Aufgeschoben ist nicht aufgehoben

16 RECHT
Verlängerung der Frist
zur Errichtung einer Fischaufstiegshilfe
Aufgeschoben
ist nicht aufgehoben
Die Fischpassierbarkeit von Querbauten gilt als wesentliches, unionsrechtlich vorgegebenes Ziel der Wasserwirtschaft. In prioritären Gewässern ist die Durchgängigkeit bis zum 22.12.2015 umzusetzen. Angesichts
des derzeitigen Strompreises ein für viele KraftwerksbetreiberInnen unmögliches Unterfangen.
Eine rechtliche Analyse von Dr. Berthold Lindner
W
arum eine Sanierungspflicht? Hintergrund der Sanierungsverpflichtung ist die Wasserrahmenrichtlinie
der EU. Alle Gewässer in der EU sollen bis 2027 einen guten Zustand oder zumindest ein gutes ökologisches Potenzial erreichen. Die Zielerreichung erfolgt stufenweise, wobei zuerst die als „prioritär“ eingestuften Wasserkörper saniert werden sollen.
Grundsätzlich haben die Behörden zwei Möglichkeiten,
um KraftwerksbetreiberInnen zur Herstellung der Fischpassierbarkeit anzuhalten: Einerseits kann im Wege von
Einzelverfahren nach § 21a WRG 1959 die Herstellung einer
Fischaufstiegshilfe (FAH) vorgeschrieben werden, andererseits wurde vom Gesetzgeber die Möglichkeit geschaffen,
im Wege einer Verordnung alle an den betreffenden prioritären Wasserkörpern situierten Kraftwerke zur Herstellung
der Fischpassierbarkeit zu verpflichten (sog. Sanierungsprogramme, § 33d). Diese Möglichkeit wurde mit unterschiedlicher Intensität in den Bundesländern Kärnten, Niederösterreich, Oberösterreich, Steiermark und Tirol durch
Erlassung entsprechender Verordnungen wahrgenommen.
Für den einzelnen Kraftwerksbetreiber ist die Verpflichtung zur Anpassung aufgrund einer Verordnung – anders
als im Verfahren nach § 21a – nicht unmittelbar bekämpfbar. Im Folgenden werden daher die Rahmenbedingungen
für die Verordnungserlassung kurz umrissen, um im Anschluss die Möglichkeiten aufzuzeigen, die ein Kraftwerksbetreiber hat, um die Sanierung zumindest vorläufig nicht
durchführen zu müssen.
Rahmenbedingungen für die
Sanierungsprogramme
Eine Verordnung nach § 33d darf nur erlassen werden,
wenn dies zur Zielerreichung zweckmäßiger ist als die
Durchführung von Einzelverfahren, was in den genannten
Bundesländern sicherlich der Fall ist. Inhaltlich mussten
die Verordnungsgeber jedoch die Kriterien des § 33d Abs. 2
beachten. Demnach sind im gegebenen Zusammenhang im
Programm die Sanierungsziele, Schwerpunkte, Reihenfolge und Art der zu treffenden Maßnahmen derart festzulegen, dass unter Wahrung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit (§ 21a Abs. 3) eine Verbesserung der hydromorphologischen Bedingungen […] und durch sonstige Maßnahmen die Zielzustände erreicht werden. Für rechtmäßig
bestehende Wasserbenutzungsanlagen sind nach Maßgabe
der Prioritäten zur stufenweisen Zielerreichung angemessene Sanierungsfristen festzulegen.
| Nr. 47 | April 2015
Fotos: Fotolia Kleinwasserkraft Österreich
Werden im Sanierungsprogramm Sanierungsfristen für
bestehende Anlagen vorgesehen, hat der Berechtigte binnen zwei Jahren nach Inkrafttreten des Programms ein
den Vorgaben des Programmes entsprechendes Projekt
zur Bewilligung bei der Wasserrechtsbehörde einzubringen. Wird der Sanierungsverpflichtung nicht entsprochen,
hat die Wasserrechtsbehörde das Wasserbenutzungsrecht
nach einmaliger Mahnung zu entziehen (§ 33d Abs. 3). Das
Untätigbleiben kann daher zur Entziehung des Wasserbenutzungsrechts führen!
In allen Fällen – und zwar unabhängig davon, ob das Sanierungsprogramm dies ausdrücklich festhält (!) – besteht
die Möglichkeit, die Sanierungsverpflichtung um längstens drei Jahre zu verlängern, wenn der Wasserberechtigte nachweist, „dass unter Berücksichtigung der gegebenen wasserwirtschaftlichen Verhältnisse der Aufwand für
die sofortige Sanierung im Hinblick auf den für den Schutz
der Gewässer erzielbaren Erfolg unverhältnismäßig wäre (z. B. mit Projektierungsarbeiten bereits begonnen wurde, die technische Durchführbarkeit sich aufgrund der Notwendigkeit der Planung und Durchführung nicht standardisierter Maßnahmen schwierig gestaltet)“. Einem derartigen Antrag sind die zu seiner Prüfung erforderlichen Unterlagen, insbesondere jene nach § 103, anzuschließen
(§ 33d Abs. 4). Dies bedeutet letztlich, dass ein dem Stand
der Technik entsprechendes Projekt vorgelegt werden
muss. Als Stand der Technik gilt hier derzeit der Leitfaden
zum Bau von Fischaufstiegshilfen (BMLFUW, Dezember
2012). Dieser muss aber nicht sklavisch eingehalten werden, der Leitfaden bringt selbst zum Ausdruck, dass individuelle Lösungen in Abhängigkeit von den lokalen Gegebenheiten nicht ausgeschlossen sind, sofern die grundsätzlichen Ziele und Anforderungen bzgl. Funktionsfähigkeit gemäß dessen Kapitel 3 beachtet werden (Leitfaden, S. 1).
Gestaltung des Antrags
Angesichts des derzeit sehr niedrigen Strompreises ist
die Herstellung eines Fischaufstiegs für zahlreiche KraftwerksbetreiberInnen wirtschaftlich kaum möglich. Es ist
daher zu prüfen, ob diese wirtschaftliche Unverhältnis-
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mäßigkeit ausreicht, um den Aufschub der Herstellung zu
ermöglichen. Zur Beurteilung, ob von der Einhaltung der
Sanierungsfrist abgewichen werden kann, sind von der Behörde anhand des konkreten Einzelfalls insbesondere folgende Umstände gegeneinander abzuwägen:
Zuerst sind die konkreten wasserwirtschaftlichen Verhältnisse zu beurteilen. Hierzu zählen insbesondere die
Fragen, ob ein Fischaufstieg bereits vorhanden ist und
wo das Kraftwerk im Flussverlauf situiert ist. Befindet
sich das Kraftwerk am unteren Ende eines prioritären
Gewässers und würde durch die Fristverlängerung die
Durchgängigkeit des Gewässers
Alle Gewässer in der
am Oberlauf verhindert, so sind
EU sollen bis 2027
dies gewichtige Gründe, die gegen
einen guten Zustand
eine Verlängerung der Frist spreoder zumindest ein
chen. Ist das Kraftwerk hingegen
gutes ökologisches
oberhalb von anderen Kraftwerken
Potenzial erreichen.
situiert, denen eine Fristverlängerung gewährt wurde, so könnte
das Ziel der Fischpassierbarkeit durch eine fristgerechte Umsetzung ohnehin nicht verwirklicht werden. Eine
Investition innerhalb der vorgegebenen Fristen könnte
in diesem Fall daher als unverhältnismäßig angesehen
werden.
Von Relevanz ist zudem, ob und in welchem Umfang vom
Kraftwerk bereits Restwasser abgegeben wird.
Ausdrücklich vom Gesetz vorgesehen ist zudem der Fall,
dass sich die Planung und Durchführung eines Fischaufstiegs etwa aufgrund nicht standardisierter Maßnahmen als sehr schwierig gestaltet.
Für eine Verlängerung der Frist sprechen könnte der geplante absehbare Einsatz von (i. d. R. günstigeren) FAHs,
die derzeit noch nicht dem Stand der Technik entsprechen.
Die Wirtschaftlichkeit der Umsetzung hängt nach der
Judikatur nicht von der subjektiven Leistungsfähigkeit
des Kraftwerksbetreibers ab. Wird aber nur ein geringer wasserwirtschaftlicher Erfolg erzielt und wäre die
Errichtung der FAH sehr teuer, kann die Abwägung zugunsten der Verlängerung erfolgen. Hier spielt auch das
derzeitige Niveau des Strompreises eine Rolle.
| Nr. 47 | April 2015
Denkbar ist auch eine Argumentation, wonach die Errichtung der FAH im Vergleich zum Ablauf der Befristung des Wasserrechts unverhältnismäßig wäre.
Letztlich ist auch die Frage zu berücksichtigen, ob das
Kraftwerk überhaupt im Fischlebensraum situiert ist.
Wann eine Sanierungsfrist verlängert werden kann, hängt
daher immer vom konkreten Einzelfall ab, wobei die oben
genannten Eckdaten gegenüber der Behörde darzustellen
und mit Argumenten zu untermauern sind. Der bloße Umstand, dass der Strompreis derzeit sehr niedrig ist, reicht
für sich allein nicht aus, um eine Verlängerung zu erlangen. Die Frage des Preises und die mit der Errichtung des
Fischaufstiegs verbundenen Kosten sind zwar in die Überlegungen der Behörde einzubeziehen, jedoch ist ebenso zu
beurteilen, welche Vorteile die Errichtung eines Fischaufstiegs aus wasserwirtschaftlicher Sicht hätte. Je größer
dieser Vorteil ist, desto geringer wiegen die Argumente der
Finanzierbarkeit des Vorhabens.
Sollte eine Sanierung für den Kraftwerksbetreiber finanziell nicht möglich sein, ist die Einbringung eines Antrags
auf Fristverlängerung unumgänglich. Dabei sollten neben
den Schwierigkeiten aus wirtschaftlicher Sicht jedenfalls
auch die gewässerökologischen Nachteile der Fristverlängerung einer Beurteilung unterzogen werden. Nur wenn
diese in einem vertretbaren Ausmaß verbleiben, besteht eine Chance auf Fristverlängerung.
Abweisung des Antrags – Rechtsschutz
Wird der Antrag auf Fristverlängerung von der Behörde abgewiesen, kann gegen diesen Bescheid binnen einer Frist
von vier Wochen Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht (LVwG) erhoben werden. Hier besteht kein Neuerungsverbot, es besteht daher die Chance, die Argumente der Behörde in der Beschwerde argumentativ zu widerlegen und allenfalls weitere Unterlagen vorzulegen. Es ist
auch nicht ausgeschlossen, dass das LVwG die vorliegenden Unterlagen anders beurteilt als die Behörde.
Sollten zudem Bedenken gegen die konkrete Sanierungsverordnung selbst oder die Formulierung des § 33d bestehen, können bereits in der Beschwerde verfassungsrechtliche Bedenken geltend gemacht werden. Gelingt es, das
LVwG von diesen Argumenten zu überzeugen, kann dieses
sogar einen Normprüfungsantrag beim VfGH stellen.
Foto: Haslinger/Nagele & Partner
Verlängerung der Baufristen
Wurde vom Betreiber fristgerecht ein Projekt eingebracht,
wurde damit der Verpflichtung aus den Verordnungen entsprochen. In der Bewilligung des Projekts werden aber
Baufristen festgelegt, deren Nichtbeachtung wiederum zu
einem Erlöschen der Bewilligung (des bewilligten Projekts)
führen könnte (§ 112 Abs. 1).
Eine Verlängerung dieser Fristen ist bei rechtzeitiger Antragstellung (vor Ablauf der Frist) bei der zuständigen Was-
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serrechtsbehörde „aus triftigen Gründen“ sogar mehrmals
möglich, wobei die Verlängerung im Ermessen der Behörde steht. Der Ablauf der Frist ist jeEine sorgfältige Vorbedenfalls bis zur Entscheidung der Bereitung des Antrags und
hörde (und in der Folge des Rechtsdie Beilage der notwenmittelverfahrens) gehemmt. Kein trifdigen Unterlagen lassen
tiger Grund wäre nach der Judikatur
die Erfolgsaussichten
etwa der Verweis auf ein anderes zu
deutlich steigen.
realisierendes Projekt (etwa eine alternative FAH), das noch nicht bewilligt ist. Ebenso wenig wurde der bloße Verweis auf wirtschaftliche Gründe ohne deren konkreten Bezug zum Projekt als triftiger Grund anerkannt.
Im Antrag sollten daher jedenfalls alle Gründe dargelegt
werden, die eine Realisierung innerhalb der Frist verhindern. Sollten hier (auch) wirtschaftliche Gründe geltend
gemacht werden (Verfall des Strompreises), muss ergänzend dargelegt werden, warum diese Schwierigkeiten zum
Zeitpunkt der Antragstellung noch nicht absehbar waren.
Sollte eine Umplanung (Einsatz einer alternativen FAH)
dem Antrag auf Erstreckung der Bauvollendungsfrist zugrunde liegen, sind der Behörde dafür entsprechende Projektunterlagen zur Bewertung vorzulegen.
Zusammenfassung
Die Herstellung der Durchgängigkeit durch Errichtung von
FAHs ist jedenfalls in den von den Sanierungsprogrammen
erfassten Gewässern durchzuführen. Durch einen Antrag
auf Verlängerung der Sanierungsfrist kann nur für maximal
drei Jahre ein Aufschub erreicht werden. Angesichts der
Strompreissituation kann das Sinn machen, ob ein derartiger Antrag jedoch bewilligt wird, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Liegt bereits eine Bewilligung vor,
kann durch eine Verlängerung der Baubeginn- und -vollendungsfristen die Umsetzung verschoben werden. DER AUTOR
Dr. Berthold Lindner
ist Rechtsanwalt und Partner der Haslinger/Nagele & Partner Rechtsanwälte GmbH. Er ist spezialisiert auf Umwelt- und Anlagenrecht mit speziellem
Schwerpunkt auf Wasserrecht.
Kontakt
Haslinger/Nagele & Partner Rechtsanwälte GmbH
Mölker Bastei 5, 1010 Wien
Telefon: 01 718 66 80-612
E-Mail: [email protected]
www.haslinger-nagele.com

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