsanwaltsberuf verbundenen Funktion ist eine unabdingbare Voraussetzung für einen Rechtsstaat und eine demokratische Gesellschaft.»
Der Anwalt ist für das Funktionieren eines demokratischen Rechtsstaats somit
essentiell.
Serioso
«Zweck der Rechtspflege ist die Suche nach Recht und Wahrheit. Um dieses Ziel
zu erreichen, bedient sich der Rechtsstaat einer kontradiktorischen Verfahrensordnung, in welcher durch Rede und Gegenrede das Recht erstritten wird. Im dialektischen Prozess gerichtlicher Wahrheitsfindung ist der Anwalt zunächst Helfer
seiner Partei. Seine Fürsprache soll aber darüber hinaus trotz ihrer systembedingten Einseitigkeit helfen, das richtige Urteil zu finden1.»
1
Felix Wolffers in seiner Dissertation von 1986: Der Rechtsanwalt in der Schweiz – seine
Funktion und öffentlich-rechtliche Stellung»
Juristischer Artikel 73
In diesem Sinn ist der Anwalt, wie spätestens seit BGE 106 Ia 100 ff. klar ist,
nicht etwa ein untergeordnetes Hilfsorgan der Rechtspflege oder eine Hilfsperson des Gerichts, sondern er übt eine eigenständige Funktion innerhalb der
Rechtspflege aus. Er ist somit nicht Hilfsperson, sondern «eigenständiger Mitarbeiter der Rechtspflege».
Die Achtung dieser Funktion des Anwalts und seine freie, unabhängige Berufsausübung sind für einen Rechtsstaat ebenso zentral wie die freie Anwaltswahl und das Anwaltsgeheimnis.
Damit der Anwalt seine wichtige Funktion im Rechtsstaat ausüben kann, verfügt nur er kumulativ über die folgenden Eigenschaften:
– Zulassung zur Parteivertretung vor allen Gerichten und Behörden (Anwaltsmonopol)
– qualifizierte theoretische und praktische juristische Ausbildung
– Unabhängigkeit (auch vor dem Klienten!)
– Verbot von Interessenkollisionen
– Strenge Disziplinaraufsicht (mit Möglichkeit der Einstellung im Beruf)
–Anwaltsgeheimnis
– Pflicht zum Abschluss einer Berufshaftpflichtversicherung
So gerüstet, kann er seine wichtige Rolle in unserem Rechtsstaat im Interesse
seiner Klienten ausüben.
Der Anwalt ist damit sozusagen das Original. Mit weniger sollte man sich als
Rechtssuchender nicht zufrieden geben.
Oder wie das Barreau de Paris, der Anwaltsverband von Paris, zutreffend sagt:
«Ne confiez pas vos droits à n’importe qui!»
Apassionato
Ich habe vorhin über unseren demokratischen Rechtsstaat gesprochen. Für
uns ist dieser eine Selbstverständlichkeit, zum Glück!
Für andere nicht. Dort fehlt er schmerzhaft. So sagte z.B. der ukrainische Präsident Petro Poroschenko in einem kürzlichen NZZ-Interview auf die Frage
nach seinen wichtigsten Reformplänen: «Das wichtigste ist der Rechtsstaat.
Ein unabhängiges Gerichtssystem.» Er weiss, wie es ist, wenn beides fehlt…
Ich möchte Sie und überhaupt uns alle an dieser Stelle deshalb eindringlich
aufrufen, zu unserem Rechtsstaat Sorge zu tragen und sich für ihn einzusetzen. Jeder an seiner Stelle und in seiner Funktion!
Wir müssen uns frühzeitig wehren gegen Schimpftiraden und Verunglimpfungen gegen das Recht, die Gerichte und Institutionen und auch gegen das Völkerrecht. Auch wird heute immer wieder politisch einer Volksherrschaft im
Sinn eines unbeschränkten Mehrheitsprinzips das Wort geredet.
Ist denn in einer Demokratie automatisch allein das richtig und wahr, was die
Mehrheit will? Nein, ein demokratischer Rechtsstaat zeichnet sich insbesondere durch eine solide und breit abgestützte Gewaltenteilung aus.
Es kommt nicht von ungefähr, dass im deutschen Grundgesetz ein Kernbereich von Bestimmungen selbst durch Mehrheitsbeschluss nicht abänderbar
ist. Es ist nicht zufällig, dass in Deutschland die Richter nicht auf Amtszeit,
in dubio 2_15 Juristischer Artikel 74
sondern auf Lebenszeit gewählt werden. Sie sollen weder unter dem Druck
der Politik noch der beiden anderen Gewalten im Staat stehen, sondern unabhängig Recht sprechen können.
Also: Setzen Sie sich für unseren Rechtsstaat ein – kämpfen Sie für ihn! Der
Einsatz für das Recht lohnt sich!
Und dies gleichgültig davon, ob Sie nun «titulaire du brevet d‘avocat» bleiben
oder in die Advokatur gehen und dann zum richtigen «Avocat» oder zur «Avocate» werden. Und wenn Sie dies con Cultura, Eleganza, Stile e Classe tun, dann
kann ihr heute erworbener Titel ja sogar zum nome d‘arte werden.
Ich wünsche Ihnen dabei viel Erfolg und Freude!
Mitteilungen Vorstand 75
Informationen aus dem Vorstand
An der Märzsitzung beschäftigte sich der Vorstand schwergewichtig mit Detail­
arbeiten an der neuen Homepage, die seit anfang März online ist. Aus technischen Gründen wird der geplante Memberbereich, in welchem auch wieder
Anwaltsvollmachten sowie das Tool «Kostennote» herunter geladen werden
können, zeitversetzt aufgeschaltet. Die Vorbereitungsarbeiten für den Anwaltstag in St. Imier vom 28. Mai 2015 laufen auf Hochtouren und die Einladung wird,
wie in den vergangenen Jahren, zu gegebener Zeit per Mail versandt.
Eine Arbeitsgruppe, bestehend aus zwei Vorstandsmitgliedern und zwei Vertretern der Fachgruppe Strafrecht sowie einem Mitglied der Generalstaatsanwaltschaft, hat die eingegangenen Fragebogen der Umfrage zum Verteidigungspikett ausgewertet.
Der Vorstand des BAV erachtet die Ergebnisse dieser Umfrage als nicht besorgniserregend, hält jedoch fest, dass diese Umfrage aufgrund des doch relativ geringen Rücklaufs als wenig repräsentativ gelten muss. Der Vorstand hat
deshalb beschlossen, möglichst genaues Zahlenmaterial (Anzahl Fälle/wer
wurde kontaktiert/Begründung von Abweichungen von der Pikettliste) bei der
Staatsanwaltschaft zu erheben.
Weiter überlegt sich der Vorstand des BAV, ob zu dem am 1. Januar 2013 in
Kraft getretenem neuen Rechnungslegungsrecht (Art. 957 ff OR) allenfalls eine
Weiterbildungsveranstaltung angezeigt ist, da davon auch Anwaltsbüros betroffen sind.
in dubio 2_15 Mitteilungen Vorstand 76
Informations du comité
À l’occasion de sa séance du mois de mars, le comité s’est essentiellement
consacré à des travaux de mise au point du nouveau site Internet, qui peut être
consulté en ligne depuis début mars. Pour des raisons techniques, la zone réservée aux membres, à partir de laquelle on pourra à nouveau télécharger les
procurations de même que l’outil Excel pour établir des notes de frais, suivra
avec un certain décalage. La même remarque vaut pour la version française.
Les travaux de préparation pour la Journée des avocats du 28 mai 2015 à
­St-Imier vont bon train et l’invitation suivra par mail comme par le passé.
Un groupe de travail, comprenant deux membres du comité et deux représentants du groupe de branche droit pénal de même qu’un membre du Parquet
général a exploité les questionnaires reçus en retour concernant le service de
piquet défense pénale.
Le comité de l’AAB ne considère pas le résultat de cette enquête comme particulièrement inquiétant. Il constate toutefois que cette première enquête est peu
représentative compte tenu du relatif faible pourcentage de retour. Le comité a
ainsi décidé de se procurer des données chiffrées suffisantes et fiables auprès
du Ministère public à savoir le nombre de cas, les avocats contactés et les désignations effectuées en dérogation à la liste de piquet.
Finalement, le comité de l’AAB examine la question de savoir si une manifestation de formation continue serait indiquée en ce qui concerne le nouveau droit
comptable (art. 957 ss CO) entré en vigueur le 1er janvier 2013, dès lors que
certaines études d’avocats peuvent être concernées.
Mitteilungen Vorstand 77
Aktennotiz der Sitzung vom 15.1.2015
Platanenstrasse 2, 3400 Burgdorf
Verteidigungspikett
Anwesend:
– RA Michel A. Fels, Stv Generalstaatsanwalt
– RA Marc Wollmann, Vorstand BAV
– RA Sarah Schläppi, Fachgruppe Strafrecht
– RA Philipp Kunz, Fachgruppe Strafrecht
– RA Véronique Bachmann, Vorstand BAV
– Notar Reto Blaser, Geschäftsstelle BAV
Die Umfrage vom Herbst 2014 wird ausgewertet.
Es wird das Folgende festgestellt:
  1.Der Rücklauf aus Verteidigungskreisen belief sich auf ca. 35%.
  2.Der Rücklauf aus der Staatsanwaltschaft belief sich auf ca. 50%.
  3.Michel A. Fels hält fest,dass auch die beso Staatsanwaltschaft mit der Umfrage bedient wurde.
 4.Von 75 antwortenden Verteidigern wurden 48 während der Pikettwoche
kontaktiert und 21 nicht; 4 Verteidiger haben die Frage nicht beantwortet.
Mehrere Anwälte wurden auch mehrmals berücksichtigt.
  5.Auch ausserhalb der Pikettwochen wurde total 45 mal ein Verteidiger aus
der Liste kontaktiert.
  6.101 mal musste ausgerückt werden, wovon 82 mal zu Bürozeiten.
  7.Die Zahlen betreffend Kontaktierung der eingegangenen Fragebogen aus
der Staatsanwaltschaft entsprechen in etwa denjenigen der eingegangenen
Fragebogen aus Verteidigerkreisen.
  8.Die angegebenen Gründe der Staatsanwaltschaft für das Abweichen von
der Pikettliste (total 20 Fälle durch Staatsanwaltschaft oder Polizei) sind
objektiver Natur, wie z.B. Sprache/Interessenkollision/Klientenwunsch/
mehr An­wälte nötig, als auf Liste.
  9.Weitere Massnahmen: die Umfrage muss weitergeführt werden, damit genügend statistisch fundierte Aussagen gemacht werden können.
10.Die Leiter Fachgruppe Strafrecht regen an, Qualitätsmerkmale, wie z.B. Anzahl Fälle Strafrecht letztes Jahr/Strafrecht als Fachgebiet/etc. auf der
Liste anzubringen.
11.Eine weitere Überlegung wert ist das Erstelleneiner einzigen Kantonsliste
enthaltend auch Kanzleisitz und Sprache des Verteidigers.
12.Die Geschäftsstelle BAV und die Generalstaatsanwaltschaft werden den
Fragebogen verfeinern und im Frühjahr 2015 eine weitere Umfrage starten.
22. Januar 2015 VB/RB
in dubio 2_15 Mitteilungen Vorstand 78
Aktennotiz
Aussprache zwischen dem Berner Anwaltsverband und
dem Obergericht vom 18. November 2014, ab 17.00 Uhr
am Obergericht des Kantons Bern
Teilnehmerinnen und Teilnehmer seitens des BAV:
– Dr. Fritz Rothenbühler, Präsident
– Dominik Gasser, Vorstandsmitglied
– Peter Haas, Vorstandsmitglied
– Véronique Bachmann, Geschäftsführerin
Teilnehmerinnen und Teilnehmer seitens des Obergerichts:
– Stephan Stucki, Obergerichtspräsident
– Christine Pfister Hadorn, Obergerichtsvizepräsidentin
– Cornelia Apolloni Meier, Präsidentin Anwaltsaufsichtsbehörde
– Dr. Kathrin Arioli, Generalsekretärin
1.
Fristen und Arbeitsbelastung des Gerichts in Biel:
Aufgrund von Meldungen verschiedener Kolleginnen und Kollegen aus der Anwaltschaft erkundigt sich der BAV nach Fristen und Arbeitsbelastung und
wünscht Besserung. Der Obergerichtspräsident führt aus, dass Informationen
beim Gerichtsinspektor und beim Regionalgericht Berner Jura-Seeland eingeholt wurden. In der Straf- und in der Zivilabteilung konnten Pendenzen abgebaut werden, auch die durchschnittliche Verfahrensdauer konnte reduziert
werden.
Es gibt aber – wie an den anderen Regionalgerichten auch – einzelne Verfahren, die länger dauern. Bei den jährlichen Aufsichtsbesuchen der Justizkommission des Grossen Rates müssen Fälle mit einer Verfahrensdauer von über
18 Monaten einzeln begründet werden.
2.
Elektronischer Rechtsverkehr
Der Obergerichtspräsident führt aus, dass am Obergericht 2014 bis dato in der
Strafabteilung 17 und in der Zivilabteilung 8 elektronische Eingaben erfolgt
sind, alle ohne irgendwelche Schwierigkeiten. Der BAV hat in einem Schreiben
an die Stabsstelle für Ressourcen die Einsetzung einer Arbeitsgruppe gewünscht. Der Obergerichtspräsident sichert zu, dass er das Anliegen der Klärung offener technischer Fragen in die Justizleitung bringt.
3.
Zustellung von Klageantworten vor uR-Entscheid
Der BAV erneuert das Anliegen des letzten Treffens. Basis zum Prozessieren
müsste der uR-Entscheid sein, gemeint ist die klägerische unentgeltliche
Mitteilungen Vorstand 79
Rechtspflege. In Anspruchsfällen wäre es sehr nützlich, wenn uR vorgängig
entschieden würde. Eine summarische Prüfung ist möglich.
Tipp an Anwaltschaft: Sistierung der Klageantwortfrist verlangen, zunächst
uR-Entscheid verlangen. Da die erstinstanzlichen Gerichte selber instruieren,
kann die GL des Obergerichts diesen Wunsch den Mitgliedern der Erweiterten
Geschäftsleitung näher bringen, aber nicht mehr. Der Obergerichtspräsident
sichert zu, dass das Anliegen im VBRS eingebracht wird.
4.
Feedback open justitia/Entscheiddatenbank
Es wird diskutiert, ob Urteile unabhängig von ihrer Rechtskraft publiziert werden sollen oder nicht. Der BAV wünscht, dass erwähnt werden soll, ob Beschwerde erhoben wurde oder nicht.
Das Obergericht publiziert bisher nur rechtskräftige Urteile. Ein Publikationskonzept für die Entscheiddatenbank ist noch nicht erstellt, deshalb ist die Frage im Zusammenhang mit der Entscheiddatenbank noch nicht entschieden,
auch die Frage, ob Leitentscheide bezeichnet werden, ist noch nicht definitiv
entschieden.
(Nachtrag: in der Zwischenzeit hat das Obergericht entschieden, dass die Strafabteilung grundsätzlich alle, die Zivilabteilung nur ausgewählte Entscheide publizieren wird)
5.
Zeitablauf in Summarsachen
Das vom BAV gewünschte Traktandum wurde bereits unter Traktandum 1 behandelt.
Das Obergericht wünscht eine Protokollkorrektur: die Verfahrensdauer bei ordentlichen Berufungen ist deutlich tiefer als 170 Tage. Verzögerungen sind u.a.
durch das unendliche Replikrecht begründet. Das OG liegt auch bei Summarsachen durchaus im zeitlich korrekten Rahmen.
6.
Erfahrungen Zustellung Vorladung mit A-Post
Mit den Postrichtlinien des Obergerichts wurde das Ziel verfolgt, den Sachaufwand zu senken durch vermehrten Versand mit A-Post.
Die Regionalgerichte OL, BM, BJS schicken bei anwaltlicher Vertretung im
Strafverfahren die Vorladung an Beschuldigte per Einschreiben, an den privaten Anwalt mit A-Post, den amtlichen Verteidiger mit Einschreiben. Diese Regelung bewährt sich. Dort wo keine anwaltschaftliche Vertretung besteht, erfolgt die Zustellung per Einschreiben mit Zustellfiktion.
7.
Anwaltshonorar und Mehrwertsteuer
Die Zivilabteilung hat am 13.11. beschlossen, bei der Entschädigung von mehrwertsteuerpflichtigen Parteien die von deren Anwalt in Rechnung gestellte
MWSt auf Honorar und Auslagen nicht mehr zu berücksichtigen, analog des
Urteils des Verwaltungsgerichts vom 26. Mai 2014. Die Strafabteilung wird
demnächst ebenfalls darüber beschliessen. Anschliessend wird das Obergericht ein entsprechendes Schreiben an den BAV richten.
(Nachtrag: ist in der Zwischenzeit erfolgt).
in dubio 2_15 Mitteilungen Vorstand 80
8.Varia
Der Obergerichtspräsident weist auf einen weiteren Beschluss der Zivilabteilung vom 13.11.14 hin. Gemäss Bundesgerichtsurteil 4A_374/2013 vom 23.9.14
wird der Kanton als Gegenpartei betrachtet und muss bei Gutheissung der Beschwerde die volle Parteientschädigung bezahlen. Die Zivilabteilung hat deshalb beschlossen, die Praxisfestlegung vom 17. November 2011, wonach Noven
in uR-Beschwerdeverfahren aus prozessökonomischen Gründen zu berücksichtigen sind, aufzuheben.
Der BAV bedauert diesen Beschluss.
Nächster Termin:
Di 17.11.2015, 17 Uhr turnusgemäss beim BAV
Die Generalsekretärin
Kathrin Arioli
Mitteilungen Vorstand 81
Jahresbericht 2014 des Präsidenten
1.
Vorstandsarbeit und besondere Anlässe
«In einer auf die Achtung des Rechtes gegründeten Gesellschaft hat der
Rechtsanwalt eine besonders wichtige Funktion. Seine Aufgabe beschränkt
sich nicht auf die gewissenhafte Ausführung eines Auftrages im Rahmen des
Gesetzes. Der Rechtsanwalt hat dafür Sorge zu tragen, dass sowohl der
Rechtsstaat als auch die Interessen des Rechtssuchenden, dessen Rechte und
Freiheiten er vertritt, gewahrt werden. Der Rechtsanwalt ist verpflichtet, nicht
nur für die Sache seines Mandanten einzutreten, sondern auch der Berater
seines Mandanten zu sein. Die Achtung der mit dem Rechtsanwaltsberuf verbundenen Funktion ist eine unabdingbare Voraussetzung für einen Rechtsstaat
und eine demokratische Gesellschaft.»
So umschreibt die Europäische Anwaltscharta des CCBE die Rolle und Bedeutung des Rechtsanwalts im demokratischen Rechtsstaat.
Unter dem Motto «Dialog – Weiterbildung – Engagement» hat sich die gesamte
BAV-Equipe auch im 2014 dafür eingesetzt, dass wir Anwälte unsere wichtige
Tätigkeit im Interesse der Klienten und des Rechtsstaates bestmöglich ausüben können.
Im Dialog haben wir auch 2014 in den Aussprachen mit dem Verband bernischer Notare (VbN), dem Sozialamt/den Demokratischen Juristen, dem Verband der Bernischen Richter und Staatsanwälte (VBRS), der Generalstaatsanwaltschaft, der Universität Bern, dem Verwaltungsgericht, dem Obergericht
und der Justizdirektion unsere Anliegen vorgebracht. Die Protokolle der einzelnen Aussprachen wurden fortlaufend im in dubio publiziert.
Besonders zu erwähnen sind an dieser Stelle die folgenden Aussprachethemen:
– Praktische Fragen der Prozessgestaltung und -führung vor Zivil-, Strafund Verwaltungsgerichten
–Honorarfragen
– Pikettorganisation des BAV im Strafrechtsbereich und Mandatsvergabe
durch Staatsanwaltschaften
– Empfehlungen des BAV für die Ausbildung von Anwaltspraktikanten an der
Universität
2014 wurden fünf Vorstandssitzungen durchgeführt, an welcher die zahlreichen
laufenden Geschäfte engagiert behandelt wurden. Vor allem Ausbildungs- und
Weiterbildungsfragen auf allen Stufen (Lehrlingsausbildung, Fachkurs für Anwaltsassistentinnen, Ausbildung der angehenden Anwaltspraktikanten, Handwerkskurs für Einsteiger in den Anwaltsberuf aber auch die Weiterbildung im
Rahmen des BWJ und der Fachgruppen), die Vorbereitung und Nachbesprechung der zahlreichen erwähnten Aussprachen, die Neugestaltung der BAVWebsite und die Interessenwahrung haben uns nachhaltig beschäftigt.
Einen besonderen Höhepunkt bildete der ordentliche Anwaltstag vom 22. Mai
2014 in Trubschachen bei der Fa. Kambly SA. Er war ausserordentlich zahlreich
besucht, und auch zahlreiche Gäste fanden den Weg zum BAV. Die statutarischen
in dubio 2_15 Mitteilungen Vorstand 82
Geschäfte konnten zügig behandelt werden. Für die nach langer und engagierter
Tätigkeit aus dem Vorstand zurücktretenden Dr. Béatrice Pfister und Martin
Kindler wurden Dr. Bettina Beck, Bern, und Stefanie Wagner, Thun, neu in den
Vorstand gewählt. Darauf konnten vom Präsidenten 45 neu aufgenommene BAVMitglieder begrüsst werden. Der anschliessende emmentalisch reichhaltige
Apéro bot einen gemütlichen Rahmen für zahlreiche angeregte Diskussionen
und neue und alte Begegnungen. Der ordentliche Anwaltstag entwickelt sich immer mehr zum gesellschaftlichen juristischen Stelldichein aller Generationen.
Die Thank-U-Party vom 14. August 2014 im gemütlichen Reberhus in Bolligen
war dann wie immer dafür da, den zahlreichen engagierten Helferinnen und Helfern des BAV ein grosses Merci zu entbieten. Ohne die tolle Mithilfe von Freiwilligen wäre der BAV nicht in der Lage, ein so grosses Dienstleistungsangebot nicht
nur für die Mitglieder, sondern auch für die Öffentlichkeit aufrechtzuerhalten.
Das traditionelle Weihnachtsessen des BAV-Vorstandes vom 28. November 2014
bildete einen stilvollen Höhepunkt des reich befrachteten Verbandsjahres. In der
Brasserie Obstberg in Bern konnte der Präsident nicht nur die praktisch vollständig erschienenen Spitzen der bernischen Justiz aller Stufen und eine grosse
Zahl von bernischen Bundesrichtern begrüssen, sondern auch zahlreiche Gäste
von befreundeten kantonalen und ausserkantonalen Organisationen.
2.Ressortberichte
2.1 Geschäftstelle und Finanzen (Véronique Bachmann)
Die Mitgliederzahl hat 2014 wiederum zugenommen: zum Jahresende verzeichnete der Verband 759 Aktiv- und 44 Passivmitglieder (Jahresbeginn:
719 Aktiv- und 41 Passivmitglieder), was einer Nettozunahme von 40 Aktivmitgliedern entspricht.
Im Jahr 2014 wurden unveränderte Mitgliederbeiträge von CHF 600.–, CHF 400.–
und CHF 100.– erhoben.
Über die Jahresrechnung 2014 wird, wie üblich, am ordentlichen Anwaltstag
2015 berichtet, wo auch das Budget 2016 behandelt werden wird.
2.2 Weiterbildung/Fachgruppen BAV (Dominik Gasser)
Die Weiterbildung im Jahr 2014 war einerseits geprägt durch die Ausbildungsreihe «Bernische Weiterbildung für Juristen BWJ». Samuel Lemann, den Referentinnen und Referenten sowie den Vertretern der Universität Bern sei für ihr
Engagement bestens gedankt.
Zur Zeit bestehen 8 BAV-Fachgruppen, die auf ihren Spezialgebieten praxisbezogene Weiterbildung pflegen und den BAV in verschiedensten Belangen aktiv
unterstützen. Ein herzliches Dankeschön allen Leiterinnen und Leitern sowie
den Mitgliedern der Fachgruppen für ihren wertvollen und engagierten Einsatz.
Nachstehend folgen die Jahresberichte der einzelnen Fachgruppen (FG):
2.2.1 FG Agrarrecht (Leitung: Claudia Schreiber/Andreas Wasserfallen)
Die Fachgruppe Agrarrecht organisierte 2014 drei Treffen sowie eine halbtägige
Exkursion. Anlässlich der Treffen wurden jeweils Kurzreferate als Input für die
Mitteilungen Vorstand 83
anschliessende Diskussion gehalten. Die Themen im Berichtsjahr waren:
«Kiesabbau und Richtplan: Die Voraussetzung der privatrechtlichen Sicherung
von betroffenen Grundstücken» (RA Michael Baumgartner, März), «Grundzüge
des neuen Lebensmittelrechts» (Fürsprecher Gerhard Hauser, Juni), sowie
«Strafsache Gewässerschutz» (Rechtsanwältin und Notarin Simone Tschopp,
Dezember). Die diesjährige Exkursion, organisiert von Jörg Zumstein, führte
die Fachgruppe auf einen Schweinemastbetrieb im Emmental.
Für 2015 sind wiederum 3 Treffen und eine Exkursion geplant.
2.2.2 FG Arbeitsrecht (Leitung: Hans Roth)
Die Fachgruppe BAV Arbeitsrecht zählte im vergangenen Jahr 34 Mitglieder
und führte drei gut besuchte Veranstaltungen durch zu den Themen «Arbeitszeiten» (Referent: Prof. Dr. Thomas Geiser), Schlichtungsverfahren im Arbeitsrecht» (Referenten: Susanne Ganzoni Botticelli, René Holzer, Hansjürg Hubacher und Caroline von Samson) sowie «Praktische Hinweise zum GAV»
(Referent: Dr. Fredi Hänni).
Für 2015 ist folgendes Programm vorgesehen:
– 04.03.2015: «ZPO und erstinstanzliche privatrechtliche Rechtsprechung im
Arbeitsrecht im Kanton Bern»
– Sommer 2015: «Aufhebungsverträge»
– Herbst 2015: «Arbeitsunfähigkeit/Arztzeugnis»
2.2.3 FG Bankenrecht (Leitung: Thomas Müller/Christophe Rosat)
Die Fachgruppe Bankenrecht hat 2014 diverse Mittagsveranstaltungen im Haus
der Universität abgehalten. In kollegialer Runde konnten Gastreferenten aus
dem Rechtsdienst einer Bank, der eidg. Finanzmarktaufsicht Finma sowie der
Schweizerischen Bankiervereinigung empfangen werden.
Neben den Fachvorträgen kommt dem kollegialen Austausch viel Gewicht zu.
Die Anzahl der teilnehmenden Kolleginnen und Kollegen hat sich über das Jahr
hin verdoppelt. Das Programm wird wiederum per E-Mail an die Mitglieder der
Fachgruppe und weitere Interessenten zugestellt. Interessierte können sich
gerne an die Leiter der Fachgruppe, Christophe Rosat (ch.rosat@rosat-recht.
ch) oder Thomas Müller ([email protected]) wenden.
2.2.4 FG Familienrecht (Leitung: Jasmin Brechbühler/Rouven Brigger)
Die Fachgruppe Familienrecht wurde unter der Leitung von Jasmin Brechbühler und Rouven Brigger gegründet. Die Kick-off Veranstaltung findet am Donnerstagabend, 5. März 2015, statt. Der genaue Ort und die Zeit werden nach
Eingang der Anmeldungen frühzeitig bekannt gegeben.
2.2.5 FG Gesellschaftsrecht/Transaktionen (Leitung: Martin Moser)
Die Fachgruppe Gesellschaftsrecht/Transaktionen hat 2014 ihre Tätigkeit erfolgreich aufgenommen. Die Fachgruppe befasst sich mit dem gesamten Gesellschaftsrecht sowie mit Transaktionen (M&A) aller Art. Im Vordergrund steht
der Erfahrungsaustausch von Mitgliedern, die selber in den genannten Bereichen aktiv sind.
in dubio 2_15 Mitteilungen Vorstand 84
Zu den Meetings in Bern haben sich jeweils gut 15 Mitglieder der FG getroffen.
Dabei haben sie, ausgehend von kurzen einleitenden Referaten von Mitgliedern, ihre Erfahrungen ausgetauscht und besondere Punkte diskutiert. Dazu
bildete ein gemeinsamer Lunch den Rahmen.
Für 2015 sind drei Meetings vorgesehen, wobei aufgrund der bisherigen Erfahrungen jeweils grundsätzlich ein Thema im Zentrum stehen soll. Die Einladung
erfolgt an die Mitglieder der FG per Email.
2.2.6 FG Immaterialgüterrecht (Leitung: Bettina Beck/Stefan Hubacher)
Die Fachgruppe Immaterialgüterrecht führte 2014 erneut drei «AUG»-strukturierte Treffen durch, die jeweils Activity (z.B. Fachvortrag, Fallbesprechung),
Update (zu Legiferierung, Kasuistik, Weiterbildung, Literatur) sowie Gathering
(Networking unter Spezialisten bei einem Getränk oder Znacht) enthalten. Den
Jahresabschluss bildete ein viertes Treffen, bei dem das gemütliche Zusammensein und der kollegiale Austausch im Mittelpunkt standen.
Das Wintertreffen im Februar galt dem Thema Markenrecht. Dr. Barbara Abegg
brachte uns im Bereich «Gebrauch fremder Marken im Geschäftsverkehr» – in
dem sie soeben ihre Dissertation abgeschlossen hatte – auf den neuesten Stand.
Anlässlich des Frühlingsmeetings stand der Umgang mit Open Source Software im Zentrum. Dr. Wolfgang Straub sowie Dr. Matthias Stürmer, führten uns
– rechtlich und technisch – ins Thema «Open Source» ein.
Im Fokus des Sommermeetings stand das Patentrecht. Dr. Simon Holzer datierte uns über die Durchsetzung von Patentrechten in der Schweiz auf und gab
uns für die IP-Beratung und Prozessführung wichtige Hinweise.
Anlässlich des Herbstmeetings genossen wir schliesslich – bei Glühwein und
Fondue im Schwellenmätteli – den kollegialen Austausch und das gesellschaftliche Beisammensein.
Der Fachgruppe Immaterialgüterrecht des BAV gehören aktuell 22 Mitglieder
aus dem Kreise der Berner Anwaltschaft an. Wir freuen uns auf ein spannendes und aktives 2015!
2.2.7 FG Strafrecht (Leitung: Sarah Schläppi/Philipp Kunz)
Am 12. Februar 2014 fand die Kick-Off Veranstaltung der Fachgruppe Strafrecht statt. 16 Personen haben daran teilgenommen. Folgende Themen wurden für das Jahr 2014 ins Zentrum gestellt:
– Wissen generieren und Position der Strafverteidigung stärken
– Fachgruppe als Ansprechpartner bei BAV und Behörden positionieren
– Erarbeitung einer Datenbank für Urteile/Zugriff auf Urteile verbessern
In der Folge haben drei weitere Sitzungen der Fachgruppe stattgefunden
(30. April, 20. August und 19. November). Zurzeit sind 34 Anwältinnen und Anwälte aus dem Kanton Bern aktive Mitglieder der Fachgruppe Strafrecht.
Nebst den ordentlichen Sitzungen der Fachgruppe standen folgende Aktivitäten
im Vordergrund:
– Gespräch mit der Generalstaatsanwaltschaft
– Austausch mit der Generalstaatsanwaltschaft zusammen mit dem BAV
– Stellungnahme zu Gesetzesänderungen zuhanden des BAV
Mitteilungen Vorstand 85
– Auswertung Umfrage Anwaltspikett zusammen mit dem BAV und der Generalstaatsanwaltschaft
– Erarbeiten Weiterbildungsprogramm mit dem Obergericht
– Verfassen einer konsolidierten Beschwerde an das Bundesstrafgericht betreffend der Entschädigung der amtlichen Verteidigung bei Freispruch und
Einstellung
Die Fachgruppe konnte sich in ihrem ersten Jahr des Bestehens aktiv einbringen. Ein besonderer Dank richtet sich dabei an den BAV-Vorstand, welcher die
Fachgruppe aktiv in die strafrechtlich relevanten Themen eingebunden hat.
2.2.8 FG Wettbewerbsrecht (Leitung: Philipp Zurkinden/Daniel Emch)
Die erfreuliche Entwicklung der Fachgruppe «Kartellrecht» setzte sich auch im
vierten Jahr fort. Im Jahr 2014 haben wir uns wiederum viermal getroffen (am
26. Februar, 28. Mai, 27. August und 26. November). Die Anzahl Mitglieder
konnte mit zwei Neueintritten auf nunmehr 19 Mitglieder erhöht werden. Die
Präsenz an den Sitzungen war mit durchschnittlich 6-9 Teilnehmern auf dem
gleichen Stand wie im vergangenen Jahr.
Auch 2014 fanden jeweils angeregte Diskussionen zu aktuellen Themen statt,
wobei aktuelle Verfahrensfragen sowie erneut die nun endgültig gescheiterte
KG-Revision einen wichtigen Platz einnahmen. Weitere Schwerpunkte waren
Fragen rund um Hausdurchsuchungen, Selbstanzeigen und Verfahrenskosten
sowie an der letzten Sitzung die kürzlich ergangenen Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts i.S. Türbeschläge.
2015 dürfte erneut spannend werden, da verschiedene wichtige Fragen – sowohl materieller als auch verfahrensrechtlicher Natur – derzeit vor dem Bundesgericht hängig sind. Zur Tradition gehört mittlerweile, dass die Sitzungsteilnehmer nach der Diskussion zusammen zum Abendessen gehen.
Die Fachgruppe «versammelte» auch im vergangenen Jahr ein hohes Mass an
Fachwissen. Sie trifft sich jeweils am letzten Mittwoch im Februar, Mai, August
und November. Interessierte Kolleginnen und Kollegen melden sich bitte bei
Bernhard Lauterburg ([email protected]).
2.3 Rechtsauskünfte (Andreas Güngerich)
Rechtsauskünfte stellen nach wie vor ein grosses Bedürfnis dar und 2014 wurden erneut zahlreiche schriftliche und mündliche Rechtsauskünfte erteilt. Leider war es nicht möglich, mit der BZ die Hotline weiterzuführen. Die BZ will ihr
Dienstleistungsangebot anders ausrichten. Wir sind daran zu prüfen, ob es alternative Möglichkeiten gibt, telefonische Beratung in Zukunft anbieten zu können.
Herzlicher Dank für ihren Einsatz gebührt
– den Leitenden der regionalen Rechtsauskunftsstellen: Véronique Bachmann (Burgdorf), Konrad Beck (Bern), Pasquino Bevilacqua (Langenthal),
Nicolas de Cet (Bienne), Lorenzo Cicco und Philippe Schwarz (Thun), André
Gossin (Jura Bernois) und Roger Lerf (Belp);
– Claudia Gerber (zuständig für die Zusammenarbeit mit der BZ);
– Otto Mauchle (schriftliche Rechtsauskünfte);
sowie ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern in den jeweiligen Sekretariaten.
in dubio 2_15 Mitteilungen Vorstand 86
2.4. Berufs- und Standesrecht/Gruppe junger Anwälte (Bettina Beck)
2014 überarbeitete der BAV-Vorstand die Vollmacht-Formulare. Die Vollmachten können in Kürze von der neuen Website heruntergeladen werden. Sodann
wurden etliche Anfragen von BAV-Mitgliedern aus dem Bereich Berufs- und
Standesrecht bearbeitet.
Anlässlich des Galaabends «GjA – The Night» im Hotel Schweizerhof hat Monika Friedli von Chloé Higgins die Leitung der Gruppe junger Anwälte (GjA) übernommen. Der BAV-Vorstand freut sich über die tatkräftige und innovative Unterstützung durch die GjA und dankt für den grossen Einsatz!
2.5 Dienstleistungen (Andrea Lanz Müller)
2.5.1 Weiterbildung Anwaltssekretärinnen und Anwaltssekretäre
2014 konnte der Fachlehrgang für Anwaltssekretärinnen und –sekretäre zum
7. Mal durchgeführt werden. Er wurde von den 15 Teilnehmerinnen durchwegs
als gut bis sehr gut beurteilt. Den Dozentinnen und Dozenten des Kurses sei an
dieser Stelle herzlich für ihr Engagement gedankt.
2.5.2 Kaufmännische Grundausbildung in der Advokatur
Wie bereits im letzten Jahresbericht ausgeführt, ist der BAV im Herbst 2012
Mitglied des Vereins Lehrstellen Advokatur geworden. Der Verein hat sich zum
Ziel gesetzt, eine eigene Betriebsgruppe Advokatur zu etablieren, um die kaufmännische Grundausbildung sowohl für die Lernenden als auch für Lehrbetriebe wieder attraktiver zu machen. Dieses Ziel konnte 2014 nach jahrelanger
Vorarbeit endlich in die Tat umgesetzt werden. Im Sommer 2015 werden die
ersten Lernenden die neue Ausbildung «Kaufmann/Kauffrau D&A-Betriebsgruppe Advokatur» in Angriff nehmen können.
Anlässlich einer Informationsveranstaltung des Vereins Lehrstellen Advokatur
im Juni 2014 in Bern konnten sich die Berufsbildnerinnen und Berufsbilder, die
Personalverantwortlichen sowie Anwältinnen und Anwälte Informationen zum
neuen Leistungszielkatalog, zur Durchführung von ALS und PE sowie zum Inhalt und Organisation ÜK-Advokatur beschaffen. Der Verein steht uns auch beratend zur Verfügung (www.lehrstellenadvokatur.ch).
2.6 Beziehungen zu Europa (Vincent Kleiner)
Durant l’année écoulée, j’ai essentiellement représenté l’AAB dans le cadre des
activités suivantes:
– Le 23 mai 2014, j’ai représenté l’AAB comme membre du jury lors du
­concours final de plaidoiries mettant aux prises les avocats-stagiaires des
cantons de Berne, Jura et Fribourg.
– Du 29–31 mai 2014, j’ai représenté l’AAB au Congrès général annuel de
la FBE (Fédération des barreaux d’Europe) à Vienne sur le thème de
l’indépendance de l’avocat.
– Les 14 novembre 2014 à Berne et 5 mars 2015 à Martigny, j’ai participé aux
séances de travail de la Conférence latine des Bâtonniers.
Finalement, je me suis chargé de rapporter les doléances des avocats francophones de l’AAB au sein du comité et de répondre aux différentes questions posées.
Mitteilungen Vorstand 87
2.7 Schlichtungsstelle für Honorarfragen (Véronique Bachmann)
Im Verlaufe des Berichtsjahres sind 5 Schlichtungsgesuche neu eingegangen;
ein Gesuch war am 1. Januar 2015 noch pendent.
Ein Verfahren konnte durch Vergleich erledigt werden; 2 Gesuche wurden von
den Gesuchstellern sistiert. Auf 3 Gesuche konnte mangels Vorliegens einer
detaillierten Honorarschlussrechnung aus formellen Gründen bis heute nicht
eingetreten werden.
2.8 Vernehmlassungen (Véronique Bachmann)
Im Verlaufe des Berichtsjahres sind die folgenden Vernehmlassungen eingegangen:
– Änderung des Gesetzes betreffend die Einführung der Bundesgesetze über
die Kranken-, die Unfall- und die Militärversicherung (EG KUMV)
– Teilrevision der bernischen Baugesetzgebung
– Publikationskonzept des Bernischen Obergerichts (elektronische Entscheid­
sammlung)
– Einführungsverordnung zur Änderung des Strafgesetzbuches und des Jugendstrafgesetzes im Rahmen des Bundesgesetzes vom 13. Dezember
2013 über das Tätigkeitsverbot und das Kontakt- und Rayonverbot
Der BAV nahm Stellung zu den folgenden Vorlagen:
– Publikationskonzept des Bernischen Obergerichts (elektronische Entscheid­
sammlung)
– Einführungsverordnung zur Änderung des Strafgesetzbuches und des Jugendstrafgesetzes im Rahmen des Bundesgesetzes vom 13. Dezember
2013 über das Tätigkeitsverbot und das Kontakt- und Rayonverbot
Daneben nahm der BAV jeweils Stellung zu den Wahlen der Richter und Richterinnen, wobei bei Fachrichtern mit medizinischer oder psychologischer Ausbildung Zurückhaltung geübt wird.
2.9 Standeskommission (Vincenzo Amberg)
Im 2014 – einem für die Standeskommission relativ ruhigen Jahr – wurden zwei
neue Verfahren eröffnet, wovon das eine Verfahren durch Rückzug der Anzeige
und das andere nach zwei Verhandlungen mit einem Vergleich erledigt werden
konnten. Damit ist die Standeskommission – was die laufend eingehenden Geschäfte betrifft – erfreulicherweise «à jour».
Weniger erfreulich ist jedoch die Tatsache, dass eine langwierige Auseinandersetzung zwischen Kollegen bis heute immer noch nicht abgeschlossen werden
konnte. Ziel der Standeskommission wird es sein, diesen Fall im laufenden
Jahr endlich zu erledigen. Neben diesen Verfahren haben die Mitglieder der
Standeskommission 2014- wie alle Jahre – mehrere standes- und berufsrechtliche Anfragen beantwortet. Marianne Jacobi hat zu unserem grossen Bedauern
ihren Rücktritt eingereicht. Ihr sei für die langjährige und erfolgreiche vermittelnde Tätigkeit in der Standeskommission ganz herzlich gedankt verbunden mit den
besten Wünschen für die Zukunft!
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In Anbetracht der Tatsache, dass die Standeskommission in absehbarer Zeit personell teilweise neu besetzt werden wird, bleibt die Vakanz vorläufig bestehen.
2.10 Ressort Informationen (Andrea Lanz Müller)
2.10.1 In dubio
Im Berichtsjahr konnten wir Thomas Gisselbrecht neu im Redaktionsteam begrüssen.
Primäres Ziel der Verbandszeitschrift war auch 2014, die Leserinnen und Leser
insbesondere mit aktuellen Informationen zur Praxis der Anwaltskammer, der
bernischen Gerichte und zur Tätigkeit des Vorstands des BAV zu beliefern. Die
wichtigsten Informationen wurden jeweils in beiden Amtssprachen publiziert.
Die Aktennotizen zu den Aussprachen mit den Vertretern der Justiz lieferten
aktuelle und wichtige Informationen für die praktische Tätigkeit.
Anlässlich der Retraite des Vorstandes im Juni 2014 wurden die Ressorts im
Vorstand per 1.1.2015 neu zugeteilt, wobei Andrea Lanz das Ressort «Dienstleistungen» übernahm. Ab der Ausgabe 1–15 zeichnet neu Stefanie Wagner als
Redaktorin für die Zeitschrift in dubio verantwortlich.
Die fünf Ausgaben des Jahres 2014 verursachten einen Aufwand von total
CHF 51 127.35. Der Gesamtaufwand fiel erfreulicherweise leicht tiefer aus als
im Vorjahr (CHF 53 514.55). Die Erträge der Inserate waren leider auch tiefer,
nämlich CHF 29 440.– (Vorjahr CHF 37 813.50). Es zeigt sich einmal mehr, dass
im digitalen Zeitalter mit sinkenden Inseraterträgen zu rechnen ist und es immer schwieriger wird, Neuinserenten zu akquirieren. Die Verbandskasse wurde
aufgrund der Mindererträge mehr belastet als im Vorjahr mit einem Aufwandüberschuss von CHF 16 477.90 gegenüber CHF 9492.40 im Vorjahr.
Die Jahresabonnements-Beiträge für Nichtmitglieder sind von CHF 6205.– im
Vorjahr auf CHF 5207.– zurückgegangen.
2.10.2 Website
Der Vorstand des BAV hat sich anlässlich der Retraite und der nachfolgenden
Vorstandssitzungen vertieft mit der neu zu erstellenden Website befasst und
verschiedene Offerten und Optionen geprüft. Die Federführung liegt bei der Geschäftsstelle und Peter Haas. Die Website wird nicht nur in einem neuen, frischen Look daherkommen, sondern auch erweiterte Nutzungsmöglichkeiten
und Inhalte aufweisen. Sie wird im ersten Quartal 2015 aufgeschaltet werden.
Auch im 2015 werden wir mit dem gesamten BAV-Team uns mit «Dialog – Weiterbildung – Engagement» für unseren tollen und wichtigen Beruf als Anwältin
und Anwalt einsetzen!
Damit wir mit Überzeugung und Stolz weiterhin wie das Barreau de Paris sagen
können: «Ne confiez pas vos droits à n’importe qui! Optez pour la garantie
­avocat!»
Herzlich, Ihr BAV-Präsident, Dr. Fritz Rothenbühler
Mitteilungen Vorstand 89
123. ordentlicher Anwaltstag
Donnerstag, 28. Mai 2015
Salle de Spéctacle, St. Imier
Programm: – 15.00 Uhr, offizieller Teil
– Anschliessend: Besichtigung Uhren museum und danach: Apéro riche,
Salle de Spéctacle
– Schluss der Veranstaltung: ca. 20.30 Uhr
123e journée ordinaire des avocats
Jeudi, 28 mai 2015
Salle de Spéctacle, St. Imier
Programme: – 15:00 heures, partie officielle
– À la suite: Visite du musée des montres
Longines
– À la suite: Apéro riche à la salle de
Spectacle
– Fin de la manifestation:
vers 20:30 heures
in dubio 2_15 Mitteilungen Behörden/Literaturhinweis 90
Besuchsbewilligungen der Rechtsprakti­kanten für die Regionalgefängnisse
Gemäss Beschluss der Generalstaatsanwaltschaft vom 16. Dezember 2014 benötigen Rechtspraktikanten für Besuche im Regionalgefängnis eine persönliche Besuchsbewilligung. Die Substitutionsvollmacht und die Besuchsbewilligung der Verteidigung reichen nicht aus.
Autorisations de visite pour les
stagiaires dans les prisons régionales
Selon une décision du Parquet général du 16 décembre 2014, les stagiaires ont
besoin d’une autorisation personnelle pour effectuer des visites dans les prisons régionales. Une substitution de procuration combinée avec l’autorisation
de visite du défenseur ne suffit pas.
Literaturhinweis
Bruno Jahn, Überlebensstrategien für Einzelanwälte – Wie anwaltliche Einzelkämpfer konkurrenzfähig bleiben, Eigenverlag, Mai 2013
Rollender Kalender 91
Rollender Kalender
Donnerstag, 30. April 2015
Weiterbildungskommission der bernischen Justiz
Thema:Schlichten/Richten/Vollstrecken
Mietrechtliche Fragen im Spannungsfeld zwischen Schlichtungsbehörde, Gericht und Polizei
Referierende: N.N.
Ort:
Amthaus Bern, Assisensaal, Hodlerstrasse 7, 3011 Bern
Zeit:
½ Tag, nachmitttags
Kursleitung: Marlis Koller-Tumler, Vorsitzende, Schlichtungsbehörde
Bern-Mittelland, Bern
Kosten:
CHF 100.– für Mitglieder des BAV
(Weitere Informationen siehe Seite 941)
Donnerstag, 7. Mai 2015
Weiterbildungskommission der bernischen Justiz
Thema:
Aktuelles zum Thema Drogen
Referierende:Dr. Weinmann, IRM Bern
Drogenfahnder der Polizei und/oder Staatsanwaltschaft für
besondere Aufgaben Kanton Bern
Manfred Jegerlehner, Passantenhilfe Bern
Ort:
Amthaus Bern, Assisensaal, Hodlerstrasse 7, 3011 Bern
Zeit:
½ Tag, vormittags
Kursleitung Thomas Perler, Staatsanwalt, Bern
Kosten:
CHF 100.– für Mitglieder des BAV
(Weitere Informationen siehe Seite 941)
Dienstag, 12. Mai 2015
Veranstaltungsprogramm Berner Forum für Kriminalwissenschaften (BFK)
Thema
Der ungebremste Höhenflug des Whistleblowers
Referent
Prof. Dr. iur. Roland Hefendehl
Ort Universität Bern, Hauptgebäude, Hörsaal 101
Zeit
18.30 Uhr
(Weitere Informationen siehe Seite 943)
in dubio 2_15 Rollender Kalender 92
Dienstag, 19. Mai 2015
Weiterbildungskommission der bernischen Justiz
Thema:
«Richtig Bilanz ziehen – und Erfolg verbuchen 2.0»
Referent:
Ariste Baumberger, dipl. Wirtschaftsprüfer und Steuerexperte,
Betriebsökonom HWV
Ort:Bern
Zeit:
½ Tag, nachmittags
Kursleitung: Peter Kästli, Präsident Steuerrekurskommission des Kantons
Bern
Kosten:
CHF 100.– für Mitglieder des BAV
(Weitere Informationen siehe Seite 941)
Dienstag, 26. Mai 2015
Veranstaltungsprogramm Berner Forum für Kriminalwissenschaften (BFK)
Thema
Forensische Rehabilitation zuvor Sicherungsverwahrter in der
Forensisch-Therapeutischen Ambulanz Berlin
Referent
Dr. med. Tatjana Voss
Ort Universität Bern, Hauptgebäude, Hörsaal 101
Zeit
18.30 Uhr
(Weitere Informationen siehe Seite 943)
Donnerstag, 11. Juni 2015
Weiterbildungskommission der bernischen Justiz
Thema:
Vom Urteil zum Grundbucheintrag
Referierende:Prof.Dr.iur Roland Pfäffli, Titularprofessor an der Universität
Freiburg i.Ü, alt Grundbuchverwalter von Thun
Prof.Dr.iur Rainer Schumacher, Rechtsanwalt
Martin Bichsel, Rechtsanwalt und Notar, Fachanwalt Erbrecht
SAV, Lehrbeauftragter für bernisches Notariatsrecht und notarielle Praxis an der Universität Bern
Ort:
Amthaus Bern, Assisensaal, Hodlerstrasse 7, 3011 Bern
Zeit:
13.30 bis 17.30 Uhr
Kursleitung: Christian Josi, Oberrichter
Kosten:
CHF 100.– für Mitglieder des BAV
Dienstag, 15. September 2015
Weiterbildungskommission der bernischen Justiz
Thema: Aktuelle Fragen zur StPo
Referierende:N.N.
Ort:
Amthaus Bern, Assisensaal, Hodlerstrasse 7, 3011 Bern
Zeit:
09.00 bis 12.30 Uhr
Kursleitung: Barbara Lips-Amsler, Gerichtspräsidentin
Kosten:
CHF 100.– für Mitglieder des BAV
Rollender Kalender 93
Dienstag, 22. September 2015
Veranstaltungsprogramm Berner Forum für Kriminalwissenschaften (BFK)
Thema
Schweizer Tierschutzstrafrecht in Theorie und Praxis
Referent
Dr. iur. Gieri Bolliger
Ort Universität Bern, Hauptgebäude, Hörsaal 101
Zeit
18.30 Uhr
(Weitere Informationen siehe Seite 943)
Dienstag, 27. Oktober 2015
Veranstaltungsprogramm Berner Forum für Kriminalwissenschaften (BFK)
Thema
Der Fall Slavko Dokmanovic oder die Rolle eines Alibi in einem
Kriegsverbrecherprozess
Referent
Stefan Wäspi, lic. iur. HSG, LL.M., RA
Ort Universität Bern, Hauptgebäude, Hörsaal 101
Zeit
18.30 Uhr
(Weitere Informationen siehe Seite 943)
Dienstag, 10. November 2015
Veranstaltungsprogramm Berner Forum für Kriminalwissenschaften (BFK)
Thema
«Tatort Bern»: Was die Kriminaltechnik alles beinhaltet
Referent
Dr. sc. forens., Dipl. chem. ETH Christian Zingg
Ort Universität Bern, Hauptgebäude, Hörsaal 101
Zeit
18.30 Uhr
(Weitere Informationen siehe Seite 943)
Voranzeige 2. Jahreshälfte
Weiterbildungskommission der bernischen Justiz
Thema:
Straf- und Administrativrecht im Strassenverkehr
Referierende:N.N.
Ort:Bern
Zeit:
½ Tag
Kursleitung: Markus Schmutz, stv. Generalstaatsanwalt
Kosten:
CHF 100.– für Mitglieder des BAV
in dubio 2_15 Rollender Kalender 94
1
Anmeldungen für Weiterbildungskurse Obergericht
Sekretariat Weiterbildungskommission, Frau Sandra Gyger, Obergericht des Kantons Bern
Hochschulstrasse 17, 3012 Bern, Tel. 031 635 48 00,
E-Mail [email protected] und [email protected]
Hinweis für Weiterbildungskurse Obergericht:
Erfolgte Anmeldungen gelten als angenommen, sofern nicht durch das Sekretariat der Weiter­
bildungskommission eine ausdrückliche Absage erfolgt (wegen zu grosser Zahl der Angemeldeten oder wegen Kursabsage).
2
Anmeldung für BWJ-Kurse
Geschäftsstelle BAV, Postfach 1052, 3401 Burgdorf, Tel. 034 423 11 89, Fax 034 423 11 92,
E-Mail [email protected]
Die Veranstaltungen des Berner Forums für Kriminalwissenschaften sind öffentlich und gratis.
Für Tagungen wird ein Unkostenbeitrag erhoben. Ergänzungen und Präzisierungen zum
­Veranstaltungsprogramm 2015 sowie weitere Informationen zum BFK unter www.bfk.unibe.ch.
4
Anmeldung für Weiterbildungskurse im Wirtschaftsrecht für PraktikerInnen (WiW)
Stämpfli Verlag, Herr Jan Zwahlen, Wölflistrasse 1, Postfach 8326,
3001 Bern, Tel. 031 300 63 15, Fax 031 300 62 12, [email protected].
3
Bracher & Partner
Advokatur und Notariat
Wir sind mit 20 Mitarbeitenden in den Bereichen Advokatur, Notariat und
Unternehmensberatung tätig. Im Zuge unseres weiteren Wachstums suchen
wir für unsere Berner Niederlassung eine/n
Rechtsanwältin/Rechtsanwalt
Sie bearbeiten Ihre Dossiers selbständig, in Verantwortung gegenüber Ihren
Mandantinnen und Mandanten. Sie haben Freude an Aufgabenstellungen im
Zivil- sowie allenfalls im Sozialversicherungsrecht.
Wir bieten Ihnen die Chance, sich in unserer dynamischen, auf den Espace
Mittelland fokussierten Kanzlei weiterzuentwickeln. Sie finden bei uns ein
innovatives, kollegiales Arbeitsumfeld mit ansprechenden
Rahmenbedingungen und Perspektiven.
Bitte senden Sie Ihre Bewerbungsunterlagen an
Bracher & Partner, Dr. Markus Meyer, Rechtsanwalt, Waisenhausplatz 14,
Postfach 219, 3000 Bern 7
oder per E-Mail an [email protected].
Für telefonische Auskünfte steht Ihnen Markus Meyer unter
der Telefonnummer 031 326 71 71 gerne zur Verfügung.
Weitere Informationen finden Sie im Internet unter www.bracherpartner.ch
Salomegasse 13
2503 Biel-Bienne
Tel. 062 916 50 00
Fax 062 916 50 05
Eisenbahnstrasse 11
Postfach, 4901 Langenthal
Tel. 062 916 50 00
Fax 062 916 50 05
Waisenhausplatz 14
Postfach, 3000 Bern 7
Tel. 031 326 71 71
Fax 031 312 18 80
Unser Unternehmen verfügt über ein zertifiziertes Managementsystem nach ISO 9001:2008
in dubio 2_15 Impressum 96
Impressum
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in dubio-Redaktion,
c/o Rechtsanwältin Stefanie Wagner,
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Redaktionelle MitarbeiterInnen
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(Geschäftsstelle BAV)
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1600 Exemplare
Redaktionsschluss
für Heft 3_15: 29. Mai 2015
Erscheinen 2015
März/April/Juni/September/Dezember
26. Jahrgang, Heft 2_15, April 2015
ISSN 1662.4211
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Begleitschreiben 2

3. Treffen der GrossmütterRevolution in Bern Montag, 13. April 2015

WAS SUCHENDE ZU MANDANTEN MACHT - Alexander Stötefalke

AdvoTec - Deutscher Anwaltverein

SOSSNA & - Gewerbeverein-Karben

Info`s hier - Praxis Ärulavius

Neues Konzept der Begabtenkurse Bern (BeKuBe

Yvonne Gschwend-Niklaus - sich

Einladung zum Rosenkreuzervortrag Symbole Was bedeuten sie für

Dr. Andreas Fischer - Allgemeines - DGWF