CONSIGLIO
DELL'UNIONE EUROPEA
Bruxelles, 14 marzo 2014
(OR. en)
7737/14
Fascicolo interistituzionale:
2013/0045 (CNS)
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JUR 159
FISC 48
PARERE DEL SERVIZIO GIURIDICO1
Oggetto:
Proposta di direttiva del Consiglio che attua una cooperazione rafforzata nel
settore dell’imposta sulle transazioni finanziarie
- Compatibilità con le disposizioni del trattato dell'inclusione delle operazioni
in valuta a pronti nel campo di applicazione della proposta
I.
INTRODUZIONE
1.
La proposta di direttiva del Consiglio che attua una cooperazione rafforzata nel settore
dell’imposta sulle transazioni finanziarie 2 ("la proposta") è stata presentata dalla
Commissione al Consiglio il 14 febbraio 2013, conformemente alla decisione 2013/52/UE del
Consiglio, del 22 gennaio 2013, che autorizza una cooperazione rafforzata nel settore
dell’imposta sulle transazioni finanziarie 3.
1
2
3
Il presente documento contiene una consulenza legale tutelata dall'articolo 4, paragrafo 2 del
regolamento (CE) n. 1049/2001 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 30 maggio
2001, relativo all'accesso del pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e
della Commissione, e non resa accessibile al pubblico dal Consiglio dell'Unione europea. Il
Consiglio si riserva tutti i diritti di legge riguardo a qualsiasi pubblicazione non autorizzata.
Doc. ST 6442/13, COM(2013) 71 final del 14.2.2013.
GU L 22 del 25.1.2013, pag. 11.
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Nell'ambito dei lavori del Gruppo “Questioni fiscali – Fiscalità indiretta”, è stato chiesto al
Servizio giuridico del Consiglio se l'inclusione delle operazioni in valuta a pronti nel campo
di applicazione della proposta sia compatibile con le disposizioni del trattato. Il presente
parere mira a rispondere a tale quesito.
II.
QUADRO GIURIDICO
2.
Le disposizioni pertinenti della proposta sono le seguenti:
"Articolo 2
Definizioni
1.
Ai fini della presente direttiva si intende per:
(...)
(2) “transazione finanziaria”:
a)
l'acquisto e la vendita di uno strumento finanziario prima che vi sia compensazione o
regolamento;
b)
il trasferimento tra entità dello stesso gruppo del diritto di disporre di uno strumento
finanziario a titolo di proprietario e qualsiasi operazione equivalente che implica il
trasferimento del rischio associato allo strumento finanziario, nei casi in cui non si applica la
lettera a);
c)
la stipula di contratti derivati prima che vi sia compensazione o regolamento;
d)
lo scambio di strumenti finanziari;
e)
le operazioni di vendita con patto di riacquisto o le operazioni di acquisto con patto di
rivendita nonché i contratti di concessione e assunzione di titoli in prestito;
(3)“strumenti finanziari”, gli strumenti finanziari quali definiti all’allegato I, sezione C, della
direttiva 2004/39/CE del Parlamento europeo e del Consiglio[4], e i prodotti strutturati;
(4) "contratto derivato", uno strumento finanziario quale definito all'allegato I, sezione C,
punti da 4) a 10), della direttiva 2004/39/CE, disciplinato sul piano attuativo dagli articoli 38
e 39 del regolamento (CE) n. 1287/2006 5 della Commissione;(…)"
4
5
GU L 145 del 30.4.2004, pag. 1.
GU L 241 del 2.9.2006, pag. 1.
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"Articolo 3
Campo di applicazione
1.
La presente direttiva si applica a tutte le transazioni finanziarie, a condizione che
almeno una delle parti coinvolte nella transazione sia stabilita sul territorio di uno Stato
membro partecipante e che alla transazione prenda parte un ente finanziario stabilito sul
territorio di uno Stato membro partecipante, che agisca per conto proprio o per conto di altri
soggetti oppure a nome di uno dei partecipanti alla transazione.
(…)"
3.
La sezione C dell'allegato I della direttiva 2004/39/CE ("MIFID") recita:
"Sezione C
Strumenti finanziari
(1)
Valori mobiliari.
(2)
Strumenti del mercato monetario.
(3)
Quote di un organismo di investimento collettivo.
(4) Contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap»,
accordi per scambi futuri di tassi di interesse e altri contratti su strumenti derivati connessi a
valori mobiliari, valute, tassi di interesse o rendimenti, o di altri strumenti finanziari derivati,
indici finanziari o misure finanziarie che possono essere regolati con consegna fisica del
sottostante o attraverso il pagamento di differenziali in contanti.
(5) Contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap»,
accordi per scambi futuri di tassi di interesse ed altri contratti su strumenti derivati connessi
a merci quando l'esecuzione deve avvenire attraverso il pagamento di differenziali in contanti
oppure possa avvenire in contanti a discrezione di una delle parti (invece che in caso di
inadempimento o di altro evento che determini la risoluzione).
(6) Contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati ("future"), "swap" ed
altri contratti su strumenti derivati connessi a merci quando l'esecuzione avvenga attraverso
il pagamento di differenziali in contanti purché negoziati su un mercato regolamentato e/o in
un sistema multilaterale di negoziazione.
(7) Contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati («future»), «swap»,
contratti a termine («forward») ed altri contratti su strumenti derivati connessi a merci che
non possano essere eseguiti in modi diversi da quelli citati al punto C.6 e non abbiano scopi
commerciali, aventi le caratteristiche di altri strumenti finanziari derivati, considerando, tra
l'altro, se sono compensati ed eseguiti attraverso stanze di compensazione riconosciute o se
sono soggetti a regolari richieste di margini.
(8)
Strumenti finanziari derivati per il trasferimento del rischio di credito.
(9)
Contratti finanziari differenziali.
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(10) Contratti di opzione, contratti finanziari a termine standardizzati ("future"), "swap",
contratti a termine sui tassi d'interesse e altri contratti su strumenti derivati connessi a
variabili climatiche, tariffe di trasporto, quote di emissione, tassi di inflazione o altre
statistiche economiche ufficiali, quando l'esecuzione debba avvenire attraverso il pagamento
di differenziali in contanti o possa avvenire in tal modo a discrezione di una delle parti
(invece che in caso di inadempimento o di altro evento che determini la risoluzione del
contratto), nonché altri contratti su strumenti derivati connessi a beni, diritti, obblighi, indici
e misure, non altrimenti citati nella presente sezione, aventi le caratteristiche di altri
strumenti finanziari derivati, considerando, tra l'altro, se sono negoziati su un mercato
regolamentato o in un sistema multilaterale di negoziazione, se sono compensati ed eseguiti
attraverso stanze di compensazione riconosciute o se sono soggetti a regolari richieste di
margini."
III. ANALISI GIURIDICA
A.
Campo di applicazione della proposta
4.
In base all'articolo 3, paragrafo 1, della proposta, il campo di applicazione di quest'ultima
comprende "tutte le transazioni finanziarie" 6. A norma dell'articolo 2, paragrafo 1, punti 2 e
3, il termine "transazione finanziaria" comprende le transazioni finanziarie su strumenti
finanziari quali definiti nella sezione C dell'allegato I della MIFID. Tale definizione di
strumenti finanziari comprende i contratti derivati su valute. Tuttavia, in base alla stessa
definizione, le operazioni in valuta a pronti non figurano tra gli strumenti finanziari. Pertanto,
a norma della proposta, le operazioni in valuta a pronti non sono soggette all’imposta sulle
transazioni finanziarie 7.
6
7
Fatta eccezione per taluni soggetti e transazioni di cui all'articolo 3, paragrafi 2 e 4, della
proposta, che non hanno rilevanza ai fini della presente analisi giuridica.
Secondo il punto 3.3.2 della relazione che accompagna la proposta, "[d]alle definizioni
utilizzate emerge che le operazioni su valute a pronti non costituiscono transazioni
finanziarie imponibili, diversamente dai contratti derivati su valute".
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5.
L'esclusione delle operazioni in valuta a pronti dal campo di applicazione della proposta non
risulta meramente dal riferimento a disposizioni della MIFID, ma corrisponde ad una scelta
deliberata della Commissione giustificata dalla necessità di tutelare la libera circolazione dei
capitali 8. La valutazione d'impatto che accompagna la proposta precisa che la possibilità di
aggiungere taluni prodotti, in particolare le operazioni in valuta a pronti, è altresì stata
sollevata e discussa in sede di gruppo di lavoro del Consiglio, ma che , poiché secondo la
Commissione le operazioni in valuta a pronti non costituiscono transazioni in strumenti
finanziari ma semplicemente movimenti di capitali (al pari dei pagamenti) e la tassazione di
tali movimenti non sarebbe conforme all'articolo 63 del TFUE, detta possibilità è stata
scartata. 9
B.
Compatibilità con le disposizioni del trattato dell'inclusione delle operazioni in valuta a
pronti
6.
Nel contesto descritto sopra, si dovrebbe esaminare se un emendamento della proposta volto
ad includere le operazioni in valuta a pronti nel campo di applicazione della medesima sia
compatibile con le disposizioni del trattato.
a)
7.
Libera circolazione dei capitali
Innanzi tutto, il Servizio giuridico desidera commentare l'analisi della Commissione secondo
cui l'estensione del campo di applicazione della proposta alle operazioni in valuta a pronti
equivarrebbe a tassare i movimenti di capitali e, di conseguenza, non rispetterebbe il principio
della libera circolazione dei capitali.
8
9
Cfr. relazione, pag. 10.
Cfr. doc. ST 6442/13 ADD 1 (SWD(2013) 29 final), pag. 26, nota 35. Per maggiori
spiegazioni, si veda la valutazione d'impatto che accompagna la proposta della Commissione
del 28.9.2011, doc. ST 14942/11 (SEC(2011) 1102 final), ADD 8, pag. 14, riquadro (5),
"Legal issues with a CTT" (questioni giuridiche legate alla tassazione delle transazioni
valutarie).
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8.
In primo luogo, tale analisi verte su operazioni in valuta a pronti nel contesto di transazioni
sottostanti, come l'acquisto di beni o servizi (pagamenti correnti), e non tiene conto dei casi di
operazioni in valuta a pronti non connessi a transazioni sottostanti 10. Si può sostenere che la
tassazione delle operazioni in valuta a pronti accessorie ad operazioni sottostanti possa
limitare significativamente l'esercizio di libertà fondamentali basate sul trattato. Tuttavia,
rimane il fatto che le operazioni in valuta a pronti possono aver luogo in via autonoma,
indipendentemente dall'esercizio di un'attività economica sottostante 11. Il Servizio giuridico
ritiene pertanto che la tassazione delle operazioni in valuta a pronti non possa essere
considerata in abstracto una limitazione ingiustificata della libera circolazione dei capitali.
9.
In secondo luogo, la distinzione tra "movimenti di capitali" e "transazioni in strumenti
finanziari" operata dalla Commissione nella summenzionata valutazione d'impatto non è
supportata dalla legislazione e dalla giurisprudenza consolidata dell'Unione. Mentre le
disposizioni del trattato non definiscono il termine "movimenti di capitali", la Corte 12 fa
riferimento alla nomenclatura indicativa di cui all'allegato I della direttiva 88/361/CEE, del 24
giugno 1988, per l'attuazione dell'articolo 67 del trattato CEE 13, che ha portato alla completa
liberalizzazione dei movimenti di capitali e che elenca vari tipi di strumenti finanziari
rientranti nell'ambito dei movimenti di capitali. Da questo punto di vista, non vi sarebbe
alcuna differenza, in termini di valutazione della loro compatibilità con la libera circolazione
dei capitali, tra la tassazione degli strumenti finanziari e la tassazione delle operazioni in
valuta a pronti.
10
11
12
13
Per una distinzione tra pagamenti correnti e movimenti di capitali, si vedano la sentenza del
31 gennaio 1984 nelle cause riunite 286/82 e 26/83, Luisi e Carbone, Racc. pag. 00377, punto
21, e la sentenza del 14 dicembre 1995 nelle cause riunite C-163/94, C-165/94 e C-250/94,
Sanz de Lera, Racc. pag. I-04821, punto 17.
In termini pratici, sarebbe difficile differenziare i due tipi di operazioni in valuta a pronti al
fine di distinguere se siano o no soggette all’imposta sulle transazioni finanziarie.
Si vedano le sentenze della Corte del 4 giugno 2002 nella causa C-367/98, Commissione c.
Portogallo, Racc. pag. I-04731, punto 37; del 13 maggio 2003 nella causa C-98/01,
Commissione c. Regno Unito, Racc. pag. I-04641, punto 39; del 23 febbraio 1995 nelle cause
riunite C-358/93 e C-416/93, Aldo Bordessa, Racc. pag. I-00361, punto 17; del 6 giugno
2000 nella causa C-35/98, Verkooijen, Racc. pag. I-04071, punti 27-28; del 16 marzo 1999
nella causa C-222/97, Trummer e Mayer, Racc. pag. I-01661, punti 20-21.
GU L 178 dell'8.7.1988, pag. 5.
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10.
Infine, non meno importante è che, in linea di principio, gli atti di armonizzazione che si
applicano allo stesso modo a tutti gli Stati membri e sono intesi a ravvicinare norme nazionali
in precedenza divergenti e che, in quanto tali, sono realmente diretti alla realizzazione del
mercato interno, non possono essere considerati incompatibili con le libertà fondamentali di
cui all'articolo 26, paragrafo 2, del trattato sul funzionamento dell'Unione europea (TFUE) 14.
11.
Discende da quanto precede che l'ampliamento del campo di applicazione della proposta per
includervi le operazioni in valuta a pronti non violerebbe necessariamente la libera
circolazione dei capitali.
12.
Tuttavia, va rilevato che la tassazione delle operazioni in valuta a pronti non può essere
considerata, di per sé, un modo per conseguire gli scopi perseguiti dalla proposta, che
riguardano i mercati degli strumenti finanziari.
b)
13.
Potere di emendamento del Consiglio
Se si volesse emendare la proposta per includere le operazioni in valuta a pronti nel relativo
campo di applicazione, si porrebbe la questione se ciò rientri nei poteri di emendamento di cui
dispone il Consiglio.
14
Si vedano le sentenze del 13 novembre 1990 nella causa C-331/88, Fedesa, Racc. 1990, pag.
I-04023, punti 19 e 20; del 5 ottobre 1997 nella causa C-5/77, Denkavit, Racc. 1977, pag.
01555, punto 35; del 30 novembre 1983 nella causa C-227/82, Leendert van Bennekom, Racc.
1983, pag. 03883, punto 35; del 29 febbraio 1984 nella causa C-37/83, Rewe-Zentral AG,
Racc. 1984, pag. 01229, punto 19. Per completezza, occorre tuttavia rilevare che, in assenza
di un'armonizzazione completa, le misure nazionali adottate in conformità della legislazione
di armonizzazione dell'Unione (ad es. esenzioni, deroghe temporanee, armonizzazione per
fasi) devono essere compatibili con le libertà fondamentali previste dal trattato; si vedano le
sentenze nella causa C-5/77 cit., punto 34; nella causa C-227/82 cit., punto 35; nella causa C37/83 cit., punto 20; la sentenza del 26 ottobre 2010 nella causa C-97/09, Schmelz, Racc.
2010, pag. I-10465, punti 50-54; la sentenza del 16 dicembre 2008 nella causa C-127/07,
Arcelor Atlantique et Lorraine, Racc. 2008, pag. I-09895, punto 57 e la giurisprudenza ivi
citata.
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14.
A norma dell'articolo 20, paragrafo 1, del trattato sull'Unione europea (TUE), "[g]li Stati
membri che intendono instaurare tra loro una cooperazione rafforzata nel quadro delle
competenze non esclusive dell'Unione possono far ricorso alle sue istituzioni ed esercitare
tali competenze applicando le pertinenti disposizioni dei trattati, nei limiti e con le modalità
previsti nel presente articolo e negli articoli da 326 a 334 del trattato sul funzionamento
dell'Unione europea" (sottolineatura aggiunta). Pertanto, il ruolo delle istituzioni e le
procedure previste dai trattati devono essere rispettati nel quadro delle disposizioni del trattato
in materia di cooperazione rafforzata.
15.
Per quanto riguarda la possibilità per il Consiglio di emendare la proposta della Commissione,
l'articolo 293, paragrafo 1, del TFUE dispone che "[q]uando‚ in virtù dei trattati‚ delibera su
proposta della Commissione‚ il Consiglio può emendare la proposta solo deliberando
all'unanimità (...)" 15. Di conseguenza, ogniqualvolta il Consiglio intenda emendare una
proposta contro l'intenzione della Commissione è richiesta l'unanimità.
16.
Tuttavia, in base alla giurisprudenza consolidata, il potere del legislatore di emendare le
proposte della Commissione, anche qualora il Consiglio deliberi all'unanimità ai sensi
dell'articolo 293, paragrafo 1, del TFUE, non è illimitato. La Corte ha statuito che gli
emendamenti ad una proposta devono rimanere nel campo di applicazione definito dalla
Commissione. Secondo la Corte, ciò è il caso quando l'atto emendato non altera la natura
della proposta, determinata dall'oggetto e dagli scopi della medesima 16. È rispetto a questo
parametro che occorre valutare l'inclusione delle operazioni in valuta a pronti nel campo di
applicazione della proposta.
15
16
A norma dell'articolo 330, secondo comma, del TFUE, l'unanimità richiesta sarebbe solo
quella degli Stati membri partecipanti.
In proposito si vedano le sentenze dell'11 novembre 1997 nella causa C-408/95, Eurotunnel,
Racc. pag. I-06315, punti da 35 a 39, e del 30 maggio 1989 nella causa 355/87, Commissione
c. Consiglio, Racc. pag. 01517, punti da 42 a 44. Si vedano anche i pareri del Servizio
giuridico del 19 settembre 2002 (doc. ST 12151/02), del 30 ottobre 2003 (doc. ST 14181/03),
del 26 aprile 2004 (doc. ST 8748/04) e del 4 febbraio 2009 (doc. ST 6096/09).
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17.
Per quanto concerne l'oggetto della proposta, come precisato sopra esso riguarda le
transazioni finanziarie relative a strumenti finanziari quali definiti dalla legislazione
dell'Unione. Sotto questo profilo, l'inclusione delle operazioni in valuta a pronti nel campo di
applicazione della proposta altererebbe in modo sostanziale l'oggetto della medesima:
l'imposta sulle transazioni finanziarie non avrebbe più carattere "finanziario", ma si
estenderebbe ad un'ampia gamma di transazioni che non sono collegate ai mercati finanziari.
18.
Quanto ai suoi scopi, la proposta prevede principalmente i seguenti 17:
- assicurare il corretto funzionamento del mercato interno delle transazioni in strumenti
finanziari ed evitare distorsioni della concorrenza tra strumenti finanziari;
- garantire che gli enti finanziari contribuiscano in modo giusto e congruo alla copertura delle
spese della recente crisi; e
- creare i disincentivi opportuni per le transazioni che non contribuiscono all’efficienza dei
mercati finanziari, integrando così le misure regolamentari al fine di evitare crisi future.
19.
Alla luce dei summenzionati scopi, appare alquanto chiaro che la tassazione delle operazioni
in valuta a pronti non sia né pertinente né adeguata al loro raggiungimento. Per quanto
riguarda il primo scopo indicato, come già rilevato, le operazioni in valuta a pronti non sono
transazioni in strumenti finanziari. Quanto al secondo scopo indicato, le operazioni in valuta a
pronti riguardano principalmente le operazioni giornaliere dell'economia reale che non sono
collegate alla recente crisi finanziaria. Infine, per quanto concerne il terzo scopo indicato, le
operazioni in valuta a pronti non sono effettuate nei mercati finanziari regolamentati dalla
legislazione dell'Unione. Di conseguenza, un'estensione del campo di applicazione della
proposta alle operazioni in valuta a pronti altererebbe in modo sostanziale gli scopi della
proposta stessa.
17
Si vedano il considerando 1 e la relazione, pagine 2 e 4.
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20.
Tale alterazione dell'oggetto e degli scopi della proposta, anche se adottata all'unanimità (che,
in ogni caso, è la regola di voto imposta dalla pertinente base giuridica), violerebbe il diritto
di iniziativa della Commissione in quanto non rimarrebbe nel campo di applicazione della
proposta; pertanto, andrebbe oltre il potere di emendamento del Consiglio quale stabilito dalla
Corte.
IV.
CONCLUSIONE
21.
Per i motivi suesposti, il Servizio giuridico ritiene che l'inclusione delle operazioni in valuta a
pronti nel campo di applicazione della proposta:
a)
non sia necessariamente incompatibile con la libera circolazione dei capitali;
b)
vada oltre il potere del Consiglio di emendare la proposta.
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