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CONSTRUCTION : Sous-traitance
SOUS-TRAITANCE : ACTUALITE JURISPRUDENTIELLE
La décision de la Cour de Cassation, jugeant la Loi du 31 décembre 1975 relative à la
sous-traitance conforme à la Constitution (Civ. 3e, 10 juin 2014, N°14-40020), est l’occasion
de revenir sur la jurisprudence rendue en la matière, laquelle a récemment jugé que les
travaux de démolition étaient soumis à la Loi de 1975 (Civ. 3e, 24 sept., 2014, N° 1314404).
Circulaire
FPI N°1410-009
Réf. : Circulaire FPI 1407-001
Date :
30 octobre 2014
Signature : Service Juridique
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I.
RAPPEL DES PRINCIPES GENERAUX
A. NOTION DE SOUS-TRAITANCE
Définie par l’article 1er de la Loi du 31 décembre 1975, la sous-traitance est « toute opération par laquelle un
entrepreneur confie par un sous-traité et sous sa responsabilité à une autre personne, appelée « soustraitant », tout ou partie de contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le Maitre de
l’ouvrage ».
La sous-traitance implique :
 La préexistence d’un contrat de louage d’ouvrage principal ; il ne peut donc y avoir de contrat de sous-traitance
si le contrat principal n’est pas un contrat d’entreprise ;
 L’indépendance de ce contrat. Ce dernier ne lie que le donneur d’ordre (l’entrepreneur principal) et celui qui est
en charge de l’exécution du travail (le sous-traitant). Le Maitre de l’ouvrage n’est donc pas contractuellement et
directement lié au sous-traitant.
En outre, la sous-traitance n’est pas un droit : le Maitre de l’ouvrage peut la prohiber dans le cadre du marché de
travaux. A l’inverse, la « sous-traitance en chaine » est parfaitement légale, dès lors que la Loi de 1975 est
respectée dans le cadre de chaque contrat de sous-traitance (sous-traité ci-après).
NB A propos de sous-traitance, il convient de rappeler la nécessité de soumettre le marché de travaux et,
partant, les sous-traités à la loi française, de manière expresse, afin de garantir l’homogénéité des
régimes de responsabilités et d’assurance.
Enfin, s’agissant des pièces requises au titre de la lutte contre le travail dissimulé, celles-ci sont
récapitulées dans un tableau en annexe de la Circulaire FPI 1312-002.
B. CONTRAT DE SOUS-TRAITANCE
Comme tout locateur d’ouvrage, le sous-traitant est tenu de livrer un ouvrage, achevé, exempt de vices et
conformes aux règles de l’art. Il est tenu d’une obligation de résultat dont il ne peut s’exonérer que par la preuve
d’une cause étrangère et notamment la faute de l’entrepreneur principal.
Cependant, la jurisprudence exige que le caractère exclusif de la faute de l’entrepreneur pour exonérer le
sous-traitant de sa responsabilité à son égard. Ainsi, le sous-traitant, qui n’a commis aucune faute et qui a agi
sous les instructions de l’entrepreneur, tenu de vérifier les conditions d'implantation de l'ouvrage et la nature du sol,
demeure responsable, en raison de son obligation de résultat à l’égard de l’entrepreneur (Civ. 3e, 11 avril 2012,
N°11-15313).
En outre, le sous-traitant est tenu d’un devoir de conseil à l’égard de l’entrepreneur et du Maitre de l’ouvrage, en
sa qualité d’homme de l’art.
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II.
LE REGIME DE PROTECTION DU SOUS-TRAITANT
La Loi de protection de 1975 institue une double obligation à la charge du donneur d’ordre qui doit :
- Faire accepter le sous-traitant par le Maitre de l’ouvrage ;
- Faire agréer les conditions de paiement prévues dans le sous-traité.
Afin de lutter contre la sous-traitance occulte, la Loi impose au Maitre de l’ouvrage de contrôler l’exécution de cette
obligation.
A. LA PRESENTATION ET L’AGREMENT DU SOUS-TRAITANT ET DE SES CONDITIONS DE PAIEMENT
Cette présentation consiste à faire accepter par le Maitre de l’ouvrage chaque sous-traitant et agréer ses
conditions de paiement, convenues entre l’entrepreneur et le sous-traitant.
Cette obligation de présentation incombe à l’entrepreneur principal en tant que donneur d’ordre, ou sous-traitant
initial en cas de sous-traitance en chaine, et intervient lors de la conclusion du contrat ou pendant toute la durée
d’exécution.
Lors de cette présentation, deux possibilités s’offrent au Maitre de l’ouvrage :
 Soit il accepte le sous-traitant et agrée les conditions de paiement
L’accord du Maitre de l’ouvrage peut être donné expressément ou tacitement. Dans ce dernier cas, la
jurisprudence exige la preuve de la volonté sans équivoque du Maitre de l’ouvrage d’accepter le sous-traitant
et d’agréer les conditions de paiement.
Dans le cadre de la procédure d’agrément, le Maitre de l’ouvrage peut demander, mais il doit le faire de manière
expresse, communication du sous-traité.
 Soit il refuse l’une et/ou l’autre des formalités précédentes.
Lorsque le Maitre de l’ouvrage refuse d’accepter le sous-traitant, il est tenu de motiver sa décision, sous peine
d’engager sa responsabilité pour abus de droit (Civ. 3e, 2 fév. 2005, N°03-15409 03-15482).
Le défaut d’agrément du sous-traitant :
- prive le sous-traitant de la possibilité d’exercer l’action directe contre le Maitre de l’ouvrage ;
- dispense le Maître de l’ouvrage de veiller à la constitution de sa garantie de paiement (Civ. 3e, 9 mai 2012, N°1027079).
B. L’OBLIGATION DE MISE EN DEMEURE PESANT SUR LE MAITRE DE L’OUVRAGE
Dès lors que le Maitre de l’ouvrage a connaissance de la présence effective d’un sous-traitant sur le
chantier n’ayant pas fait l’objet d’une présentation par le donneur d’ordre, il doit mettre en demeure ce dernier
de s’acquitter de son obligation de présentation.
Les personnes ainsi concernées par cette obligation sont le Maitre de l’ouvrage et/ou son mandataire. (ex. : CPI).
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Ces dispositions sont applicables aux « contrats de travaux de bâtiment », ainsi qu’aux contrats de soustraitance industrielle.
En effet, la Loi de 1975 a été modifiée en 2005 pour viser les contrats de sous-traitance industrielle. La Haute
juridiction a donc admis expressément l’application de cette Loi aux contrats de sous-traitance industrielle, à
propos des Chantiers de l’Atlantique (Com., 5 nov. 2013, N°12-14645).
- MISE A JOUR Saisie de la question de savoir si des travaux de démolition entraient dans le champ d’application de la loi de
1975, la Cour de Cassation Cour a jugé que « la cour d'appel a retenu à bon droit que les travaux de démolition
sous-traités à M. X... avaient la nature juridique de « travaux de bâtiment » au sens de l'article 14-1 de la loi du
31 décembre 1975 » (Civ. 3e, 24 sept. 2014, N°13-1404).
Le Maitre de l’ouvrage n’est tenu de mettre en demeure le donneur d’ordre que s’il a eu connaissance de la
présence effective du sous-traitant irrégulier sur le chantier avant la fin des travaux et que s’il connait l'identité du
sous-traitant, même si ce dernier est absent du chantier (Civ. 3e, 7 nov. 2012, N°11-18138).
La Haute juridiction a étendu ce raisonnement au sous-traitant chargé d’une prestation purement intellectuelle
qui ne s’était pas rendu sur le chantier (Civ. 3e, 11 sept. 2013, N°12-21077).
Par cet arrêt, la Cour de cassation conforte sa position antérieure selon laquelle la découverte d’un sous-traitant
pouvait intervenir même après l’achèvement de la mission du sous-traitant tant que l’entrepreneur principal n’avait
pas été entièrement réglé (Civ 3e, 2 oct. 2002, N°00-22461 ; 15 mai 2013, N°12-16343 12-16561). En effet, elle
estime que« le maître de l'ouvrage est tenu des obligations instituées par l'article 14-1 de la loi du 31 décembre
1975 dès qu'il a connaissance de l'existence du sous-traitant, nonobstant son absence sur le chantier et
l'achèvement de ses travaux ou la fin du chantier ».
Le Maitre de l’ouvrage qui méconnait cette obligation, commet une faute susceptible d’engager sa
responsabilité délictuelle envers le sous-traitant, quel que soit son rang, son inaction le privant d’une chance
d’être payé.
A cet égard, la Cour de Cassation a rappelé récemment que le Maitre de l’ouvrage doit « veiller à l’efficacité
des mesures qu’il met en œuvre pour satisfaire aux obligations mises à sa charge par l’article 14-1 de la loi
du 31 décembre 1975 », au risque d’engager sa responsabilité délictuelle à l’égard du sous-traitant (Civ. 3e,
21 nov. 2012, N°11-25101).
Le Juge ne précisant pas ce qu’il entend par « mesure efficace », il convient de rappeler que, dans cette affaire, la
Haute Juridiction a censuré les Juges du fonds qui avaient considéré que « la société (de promotion) a mis en
demeure la société (entreprise) de fournir un cautionnement bancaire de son sous-traitant et conditionné
l'agrément du paiement direct à cette justification, qu'elle en a avisé la société (sous-traitante) elle-même, qu'en
cessant ses règlements au profit du sous-traitant, pour des montants conséquents, il apparaît que le maître de
l'ouvrage a pris, à l'encontre de l'entrepreneur principal, les mesures coercitives suffisantes pour le respect des
obligations légales et qu'il ne peut lui être reproché aucun manquement à l'obligation de l'article 14.1 de la Loi du
31 décembre 1975, de nature à avoir fait perdre à la société (sous-traitante) une chance de paiement ».
Dans ce contexte, on peut s’interroger sur les mesures à prendre pour répondre aux exigences de la Cour de
Cassation. Le défaut de paiement aurait-il constitué « une mesure efficace » ?
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La mise en demeure doit prendre la forme :
 D’une lettre recommandée avec accusé de réception ;
 individualisée : elle ne peut pas viser tous les sous-traitants irréguliers sur le chantier.
C. LA GARANTIE DE PAIEMENT DU SOUS-TRAITANT ET LES EFFETS DE L’AGREMENT
La loi de 1975 vise à protéger le sous-traitant de l’insolvabilité de son donneur d’ordre, auquel elle impose de :
 fournir une caution personnelle et solidaire ;
 ou de donner au maitre de l’ouvrage une délégation de paiement dans les termes de l’article 1275 du Code
civil, à concurrence du montant des prestations exécutées par le sous-traitant.
Ces dispositions s’appliquent en matière de sous-traitance en chaine, quel que soit le rang du sous-traitant.
La garantie de paiement du sous-traitant est une condition de validité du sous-traité. Le donneur d’ordre est tenu
d’y pourvoir sous peine de nullité du contrat.
A cet égard, la jurisprudence considère, de manière constante, que le sous-traitant, au regard de l’importance du
marché, commet une imprudence qui a concouru à la survenance de son préjudice, en acceptant de commencer
les travaux sans garantie de paiement, sans avoir perçu d’acompte et en consentant à l’entrepreneur principal des
délais de paiement excessifs (CA Rouen, 18 janv. 2012, Juris-data N°2012-001153 ; Civ. 3e, 6 mai 2009, N°0816706).
1/ Le cautionnement
La garantie de paiement du sous-traitant peut revêtir la forme d’une caution, personnelle et solidaire, délivrée
par un établissement agréé.
La jurisprudence considère que « sont nuls et de nul effet, quelle qu'en soit la forme, les clauses, stipulations et
arrangements qui auraient pour effet de faire échec à ces dispositions » (Civ. 3e, 18 déc. 2002, n°00-12511).
Dans cette décision, la Cour de Cassation avait posé le principe selon lequel « la caution personnelle et
solidaire, garantissant le paiement de toutes les sommes dues par l'entrepreneur principal au sous-traitant en
application du sous-traité, doit comporter le nom de ce sous-traitant et le montant du marché garanti ».
Cependant, elle a récemment nuancé ce principe, en admettant que le cautionnement puisse résulter d’un accordcadre (caution flotte), même si ce dernier est « ferme et ne laissait aucune possibilité à la caution … de refuser son
cautionnement, quand cet « Accord cadre » ne comportait pas le nom des sous-traitants et le montant du marché
garanti », au motif qu’en l’occurrence, une attestation de cautionnement avait été notifiée au sous-traitant, et à
son nom, entraînant automatiquement et de plein droit le cautionnement de la Banque en faveur du sous-traitant
(Civ. 3e, 20 juin 2012, n° 11-18463).
Comme il a été précédemment énoncé, à défaut d’accorder une délégation de paiement, le Maitre de l’ouvrage est
tenu « de veiller à l’efficacité des mesures qu’il met en œuvre pour satisfaire aux obligations mises à sa charge par
l’article 14-1 de la loi du 31 décembre 1975 » (Civ. 3e, 21 nov. 2012, précité).
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La Cour de cassation a confirmé sa position, en rappelant que « le maitre d’ouvrage qui ne demande pas à
l’entrepreneur principal de justifier la fourniture d’une caution, doit s’assurer que celui-ci a accepté la délégation de
paiement au profit du sous-traitant » (Civ. 3e, 12 juin 2013, N°12-21317).Il est donc tenu de s'assurer qu'une
caution existe.
Aux termes de la jurisprudence, cela implique « la vérification non seulement de l'obtention par cet
entrepreneur d'une caution bancaire, mais encore de la communication par lui au sous-traitant de l'identité
de l'organisme de caution et des termes de cet engagement » (Civ. 3e, 18 juin 2003, N°01-17366 ; 8 sept.
2010, N°09-68724), sous peine d’engager sa responsabilité délictuelle vis-à-vis du sous-traitant.
Cette obligation est distincte de celle relative à l’agrément du sous-traitant par le Maitre de l’ouvrage. Ainsi qu’il a
été indiqué précédemment, si (et seulement si) le Maître de l’ouvrage a accepté le sous-traitant, dans ce cas, il est
tenu à veiller à la fourniture d’une caution.
2/ La délégation de paiement
La délégation de paiement consiste pour l’entrepreneur principal à demander au Maitre de l’ouvrage de
payer en son nom directement le sous-traitant, pour les travaux réalisés dans le cadre du sous-traité.
Ainsi, le Maitre de l’ouvrage sera tenu de payer le sous-traitant à concurrence des sommes dues par
l’entrepreneur.
En application de l’article 1275 du Code civil, la délégation de paiement ne produit pas les mêmes effets selon
qu’elle est parfaite ou imparfaite.
 La délégation parfaite ne peut résulter que d’une déclaration expresse de ce dernier, mentionnée dans l’acte
de délégation ; la jurisprudence exigeant de caractériser l’accord du Maître de l’ouvrage pour définir la
délégation comme parfaite (Civ. 3e, 10 juil.2012, N°11-20976).
Elle a pour effet de libérer l’entrepreneur de son obligation de paiement envers le sous-traitant, qui n’aura
de recours que contre le Maitre de l’ouvrage. Elle prive le sous-traitant de tout recours contre l’entrepreneur
principal au cas où échouerait son action en paiement directe auprès du Maitre de l’ouvrage.
 Au contraire, en présence d’une délégation imparfaite, qui est le principe en sous-traitance, l’entrepreneur
reste tenu de payer le sous-traitant. Dans ce cas, le sous-traitant se trouve alors en face de deux débiteurs :
l’entrepreneur principal et le Maitre de l’ouvrage.
S’agissant de la mise en œuvre de la délégation de paiement, dans une affaire où le sous-traitant devait adresser
sa situation de travaux au donneur d’ordre par lettre recommandée, qui vérifiait les décomptes, les acceptait avant
de transmettre au Maître de l’ouvrage pour paiement, la Cour de Cassation a confirmé que « l’ordre de paiement
n'est ni une condition de validité ni un élément constitutif de la délégation mais une modalité de son
exécution » (Civ. 3e, 23 mai 2007, N°06-13723 ; 19 déc. 2012, N°11-25622).
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Les parties ne peuvent donc pas ajouter contractuellement une condition de validité supplémentaire à la
constitution de la délégation de paiement. En revanche, rien ne leur interdit d’en organiser contractuellement la
mise en œuvre par un contrôle en amont par l’entreprise principale et/ou le maître d’œuvre d’exécution.
Dans l’affaire de 2012, la Haute Juridiction a condamné le Maître de l’ouvrage au paiement du sous-traitant au
motif que ce dernier n’avait pas établi que les travaux impayés avaient été mal exécutés (1). Ceci ressort en
principe du contrôle exercé par le maître d’œuvre d’exécution préalablement au paiement par le maître de
l’ouvrage.
(1) « Qu'en statuant ainsi, sans relever que la bonne exécution des travaux dont le paiement était demandé avait été
valablement contestée par le maître de l'ouvrage ou l'entrepreneur principal et alors que l'ordre de paiement n'est ni une
condition de validité ni un élément constitutif de la délégation mais une modalité de son exécution, la cour d'appel a violé les
textes susvisés ».
3/ L’action directe
Le sous-traitant accepté par le Maitre de l’ouvrage dispose d’une action directe contre ce dernier si le
donneur d’ordre ne le paie pas.
Cette action permet au sous-traitant de demander auprès du Maitre de l’ouvrage le paiement des sommes dues
par l’entrepreneur principal.
Les conditions de l’acceptation du sous-traitant et de l’agrément des conditions de paiement convenues entre
l’entrepreneur principal et le sous-traitant sont essentielles et cumulatives. Ainsi, le sous-traitant accepté mais
dont les conditions de paiement ne sont pas agréées, ne bénéficie pas de l’action directe.
En outre, l’action directe ne peut être exercée par le sous-traitant qu’en cas de défaillance de l’entrepreneur
principal, c'est-à-dire un mois après mise en demeure infructueuse, dont copie est transmise au Maitre de
l’ouvrage.
Elle vise le paiement des prestations prévues par le sous-traité, dont le Maitre de l’ouvrage est effectivement
bénéficiaire. Toutefois, ce dernier n’est tenu qu’à hauteur des sommes restantes dues à l’entrepreneur
principal au jour de la réception de la copie de la mise en demeure. Le Maitre de l’ouvrage peut donc opposer
au sous-traitant tous les éléments de réduction de prix ou de compensation, dont il dispose contre l’entrepreneur
principal à la date de la réception de la copie de la mise en demeure (Civ. 3e, 14 déc. 2011, N°10-28149).
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