Sachverhalt Fall 8

Christoph Sennekamp
Vizepräsident des Verwaltungsgerichts
Verwaltungsgerichtliche Praxis
Veranstaltungsreihe des Verwaltungsgerichts Freiburg
8. Besprechungsfall
24.03.2015
„Von Striebele und Nonnenseufzern“
(Zulassung zum Weihnachtsmarkt, Organisationsrecht, Konkurrentenklage)
Sachverhalt
In der Freiburger Innenstadt findet in jedem Jahr ab Montag vor dem ersten Advent bis zum
23. Dezember ein Weihnachtsmarkt statt. Für die Durchführung des Weihnachtsmarkts beschloss der Gemeinderat der Stadt Freiburg in seiner Sitzung vom 07.06.2011 Richtlinien
(vgl. Anlage).
Am 07.01.2014 bewarb sich B, der bereits 2013 am Weihnachtsmarkt teilgenommen hatte,
bei der stadteigenen Freiburg Wirtschaft und Touristik Beteiligungs-GmbH (FWTM) auf einen
Standplatz für den Weihnachtsmarkt 2014. Insgesamt gingen für 120 Standplätze im Jahr
2014 222 Bewerbungen ein. Weitere 50 Standplätze haben Mehrjahresverträge (Nr. 5.8 der
Richtlinien). Für das gemischte Angebot (Imbiss/Glühwein) gingen insgesamt elf Bewerbungen ein. Diese elf Angebote teilte die FWTM in drei Bewerbergruppen ein. Die Zugehörigkeit
zu einer der Gruppen richtete sich, da die FWTM damit ein ausgewogenes und attraktives
Warenangebot gewährleisten wollte, nach dem Imbissangebot (Striebele, Pommes, Spätzle).
Für den einen Standplatz der Kombination Striebele/Glühwein gab es insgesamt fünf Bewerbungen (A, B, C, D und E). Die FWTM nahm sodann in Umsetzung von Nr. 5.3.1 der Richtlinie eine Bewertung vor und kam so zu dem Ergebnis, dass der einzige Striebele/GlühweinStand an A zu vergeben ist.
-2-
Mit Schreiben vom 12.06.2014 teilte die FWTM dem A mit, dass sein Angebot zum Zug gekommen sei. B erhielt am 14.06.2014, einem Samstag, ein Schreiben, dass seine Bewerbung keinen Erfolg hatte. Hiergegen legte B am 15.07.2014 bei der Stadt Freiburg Widerspruch ein.
Nachdem über den Widerspruch in der Folgezeit nicht entschieden wird, sucht er am
15.09.2014 bei dem Verwaltungsgericht Freiburg um vorläufigen Rechtsschutz gegen die
Stadt Freiburg nach. Er macht geltend, es sei schon ein Unding, dass die Stadt Freiburg ihren Weihnachtsmarkt privatisiert habe. Die Stadt dürfe sich nicht ins Privatrecht flüchten und
sich so ihrer grundrechtlichen Bindungen entledigen. Die Auswahlentscheidung sei fehlerhaft. Es stehe mit den Richtlinien nicht im Einklang, dass die FWTM nach eigenem Gutdünken Untergruppen bilde, diese mit einer prozentualen Gewichtung versehe und dann nicht
nachvollziehbare Schulnoten in diesen Kategorien verteile. Weiter macht B - was in der Sache zutrifft - geltend, aus dem Bewerbungsformular der FWTM und dem Ausschreibungstext
ergebe sich nicht, dass Angaben zur „Qualität der Dienstleistung“, „Persönliche Anwesenheit“ und „Bewährt aus anderen Veranstaltungen“ Bestandteil der Bewerbung seien. Aus Nr.
5.1 sei das nicht ablesbar. Insoweit werde zum einen der Grundsatz der Transparenz verletzt, zum anderen sei unklar, was insoweit überhaupt bewertet worden sei. Da die FWTM ihr
Ermessen fehlerhaft ausgeübt habe, müsse er - B - zugelassen werden, die Stadt als Alleineigentümerin habe jedenfalls das „gesellschaftsrechtliche Werkzeug“, ihm einen Standplatz
zu verschaffen.
Die Antragsgegnerin, die Stadt Freiburg, führt aus, der Antrag sei bereits unzulässig. Es fehle bereits am Verwaltungsrechtsweg, denn die Auswahlentscheidung habe die FWTM, nicht
die Stadt getroffen. Jedenfalls sei der Widerspruch des B verfristet, denn dieser habe die
Monatsfrist versäumt. Die Auswahlentscheidung sei also bestandskräftig geworden. Im Übrigen sei der Widerspruch des B bereits unstatthaft. Gegen ein Schreiben einer GmbH könne
kein Widerspruch eingelegt werden. Zudem sei der Antrag des B unbestimmt, denn es werde
nicht klar, welche Form des vorläufigen Rechtsschutzes er begehre. Schließlich könne die
Stadt den B überhaupt nicht zulassen, da über die Zulassung die GmbH entscheide. Notfalls
müsse B diese auf Zulassung verklagen. Mit einer Flucht ins Privatrecht habe das nichts zu
tun, denn es handle sich nach wie vor um eine öffentliche Einrichtung. Soweit B die Auswahlentscheidung angreife, seien die Unterkategorien in Ausfüllung der in Nr. 5.3.1 der
Richtlinien genannten Kriterien gebildet worden. Das sei von dem weiten Ermessen des Betreibers gedeckt. Im Übrigen habe B in all diesen Kategorien nicht schlechter abgeschnitten,
als seine Mitbewerber. Man könne sich also diese Kategorien hinwegdenken und es bliebe
dennoch bei A als bestem Bewerber. Dieser sei im Übrigen mittlerweile bestandskräftig zugelassen, nachdem B gegen das Schreiben der FWTM an A vom 12.06.2014 keinen Widerspruch eingelegt habe.
Aufgabe: Die Erfolgsaussichten des Eilantrags sind gutachterlich zu prüfen.
16.4
Richtlinien
über den Weihnachtsmarkt
in der Stadt Freiburg i. Br.
vom 7. Juni 2011
in der Fassung vom 22. Mai 2012 und vom 14. Mai 2013
Der Gemeinderat der Stadt Freiburg i. Br. hat in seiner Sitzung am 7. Juni 2011 folgende Richtlinien für die Durchführung des Weihnachtsmarktes beschlossen:
1.
Veranstalter
Der Freiburger Weihnachtsmarkt ist eine öffentliche Einrichtung der Stadt Freiburg im
Sinne des § 10 Abs. 2 GemO Baden-Württemberg. Er ist ein Spezialmarkt gem. § 69
Abs. 1 der Gewerbeordnung. Die Durchführung des Weihnachtsmarktes ist der Freiburg Wirtschaft Touristik und Messe GmbH & Co. KG, diese vertreten durch die Freiburg Wirtschaft und Touristik Beteiligungs-GmbH, übertragen. Sie übernimmt die
Aufgaben des Veranstalters und der Marktverwaltung in eigenem Namen und auf
eigene Rechnung.
2.
Marktplatz und Marktzeiten
2.1.
Der Weihnachtsmarkt findet jährlich auf dem Rathausplatz, in der Franziskanerstraße, auf dem Unterlindenplatz und auf dem Kartoffelmarkt als Marktplatz
statt. An den Sonntagen während des Weihnachtsmarktes wird zusätzlich der
Bereich unter den westlichen Arkaden der Kaiser-Joseph-Straße, zwischen
der Franziskanerstraße, auf der Parkierfläche der Turmstraße und der Rathausgasse einbezogen.
2.2.
Der Weihnachtsmarkt beginnt am Montag vor dem ersten Advent und endet
am 23. Dezember.
2.3.
Die FWTM GmbH & Co. KG kann die täglichen Öffnungszeiten im Rahmen
von frühestens 10.00 Uhr bis längstens 21.30 Uhr festlegen bzw. nach der
Gewerbeordnung festsetzen lassen.
2.4.
Die Beschicker sind verpflichtet, ihre Verkaufsstände während der festgesetzten Marktzeiten geöffnet zu halten. Außerhalb dieser Zeiten ist ein Verkauf
unzulässig.
-2-
3.
Warenangebot
3.1.
Für das Gesamtangebot des Marktes sind Ausgewogenheit und Vielfalt anzustreben.
3.2.
Auf dem Weihnachtsmarkt dürfen nur folgende Waren angeboten werden:
3.2.1. Speisen an Imbissständen, alkoholfreie und weihnachtsmarkttypische Getränke zum Verzehr an Ort und Stelle, Fleisch- und Wurstwaren;
3.2.2. Back- und Süßwaren, Nüsse und Früchte;
3.2.3. sonstige Waren außer Lebensmitteln, die für die Weihnachtszeit charakteristisch sind.
3.3.
Die Höchstzahl der Stände für jede unter Nr. 3.2 genannte Warengruppe sowie die Warenarten innerhalb der Gruppen werden von der FWTM GmbH &
Co. KG festgelegt, um die Ausgewogenheit und Vielfalt unter bestmöglicher
Nutzung der beschränkten Platzverhältnisse zu wahren.
3.4.
Zur Ergänzung des Warenangebots ist der Betrieb eines Kinderkarussells an
einem dafür besonders geeigneten Ort auf dem Rathausplatz sowie eines anderen Kinderfahrgeschäftes (kein Karussell) auf dem Kartoffelmarkt zulässig.
An Sonntagen ist ein weiteres Kinderkarussell oder sonstiges Kinderfahrgeschäft (max. Durchmesser 5 m) im Bereich von Nr. 2.1 Satz 2 zulässig.
3.5.
Das Warenangebot muss dem Charakter des Weihnachtsmarktes entsprechen und für einen Weihnachtsmarkt attraktiv sein.
3.6.
Jeder Bewerber kann sich pro Weihnachtsmarkt nur für eine Warenart gem.
Nr. 3.2 bewerben. Soweit er Bewerbungen für mehrere Warenarten einreicht,
so hat er auf Anfrage der FWTM GmbH & Co. KG innerhalb von zwei Wochen
zu erklären, für welche Warenart die Bewerbung gilt. Andernfalls bleibt die
Bewerbung unberücksichtigt.
4.
Teilnahmeberechtigung
Jedermann ist nach Maßgabe der für alle Veranstaltungsteilnehmer geltenden Bestimmungen und im Rahmen des vorhandenen Platzangebotes sowie der nachgewiesenen Eignung berechtigt, als Beschicker oder Besucher am Weihnachtsmarkt
teilzunehmen.
-3-
5.
Zulassung der Beschicker
5.1.
Die Teilnahme am Weihnachtsmarkt ist innerhalb der in der öffentlichen Ausschreibung genannten Frist auf den von der FWTM GmbH & Co. KG vorgeschriebenen Vordrucken zu beantragen. Mit dem Antrag sind die in der Ausschreibung geforderten Nachweise vorzulegen und Erklärungen abzugeben.
Für die Bearbeitung der Bewerbung wird ein Entgelt erhoben. Das Bewerbungs- und Zulassungsverfahren kann auch über den Einheitlichen Ansprechpartner (EAP) im Sinne des Gesetzes über Einheitliche Ansprechpartner für
das Land Baden-Württemberg nach den jeweils für diese verfahren geltenden
gesetzlichen Vorschriften abgewickelt werden. §§ 71 a ff LVwVfG finden in der
jeweils geltenden Fassung Anwendung.
5.2.
Vom Zulassungsverfahren werden ausgeschlossen:
5.2.1. Bewerber, bei denen nach Ablauf der Bewerbungsfrist gem. Nr. 5.1 für die
Zulassung maßgebende Veränderungen eintreten;
5.2.2. Bewerber mit falschen Angaben in der Bewerbung;
5.2.3. Bewerber, deren Bewerbung nicht innerhalb der vorgegebenen Bewerbungsfrist eingegangen ist oder deren Bewerbungsunterlagen trotz einmaliger Aufforderung nicht fristgerecht vervollständigt wurden;
5.2.4. Bewerber, die anlässlich früherer Veranstaltungen entweder selbst oder durch
ihr Personal gegen vertragliche Vereinbarungen, gesetzliche Bestimmungen
oder Anordnungen des Veranstalters verstoßen haben oder deren Teilnahme
nach § 70 GewO untersagt ist;
5.2.5. Bewerber, deren Geschäfte den Sicherheitsanforderungen bei früheren Veranstaltungen bzw. bei deren Auf- und Abbau nicht genügten;
5.2.6. Bewerber, deren Angebot nicht dem Warenkatalog oder den sonstigen Anforderungen der Nr. 3 dieser Richtlinie entspricht.
5.3.
Die Bewerber werden nach Maßgabe der folgenden Auswahlkriterien zugelassen:
5.3.1. Die Marktverwaltung kann aus sachlich gerechtfertigten Gründen, insbesondere wenn der zur Verfügung stehende Platz nicht ausreicht, einzelne Bewerber
von der Teilnahme am Weihnachtsmarkt ausschließen. Gehen mehr Anmeldungen ein als Plätze verfügbar sind, erfolgt die Auswahl unter dem Aspekt
der Attraktivität des Weihnachtsmarktes und dessen Ausgewogenheit in der
Besetzung der einzelnen Geschäftssparten unter bestmöglicher Ausnutzung
der Platzverhältnisse. Ferner sind bei der Auswahl die persönliche Zuverläs-
-4sigkeit des Bewerbers, die Gewährleistung von Sicherheit und Ordnung und
der reibungslose Veranstaltungsablauf zu berücksichtigen;
5.3.2. Geschäfte, von denen angenommen wird, dass sie wegen ihrer Art, Ausstattung oder Betriebsweise eine besondere Anziehungskraft auf die Besucher
ausüben, können bevorzugt Platz erhalten.
5.3.3. Gibt es bei Angeboten und Geschäften gleicher Art und gleichem Umfang keinerlei Unterschiede in der Attraktivität und den sachlichen Kriterien, gemäß
Ziffer 5.3.1 und 5.3.2 so entscheidet über die Zulassung das Los.
5.3.4. Unbeschadet der vorgenannten Kriterien können Geschäfte mit sehr hohem
Anschlusswert oder überdurchschnittlichem Energie- oder Platzbedarf abgelehnt werden.
5.4.
Die Zulassung für den Weihnachtsmarkt im Bereich unter den westlichen Arkaden der Kaiser-Joseph-Straße an Sonntagen (Bereich Nr. 2.1 Satz 2 dieser
Richtlinie) erfolgt in einem gesonderten Auswahlverfahren. Der Vergleich der
Bewerbungen und die Auswahl gem. Nr. 5.3 der Richtlinien erfolgt innerhalb
der für diese Bereiche vorliegenden Bewerbungen.
5.5.
Die Zulassung berechtigt nur zum Warenverkauf bzw. Betrieb eines Kinderfahrgeschäftes im eigenen Namen und auf eigene Rechnung.
5.6.
Die Zulassung kann aus sachlich gerechtfertigtem Grund widerrufen werden,
insbesondere wenn:
5.6.1. der Stand oder das Geschäft den Sicherheitsanforderungen nicht genügt;
5.6.2. nach Zulassung Tatsachen bekannt werden, die die Annahme rechtfertigen,
dass der Beschicker die erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt, insbesondere wenn er oder sein Personal gegen vertragliche Vereinbarungen oder gesetzliche Bestimmungen, oder Anordnungen des Veranstalters oder der Ordnungsbehörden oder gegen straf- oder ordnungsrechtliche Vorschriften verstößt;
5.6.3. ein im Vertrag mit den Beschickern genannter Kündigungsgrund vorliegt.
5.7.
Im Falle des Widerrufs kann die FWTM GmbH & Co. KG die sofortige Räumung des Standplatzes verlangen.
5.8.
Die Zulassung eines Beschickers erfolgt grundsätzlich für den Weihnachtsmarkt eines jeden Jahres. Die Zulassung kann in allen Warengruppen mit
Ausnahme der Fahrgeschäfte auch bis zu 5 Jahre erfolgen, wenn folgende
Voraussetzungen vorliegen:
-5-
-
maximal 80 % der Standplätze einer Warengruppe werden für Mehrjahreszulassungen vergeben; die übrigen Flächen werden Jahreszulassungen vorbehalten;
die Mehrjahreszulassung für eine Warengruppe ist erforderlich, um die
Attraktivität des Weihnachtsmarkts sicherzustellen oder um besondere,
mit erheblichen finanziellen Aufwendungen verbundene Anforderungen
an die Stände, die zu einer erhöhten Qualität des Weihnachtsmarkts
beitragen (wie z. B. erhöhte Brandsicherheit, Verringerung der Geruchsbelästigung, Verbesserung der Warenqualität oder der Sicherheit
der Besucher) sicherzustellen.
Eine mehrjährige Vergabe ist darüber hinaus und ergänzend zu den vorgenannten Zulassungsbedingungen nur zulässig, wenn einzelne oder mehrere
der nachstehenden Bedingungen erfüllt sind:
-
überdurchschnittliche Attraktivität des Standes
tägliche Anwesenheit des Beschickers oder Geschäftsführers der Beschickergesellschaft
außerordentliche Herkunft oder Qualität der Ware
besondere Bedeutung des Standes für das Gesamterscheinungsbild
des Weihnachtsmarkts, wie z. B. Sicherstellung eines breitgefächerten
Waren- und Dienstleistungsangebots.
Übersteigt die Anzahl der hiernach zulässigen Bewerbungen für Mehrjahreszulassungen die hierfür bereitstehende Standplatzzahl, ist entsprechend Ziffer
5.3 zu verfahren.*)
6.
Zuteilung der Standplätze
6.1.
Die zugelassenen Bewerber haben keinen Anspruch auf Zuteilung eines bestimmten Standplatzes.
6.2.
Die vorläufige Zuteilung des Standplatzes erfolgt durch schriftliche Nachricht.
Die endgültige Zuteilung des Standplatzes findet an dem von der FWTM
GmbH & Co. KG festgesetzten Aufbautermin statt. Zu diesem Termin muss
der Beschicker oder ein Vertreter anwesend sein. Andernfalls kann die FWTM
GmbH & Co. KG die Zulassung widerrufen und der Standplatz einem anderen
Beschicker zuteilen.
-66.3.
Jedem Beschicker kann grundsätzlich nur ein Standplatz zugeteilt werden.
Eine Ausnahme ist dann möglich, wenn ein weiterer Stand für die Vorführung
von Arbeiten benötigt wird.
6.4.1 Der Beschicker ist nicht berechtigt, den zugeteilten Standplatz einem Dritten
zu überlassen. Es dürfen auch keine anderen als die zugelassenen Waren
angeboten werden.
7.
Verkaufsstände
Hinsichtlich der Größe und Ausgestaltung der Verkaufsstände kann die FWTM
GmbH & Co. KG verbindliche Vorgaben machen.
8.
Verhalten auf dem Weihnachtsmarkt
8.1.
Alle Teilnehmer am Weihnachtsmarkt haben die Bestimmungen dieser Richtlinien sowie die Anordnung des Veranstalters zu beachten. Die allgemein geltenden Vorschriften, insbesondere des Abfall-, Gewerbe-, Lebensmittel-, Hygiene-, Bau- und Immissionsschutzrechtes sind einzuhalten.
8.2.
Während der Marktzeiten des Weihnachtsmarktes ist es insbesondere unzulässig,
8.2.1.
8.2.2.
8.2.3.
8.2.4.
Waren im Umhergehen anzubieten;
Werbematerial aller Art zu verteilen;
Tiere frei laufen zu lassen;
Motorräder, Mopeds, Fahrräder oder ähnliche Fahrzeuge mitzuführen.
9.
9.1.
9.2.
Mehrweggeschirr
Die Verwendung von Einweggeschirr und Einwegportionspackungen ist für
den Verzehr an Ort und Stelle auf dem Weihnachtsmarkt untersagt. Getränke
dürfen nur in wiederverwendbarem Mehrweggeschirr, z. B. in Gläsern oder in
Pfandflaschen abgegeben werden. Soweit Speisen mit Geschirr abgegeben
werden, ist spülfähiges Mehrweggeschirr zu verwenden.
Eine Ausnahme kann nur zugelassen werden, wenn das Verbot der Verwendung von Einweggeschirr für den Beschicker eine unbillige Härte darstellt. Der
Antrag auf Erteilung einer Ausnahme ist mit dem Zulassungsantrag zu stellen
und zu begründen.
-710.
Haftung
10.1. Die FWTM GmbH & Co. KG übernimmt keine über die Verkehrssicherungspflicht hinausgehenden Obhuts- und Überwachungspflichten.
10.2. Die FWTM GmbH & Co. KG haftet den Teilnehmern am Weihnachtsmarkt
nicht für Schäden, die durch eine den Bestimmungen dieser Richtlinien nicht
entsprechende Teilnahme am Weihnachtsmarkt oder durch dritte Personen
oder Tiere entstehen. Im übrigen haftet die FWTM Beteiligungs-GmbH nur für
Schäden, die von ihren Bediensteten vorsätzlich oder grob fahrlässig verursacht worden sind.
11.
Inkrafttreten
Diese Richtlinien treten am 1. Juni 2011 in Kraft. Gleichzeitig treten die bisherigen
Richtlinien vom 13. Juli 1999 in der Fassung vom 23. Mai 2006 außer Kraft.
*)
Die Regelung der Ziff. 5.8 gilt bis zum 31.12.2016.

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