Poder Judicial de la Nación
En Buenos Aires a los 24 días del mes de junio de dos mil catorce, reunidos los
Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos fueron traídos para conocer los
autos: "GRUPO PILARES S.R.L. C/ CENCOSUD S.A. S/ ORDINARIO"
(Expte. N° 34.507/10; Juzg. 5 Sec. 10), en los que al practicarse la desinsaculación
que ordena el artículo 268 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación
resultó que la votación debía tener lugar en el siguiente orden: doctores Garibotto,
Villanueva y Machin.
Estudiados los autos la Cámara plantea la siguiente cuestión a
resolver:
¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada de fs. 649/70?
El Señor Juez de Cámara, doctor Juan Roberto Garibotto dice:
I. La litis y la sentencia de primera instancia.
USO OFICIAL
Por cuanto los hechos que las partes invocaron aparecen
suficientemente relacionados en la sentencia de grado, a lo allí expuesto hago
remisión.
i. Sólo conviene precisar, para la mejor comprensión de esta
ponencia, que Grupo Pilares S.R.L. demandó ser resarcida de los daños y perjuicios,
que no cuantificó, que según adujo le provocó el incumplimiento de un contrato de
concesión de un local nº 1181 destinado a gastronomía, existente en el predio
denominado Las Palmas del Pilar Shopping, que fue anudado el 10 de septiembre
de 2001 con la concedente Cencosud S.A., propietaria y organizadora de ese centro
comercial.
Reseñados los alcances del contrato, señaló la actora que la
concedente se obligó a realizar, entre otras, las tareas de captación, marketing y
difusión; que según los planos que le fueron entregados en el patio de comidas
habíase previsto la instalación mínima de diez locales gastronómicos, de un centro
de diversiones y entretenimientos para niños, canchas de bowling y minigolf y, en
otros lugares, salas de cines; y afirmó que si bien fueron tales cosas lo que le llevó a
tomar la concesión del local, Cencosud S.A. sólo en alguna medida cumplió esas
obligaciones o derechamente las incumplió.
Brindó detalle de todo ello, dijo que fue por causas de aquellos
incumplimientos que nunca alcanzó el valor mínimo de ventas -Break Even PointGRUPO PILARES S.R.L. c/ CENCOSUD S.A. s/ORDINARIO Expediente N° 34507/2010
Fecha de firma: 18/09/2014
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proyectado en el contrato sobre cuya base habíase establecido el precio de la
concesión, y mencionó la existencia de un juicio de desalojo promovido por
Cencosud S.A. en su contra.
ii. La demandada respondió y reconvino a la iniciante.
(i) Lógicamente, Cencosud S.A. resistió la pretensión.
Dijo que no obligó a la actora a suscribir el contrato, que el deficiente
desempeño comercial en que Grupo Pilares S.R.L. incurrió no puede serle atribuido
a la concedente, que aquélla conocía desde antes de iniciado el negocio las
obligaciones que debía cumplir, y que no cupo considerar al denominado Break
Even Point como ganancia mínima garantizada.
Aseveró que más allá de que ese parámetro no se alcanzó, de todas
USO OFICIAL
maneras la actora no sufrió perjuicio alguno desde que no sufragó el precio de la
concesión, y agregó que vencido su término permaneció por dos años ocupando
ilegítimamente el local. Fue por esa causa -prosiguió- que intimó a Grupo Pilares
S.R.L. a que honrara sus obligaciones, y señaló que por cuanto no lo hizo, el 29 de
noviembre de 2004 resolvió el contrato e intimó la restitución del local, el cual
recién fue abandonado en septiembre de 2008, orden de desalojo mediante.
(ii) De seguido contrademandó por cobro de $ 1.072.781,62 con más
intereses.
Explicó que de esa suma, $ 15.963,62, corresponden a los cánones
que restaron impagos que se devengaron durante el lapso en que el contrato de
concesión reconoció vigencia, y $ 1.056.818 a los daños y perjuicios derivados del
incumplimiento contractual y la ocupación indebida del local en cuestión.
iii. La reconvención fue respondida por Grupo Pilares S.R.L.
Sostuvo ésta la ilegitimidad del reclamo formulado y opuso
excepción de prescripción, cuyo juzgamiento fue diferido para la sentencia.
iv. El sr. juez a quo hizo lugar a la demanda, rechazó la defensa de
prescripción, admitió parcialmente la reconvención, condenó por ende a Cencosud
S.A. a pagar a Grupo Pilares S.R.L. $ 300.000 más intereses y a ésta a pagar a
aquélla $ 47.890,86 también con intereses, impuso las costas derivadas de la
demanda a cargo de Cencosud S.A., distribuyó por su orden aquéllas provenientes
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de la reconvención, y reguló los honorarios de los profesionales actuantes en el
expediente.
(i) Consideró el magistrado que el contrato que vinculó a las partes es
uno de
aquellos denominados atípicos mixtos desde que sobre la base de un
contrato de locación concurren elementos de uno de servicio que aparecen unidos
por un carácter asociativo que impone a las partes obligaciones sistemáticas, de
forma tal que constituye una red que sólo funciona si hay multiplicidad de sujetos
que interactúan recíprocamente entre sí mediante contratos conexos.
Con esa premisa, señaló que lo distintivo de tales megaproyectos es
la combinación de los intereses de los inversores y de los comerciantes partícipes del
emprendimiento, las fórmulas de concentración y exaltación del mercado
consumidor y el posicionamiento y desarrollo de las diversas marcas a la luz de la
USO OFICIAL
publicidad conjunta e institucionalizada; e indicó que el organizador, previo estudio
del mercado y planificación, se obliga a optimizar el marketing, realizar publicidad
y promoción de envergadura en tanto el elemento aglutinante de la clientela es la
marca del centro comercial.
Abundó sobre todo esto.
(ii) El primer sentenciante halló que la demandada no había aportado
a la causa elemento alguno que permitiera conocer cuáles fueron sus obligaciones
como organizadora de Las Palmas del Pilar Shopping y, sustentado en la doctrina
de la carga dinámica de las pruebas, consideró que fue élla quien se encontró en
mejores condiciones para conocer la proyección del negocio y las actividades
realizadas en el centro comercial; luego mencionó la prueba que sí produjo la actora,
y puesto a analizar el contenido de la cláusula 2ª del contrato y de los planos
incorporados a su anexo "A", tuvo por corroborado que -cual la demandante
aseveró- Cencosud S.A. no concretó las obras proyectadas.
Acerca de esto, recordó que el local nº 1181 se ubica en un espacio
denominado Food Court, que detrás se verifica el trazado de una escalera mecánica
y que en forma adyacente se encuentra el local nº 1173 junto a un proyectado centro
de entretenimientos -llamado Adventure Center-; valoró el contenido de las actas
obrantes en el Libro de Reunión de Socios llevado por Grupo Pilares S.R.L. y tuvo
por probada la falta de instalación de ese centro de juegos y de las salas de cine, la
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preocupación puesta de manifiesto por los socios de la actora ante el escaso valor de
la facturación neta obtenida del negocio, la ausencia de funcionamiento de cinco
locales ubicados en el patio de comidas y la escasa concurrencia de público al lugar.
Basado en ello y en la norma del cciv 1198 el a quo juzgó
incumplido el contrato por la demandada, y si bien aclaró que no podría afirmarse
que fue ésa la única razón del fracaso del negocio explotado por la actora,
sustentado en la pericia contable producida en las actuaciones -cuyo alcance
relativizó- y en la norma del cpr 165, fijó en $ 300.000 la suma resarcitoria de la
pérdida de la chance y estableció que los intereses que acceden a ese capital
comenzarán a correr desde el 10.9.01, fecha ésta en que se anudó el contrato.
(iii) En lo que concierne a la contrademanda, el primer sentenciante
señaló que Grupo Pilares S.R.L. había reconocido adeudar los cánones locativos por
USO OFICIAL
la suma de $ 15.963,62 y por ello le condenó a su pago con más intereses, y rechazó
la excepción de prescripción por considerar que la pretensión resarcitoria deducida
por Cencosud S.A. fue basada en la falta de restitución del local y, por lo tanto,
alcanzada por la norma del cciv 4023.
Sobre lo restante de lo pretendido en vía reconvencional, analizados
los alcances del cciv 652 y lo previsto en el art. 13º del contrato, el sr. juez entendió
ser procedente reducir la cuantía de la multa prevista para el caso de falta de
restitución del local, condenó a Grupo Pilares S.R.L. a pagar $ 31.927,24 que fijó al
día en que la sentencia fue pronunciada, y señaló que esa suma sólo devengará
réditos en el supuesto de incurrencia en mora.
En tales términos el primer sentenciante se pronunció.
II. Los recursos.
i. Ambas partes apelaron la sentencia (la actora, en fs. 673; la
demandada, en fs. 676).
Grupo Pilares S.R.L. expresó los agravios de fs. 699/704, que
merecieron la respuesta de la demandada de fs. 728/36.
De su lado, Cencosud S.A. hizo lo propio en fs. 712/9, y esa
articulación fue respondida por la actora en fs. 723/5.
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ii. Fueron también recurridos los honorarios, según da cuenta la nota
de elevación de fs. 697.
Agravios de la parte actora.
Se quejó por cuanto no fue admitido el resarcimiento del lucro
cesante y sostuvo que "jamás pudo argumentarse una pérdida de chance".
Principió Grupo Pilares S.R.L. por señalar que el Libro de Actas de
Reunión de Socios nº 1 llevado por ella es el único existente en tanto los restantes y
los comprobantes contables le fueron robados, y recordó que en la pericia contable
fue puesta de manifiesto la escasa colaboración brindada por Cencosud S.A. para la
realización del informe; se refirió después al origen y desarrollo del vínculo anudado
y transcribió numerosos párrafos surgentes de las actas de aquel libro.
USO OFICIAL
De seguido, luego de transcripta también parte de la sentencia, afirmó
que ésta es contradictoria en tanto concluyó "premiando con éxito monetario la
mala fe contractual y procesal de Cencosud S.A." (sic), sostuvo que en el
pronunciamiento de grado se afirmó que la causa del fracaso empresarial de su parte
se debió al incumplimiento en que la demandada incurrió, que fue la escasa
ocupación de los locales existentes en el patio de comidas lo que hizo
económicamente inviable el emprendimiento, y que a ello ha de sumarse que
Cencosud S.A. habilitó la instalación de lugares de comida en la zona más comercial
del Shopping.
Dijo que por cuanto la relación comercial se extendió por casi siete
años, no fue la crisis desatada en el año 2001 la causante del fracaso; aseveró que
Grupo Pilares S.R.L. no adeudó ningún elemento interactivo de la oferta de servicios
y que durante el último año y medio se halló imposibilitada de concluir la ocupación
o de pagar el Break Even Point para de esa forma, previo pago a su personal, cerrar
el local; y agregó que fue la defendida quien no intentó cumplir con las inversiones
comprometidas.
Con esa base adujo que la responsabilidad en que Cencosud S.A.
incurrió es contractual, que no obstante ello ésta no fue condenada a rasarcir el daño
emergente y el lucro cesante derivados de ese incumplimiento, que la sentencia es
contradictoria en cuanto a que si bien consideró incumplidora a la demandada, la
decisión se sustentó en el contenido de un acta nº 9 del Libro de Actas de Reunión
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de Socios llevado por Grupo Pilares S.R.L. que condujo al a quo a rechazar aquellos
rubros resarcitorios; que la fijación de una indemnización por pérdida de la chance
fue
incongruente respecto de aquellos juzgados incumplimientos que se
prolongaron a lo largo de toda la relación, y que fue esa conducta dolosa la que es
suficiente para responsabilizarla por las consecuencias inmediatas y mediatas
derivadas de ese obrar.
Concluyó
solicitando
(i)
la
declaración
de
nulidad
del
pronunciamiento de grado; (ii) la admisión del daño emergente según cuantificación
formulada en el peritaje contable; (iii) la fijación del resarcimiento del daño moral;
(iv) el rechazo de la reconvención y (v) la admisión de la defensa de prescripción.
Agravios de la parte demandada.
i. Cencosud S.A. se quejó por haber sido condenada a sufragar a la
USO OFICIAL
actora $ 300.000 con más intereses.
Con suficiencia de argumentos sostuvo que ninguna empresa común
emprendió con la actora, sino que ambas partes se hallaron vinculadas por un
contrato de locación; adujo que no obligó a Grupo Pilares S.R.L. a contratar, que fue
ésta quien asumió las contingencias del negocio que encaró, que su deficiente
desarrollo comercial no puede ser opuesto a Cencosud S.A.; que fue la actora quien
anudó un contrato de franquicia con "El Facón", pactó su precio, y debió analizar si
el centro comercial era lugar adecuado para la venta de los productos franquiciados;
y que la suma correspondiente al Break Even Point fue determinada entre "El
Facón" y la demandante.
Afirmó esta recurrente haber cumplido las obligaciones puestas a su
cargo -suministrar el espacio dado en locación en perfectas condiciones, respeto de
la exclusividad comercial de los productos ofrecidos, y publicidad del centro
comercial-; y destacó que el concesionario actuó por su cuenta y riesgo; y recordó
los efectos que provocó la crisis de los años 2001/2002 que repercutió en las ventas
de la actora, respecto de lo cual dijo no ser responsable.
Se agravió, pues, de que con la escasa prueba producida, se la hubiere
tenido por incumplidora.
Abundó acerca de la carga de probar que pesa sobre quien demanda
resarcimiento, sostuvo que la prueba ofrecida por Grupo Pilares S.R.L. fue
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inconducente a esos fines, señaló haber desconocido la casi totalidad de la
documental que esa parte acompañó, criticó la valoración que en la sentencia se hizo
del Libro de Actas de Reunión de Socios llevado por la iniciante y de lo declarado
por el testigo Rettori, y mencionó que nada aporta la pericia contable en tanto los
libros de comercio de Grupo Pilares S.R.L. habían sido robados.
ii. Se quejó de la admisión del rubro pérdida de la chance sin
advertirse -dijo- que la actora tuvo el local manteniendo deudas, que luego lo usurpó
durante cuatro años sin pago alguno por su parte.
Aludió a las constancias emergentes del juicio de desalojo que dedujo
contra la demandante, insistió en que no incumplió obligación contractual alguna,
adujo que jamás aseguró a la actora el resultado del negocio ni la ganancia derivada
de su explotación, y señaló que luego de resuelto el contrato, Grupo Pilares S.R.L.
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permaneció ocupando el local durante cuatro años y medio sin sufragar el canon
locativo, de manera que -concluyó- de ninguna chance es acreedora.
Criticó la suma que fue fijada como resarcimiento de ese rubro, que
tildó de excesiva y desproporcionada.
ii. Cuestionó, a todo evento, la tasa del interés fijada en la sentencia.
Con sobrados argumentos y cita de precedentes, postuló que ella sea
fijada en el 6% u 8% en concepto de interés puro.
iii. En lo que se refiere a la reconvención, se quejó de lo que
consideró insignificante monto por la que prosperó.
Señaló que la actora no sólo no sufragó los importes dinerarios que
según el contrato debió pagar, sino que resuelto el contrato de concesión en
noviembre de 2004 continuó ocupando el local sin contraprestación alguna hasta
que, en septiembre de 2008 fue desalojado por orden judicial.
Afirmó que la indisposición del local por ese lapso le privó del
ingreso y explotación, y basado en los precedentes cuya fuente individualizó y en lo
expresamente pactado en el contrato, sostuvo ser irrisoria la suma fijada en la
sentencia correspondiente al rubro en cuestión.
iv. Criticó asimismo el pronunciamiento de grado en cuanto dispuso
la reducción de la multa fijada contractualmente.
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Sobre esto, aseveró que la actora actuó con dolo y mala fe en tanto
ilegítimamente ocupó el local.
v. Se agravió de que las costas de la reconvención hubieren sido
distribuidas por su orden.
vi. Por fin, se quejó de que rechazada la defensa de prescripción
interpuesta por la actora reconvenida, no fueran impuestas las costas a cargo de ella.
III. La solución.
i. Por cuanto Grupo Pilares S.R.L. solicitó sea declarada nula la
sentencia de grado, corresponde que aborde liminarmente tal asunto.
(i) Cuando una sentencia se halla teñida de determinados vicios o se
han producido modificaciones notorias de las circunstancias que le han dado origen
USO OFICIAL
resulta factible impugnarla, como modo de remediar lo que es denominado
"presupuesto de falibilidad humana" que puede traer aparejado que "por defectos
del juez o de las partes o por oscuridad de los preceptos generales o ante la
eventualidad de interpretar en varios sentidos las disposiciones normativas, es
frecuente y factible que algunas de las normas concretas creadas por los tribunales
presentan una inconformidad con las reglas abstractas que necesariamente deben
acatar" (Kelsen, en "Teoría general del Derecho y del Estado", trad. de García
Maynes, 2ª ed., México, 1958).
En esa dirección, la doctrina enseña que la sentencia incongruente es
un pronunciamiento viciado, aunque de la gravedad de su falta de adecuación a las
peticiones de las partes dependerá la sanción de nulidad o la posibilidad de su
reparación por vía de la apelación (v. Fenochietto-Arazi, en "Código Procesal Civil
y Comercial de la Nación", tº. I, pág. 562, ed. Astrea, Buenos Aires, 1983; CSJN,
Fallos: 217:1043; 225:298; 294:466).
En términos llanos, la posibilidad de impugnar de nulidad una
sentencia por las circunstancias apuntadas, tiene como presupuesto esencial la
existencia de un vicio, de una deformación de naturaleza sustancial que afecte los
actos del proceso o, lo que es igual, de un defecto que no debe ser de aquéllos
denominados formales, cuya corrección se logra mediante los institutos procesales
de práctica (CNCom, Sala integrada por los Dres. Monti y Díaz Cordero, "Leiva,
Juan Carlos c/ Rusek, Estanislao Francisco", 15.2.00).
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(ii) Pues bien.
Luego de una detenida, cuidadosa y meditada lectura del fallo, no
advierto la existencia de vicio, defecto u omisión alguna que autorice su declaración
de nulidad cual postuló la parte actora.
Por el contrario, el pronunciamiento de grado aparece precedido de
una adecuada relación de las posturas que cada parte asumió y del derecho en que
ellas sustentaron sus dichos, y contiene un congruente análisis de tales cuestiones a
la luz del derecho aplicable y de lo que debió -y parcialmente no lo fue- ser probado.
Con base en estas consideraciones, he de proponer el rechazo de la
articulación de que ahora trato.
ii. Para preservar el orden expositivo que desarrollaré, analizaré en
USO OFICIAL
conjunto los agravios que ambas partes introdujeron.
Mas previamente, he de formular breve reseña del contenido del
contrato que vinculó a las partes de este juicio, me referiré a sus alcances y a lo que
de todo ello se concluye.
El instrumento a que me refiero en este cap. de mi ponencia, que se
tituló Contrato de Concesión y fue suscripto el 10 de septiembre de 2001, se glosó
en fs. 6/21.
(i) De él, me interesa destacar lo siguiente:
En lo que concierne a su objeto, fue señalado ser la concedente
-Cencosud S.A.- la única propietaria del centro comercial Las Palmas del Pilar el
cual "por sus propias características, constituye un conjunto de bienes corporales e
incorporales, muebles e inmuebles ordenados a la optimización de las actividades
que en él se desarrollan, por lo que requiere una adecuada distribución de los
distintos rubros de comercios y servicios, la actuación simultánea e ininterrumpida
de sus diversas actividades (...), y el cumplimiento por parte de todos los
Concesionarios (...) de un conjunto de normas tendientes a optimizar sus
resultados, todo lo cual demanda una coordinación y administración centralizada"
(art. 2º).
En ese mismo dispositivo convencional se dejó constancia de haber
sido otorgada la concesión a Grupo Pilares S.R.L. de un local destinado a la
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explotación de una parrilla denominado "El Facón", cuyas medidas, número -1181y ubicación fueron señaladas en la cláusula siguiente (art. 3º).
El plazo de la concesión fue acordado en sesenta meses, y entre otras
cosas se estableció que para el caso de que el concesionario continuara la
explotación del local después de corrido aquel plazo, ese hecho "no podrá ser
interpretado como prórroga o tácita reconducción" (art. 4º).
Fue fijado el precio mensual de la concesión en un Valor Mínimo
Mensual de U$S 4.722 equivalente al 8% del parámetro Break Even Point, y
también en un Valor Porcentual Mensual calculado sobre los ingresos mensuales
obtenidos por el concesionario calculado sobre el monto excedente del Break Even
Point; y establecido en U$S 59.025 este último, bien que se aclaró que ese valor
incrementaría o disminuiría en la medida que variara el Valor Mínimo Mensual, y se
USO OFICIAL
estableció que éste incrementaría en un 5% en forma acumulativa, en marzo de cada
año, a partir de 2003 (art. 5º).
Asumió Grupo Pilares S.R.L. la obligación de contribuir a un Fondo
de Promoción y Publicidad (art. 10ª).
Más adelante se especificó que "...el funcionamiento del Centro
Comercial requiere, en interés de todos los Concesionarios y terceros involucrados,
la actuación ininterrumpida y simultánea de sus diversas actividades..." y, con tal
premisa, se previó lo concerniente a la restitución del local al término de la
concesión por vencimiento de su plazo o por resolución anticipada, y se pactó que
"El mero retardo en la restitución del local asignado, hará al concesionario pasible
de una multa equivalente a quince (15) Valores Mínimos Mensuales según monto
que éste haya tenido el último mes de vigencia del contrato, sin perjuicio que por
cada día de atraso en la restitución del local asignado, el concesionario deberá
pagar a la Concedente una multa de monto equivalente a cuatro treintavas partes
(4/30) del Valor Mínimo Mensual" (art. 13º).
(ii) Formaron parte del contrato varios anexos y, entre éstos, uno
individualizado con la letra "A" que contiene un plano del centro comercial con la
ubicación del local dado en concesión (art. 15º; v. fs. 22/32).
Del examen de ese plano se desprende que el local nº 1181 dado en
concesión a Grupo Pilares S.R.L. se ubica en un sector denominado Food Court (en
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buen castellano, patio de comidas) cercano a dos proyectadas escaleras mecánicas,
una de las cuales se halla en las adyacencias del local, que linda por un lado con un
sector de importantes dimensiones destinado a juegos infantiles y práctica de
bowling.
Hasta aquí, cuanto de aquel contrato y de este plano considero
menester reseñar.
iii. Diré ahora que, dado lo que fue estipulado en los arts. 2º y 10º y
en la parte inicial del art. 13º, y también en el anexo a que recién aludí, coincido con
el sr. juez a quo en cuanto a que, más allá de como fue denominado, es éste un
contrato que bien puede catalogarse como "atípico de colaboración".
A esa conclusión cabe arribar a poco que se advierte la mención a
"una coordinación y administración centralizada" y al "interés de todos los
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Concesionarios y terceros involucrados" respecto de la actuación ininterrumpida y
simultánea de las diversas actividades desarrolladas en el shopping, y la
contribución al Fondo de Promoción y Publicidad a que cada concesionario se
obligó, todo lo cual constituye modalidades empresariales derivadas del sistema de
la explotación comercial organizada en la forma de centro comercial.
Como tal, la naturaleza jurídica del contrato base del reclamo no
puede ser subsumido estrictamente como "de concesión" en tanto, según se ve, su
finalidad económica es común a ambas partes, nota esta última que tipifica los
denominados "contratos de colaboración" (CNCom B, "Liebre Patagónica S.R.L. c/
Asesores Empresarios Corp. S.A.", 12.4.00; Sala D, "Cencosud S.A. c/ Molinari,
Marta", 28.10.94).
Comparto, pues, lo que sobre este extremo fue juzgado en la
sentencia de grado.
iv. Existen en ese contrato ciertas obligaciones asumidas por
Cencosud S.A., que bien pueden calificarse como de medios, que conciernen a la
coordinación y administración centralizada del Shopping y a la publicidad del
emprendimiento con la obvia finalidad de atraer la mayor cantidad posible de
concurrentes.
En este tipo de obligaciones, el deudor de la prestación sólo asume el
compromiso de realizar una actividad diligente que tiende al logro de cierto
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resultado esperado, pero sin asegurar que éste se produzca. En otros términos, es
indiferente la producción de un resultado, de su eficacia, de modo que la obligación
ha de considerarse cumplida con la sola realización del opus comprometido.
Conteste se halla la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a que en
esta clase de obligaciones, el deudor no se compromete a un resultado sino a poner
de su parte los medios razonablemente conducentes para llegar a aquél, "pero, se
obtenga o no, queda liberado de responsabilidad si por su parte cumplió en poner
tales medios para que el acreedor pudiere obtener el resultado, el cual, sin
embargo, no fue asegurado por el deudor" (cfr. Martínez Ruíz, en "Obligaciones de
medio y de resultado", publ. en LL. 90-756 con copiosa cita de doctrina nacional y
extranjera; v. también, Alterini-Ameal, en "Derecho de obligaciones civiles y
comerciales", pág. 510, nº 1213, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2000; esta Sala,
USO OFICIAL
en un caso parecido, "Natalini, Eliana Grisel c/ Auchán Argentina S.A.", 27.12.13;
también CNCom Sala A, "Gatti, Ernesto c/ Bulad Alfredo", 22.10.99; íd.,
"Rodriguez, Adriana c/ Bóveda, Carlos", 17.5.02; íd., "Vicente Robles S.A. c/
Nolasco S.A.", 11.5.04; Sala B, "Paramino, Juan c/ Paramino, Pascual", 5.11.93; íd.,
"Rigoni, Gabriel c/ Círculo de Inversores S.A. de ahorro para fines determinados",
20.11.02; íd., "Forns, Eduardo c/ Uantu S.A.", 24.6.03; Sala D, "Confortar Hogar
S.A. s/ quiebra c/ Serrano, Ernesto", 11.6.07).
(i) En cuanto a esto, pues, la sola invocación de haber sido
insuficiente por parte de Cencosud S.A. la publicidad de la apertura del centro
comercial sin prueba alguna que demuestre tal cosa, no alcanza para atribuir
responsabilidad a la demandada.
(ii) Tampoco corresponde responsabilizar a la defendida por el hecho
de que de los diez locales destinados a gastronomía en el sector del predio
denominado Food Court, solo cinco de ellos hubieren sido concesionados, uno de
éstos, a Grupo Pilares S.R.L.
Puesto que así como afirmó la demandante que la existencia de
locales cerrados en el patio de comidas le generó perjuicio (demanda, fs. 285 vta., 4º
y 5º párrafos), podría también sostenerse que precisamente por ello, el público
consumidor tuvo menos lugares para elegir donde satisfacer su apetito, en beneficio
de aquellos concesionarios que sí contaban con local de comidas abierto.
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Fecha de firma: 18/09/2014
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En todo caso, evidente es que Cencosud S.A. no podría ser
responsabilizada por la falta de contratación de la totalidad de los locales que
formaron parte del patio de comidas, a salvo que se sostenga que ella contó con una
suerte de vis maior cui resistit non potest (de fuerza mayor que no se puede
resistir) para imponer a terceros la dación en concesión de esos mismos locales, lo
cual por absurdo es improponible.
(iii) Así las cosas, atendiendo a que en estas obligaciones de medio,
aún de fuente contractual cual aquí acaeció, si el acreedor quiere responsabilizar al
deudor debe probar no sólo el vínculo, sino también la culpa de él "o sea, que éste
no puso de su parte los medios razonablemente exigibles para el normal
cumplimiento de la obligación" (cfr. Martínez Ruíz, en op. y loc. cit.), la ausencia de
prueba corroborante del extremo apareja, por consecuencia y en cuanto a lo tratado,
USO OFICIAL
la irresponsabilidad de Cencosud S.A.
v. Sin embargo, en alguna medida la demandada incumplió, cual así
se desprende de lo declarado por el testigo Rettori en fs. 467/70, cuyo testimonio
ofreció producir -y lo hizo- la parte actora.
Interrogado que fue ese testigo según el pliego de fs. 466, dijo él
conocer a Zaida A. Barcelona (es élla socia gerente de Grupo Pilares S.R.L.; cfr. fs.
2/5) y haberla acompañado, a mediados del año 2001 (esto es, antes de que se
formalizara el contrato que vinculó a las partes de la litis), a una reunión que se
realizó en las oficinas de Cencosud S.A. con una persona de apellido Justo, a quien
describió como "típico ejecutivo de una multinacional" (sic, respuesta a la 2ª preg.).
En lo que ahora interesa mencionar de ese testimonio, el testigo
declaró que ese sujeto -Justo, quien según la pericia de fs. 496/9 es apoderado de la
demandada (v. punto B de fs. 496 vta.)- luego de aludir a las ventajas y bondades de
invertir en una empresa de la envergadura de Cencosud S.A., dijo haber sido
previsto el nivel de público concurrente al centro comercial Las Palmas del Pilar en
una importante cantidad, que "tenían hechos estudios que decían que con esa
cantidad de gente el nivel de ventas iba a ser muy bueno, porque ellos ya tenían
experiencia que un porcentaje determinado de la gente que ingresaba sí o sí
consumía" (con referencia al centro comercial Unicenter de propiedad de Cencosud
S.A., cual es de público y notorio), y que "para que una empresa de tal magnitud (la
aquí demandada) haga esa inversión es porque tienen los estudios que aseguran el
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ingreso mínimo para recuperar la inversión" (lo entrecomillado es cita textual de lo
respondido por el testigo a la 6ª preg.).
Puede verse, así, en tanto no existe prueba que contradiga los dichos
de ese testigo cuya idoneidad no fue impugnada (cpr 456), que tales asuntos sí
fueron previstos por Cencosud S.A.
Algo más declaró el testigo Rettori: recordó él que en el curso de la
reunión a la que aludió, con referencia al centro comercial Las Palmas del Pilar el
mentado Justo anunció que ese emprendimiento "iba a ser un 'boom', que iban a
poner un patio de juegos, que iban a poner cines..." (respuesta a la 2ª preg.).
Es evidente que esa respuesta fue veraz, a estar a lo que surge del
plano que, como anexo "A" se incorporó al contrato de concesión, según arriba -en
el cap. i. ap. (ii)- quedó dicho.
USO OFICIAL
(i) Sin embargo, resulta que ni el sector destinado a juegos infantiles
y práctica de bowling ni los cines proyectados se construyeron, cual así surge a poco
que se ingresa al sitio www.laspalmasdelpilar.com.ar.
Es a mi juicio evidente que Grupo Pilares S.R.L. contrató del modo
en que lo hizo luego de producida aquella reunión a la que se refirió el testigo
Rettori, previo estudio del plano que junto con el contrato le fue provisto, basado en
que tales instalaciones habrían de materializarse (trabajos éstos que dependieron
exclusivamente de la voluntad de la concedente), de modo tal que su falta de
incorporación al predio sí fue susceptible de generar perjuicio a la actora.
Así lo sostengo, desde que es obvio que la ausencia de construcción y
habilitación de tales lugares aparejó una menor concurrencia de público al sector en
el que precisamente se halla ubicado el local nº 1181 concesionado a Grupo Pilares
S.R.L., que linda con aquel que, según el plano, habíase destinado a juegos infantiles
y práctica del bowling y con la proyectada escalera mecánica por la cual acceder a
los cines pensados instalar.
Véase que -entre otras cosas- fue sobre esa base que Grupo Pilares
S.R.L. obtuvo la franquicia de la marca "El Facón" de propiedad de la empresa Fast
Sur S.R.L. para la explotación del local nº 1181, según así surge del contrato
copiado en fs. 46/88 y esta última lo informó en fs. 478/9 (v. la respuesta a los
puntos a y b del oficio incorporado en fs. 471/2), tal y como habíase prometido y
proyectado en el plano al que recién aludí.
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En efecto: la explícita frase referida a que para el otorgamiento de la
franquicia "se evalúa el sitio en el cual se pretende la instalación" no deja resquicio
de duda alguna.
(ii) No olvido que cuando Cencosud S.A. respondió la demanda,
entre otras cosas negó que "se hubiera obligado a la apertura de locales
integradores del patio de comidas del centro comercial" (fs. 389, 9º párrafo).
En mi criterio, esa sola negativa, que aparece rotundamente
contradicha no sólo por lo declarado por el testigo Rettori según arriba quedó
expuesto sino también por lo que se desprende del plano que integra el anexo "A"
del contrato de concesión, no fue seguida de explicación alguna, cuando es claro,
por así surgir del texto con que fue concebida la pieza inaugural del pleito, que sobre
este asunto fue sustentada parte de la demanda (v. específicamente fs. 288 vta.,
USO OFICIAL
párrafo 3º).
Esa explicación no fue dada, y si bien podría conjeturarse en vía de
hipótesis que esas previstas obras no se concretaron por cuanto pocos meses después
de formalizado el contrato que nos ocupa se desató en el país la aguda crisis
económica y financiera de que aún se tiene memoria, que entre otras cosas produjo
una sensible retracción de las inversiones y del consumo, nada sobre tales cosas
-insisto- fue, siquiera, invocado cuando la demanda fue respondida.
Solo, pues, resta recordar que un elemental deber de colaboración que
recae sobre las partes de todo proceso obliga a éstas mencionar al Tribunal, a través
de formas positivas, cuáles han sido las reales circunstancias a fin de que la litis
pueda trabarse sobre pautas de verdad que posibiliten el dictado de una sentencia
justa (CSJN, Fallos 178:223, 186:64; esta Sala, "Alquivial S.R.L. c/ Balpego S.A.",
6.5.11; íd., "Marcala S.A. c/ Rodó Hogar S.A.", 5.3.13; íd., "Haz Sport Agency S.A.
c/ Asociación Atlética Argentinos Juniors", 11.3.14; también CNCom A, "Casa
Petchere c/ Bonfilio y Cía. S.A.", 17.11.71; íd. "El Bohío S.R.L. c/ Efren S.A.",
20.10.82; Sala B, "Lopez, Héctor c/ Alberto J. Armando S.A.", 5.7.74; íd., "Kaplan,
Mario c/ Besprovan, Daniel", 17.9.85; Sala D, "Automotores San Telmo S.A. c/ Cía.
de Seguros Unión de Comerciantes S.A.", 16.6.87; íd., "Nuevo Merlín S.A. c/
Cassalone Hnos. S.R.L.", 19.6.92; íd., "IBM Argentina S.A. c/ Astilleros Corrientes
S.A.", 9.3.98).
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A mi juicio, pues, alguna responsabilidad le cupo a la demandada y,
por lo dicho -si es que mis distinguidos colegas comparten cuanto hasta aquí llevo
expuesto- en el aspecto examinado la sentencia de grado debe ser confirmada, lo
cual apareja el rechazo del primero de los agravios que, acerca de este mismo
asunto, introdujo Cencosud S.A.
vi. Ahora bien.
La actora demandó ser indemnizada "de los daños y perjuicios (daño
emergente y lucro cesante) inclusive los de carácter moral..." (fs. 284, 2º párrafo), e
igual cosa reiteró más adelante (en fs. 285, al pie) sin, empero, haber formulado
descripción alguna sobre la composición de aquellos rubros resarcitorios.
Y por cuanto en el pronunciamiento de grado sólo fue fijada
indemnización por la pérdida de la chance -lo cual Grupo Pilares S.R.L. consideró
USO OFICIAL
ser incongruente y contradictorio-, se quejó de la inadmisión de los rubros lucro
cesante y daño moral. Por su lado, Cencosud S.A. se agravió por haber sido
reconocida la indemnización por aquélla pérdida y, a todo evento, por ser excesiva y
desproporcionada la suma resarcitoria que por ese mismo rubro fue establecida.
Antes de ingresar al fondo de estos asuntos, he de señalar que Grupo
Pilares S.R.L. en buena medida extralimitó su pedido resarcitorio pues, ahora se
verá, no cupo que reclamara indemnización por todo el período en que élla ocupó el
local nº 1181 como así lo solicitó.
En primer lugar, porque por ausencia de pago del canon locativo, el
contrato que le vinculó con Cencosud S.A. habíase resuelto por ésta y notificada tal
cosa el 29 de noviembre de 2004, mediante la carta documento copiada en fs. 377 en
la que además intimó a Grupo Pilares S.R.L. la restitución del local.
Y en segundo término, porque lejos de haber sido acatada esa
intimación de restituir, Grupo Pilares S.R.L. continuó ocupando el lugar que le había
sido asignado hasta que, juicio mediante que se desarrolló en la causa caratulada
"Cencosud S.A. c/ Grupo Pilares S.R.L. s/ desalojo por falta de pago" que tengo ante
mí según así surge de la nota puesta en fs. 739 de estos autos, el 29 de octubre de
2007 fue ordenado el desalojo (v. la sentencia de fs. 378/80 de ese expediente,
confirmada mediante pronunciamiento de fs. 448/9, fechado el 14 de mayo de
2008); y cumplida tal cosa recién el 15 de septiembre de 2008 cual aquélla lo
reconoció (v. fs. 591 vta., ap. 2º de estos autos y cuanto fue actuado en el expediente
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"Cencosud S.A. c/ Grupo Pilares S.R.L. s/ medidas precautorias", que también tengo
a la vista).
Queda de tal manera demostrado que el contrato fue resuelto en
noviembre de 2004 y que, no obstante ello, Grupo Pilares S.R.L. continuó en
posesión del local por casi cuatro años, de modo tal que hemos de concluir que por
haber carecido de título para ocuparlo desde aquella data, tampoco cuenta con
derecho para reclamar los daños y perjuicios que derivaron de esa ilegítima posesión
(CNCom Sala D, en un caso igual, "Ribera Este S.A. s/ conc. prev. s/ inc. de
apelación cpr 250", 5.11.01).
Ocurre que en nuestro régimen locativo no existe la tácita
reconducción (y además, ello se halló establecido en el art. 4º del contrato), sino la
continuación de la locación concluida bajo sus mismos términos (lo cual supone el
USO OFICIAL
pago del canon locativo por parte del locatario) hasta que el locador pida la
devolución de la cosa -tal el régimen estatuido por el cciv 1622 que coordina con lo
dispuesto por el cciv 1604: 1º- sin que sea necesaria la intimación del locador para
que el locatario caiga en mora en su débito restitutivo, desde que la simple
intimación -judicial, o extrajudicial- basta para que sea considerado moroso.
Esto dicho, dejaré a un lado, por el momento, lo que concierne a la
pérdida de la chance, y atenderé lo referido a los restantes rubros resarcitorios.
vii. En lo que concierne a la pretendida indemnización del daño
moral, más allá de que en la sentencia de grado el tratamiento de tal cuestión fue
omitido, en mi criterio no asiste razón a la actora.
El agravio moral importa una lesión a las afecciones legítimas, entre
otras, la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, el honor, la integridad
física, los afectos familiares.
En pocas palabras, el daño moral se halla vinculado con el concepto
de desmedro extrapatrimonial o lesión en los sentimientos personales (esta Sala,
"González Arrascaeta, María c/ ScotiaBank Quilmes S.A.", 19.3.10; íd., "Noel,
Alejandro c/ Banco Hipotecario S.A.", 4.6.10; íd., "Navarro de Caparrós, Aída c/
Suizo Argentina Cía. de Seguros S.A.", 20.12.10; entre muchos otros).
Las sociedades comerciales, que poseen una personalidad sólo
jurídica, son insusceptibles de padecimientos o sufrimientos estrictamente morales
propios de los seres humanos, ajenos a los entes mercantiles.
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Es con tal premisa que la Corte Suprema Federal ha sentado doctrina
según la cual respecto de las sociedades comerciales que sólo persiguen un fin de
lucro -principio de especialidad (cciv 35; ley 19.550: 2)- en principio no resulta
indemnizable el daño moral invocado (in re: "Industria Maderera Lanín S.R.L. c/
Gobierno Nacional", 30.6.77, publ. en ED. 73-717; también "Kasdorf S.A. c/
Provincia de Jujuy", 22.3.90, publ. en ED. 138-188), y considerado que por ser
ajenas al sufrimiento espiritual, únicamente es indemnizable lo que pueda afectar su
prestigio o buen nombre comercial (Fallos: 307:1094 y 312:2007).
Esa línea jurisprudencial fue seguida por esta Sala en las causas
"Martínez Hnos. S.R.L. c/ Banco Francés S.A.", el 30.9.03; "Centro de Ojos Buenos
Aires S.A. c/ Médicus S.A.", el 29.5.07; "LS4 Radio Continental c/ Estado Nacional
-Secretaría de Medios y Comunicación-" el 10.8.10; "New Zealand Insurance
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Broker S.A. c/ Royal & Sun Alliance Argentina S.A.", el 8.11.12; y "LM Sistemas
Lumínicos S.A. c/ HSBC Bank Argentina S.A., el 25.6.13.
Ergo, la ausencia de explicación por parte de la actora acerca de los
extremos mencionados -ni de éstos, ni de otros- o, en términos sencillos, la notable
orfandad argumental que exhiben tanto la pieza inaugural del pleito cuanto el
memorial de agravios, me lleva a proponer la desestimación del recurso que élla
interpuso.
viii. Otro tanto he de postular respecto del rubro lucro cesante, pero
no por carencias argumentales, sino por ausencia de prueba corroborante del
extremo.
(i) Por definición, lucro cesante es tanto como la ganancia neta que el
damnificado pudo haber obtenido de no haber mediado el obrar antijurídico del
autor del daño (esta Sala, "Sovema S.A. c/ Dolphin S.A.", 7.9.01; íd., "Montagna,
Carlos Alberto c/ Quickfood S.A.", 14.5.13).
Empero, la frustración de esa ganancia asume el carácter de daño
resarcible sólo cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico,
de modo que para indemnizar el lucro cesante debe existir tal probabilidad objetiva,
debida y estrictamente comprobada, de las ventajas económicas justamente
esperadas conforme las circunstancias del caso.
Esto es así, pues el daño en cuanto tal no se presume, de manera que
corresponde a quien lo aduce suministrar los elementos de prueba que le den
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sustento al menoscabo patrimonial que se reclama, ya que ni siquiera el
reconocimiento del hecho generador exime, al que pretende el resarcimiento, de la
acreditación de su existencia y extensión (esta Sala, "Gagliano, Juan c/ Chacabuco
Cía. Argentina de Seguros S.A.", 27.4.89; íd., "Willi, Luis c/ Haciendas Corrientes
S.R.L.", 30.11.90; íd., "Quintás, Luis c/ Marcó del Pont S.A.", 25.6.02; íd., "Danada,
Pedro c/ Publicom S.A.", 28.9.04; íd., "Boselli, Yolanda Dolores c/ Liderar
Compañía de Seguros S.A.", 3.12.10; también CNCom Sala A, "Calatroni, Ricardo
c/ Astilleros Voguecraft S.A.", 29.10.82; íd., "Gómez Prieto c/ Schvarsman,
Rotbart", 28.2.95; íd., "Guatta Cescuni c/ Sanatorio Modelo Islas Malvinas S.A.",
29.2.96; íd., "Urrelauquen S.A. c/ Lloyds Bank ltd.", 12.9.06; Sala B, "Pis, Héctor c/
Mafa S.R.L.", 6.8.90; íd., "Kodak Argentina S.A. c/ Foto Express S.A.", 28.10.00;
íd., "Sab S.A. c/ Etim S.A.", 25.6.93; Sala D, "Di Prieto, Paolo c/ BBVA Banco
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Francés S.A.", 24.10.06; íd., "Silvera Morán, Tomasa c/ Volkswagen Argentina
S.A.", 24.4.08; íd., "Riesco, Horacio c/ Laboratorios Doctor Madaus y Cía. S.C.A.",
17.6.08; Sala E, "Andreggiano, Lesio c/ Compresores Soler S.A.", 9.3.84; íd.,
"Elizalde, Isabel c/ Galicia y Río de la Plata Cía. de Seguros S.A.", 7.11.90; íd.,
"Carrefour Argentina S.A. c/ Visor Enciclopedias Audiovisuales S.A.", 20.11.08,
entre muchos otros).
(ii) Que la casi totalidad de los libros de comercio llevados por la
demandante del resarcimiento y la documentación respaldatoria le fueron robados es
cuestión que, aunque fue negada por su contradictora, resultó demostrada con las
piezas reservadas como fs. 255 y 256 (sus copias se incorporaron en fs. 115 y 116),
que exhiben sello original del organismo receptor de ellas (la Comisaría 2ª de San
Fernando, Provincia de Buenos Aires) y firma del Oficial Inspector que las recibió.
Está probado, entonces, que el día 29 de octubre de 2009, Grupo
Pilares S.R.L. fue ilegítimamente despojada de la casi totalidad de sus registros y
documentación mercantiles.
(iii) Ese fatídico hecho aparejó serias consecuencias en lo que
concierne a este litigio, porque precisamente por tal causa -ajena, obvio lo es, a la
demandada-, resulta que por ausencia de los libros de comercio y de la
documentación respaldatoria de los asientos, la existencia y extensión del lucro no
pudo ser demostrada por quien debió hacerlo (cpr 377).
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Es esto lo que, en mi criterio, torna de ningún valor probatorio los
cálculos formulados por el experto en contabilidad en el punto K de la pericia de fs.
496/9 (v. fs. 497 vta., al pie) que remite a un anexo I (fs. 483/9), desde que la
cuantificación del lucro cesante que se requirió del perito fue realizada por éste con
base en un flujo de fondos realizado por Fast Sur S.R.L. (recuérdese, la empresa que
franquició la marca "El Facón" a la actora) y como tal, una mera estimación, y no
sobre bases reales que sólo podrían haber emanado de la documentación contable de
Grupo Pilares S.R.L.
No puede tampoco suplirse esa necesaria prueba con cuanto se
desprende de las actas incorporadas al Libro de Reunión de Socios (fs. 117/38),
como tampoco alcanza para tal menester el contenido de la planilla denominada
"Facturación neta (en $ / mes)" que se glosó en fs. 141: lo primero, porque cuanto
USO OFICIAL
surge de aquellas actas son manifestaciones unilaterales vertidas por los socios de
Grupo Pilares S.R.L., y lo restante, porque esa planilla y cuanto en aquel libro fue
asentado carecen de respaldo documental que permita corroborar la veracidad de
cuanto en ambos fue volcado.
A esto se añade que más allá de que Cencosud S.A. poco colaboró en
la facción de la pericia según así lo señaló el experto en contabilidad (v. fs. 565, 2º
párrafo), aún así esa omisión de informar al perito lo requerido en los puntos E y F
(fs. 497) no trae consecuencia alguna para ella, porque si bien esa falta aparejaría la
sanción prevista por los ccom 56 y 63, párrafo 3º y, por ende, habría de estarse a
cuanto surge de los libros mercantiles de su adversaria, la ausencia de éstos según
quedó dicho torna inaplicables esos dispositivos legales.
También se agrega a lo expuesto que, en el expediente caratulado
"Cencosud S.A. c/ Grupo Pilares S.R.L. s/ sumarísimo" al que arriba aludí, se
produjo una pericia contable en el curso del año 2006 -esto es, antes de que los
libros de comercio de Grupo Pilares S.R.L. fueran robados- en la que, entre otras
cosas, fue requerido de la perito en contabilidad designada en esas actuaciones que
dictaminara acerca del "Monto de la facturación neta libre de I.V.A. informada
como producida por la demandada (por Grupo Pilares S.R.L.) en el local
concesionado, desde el inicio hasta la fecha del informe", y que acerca de ese
extremo nada exhibió esa parte a la experta contable (fs. 300/301 de los autos a que
aludo, v. concretamente el punto D).
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Y por último, tampoco corresponde fijar resarcimiento del rubro a
que aquí me refiero con base en la norma del cpr 165 in fine, porque la ausencia de
los registros mercantiles de la actora imposibilita de manera absoluta conocer, aún
en forma indiciaria, cuál fue el resultado que se obtuvo de la explotación del local
dado en concesión. Conclusión ésta que aparece sustentada en lo informado por Fast
Sur S.R.L. respecto a que "a pedido del franquiciado (la aquí actora) y por los
informes de bajo rendimiento mi representada decidió eximir a Grupo Pilares
S.R.L. del pago de la franquicia a partir del 15/06/2003 en forma precaria y
revocable, a los efectos de evitar la imagen negativa de cierre de un negocio que
llevaba una marca propia" (fs. 479, anteúltimo párrafo), lo cual desmerece en gran
medida cuanto se desprende de la planilla de fs. 141 a la que tres párrafos arriba
aludí; y en que la facultad que la norma mencionada acuerda a los jueces es de
USO OFICIAL
carácter restrictivo, de modo que la falta de los libros de comercio y su
documentación, unido a lo anterior y a que Grupo Pilares S.R.L. prosiguió
ilegítimamente explotando el local concesionado, agravando así el daño derivado de
esa misma explotación, impide estimar el resarcimiento (CNCom Sala B, "Jauja
S.R.L. c/ La Papelera del Plata S.A.", 18.9.05).
(iv) Dado entonces que el lucro cesante es la probabilidad objetiva
debida y estrictamente comprobada con prueba directa y propia, de ventajas
económicas justamente esperadas dejadas de percibir, ante la ausencia absoluta de
prueba corroborante del extremo, la desestimación del agravio vertido por la actora
en cuanto a este asunto viene impuesta, según al comienzo de este ap. lo adelanté.
ix. Resta atender lo que concierne al rubro pérdida de la chance.
(i) Por lo pronto, fácil es decidir la admisión del recurso que por
haber sido juzgada la procedencia de ese rubro introdujo Cencosud S.A., por cuanto
esa misma decisión, que fue adoptada iuria novit curia (desde que no fue requerido
resarcimiento de ese mismo rubro) disconformó también a la parte actora.
En efecto: por dos veces al expresar los agravios dijo esta última
"que en la especie jamás pudo argumentarse una pérdida de chance de Grupo
Pilares S.R.L ...." (fs. 701 vta., párrafo 1º) y que la contradicción en que incurrió el
sentenciante "de rechazar el lucro cesante y hacer lugar a una pérdida de la
chance, desvirtúa las conclusiones ..." (fs. 702 vta., 2º párrafo), de manera que está
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claro que también esa parte no entendió ser procedente, y por ello se quejó, de la
fijación de una suma resarcitoria por el rubro en cuestión.
Si bien esto sólo alcanza para estimar el recurso que acerca de esto
interpuso Cencosud S.A. (pues como se ve, sobre este asunto coincidió Grupo
Pilares S.R.L. y por lo tanto, el juzgamiento de este asunto devino abstracto), no
dejaré de señalar que sin perjuicio de esto, el a quo se halló facultado para obrar del
modo en que lo hizo.
Cual es conocido, suplir el derecho silenciado no es solamente una
atribución propia del juez, sino que el ejercicio de esa potestad constituye para el
magistrado un deber irrenunciable. Esto es así, pues la elección del adecuado marco
jurídico dentro del cual se debe proceder a la correcta resolución de la cuestión
sometida a juzgamiento -aunque se aparte del esgrimido por las partes- constituye un
USO OFICIAL
resorte reservado exclusivamente al conocimiento de la autoridad de los
magistrados, en tanto no resulte violentado el derecho constitucional de la defensa
en juicio.
De ello resulta que los hechos afirmados para producir un efecto
jurídico son los que individualizan la pretensión procesal, no las normas jurídicas
invocadas; y por lo tanto, el órgano judicial sólo debe limitarse a decidir si se operó
o no la consecuencia jurídica afirmada por el actor, prescindiendo de la designación
técnica de la situación descripta como pretensión (esta Sala, "Aiello, Hércules s/
tercería de dominio en autos Deustche Bank S.A. c/ Ríos, Luis", 4.6.99; íd., "De
Martino, Rafael c/ Telearte S.A.", 29.12.09; íd., "GTC Ribbon S.A. c/ Organización
Veraz Risc", 6.4.10; íd., "Entretelas Americanas S.A. c/ Polimat S.A.", 10.6.11; íd.,
"Cuzzuol S.R.L. c/ Federación Patronal Compañía de Seguros S.A.", 24.6.11; íd.,
"Torre, Juan Manuel c/ Guini S.A.", 9.9.11; íd., "Tecnocom San Luis S.A. c/
Megatom S.A.", 25.6.13; íd., "Vidal, Hernán Santiago c/ Aseguradora Federal
Argentina S.A.", 5.11.13).
(ii) Sin perjuicio de lo recién dicho, de suyo suficiente, otras
consideraciones sirven para admitir el recurso que introdujo Cencosud S.A.
La chance configura un daño actual -no hipotético- que es resarcible
cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta
frustrado por el responsable, y puede y debe ser valorada en sí misma aún
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prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de
probabilidad.
Se advierte así que cuando hablamos de pérdida de chance, no nos
referimos a la privación de una ganancia cierta a la cual tenía título o derecho (es
esto lo que constituye el lucro cesante), sino que existía, en esa época, la mera
posibilidad de obtener un beneficio.
Entonces, para que la chance sea indemnizable no es necesario que se
produzca la vulneración de un derecho subjetivo sino la mera esperanza probable de
la obtención de un beneficio o lucro; esperanza que de por sí no significa un derecho
a reclamar algo a alguien, puesto que aún no se ha concretado una facultad de obrar
de esa manera, sino tan solo la frustración de la posibilidad de lograr consolidar la
adquisición de un bien jurídicamente protegido. Y es por esto que la indemnización
USO OFICIAL
por pérdida de chance no se identifica con la utilidad dejada de percibir; sino que lo
resarcible es la chance misma, la que debe ser apreciada judicialmente según el
mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, sin que pueda nunca
identificarse con el eventual beneficio perdido.
Coexisten en este supuesto dos elementos: uno de certeza, en tanto de
no haber mediado el evento dañoso la víctima habría mantenido la esperanza de
obtener una ganancia futura; y de incertidumbre, puesto que ese rédito esperable
carece de concreción (esta Sala, "Burgeño, Walter c/ Banco Mercantil S.A.",
22.12.99; íd., "Toller, Nelson Javier c/ Ford Credit Compañía Financiera S.A.",
29.6.10, íd.; "Siches, José María c/ Amx Argentina S.A.", 15.11.11).
(iii) Mas a esta altura de la exposición necesario es recordar que en
el ámbito contractual, los cciv 520 y 521 definen con claridad la limitación del
resarcimiento a las consecuencias inmediatas y necesarias en los supuestos en que
medie culpa del deudor, en tanto que si la inejecución fuese maliciosa (con dolo) el
deber de indemnizar comprendería también las consecuencias mediatas.
Al calificar de malicioso el incumplimiento, el art. 521 prevé que la
conducta del deudor ha sido deliberada en la inejecución de la obligación que tenía a
su cargo, y de allí que en tal hipótesis el deudor doloso o malicioso responde por las
consecuencias inmediatas y necesarias y también por las mediatas previstas o
previsibles (Belluscio-Zannoni, en "Código Civil y leyes complementarias", tº. 2,
pág. 728, nº 7, ed. Astrea, Buenos Aires, 1987; Cazeaux-Trigo Represas, en
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"Derecho de las Obligaciones", tº. I, pág. 245, La Plata, ed. Platense, 1969; Salas,
Acdeel, en "Código Civil anotado", tº. I, pág. 279, ed. Depalma, Buenos Aires,
1981; Zannoni, E., en "El daño en la responsabilidad civil", pág. 69, nota 57, ed.
Depalma, Buenos Aires, 1982).
De esto se sigue que el resarcimiento de la chance perdida solamente
es viable cuando el deudor ha obrado con malicia en los términos del art. 521 cit. y
no cuando él obra con culpa, siendo que dicha pérdida es una consecuencia mediata
previsible (arts. 901 y 904) y como tal, extrínseca de la inejecución (esta Sala,
"Devoto, Patricia Rita y otro c/ Banco Societe Generale S.A.”, 8.4.11; íd., "Siches,
José María c/ Amx Argentina S.A.", 15.11.11; íd., "Brunetti, Ricardo Hugo Esteban
c/ Banco do Brasil S.A.", 4.10.12; íd., "Tecnocom San Luis S.A. c/ Megatom S.A.",
25.6.13; íd., "Il Sapore S.R.L. c/ HSBC Bank Argentina S.A.", 10.10.13; v.
USO OFICIAL
Bustamante Alsina, Jorge, en "La pérdida de una chance es una consecuencia
mediata previsible y, por lo tanto solamente resarcible en caso de incumplimiento
malicioso", LL. 1993-D-207).
(iv) Lo dicho pone fin a este asunto, porque cual se desprende de la
sentencia de grado, la procedencia del rubro en cuestión fue discernida iuria novit
curia sobre la base de un obrar que el a quo calificó de culposo (Consid. 2, fs. 660,
2º párrafo).
Nada más, pues, acerca de este asunto he de considerar.
x. Quejóse la actora de la admisión de la pretensión vertida por
Cencosud S.A. en vía reconvencional y de la desestimación de la defensa de
prescripción que aquélla introdujo.
(i) Por medio de la reconvención, Cencosud S.A. reclamó a Grupo
Pilares S.R.L. el pago de $ 15.963,62 correspondiente al monto de los cánones
insolutos; y de $ 1.056.818 devengados en concepto de las multas pactadas en el art.
13º del contrato de concesión (cfr. fs. 399, cap. VI).
La pretensión fue resistida: en la pieza de fs. 412/3 Grupo Pilares
S.R.L. sólo admitió adeudar la primera de aquellas sumas y aseveró hallarse
prescripto el resto de lo reclamado.
(ii) En lo que a estos asuntos concierne, veo que el recurso que
introdujo Grupo Pilares S.R.L. se halla desierto: a no otra conclusión corresponde
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arribar, a poco que se advierte que ningún párrafo de la expresión de los agravios fue
destinado a rebatir tales cuestiones, y que sólo en el petitum fue solicitado el
rechazo de la reconvención y el acogimiento de la defensa de prescripción
(expresión de agravios, fs. 704).
Cual es sabido, lo impone el cpr 265 y ha sido señalado por la
doctrina, el apelante debe fundamentar la expresión de agravios sobre la base de los
errores en que ha incurrido la sentencia, según su apreciación. A tal efecto, no
interesa si esos errores son de hecho o derecho; en la primera hipótesis se los pone
de manifiesto teniendo en cuenta lo alegado y probado en la causa, y en la segunda,
la argumentación jurídica está dirigida a rebatir la tesis jurídica del sentenciante. De
lo que se sigue que "El análisis crítico del fallo debe ser efectuado punto por punto
-se entiende que nos referimos a aquellos que lesionan el interés del apelante-; no
USO OFICIAL
olvidemos que la omisión de crítica acerca de alguno de ellos implica el
consentimiento" (Serantes Peña-Palma, en "Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación", tº. I, pág.629, Bs.As. 1983).
Ergo, la ausencia de crítica respecto de esas partes del fallo es
suficiente para decidir el rechazo de la apelación y, por ende, la confirmación de la
sentencia (esta Sala, "Agua Va S.A. c/ Danone Argentina S.A.", 30.4.10; íd.,
"Friedrichs, Jorge Walter c/ Macrelli, Roberto", 15.6.10; íd., "Stoppini, Luis c/ SMG
Life Seguros de Vida S.A.", 21.12.10).
xi. Cencosud S.A., por su lado, se agravió por haber sido reducido el
monto devengado en concepto de multa y de la forma en que fueron discernidas las
costas derivadas tanto de la contrademanda cuanto del rechazo de la excepción de
prescripción.
(i) La cuantía de esa pena fue liquidada por la reconviniente en fs.
386 en la suma de $ 1.056.818, sin que esa cuenta mereciera reproche alguno
cuando la contrademanda fue respondida por Grupo Pilares S.R.L.
Quedó arriba dicho que el sr. juez
a quo rechazó la defensa
prescriptiva no obstante lo cual, redujo a $ 31.927,24 el monto correspondiente a la
mencionada multa (pactada en el art. 13º del contrato de concesión), suma ésa
equivalente a dos veces el monto devengado por cánones insolutos.
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Es estrictamente cierto que durante 46 meses Grupo Pilares S.R.L.
continuó ocupando y explotando el local que habíasele dado en concesión, luego de
haber sido resuelto el contrato por falta de pago del canon locativo.
Mas si cuanto arriba dije -en el cap. v.- es compartido por mis
distinguidos colegas, hemos de tener también por cierto que, en alguna medida,
Cencosud S.A. incumplió el contrato y que sólo por carencias probatorias fue
imposible cuantificar la medida de ese incumplimiento.
En tal escenario, no me parece justo que ella perciba la totalidad de la
multa contractualmente prevista, pues la recepción íntegra de esa pena
lleva
implícito que quien la fijó y reclama, de su lado ha cumplido íntegramente el
contrato: conclusión ésta que por ser de pura lógica no requiere de mayores
consideraciones.
USO OFICIAL
Mas advierto también que la suma discernida en la sentencia,
equivalente -lo dije- a
dos veces la suma reclamada en concepto de cánones
locativos adeudados es escasa, atendiendo a que Grupo Pilares S.R.L. -debo insistir
en esto- continuó ocupando ilegítimamente el local que le había sido dado en
concesión por elongado lapso.
Tiene dicho este Tribunal que el juez puede, aún de oficio, reducir la
cláusula penal cuando ella lesione la regla moral y el sentimiento de justicia, con
afectación de principios fundamentales del ordenamiento jurídico (cciv 656: 2º, 953
y 1071: 2º párrafo; in re: "Fiori, Norberto c/ Emilio Vllarruel S.R.L.", 30.12.83; íd.,
"Wattman S.A. c/ Lirola y Asoc. S.A.", 6.7.93; íd., "Siemens S.A. c/ Goldman y Cía.
S.A.", 31.5.95; íd., "Siemens S.A. c/ Clínica Privada del Norte S.A.", 9.2.99;
también CNCom Sala A, "Ermar S.A. c/ Seidman y Bonder S.A.", 22.12.89; Sala B,
"Li Rosi, Patricia c/ Arcaval S.A.", 7.11.03).
Basado en la doctrina emergente de esos fallos y en los alcances de
los recíprocos incumplimientos en que ambas partes incurrieron, pienso que es justo
reducir la cuantía de la multa que por derivación de esa ilegítima ocupación se
devengó en favor de Cencosud S.A. a su mitad, esto es, a la suma de $ 528.409.
Con esos alcances, en mi criterio el recurso que introdujo esa
demandada reconviniente es admisible.
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(ii) Respecto de lo restante de lo que fue recurrido por Cencosud
S.A., opino que esa parte parcialmente lleva razón.
La lleva en cuanto concierne a la forma en que fueron discernidas
-por su orden- las costas derivadas de la admisión de la contrademanda.
El criterio según el cual el vencimiento es el presupuesto esencial
para imponer las costas (cpr 68, 1º párrafo) no es rígido: véase que el 2º párrafo de
la norma cit. faculta al magistrado para eximir de costas al vencido cuando
encontrase mérito para ello, mas tal facultad es de carácter excepcional (esta Sala,
"Posternak, Pablo c/ Sevel Argentina S.A.", 13.8.93; íd., "Castro Correa, Hugo c/
Cacic S.C.A.", 21.2.94; íd., "Chacras del Molino S.A. c/ Villalba, Gloria", 19.10.10;
íd., "Entretelas Americanas S.A. c/ Polimat S.A.", 10.6.11; íd., "Visor Enciclopedias
Audiovisuales S.A. c/ The Walt Disney Company Argentina S.A.", 24.6.11; íd.,
USO OFICIAL
"Garbarino-Moiraghi soc. de hecho c/ Centro Industrial de Laboratorios
Farmacéuticos Argentinos", 15.3.12; íd., "Full Agro S.R.L. c/ Volkswagen
Argentina S.A.", 18.9.12; íd., "Yara Argentina S.A. c/ Agrosemillas Noviello soc. de
hecho", 26.2.13; íd., "Bocel S.A. c/ Provincia Seguros S.A.", 14.5.13; íd., "Natalini,
Eliana Grisel c/ Auchán Argentina S.A.", 27.12.13).
Sin embargo, no advierto causa o motivo que justifique en este caso
apartarse de aquella regla procesal cuando, en lo sustancial, esa pretensión progresó.
Empero, no la lleva en lo que se refiere a las costas provenientes del
rechazo de la defensa prescriptiva que contra el progreso de la reconvención dedujo
Grupo Pilares S.R.L., toda vez que el juzgamiento de esa cuestión había sido
diferido para la oportunidad en que se dictara la sentencia definitiva (v. la
interlocutoria de fs. 422/5) y así fue hecho; de modo tal que las costas devengadas
de esa particular articulación integraron aquéllas derivadas de la contrademanda.
En cuanto a esto, pues, el recurso que interpuso Cencosud S.A. es
desechable.
xii. Si cuanto llevo dicho es compartido por mis distinguidos colegas,
buena parte del pronunciamiento revisado habrá de revocarse.
Por ende, corresponderá dejar sin efecto la regulación de los
honorarios de los profesionales intervinientes en el expediente, por haber sido
discernida sobre bases diversas.
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IV. La conclusión.
Propongo, pues, al Acuerdo que estamos celebrando: (i) desestimar el
planteo de nulidad de la sentencia formulado por Grupo Pilares S.R.L.; (ii)
desestimar íntegramente el recurso que esa misma parte introdujo; (iii) admitir
parcialmente aquél introducido por la parte demandada.; (iv) en consecuencia
modificar la sentencia de grado, con el efecto de absolver a Cencosud S.A. y fijar en
$ 528.409 la suma correspondiente a la multa cuyo cobro fue demandado en la
reconvención, (v) imponer a la actora las costas derivadas de la totalidad de lo
actuado en la instancia de grado; (vi) confirmar la sentencia en lo restante de lo que
fue decidido; y (vii) dejar sin efecto la regulación de los honorarios. Todo ello con
costas a cargo de la actora, sustancialmente vencida en lo principal (cpr 68 y 279).
Así voto.
USO OFICIAL
La Dra. Villanueva dice:
1. Comparto los argumentos que han llevado al Dr. Garibotto a
considerar que el contrato debatido en autos fue incumplido por las partes en los
términos que surgen del voto precedente.
Comparto también las razones que llevaron a mi distinguido colega a
considerar que la actora no había logrado acreditar el “lucro cesante” en los términos
que pretende.
Pero, según mi ver, sí debe tenerse por acreditada la “pérdida de
chance” que el señor juez de grado reconoció a la nombrada, por lo que no puede
prosperar el recurso que, a fin de cuestionar este aspecto, dedujo su adversaria.
2. En efecto: la demandada se agravia por considerar “disparatada” la
suma de $300.000 que el señor juez de grado reconoció a la actora por tal concepto.
El argumento sustancial que utiliza a efectos de fundar esta
afirmación radica en que, según sostiene, “…la actora no se vio perjudicada en lo
más mínimo en virtud de la relación con [su parte], sino todo lo contrario, se vio de
sobra beneficiada, comenzando con el hecho de que ni siquiera pagaba el precio de
la concesión…”.
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En ello consiste su desarrollo argumental: en la alegación de que, ya
vencido el contrato, su contraria permaneció haciendo uso del local sin pagar el
precio convenido.
A ese argumento adiciona que su parte bajo ningún concepto
garantizó a la nombrada el resultado del negocio ni las ganancias que tendría como
concesionaria.
A mi juicio, esos argumentos no rozan siquiera las razones que
proporcionó el señor juez de grado a los efectos de considerar viable el rubro
cuestionado, por lo que el recurso debe considerarse desierto en los términos del art.
265 del código procesal.
Recuérdese, al respecto, que la expresión de agravios es un acto de
petición destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de
USO OFICIAL
obtener su revocación o modificación por el Tribunal.
Esta crítica debe ser concreta y razonada: crítica concreta se refiere a
la precisión de la impugnación, señalándose el agravio; mientras que, para que sea
“razonada”, esa crítica debe proporcionar los fundamentos que exhiban la necesidad
de modificar la sentencia que se impugna (Fenocchietto-Arazi, “Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación. comentado y Concordado”, T. I, pág. 834/39,
Astrea, Bs. As. 1985).
La expresión de agravios bajo examen no cumple satisfactoriamente
con los referidos recaudos, toda vez que no refuta adecuadamente los fundamentos
centrales que en la sentencia fueron proporcionados a efectos de tener por
comprobada la relación causal que ese incumplimiento tuvo con la pérdida de
chance que se reconoció a la actora (esta Sala, "Bocel S.A. c/ Provincia Seguros
S.A. s/ Ordinario", 14.5.13; íd. "Tecnocom San Luis S.A. y otro c/ Megatom S.A. y
otros s/ Ordinario", 25.6.13).
En efecto: que la demandante no haya pagado el precio de la
concesión o haya continuado en el uso del local con posterioridad al vencimiento de
ésta, no son argumentos susceptibles de demostrar –por carecer de relación lógicaque el daño bajo examen no se configuró.
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En el mejor de los casos, esas alegaciones sí fueron aptas para hacer
nacer a favor de esa apelante el derecho –que le fue reconocido- a obtener la
compensación que reclamó por vía de reconvención.
Similares consideraciones pueden esgrimirse con relación a la
restante argumentación en la que la demandada sustenta su queja, siendo del caso
destacar que es claro que, comprobada la dimensión del proyecto y su
incumplimiento
por
la
nombrada,
no
podía
ésta
pretender
revertir
el
pronunciamiento mediante la mera afirmación que el ilícito perpetrado por su parte
no había causado a su contraria daño alguno.
Esa afirmación, en tanto desvinculada de la naturaleza de las cosas y
de la realidad comprobada en el expediente, se presenta sólo voluntarista, como lo
demuestra el hecho de que ella importa lo mismo que afirmar que aquel proyecto
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carecía de todo sentido económico, desde que nada habría de “agregar” a la
situación de quienes decidieran participar en él, lo cual es afirmación inadmisible en
boca de la demandada, en tanto la colocaría –a ésta, que fue la autora de ese
proyecto en el que involucró a la actora- en contradicción con sus propios actos.
Por lo demás, contrariamente a lo así afirmado, es inocultable al
sentido común que las expectativas de ganancias ciertas no son iguales para quien
instala un local en un predio aislado, que para el que hace lo propio en un complejo
con la magnitud que tenía el proyectado.
En el caso, es claro que la falta de las instalaciones –salas de cine,
canchas de bowling, minigolf, centro de diversiones- que integraban el proyecto
original a cuya concreción se había comprometido la demandada y que incumplió,
configuró una omisión que alteró drásticamente el negocio concebido, provocando
sobre la actora –en tanto consecuencia ordinaria que acostumbra a suceder de hechos
parecidos- su imposibilidad de acceder a la mayor ganancia que, con alto grado de
probabilidad, hubiera podido ésta alcanzar si ese proyecto se hubiera concretado tal
como había sido diseñado.
Desde tal perspectiva, parece claro que, tal como razonó el a quo¸ la
falta de esas instalaciones implicó para ésta la pérdida de la chance involucrada en
la mayor afluencia de público que ese ambicioso proyecto permitía esperar.
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La probabilidad de esas ganancias no sólo resulta clara del hecho de
que el negocio que instaló la actora provenía de una franquicia –esto es, de un
negocio cuyo éxito ya se había comprobado-, sino de la cláusula n° 5.1.a del
contrato de concesión copiado a fs. 6/21, en la que la propia demandada aceptó que
el precio de dicha concesión fuera fijado en función de un mínimo mensual
correspondiente al 8% del valor parámetro denominado “Break Even Point”.
Nótese que si bien la demandada desconoció que hubiera asegurado a
Grupo Pilares una ganancia mensual equivalente a ese Break Even Point, no hizo lo
propio con la afirmación de la actora acerca de que el valor lo había fijado
unilateralmente dicha parte.
Así las cosas, y siendo el “Break Even Point” una variable que indica
cuándo los ingresos se equiparan a los costos –lo que justificó que el sentenciante
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aludiera a él como “precio de equilibrio”- parece claro que su fijación no pudo ser
arbitraria ni discrecional, sino producto de un previo estudio de mercado o de la
experiencia acumulada por la demandada en la gestión de tantos shoppings, como
fue probado.
Es decir: si bien es cierto que Cencosud no garantizó ninguna
ganancia cierta, no lo es menos que, al tomar esa estructura de costos para fijar aquel
precio, supuso que la rentabilidad que iba a tener el negocio sería superior.
Como es claro, el hecho posible de que ese Break Even Point haya
sido fijado por el franquiciante de la actora, carece de toda trascendencia, toda vez
que, fuera quien hubiere sido su autor, lo importante es que Cencosud lo asumió,
obrar que no puede considerarse desprovisto de todo basamento o estudio previo,
sino, por el contrario, consecuencia de una razonable estimación efectuada por la
misma Cencosud en esa ocasión, máxime si se tiene en cuenta que esa pauta se tomó
para fijar un aspecto que, como lo era el precio de la concesión, revestía principal
importancia en el contrato.
Así las cosas, cabe recordar que con la llamada “pérdida de la
chance” se busca indemnizar al sujeto el daño cierto que sufrió por la probabilidad
de éxito que se le frustró (cfr. Bustamante Alsina, Jorge, "La pérdida de la
chance...", L. L. 1993-d-207).
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Y esto, sin duda, le ocurrió a la actora: su probabilidad de éxito se
hallaba intrínsecamente relacionada con la instalación de la obra por Cencosud tal
como había sido prometida, lo que no ocurrió.
Asiste a la pretensora, por ende, derecho a esa indemnización.
A estos efectos es necesario tener presente que lo que se indemniza es
la pérdida de la chance en sí misma, la cual siempre permanece en grado de
probabilidad, objetivamente juzgada (cfr. esta CNCom, esta Sala C, in re: "Aliaga
Echegoyen, Agustín c/ Rent A Car Travel Service SRL" 7.08.96, JA 1997-i-157; Sala
A, in re: “Urre Lauquen SA c/ Lloyds Bank (BLSA) LTD. s/ Sumario”, 12.09.06;
esta Sala, "Santuccione, Leonardo c/ Kofoed, Alejandro Jorge s/ ordinario”,
26.02.13).
Es un daño actual -no hipotético- resarcible cuando implica una
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probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por el
responsable, que puede y debe ser valorada en sí, prescindiendo del resultado
final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad: para que sea
indemnizable no es necesario que se produzca la vulneración de ningún
derecho subjetivo sino de la esperanza probable de la obtención de un beneficio
(esta Sala, Starmar SA c/ Bodegas San Huberto SA s/ ordinarioo, 4/10/12; íd.
"Burgeño, Walter c/ Banco Mercantil SA", 22.12.99; íd. 25.06.13, "LM Sistemas
Lumínicos SA c/ HSBC Bank Argentina SA s/ ordinario”).
Así ponderada la cuestión, siendo claro que ese daño fue sufrido por
la demandante, y siendo que nada ha dicho la demandada acerca de por qué la
estimación del juez fue incorrecta –es decir: nada dice ella para demostrar que el
monto establecido no debió ser ese, sino otro, que tampoco especifica-, es mi
conclusión que la sentencia apelada debe ser confirmada en este aspecto.
3. Tampoco comparto la afirmación según la cual la llamada “pérdida
de chance” es siempre una consecuencia mediata, sólo susceptible de ser
indemnizada en caso de incumplimiento malicioso.
Sin duda, cuando esa “chance” sí es una consecuencia mediata -como
ocurrió en uno de los fallos que integran las citas que incluye mi distinguido colega
preopinante (comentado por Bustamante Alsina, Jorge, “La pérdida de una chance
es una consecuencia mediata previsible y, por lo tanto, solamente resarcible en caso
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Fecha de firma: 18/09/2014
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de incumplimiento malicioso”, LL 1993-D, 207)-, ella sólo podrá ser indemnizada
en caso de configurarse el mencionado incumplimiento doloso.
Pero tal pérdida puede también presentarse –como sucede en el
presente caso- como una consecuencia directa del incumplimiento atribuido al
contratante, de modo que, cuando así se presenta, corresponde su indemnización con
prescindencia del carácter, doloso o no, que se endilgue al incumplimiento en
cuestión.
Esa interpretación –además de resultar del régimen establecido en los
arts. 901 y siguientes del código civil- se confirma en el plano axiológico, desde que
ninguna razón de mérito habría para hacer, respecto de esa “chance”, una especie de
daño diverso sólo susceptible de ser reconocido en aquellos términos.
Si la pérdida en cuestión se tiene por producida y es consecuencia
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directa de lo actuado por el autor del daño, corresponde que éste la indemnice como
lo haría con cualquier otro daño, desde que no hay base legal, ni técnica, ni
ontológica, que autorice a establecer ninguna diferencia.
Por lo demás, tampoco hay elementos suficientes –ni siquiera la
cuestión fue así propuesta en la defensa- para concluir que el aludido
incumplimiento de “Cencosud” no haya sido malicioso.
Nótese que, como ha sido sostenido por la mayoría de nuestros
autores, el dolo contractual estriba en el deliberado propósito de no cumplir: no
cumplo porque no quiero, o porque ya no me conviene o interesa (López MesaTrigo Represas, Tratado de la responsabilidad civil. Cuantificación del daño, L.L.,
Buenos Aires, t. VI, 2006, pág. 454 y todos los autores allí citados).
En tales condiciones, y siendo que la demandada suscribió el contrato
de marras cuando ya se hallaba avanzado el año 2001, no es dable conjeturar que la
crisis sucedida en el país a partir de ese año haya representado para ella, titular de
una empresa de notoria magnitud, un caso fortuito o de fuerza mayor susceptible de
exonerarla de responsabilidad.
Inmerso ya el país en esa crisis cuando fue firmado el contrato, lo
lógico es presumir que la demandada asumió voluntariamente el riesgo implícito en
el asunto, por lo que, siendo que su dimensión empresaria obsta a suponer que ella
no haya podido cumplir lo prometido, forzoso es concluir que, si no cumplió, fue
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porque no quiso, lo cual me convence de que no existen elementos suficientes para
habilitar a la Sala a sostener que ese incumplimiento suyo no haya sido deliberado.
No obstante, reitero: sea cual fuere el carácter de ese incumplimiento,
ello es irrelevante, dada la conexión directa que existió entre ese ilícito y el daño que
trato.
Ese daño se enmarca en lo dispuesto en el art. 901 del código civil
del que resulta que “…las consecuencias de un hecho que acostumbra a suceder,
según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este código
consecuencias inmediatas…”.
La pérdida sufrida por la actora se presenta así, como una
consecuencia directa o inmediata del incumplimiento de marras, por lo que no hay
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razón que autorice a liberar a la demandada de su obligación de indemnizarla.
4. No obsta a lo expuesto, claro está para mí, el hecho de que la
actora haya manifestado en su expresión de agravios que ella no había sufrido
ninguna pérdida de chance.
Como es obvio, se trató de un argumento defensivo, es decir, dicho
por ella porque quería más, no menos, de lo que a título de indemnización le había
sido reconocido en la sentencia apelada.
En busca de ese “plus” reivindicó para sí el hecho de que, según
adujo, su perjuicio no debía ser considerado una “pérdida de chance”, sino un lucro
cesante.
Ese fue el contexto en el que pronunció aquella negativa; contexto
que no puede permitirnos concluir que, por no ser verdadera la base sobre la cual se
requirió lo más, debe la nombrada ser dejada sin nada.
Nótese que, al menos en el contexto de este expediente, ambos rubros
–la pérdida de chance y el lucro cesante- tienen la misma naturaleza.
No hay entre ellos, ontológicamente hablando, diferencias: ambos
son perjuicios susceptibles de ser indemnizados, que es lo que aquí interesa.
Su divergencia radica –siempre en lo que al caso importa- en que,
mientras con la llamada “pérdida de chance” se indemniza esa chance perdida en sí
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misma, con el lucro cesante se hace lo propio con respecto a las concretas utilidades
dejadas de percibir por la víctima a causa de la acción del responsable.
Con esta consecuencia: mientras la primera carece –por lo general- de
la posibilidad de una cuantificación exacta y queda deferida a la apreciación judicial,
la precisión cuantitativa es, en cambio, propia de la segunda.
En una –la pérdida de chance- se indemniza lo que probablemente
hubiera podido suceder, pero no sucedió porque el autor del ilícito lo impidió; en el
otro –esto es, el lucro cesante- se hace lo propio con aquello que con certidumbre
habría sucedido si el autor del daño no lo hubiera impedido.
Si así se miran las cosas, parece claro que, al sostener que no había
ocurrido aquello sino esto, la actora no sostuvo que no correspondiera reconocer a su
parte ninguna indemnización, sino que pretendió una mayor que podía ser calculada,
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según sostuvo, en función de las ganancias que estimó.
La cuestión quedó, así, sometida a la calificación que al daño que le
otorgara el tribunal, sin que, según mi ver, ese argumento –que, reitero, sólo buscó
obtener un incremento indemnizatorio- habilite a la Sala a decidir la cuestión
mediante un temperamento que se asemeja en mucho a una reformatio in peius.
5. Tampoco comparto los argumentos que condujeron al Dr.
Garibotto a aumentar la multa de algo más de $47.000 impuesta a la actora en la
primera instancia, a la suma de $528.409 (ver cap. xi de su voto).
No pierdo de vista que la nombrada objetivamente incumplió el pago
de ciertos cánones mensuales y que, una vez resuelto el contrato por su contraria,
permaneció en el local que le había sido asignado por 4 años más.
Pero esa conducta no puede ser ponderada en forma aislada, esto es,
sin relacionarla con lo demás que también sucedió y fue probado en esta causa.
Probado –como se probó- que Cencosud incumplió el contrato en los
términos más arriba reseñados, ¿puede considerarse que su contraria se halló, no
obstante, obligada a cumplir con las prestaciones que a su cargo pesaban?
¿Hasta dónde puede descartarse que haya sido el propio
incumplimiento de Cencosud el que colocó a la actora en la situación de
incumplimiento que le fue reprochada?
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¿Puede considerarse razonable que tras haber la actora acreditado que
Cencosud incumplió del modo en que lo hizo, sea la misma actora la que termine
sancionada con una multa que casi duplica la indemnización que le fue reconocida
en primera instancia?
Adviértase que el incumplimiento de la demandada sucedió desde el
momento inicial de la relación y se extendió a lo largo de todo el tiempo que duró el
contrato, frustrando así la expectativa económica que había llevado a su adversaria a
contratar y, con ello, a su posibilidad –que cabe presumir en razón de la
interdependencia inherente a las obligaciones recíprocas de esta especie- de cumplir
con las prestaciones dinerarias a las que se había obligado en función de un plan
finalmente frustrado.
A los efectos que ahora me ocupan –esto es, juzgar o no la
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procedencia de esa multa- es por cierto indiferente que la actora no haya invocado
en autos lo dispuesto en el art. 1201 del Código Civil.
Y esto, pues la materia ahora bajo examen deja margen a la
apreciación judicial en términos que esta Sala ha tenido ya la ocasión de apreciar.
Así, ha sido dicho que en casos como el presente es pertinente
dilucidar si la pena, calculada según los parámetros del convenio, resulta
desproporcionada o excesiva, ya que en el derecho moderno la inmutabilidad de la
pena ha dejado lugar al sistema de mutabilidad fundado en razones morales que
justifican que los jueces intervengan para prevenir abusos y restablecer la equidad en
las convenciones, dando protección a la parte más débil de la ecuación. (ver esta
Sala “Otis Argentina S.A. c/ Consorcio de Propietarios Complejo E.T. Pueyrredon
del P. de A. y Otro s/ordinario”, 11.07.13; idem, “Sky Cop S.A. c/ Louzao S.A. s/
ordinario” del 25.8.00).
Dicho criterio –fue dicho en esos precedentes- recibió admisión
legislativa con la modificación introducida por la ley 17.711 en el art. 656 del Cód.
Civil, que debe ser debidamente integrada con las directrices de los arts. 953 y 1071
del código de fondo, siendo del caso recordar que el segundo párrafo del citado art.
656 establece que “...los jueces podrán…reducir las penas cuando su monto
desproporcionado con la gravedad de la falta que sancionan, habida cuenta del
valor de las prestaciones y demás circunstancias del caso, configuren un abusivo
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aprovechamiento de la situación del deudor.” (esta Sala, “OTIS Argentina S.A. c/
Consorcio de Coprop. del Complejo Edificio Bristol Center s/ ordinario”, 8.4.14).
Aplicados estos conceptos al caso, cabe tener presente que, si bien la
demandante se mantuvo en el local después de extinguida la relación contractual,
esa extinción sucedió porque “Cencosud” decidió resolver el contrato antes de que
hubiera transcurrido el tiempo previsto en él.
Aunque la ilegitimidad de esa resolución contractual no fue
articulada, ello no obsta –por las razones recién vistas- a la posibilidad de que este
tribunal se plantee, aunque más no sea, el interrogante al respecto, y considere el
asunto al solo efecto de mensurar la multa de que se trata.
Así cabe proceder si se atiende a que, tratándose de una sanción, su
aplicación debe ser –como ocurre con toda sanción- restrictiva y la conducta
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reprochada surgir nítida, lo cual no sucede en el caso en cuanto con tal multa se
persigue sancionar la permanencia de la actora en el local durante el tiempo que
faltaba hasta que se cumplieran los 60 meses de vigencia convenidos para la
duración del contrato (v. artículo cuarto, punto 1).
Por lo demás, y en lo que respecta al período posterior a esos 60
meses, los argumentos que proporcionó el señor juez de grado resultan, a mi juicio,
enormemente convincentes para justificar la necesidad de atemperar la sanción que
trato.
Me refiero al hecho de que, como bien lo señaló ese juez, las aludidas
penalidades sólo fueron concebidas para castigar eventuales incumplimientos de la
actora, sin que, en cambio, nada se hubiera estipulado con respecto a aquellos en los
que pudiera incurrir la demandada.
Sin duda, esa situación fue producto del desequilibrio en el poder de
negociación que entre una y otra parte existió; desequilibrio que derivó en la
paradoja de que, pese a que ambas partes incumplieron, sólo una de ellas habrá de
ser castigada con multas, pese a que, como se dijo, existe alta probabilidad de que
haya sido el incumplimiento de aquélla el que detonó la imposibilidad de cumplir en
la que se encontró esta última.
Esa ausencia de multas acordadas a favor de Grupo Pilares SA me
convence de que corresponde confirmar lo decidido, toda vez que, de haber existido
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aquéllas y considerando el tiempo durante el que se extendió el incumplimiento de
Cencosud SA, es altamente probable que las multas en cuestión se hubiesen visto
compensadas.
6. Finalmente la demandada se agravia por el hecho de que el
sentenciante reconoció a su contraria el derecho a cobrar intereses sobre el importe
correspondiente a la indemnización.
A mi juicio, sólo le asiste parcialmente la razón.
Lo alegado acerca de que esos intereses no corresponden en razón de
que esa indemnización debe considerarse calculada a valores actuales, no es
conducente en la especie.
Ello así, pues, como es claro, cuando el juez fijó esa indemnización
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“a valor actualizado” tuvo naturalmente en consideración que el importe en el que
ésta quedaría fijada no sólo resultaría de computar su valor nominal, sino también el
que debía serle adicionado como consecuencia de los intereses en cuestión.
Ambos ítems –esto es, ese monto nominal y sus interesescompusieron así el importe actualizado de tal indemnización.
Por esta razón estimo inconducente el argumento en cuestión.
No obstante, y a fin de fijar ese monto definitivo, sí es mi parecer que
el rubro total no puede ser determinado sin considerar que fue recién el 9 de
diciembre de 2004 (v. carta documento obrante a fs. 275) la fecha en la cual la
actora por primera vez practicó formal reclamo por la situación de incumplimiento
que atribuyó a su contraria, siendo del caso destacar que, si hubieran habido –como
se afirma en esa carta- reclamos anteriores ellos no fueron probados, por lo que no
deben ser computados.
Dicha circunstancia me lleva a la convicción de que, a los efectos de
fijar cuál es el importe total que debe reconocerse a la actora deberá tomarse en
consideración la suma que admitió el sentenciante con más los intereses que allí fijó,
pero calculados a partir de la fecha recién referida.
Por lo expuesto, voto porque la sentencia de primera instancia sea
íntegramente confirmada.
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Fecha de firma: 18/09/2014
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Por análogas razones, el Señor Juez de Cámara doctor Eduardo R.
Machin adhiere al voto de la Dra. Villanueva.
Con lo que terminó este acuerdo que firmaron los señores Jueces de
Cámara doctores: Eduardo R. Machin, Juan R. Garibotto (en disidencia), Julia
Villanueva. Ante mí: Rafael F. Bruno.
Rafael F. Bruno
Secretario
Buenos Aires, 24 de junio de 2014.
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Y VISTOS:
Por los fundamentos del acuerdo que antecede se resuelve confirmar
íntegramente la sentencia de primera instancia, con costas de Alzada a la vencida
(cpr. 68).
Notifíquese por Secretaría.
Devueltas que sean las cédulas debidamente notificadas, vuelva el
expediente a la Sala a fin de dar cumplimiento a la comunicación ordenada por el
art. 4° de la Acordada de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13,
del 21.5.2013.
Eduardo R. Machin
Juan R. Garibotto
(en disidencia)
Julia Villanueva
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