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ibr-online:OLG Karlsruhe, 14.09.2016-15Verg 7/16
Seite 1von 9
IBRRS 2016, 3028
Entscheidung im Volltext
Vergabe
Auftraggeber darf sich auf einen Steinway& Sons-Flügel festlegen!
Fundstelle: IBR 2017, 93
Siehe auch: Zugehörige Dokumente
OLG Karl
sruhe
Beschl
uss
vom 14.09.2016
15 Verg 7/16
VgV 2016§31 Abs.6Satz1
1. Jede produkt-, verfahrens- und technikspezifische Ausschreibung ist als solche
wettbewerbsfeindlich. Allerdings obliegt dem öffentlichen Auftraggeber die Bestim m ung
des Auftragsgegenstands. Das Verg aberecht m acht ihm grundsätzlich keine Vorgaben
hinsichtlich des Beschaffungsgegenstands (hier: eines Steinway& Sons-Flügels).
2. Es obliegt dem Auftraggeber, die an die zu beschaffenden Gegenstände zu stellenden
funktionalen, technischen und ästhetischen Anforderungen nach seinem Bedarf
festzulegen; die Festlegung des Beschaffungsgegenstandes hat aber auf sach- und
auftragsbezogenen Gründen zu beruhen.
3. Ist die Festlegung des Beschaffungsbedarfs aufgrund sachlicher und
auftragsbezogener Gründe diskrim inierungsfrei erfolgt, ist eine sich hieraus ergebende
wettbewerbsverengende W irkung hinzunehm en.
OLG Karl
sruhe, Beschl
ussvom 14.09.2016-15 Verg 7/16
vorhergehend:
VK Baden-Württemberg, 08.07.2016 - 1 VK 28/ 16
InSachen
....
wegen Verg abesache
hatdas Oberl
andesgeri
chtKarl
sruhe - Verg abesenat- durch di
e Vorsi
tzende Ri
chteri
n am
Oberl
andesgeri
chtDr.Hemmeri
ch-Dorni
ck, den Ri
chter am Oberl
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chtDr.Del
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usund di
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Ri
chteri
n am Oberl
andesgeri
chtDi
ttmar am 14.09.2016 aufGrund der mündl
i
chen Verhandl
ung
vom 14.09.2016
beschl
ossen:
1.Di
e soforti
ge Beschwerde der Antragstel
l
eri
n gegen den Beschl
uss der Verg abekammer
Baden-W ürttemberg vom 14.07.2016-1 VK 28/ 16 -wi
rd zurückgewi
esen.
http://
www.ibr-online.de/
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2.Di
e Kosten des Beschwerdeverfahrens ei
nschl
i
eßl
i
ch des Verfahrens nach § 173 Abs.1 S.3
GW B n.F.werdender Antragstel
l
eri
nauferl
egt.
3.Der Strei
twertfür das Beschwerdeverfahren wi
rd aufdi
e Strei
twertstufe bi
s 16.000,00 Euro
festgesetzt.
Gründe:
I.
Der Antragsgegner schri
eb durch di
e al
s Landesbetri
eb geführten W .S.i
m offenen Verfahren
europawei
tdi
e Anschaffung von dreiS.Fl
ügel
n, Model
lC.aus.Ei
ne Auftei
l
ung i
n Lose erfol
gte
ni
cht;al
l
ei
ni
gesZuschl
agskri
teri
um i
stder Prei
s.Di
e europawei
te Bekanntmachung i
m Amtsbl
att
der europäi
schen Uni
on erfol
gte am 21.05.2016. Mi
t E-Mai
l vom 01.06.2016 rügte di
e
Antragstel
l
eri
n di
e herstel
l
er- und produktbezogene Ausschrei
bung, machte gel
tend, dass
j
edenfal
l
sder Zusatz"und gl
ei
chwerti
g" fehl
e und i
m Hi
nbl
i
ckaufvermutete Vertri
ebsabsprachen
al
l
ei
n di
e Ni
ederl
assung von S.i
n S.ei
n Angebotabgeben werde.Mi
tSchrei
ben vom 06.06.2016
wi
es der Bevol
l
mächti
gte des Antragsgegners di
e Rüge zurück.Mi
tSchrei
ben vom 20.06.2016
rügte di
e Antragstel
l
eri
n darüber hi
naus di
e fehl
ende Losauftei
l
ung und rei
chte am gl
ei
chen Tag
bei der Verg abekammer Baden-W ürttemberg ei
nen Nachprüfungsantrag ei
n. Mi
t di
esem
begehrte di
e Antragstel
l
eri
n den Antragsgegner zu ei
ner produkt- und herstel
l
erneutral
en
Ausschrei
bung mi
tei
ner Auftei
l
ung i
n mi
ndestens zweiTei
l
l
ose zu verpfl
i
chten.Si
e begründete
i
hren Antrag dami
t, dass durch di
e herstel
l
er- und produktbezogene Ausschrei
bung der
W ettbewerb beschränktwerde.Si
e, di
e Antragstel
l
eri
n, stel
l
e den ausgeschri
ebenen Fl
ügel
ni
n
Kl
ang und Spi
el
barkei
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chwerti
ge Fl
ügel her. W eder techni
sche noch künstl
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sche
Anforderungen rechtferti
gten di
e produktspezi
fi
sche Ausschrei
bung. Pi
ani
sten i
n al
l
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el
ten auch auf den Fl
ügel
n der Antragstel
l
eri
n. Dass si
ch von den S. S. unter Vertrag
genommene Pi
ani
sten zusi
chern l
i
eßen, dass für i
hre Auftri
tte nur S.-Fl
ügelzur Verfügung
stünden, werde bestri
tten.Den Qual
i
tätsanforderungen der Künstl
er könne durch di
e W ahldes
Ausschrei
bungsverfahrens Rechnung getragen werden, i
ndem durch Lei
stungs- und
Funkti
onsanforderungen an di
e zu beschaffenden Musi
ki
nstrumente entsprechende Vorgaben
produktneutral gemacht würden. Sowei
t mi
t der Beschaffung der S.-Fl
ügel ei
ne
Ersatzbeschaffung vorgenommen werde, rechtferti
ge di
es ebenfal
l
s ni
chtdi
e produktspezi
fi
sche
Ausschrei
bung, denn für di
ese Fäl
l
e sehe das Verg aberechtdas Verhandl
ungsverfahren ohne
Tei
l
nahmewettbewerb vor.
Dem i
st der Antragsgegner entgegengetreten und hat di
e Zurückwei
sung des
Nachprüfungsantrags beantragt.Zur Begründung hater i
m Nachprüfungsverfahren vorgetragen,
der Nachprüfungsantrag seihi
nsi
chtl
i
ch der Rüge der unterbl
i
ebenen Losauftei
l
ung unzul
ässi
g,
denni
m Hi
nbl
i
ckaufdasam gl
ei
chenTag ei
ngerei
chte Nachprüfungsverfahrenhabe für i
hnkei
ne
Mögl
i
chkei
t der Abhi
l
fe bestanden. Di
e Behauptung von bei S. bestehenden
Vertri
ebsbeschränkungen sei ei
ne Rüge i
ns Bl
aue hi
nei
n, di
e al
l
ei
n auf Vermutungen der
Antragstel
l
eri
n beruhe.Hi
nsi
chtl
i
ch der Rüge der produktspezi
fi
schen Ausschrei
bung seider
Nachprüfungsantrag unbegründet, denn di
ese sei durch sei
n Lei
stungsbesti
mmungsrecht
gedeckt.Di
e maßgebl
i
chen Erwägungen hätten di
e S.S.i
m Verg abevermerk vom 16.05.2016
festgehal
ten. S.-Fl
ügelhätten si
ch am Markt al
s Lei
tfabri
kat durchgesetzt und würden von
i
nternati
onalbekannten Pi
ani
sten vorrangi
g i
n Konzerten gespi
el
t.Si
e erfül
l
ten am besten di
e
qual
i
tati
v hochwerti
gen künstl
eri
schen Ansprüche für Konzerte und Theateraufführungen,
i
nsbesondere auchandenKl
ang.
http://
www.ibr-online.de/
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Di
e Verg abekammer Baden-W ürttemberg hatunter Anwendung des sei
t18.04.2016 gel
tenden
Verg aberechts entschi
eden, dass der Nachprüfungsantrag zurückzuwei
sen sei
. Di
e
Antragstel
l
eri
n seiantragsbefugt, denn si
e habe al
sHerstel
l
eri
n von Konzertfl
ügel
n ei
n Interesse
an der Ausschrei
bung.Di
e Rüge bezügl
i
ch behaupteter Vertri
ebsbeschränkungen seiunzul
ässi
g,
denn si
e seii
ns Bl
aue hi
nei
n, ohne konkrete Anhal
tspunkte erhoben worden, beträfen doch di
e
von der Antragstel
l
eri
n angeführten Umstände vi
er Jahre zurückl
i
egende Vorfäl
l
e i
n ei
nem
anderen Staat.Auch durch di
e unterbl
i
ebene Tei
l
l
osbi
l
dung könne di
e Antragstel
l
eri
n ni
chti
n
i
hren Rechten verl
etzt sei
n, denn si
e l
i
efere den Lei
stungsgegenstand ni
cht. Der
Nachprüfungsantrag sei
, sowei
ter zul
ässi
g sei
, unbegründet.Di
e Antragstel
l
eri
n habe ni
cht
gegen dasVerbotder produktspezi
fi
schen Ausschrei
bung nach § 31 Abs.6 S.1 VgV verstoßen.
Denn di
e Verg abestel
l
e habe sachl
i
che und auftragsbezogene Gründe für di
e Festl
egung
auf .-Fl
ügel und di
ese i
m Verg abevermerk ausrei
chend dokumenti
ert. Aus der von der
Verg abestel
l
e ei
ngerei
chten Inventarl
i
ste ergebe si
ch, dass das Al
ter der zu ersetzenden
Instrumente zwi
schen 24 und 34 Jahren l
i
ege und ei
ner der zu ersetzenden Fl
ügelvon der Fi
rma
S.stamme, so dassdi
e Entschei
dung, i
nsowei
tneue Fl
ügelanzuschaffen, ni
chtzu beanstanden
sei
.Dass der Antragsgegner den künstl
eri
schen Bedürfni
ssen der bei
m S.Beschäfti
gten sowi
e
von i
nternati
onalbekannten und täti
gen Pi
ani
sten, di
e bei
m S.engagi
ertwürden, Rechnung
trage, seini
chtzu beanstanden.Denn di
es beei
nfl
usse auch di
e künstl
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sche Lei
stung i
m
Ganzen.Di
es bel
egten auch di
e von der Antragstel
l
eri
n vorgel
egten Referenzen, di
e, wenn si
e
auch di
e Fl
ügel der Antragstel
l
eri
n l
obten, doch bestäti
gten, dass di
e Instrumente
unterschi
edl
i
cher Herstel
l
er ei
nen hi
eraufbezogenen typi
schen Kl
ang aufwi
esen.Vor di
esem
Hi
ntergrund hätte auch der Zusatz "oder gl
ei
chwerti
g" den Beschaffungsbedarf des
Antragsgegners ni
chtabgebi
l
det, denn ei
n gl
ei
chwerti
ger Fl
ügelseieben ni
chti
denti
sch.Di
ese
Vorgaben des Antragsgegners könne di
e Antragstel
l
eri
n ni
chtdadurch i
nfrage stel
l
en, dass si
e
ei
n Mehr an Vi
el
fal
tbeiden Fl
ügel
n fordere, wenn der Antragsgegner sel
bsti
m Rahmen sei
nes
Lei
stungsbesti
mmungsrechts hi
erzu ei
ne andere Auffassung vertrete.Darüber hi
naus di
ene di
e
gl
ei
chzei
ti
ge Beschaffung mehrerer S.-Fl
ügeldem Zweck, i
ntonatori
schund kl
angl
i
chaufei
nander
abgesti
mmte Fl
ügel für ei
n Konzert mi
t mehreren Fl
ügel
n vorhal
ten zu können. W ei
terer
auftragsbezogener Gesi
chtspunktseidasi
nternati
onal
e Renommee vonS.-Fl
ügel
n, dasauchdi
e
von der Antragstel
l
eri
n vorgel
egten Stel
l
ungnahmen (vgl
.A 12 und A 18)bestäti
gten.Auch das
Fehl
en desZusatzesi
n der Ausschrei
bung "oder gl
ei
chwerti
g" verl
etze di
e Antragstel
l
eri
n ni
chti
n
i
hrenRechtenaus§31 Abs.6S.2 VgV i
.V.m.§97 Abs.6GW B.Dennentgegendi
eser auchvon
der Verg abekammer Nordbayern vertretenen Rechtsauffassung bezi
ehe si
ch § 33 Abs.6 S.2
VgV nur aufden Fal
l
, dass der Auftragsgegenstand ni
chthi
nrei
chend genau besti
mmtund
al
l
gemei
n verständl
i
ch beschri
eben werden könne, ni
cht j
edoch auf den Fal
l
, dass ei
ne
produktspezi
fi
sche Ausschrei
bung durch den Auftragsgegenstand gerechtferti
gtsei
.Für di
e von
der Antragstel
l
eri
n vertretene Auffassung spreche weder di
e gesetzl
i
che Formul
i
erung, noch
ergebe si
chdi
esausder zugrundel
i
egendenRi
chtl
i
ni
e 2014/18/EU vom 26.02.2014.
Hi
ergegen ri
chtetsi
ch di
e soforti
ge Beschwerde der Antragstel
l
eri
n, mi
tder si
e i
hr Begehren
wei
terverfol
gt.Si
e wendetsi
ch dagegen, dass i
hre Rügen tei
l
wei
se al
s unzul
ässi
g abgewi
esen
worden si
nd.Di
e Rüge der Vertri
ebsbeschränkung seini
chti
nsBl
aue hi
nei
n erfol
gt, zumaldi
ese
vom Antragsgegner auch ni
chtpauschalzurückgewi
esen worden sei
, sondern i
m Vorfel
d des
Verg abenachprüfungsverfahrensmi
tgetei
l
twordensei
, manwarte di
e Angebotseröffnung ab, um
nähere Erkenntni
sse zu den Vertri
ebsprakti
ken von S.zu erhal
ten.Si
e, di
e Antragstel
l
eri
n, habe
auch ei
n Interesse an ei
ner Losauftei
l
ung, denn hätte der Antragsgegner i
n Losen
ausgeschri
eben und etwa zweiFl
ügelder Fi
rma S.und ei
nen produktneutral
en Fl
ügelbeschafft,
hätte si
e si
ch j
edenfal
l
s mi
tdem Angebotaufei
n Tei
l
l
os mi
tden von i
hr hergestel
l
ten Fl
ügel
n
bewerbenkönnen.Der Nachprüfungsantrag seiauchbegründet.
Di
e
Beschaffung
der
ausgeschri
ebenen S.-Fl
ügel sei vorl
i
egend
ni
cht durch den
http://
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Auftragsgegenstand gerechtferti
gt.Ei
ne Ergänzungs-oder Ersatzbeschaffung könne di
es schon
deshal
b ni
chtrechtferti
gen, wei
lei
ne sol
che nach § 14 Abs.4 VgV i
m Verhandl
ungsverfahren
ohne
vorheri
gen Tei
l
nahmewettbewerb
erfol
gen müsse. Der
Begründung
der
Auftragsbezogenhei
tl
ege di
e Verg abekammer Erwägungen zugrunde, di
e di
e Verg abestel
l
e
sel
bst ni
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l
t, j
edenfal
l
s aber ni
cht dokumenti
erthabe.Di
es betreffe das Al
ter der
Instrumente, di
e Auswahl
entschei
dung aufgrund l
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ähri
ger Erfahrung der bei den S.
beschäfti
gten Künstl
er sowi
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e Verwendung gl
ei
chtönender Fl
ügelfür Konzerte mi
tmehreren
Fl
ügel
n.Im Übri
gen stel
l
ten di
e Bedürfni
sse und Anforderungen der beiden S.beschäfti
gten und
von di
esen engagi
erten Künstl
er kei
ne Kri
teri
en dar, di
e den Beschaffungsbedarf obj
ekti
v
besti
mmen könnten.Di
esen Bedürfni
ssen könne auch durch ei
ne entsprechend ausgestal
tete
produktneutral
e Ausschrei
bung Rechnung getragen werden, wi
e etwa di
e Ausschrei
bungen der
Uni
versi
tätM.vom 23.09.2008 (A 24)oder der E.(A 32)zei
gten.Ei
ne Berei
chsausnahme für den
künstl
eri
schen Beschaffungssektor sehe das Verg aberechtgerade ni
chtvor.Ebenso weni
g sei
dasRenommee der S.-Fl
ügelei
nsach-und auftragsbezogener Grund.
Di
e Antragstel
l
eri
nbeantragt,
1.den Antragsgegner zu verpfl
i
chten, das am 21.5.2016 veröffentl
i
chte Offene Verfahren (EUAmtsbl
att2016/S 097-173175)zur Li
eferung von dreiS.Fl
ügelModel
lC.mi
tZubehör produktund herstel
l
erneutralund unter Beachtung des Losauftei
l
ungsgebotes durch-/fortzuführen, d.h.
di
e Verg abeunterl
agen entsprechend zu ändern sowi
e di
e Bekanntmachung entsprechend zu
beri
chti
gen, i
ndem dari
n mi
ndestens der Herstel
l
er S.und dessen ProduktFl
ügelModel
lC.
neutral
i
si
ertsowi
e mi
ndestenszweiTei
l
l
ose gebi
l
detwerden;
2. hi
l
fswei
se den Antragsgegner zu verpfl
i
chten, das am 21.5.2016 veröffentl
i
chte Offene
Verfahren (EU-Amtsbl
att2016/S 097-173175)zur Li
eferung von dreiS.Fl
ügelModel
lC.mi
t
Zubehör produkt- und herstel
l
erneutral durch-/fortzuführen, d.h. di
e Verg abeunterl
agen
entsprechend zu ändern sowi
e di
e Bekanntmachung entsprechend zu beri
chti
gen, i
ndem dari
n
mi
ndestensder Herstel
l
er S.und dessenProduktFl
ügelModel
lC.neutral
i
si
ertwerden;
3. hi
l
fswei
se den Antragsgegner zu verpfl
i
chten, das am 21.5.2016 veröffentl
i
chte Offene
Verfahren (EU-Amtsbl
att2016/S 097-173175)zur Li
eferung von dreiS.Fl
ügelModel
lC.mi
t
Zubehör produkt- und herstel
l
erneutral durch-/fortzuführen, d.h. di
e Verg abeunterl
agen
entsprechend zu ändern, i
ndem dari
n mi
ndestens der Herstel
l
er S.und dessen ProduktFl
ügel
Model
lC.neutral
i
si
ertwerden;
4. hi
l
fswei
se den Antragsgegner zu verpfl
i
chten, das am 21.5.2015 veröffentl
i
chte Offene
Verfahren (EU-Amtsbl
att2016/S 097-173175)zur Li
eferung von dreiS.Fl
ügelModel
lC.Zubehör
produkt-und herstel
l
erneutraldurch-/fortzuführen, d.h.di
e Verg abeunterl
agen entsprechend zu
ändern sowi
e di
e Bekanntmachung entsprechend zu beri
chti
gen, i
ndem dari
n mi
ndestens di
e
Herstel
l
eranagabe S.und das ProduktFl
ügelModel
lC.um den Zusatz "oder gl
ei
chwerti
g"
ergänztwerden.
5. hi
l
fswei
se den Antragsgegner zu verpfl
i
chten, das am 21.5.2016 veröffentl
i
chte Offene
Verfahren (EU-Amtsbl
att2016/S 097-173175)zur Li
eferung von dreiS.Fl
ügelModel
lC.mi
t
Zubehör aufzuheben und beifortbestehender Beschaffungsabsi
chtunter Berücksi
chti
gung der
Rechtsauffassung der Verg abekammer neubekanntzumachen;
6. hi
l
fswei
se den Antragsgegner zu verpfl
i
chten, das am 21.5.2016 veröffentl
i
chte Offene
Verfahren (EU-Amtsbl
att2016/S 097-173175)zur Li
eferung von dreiS.Fl
ügelModel
lC.mi
t
http://
www.ibr-online.de/
print.php?SessionID=91a1f739eb813a96d7841d8e4f08c548... 31.01.2017
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Zubehör tei
l
wei
se aufzuheben und bei fortbestehender Beschaffungsabsi
cht unter
Berücksi
chti
gung der Rechtsauffassung der Verg abekammer neubekanntzumachen;
7. hi
l
fswei
se den Antragsgegner zu verpfl
i
chten, das am 21.5.2016 veröffentl
i
chte Offene
Verfahren (EU-Amtsbl
att2016/S 097-173175)zur Li
eferung von dreiS.Fl
ügelModel
lC.mi
t
Zubehör beifortbestehender Beschaffungsabsi
chtunter Berücksi
chti
gung der Rechtsauffassung
der Verg abekammer fortzuführen;
8. hi
l
fswei
se sonsti
ge geei
gnete Maßnahmen anzuordnen, um ei
ne Rechtsverl
etzung der
Antragstel
l
eri
nzuverhi
ndern;
9.hi
l
fswei
se festzustel
l
en, dassdi
e Antragstel
l
eri
ni
ni
hrenRechtenverl
etzti
st.
Der Antragsgegner beantragt,
di
e soforti
ge Beschwerde zurückzuwei
sen.
Er vertei
di
gtunter W i
ederhol
ung und Verti
efung sei
nes Vorbri
ngens vor der Verg abekammer
derenEntschei
dung.
W egen der Ei
nzel
hei
ten desSach-und Strei
tstandswi
rd aufdi
e Schri
ftsätze und Anl
agen Bezug
genommen.
II.
Di
e soforti
ge Beschwerde der Antragstel
l
eri
ni
stzul
ässi
g, j
edochni
chtbegründet.
Aufdas vorl
i
egende Verg abeverfahren si
nd di
e Vorschri
ften des GW B i
n der sei
t18.04.2016
gel
tenden Fassung anwendbar.Di
e Überl
ei
tungsvorschri
fti
n § 186 Abs.2 GW B n.F.besti
mmt,
dass Verg abeverfahren, di
e vor dem 18.04.2016 begonnen haben, ei
nschl
i
eßl
i
ch der si
ch an
di
ese
anschl
i
eßenden Nachprüfungsverfahren sowi
e
am
18.04.2016 anhängi
ge
Nachprüfungsverfahren nach dem Recht zu Ende geführt werden, das zum Zei
tpunkt der
Ei
nl
ei
tung des Verfahrens gal
t.Di
e Versendung der europawei
ten öffentl
i
chen Bekanntmachung
erfol
gte vorl
i
egend am 18.05.2016, di
e Veröffentl
i
chung am 21.05.2016. Dami
t begann das
Verg abeverfahren nach dem 18.04.2016.Das GW B und di
e VgV si
nd i
n der Fassung sei
t
18.04.2016 anwendbar; di
e zi
ti
erten Vorschri
ften si
nd daher sol
che des GW B i
n der sei
t
18.04.2016gel
tendenFassung.
1.Di
e soforti
ge Beschwerde i
stnach § 171 Abs.1 GW B statthaft;si
e wurde auch i
nnerhal
b der
Zwei
-W ochen-Fri
stdes§172 Abs.1 und Abs.2 GW B formgerechtei
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egtund begründet.
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Die Antragstellerin ist auch antragsbefugt im Sinne von § 160 Abs. 2 GW B. Antragsbefugt ist
danach j
edes Unternehmen, das ein Interesse an dem Auftrag hat, eine Verletzung in seinen
Rechten nach § 97 Abs. 6 GW B durch die Nichtbeachtung von Verg abevorschriften geltend
macht und darlegt, dass ihm durch die behauptete Verletzung von Verg abevorschriften ein
Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. W egen des verfassungsrechtlichen Gebots der
Gewährung effektiven Rechtsschutzes dürfen an die in § 160 Abs. 2 GW B genannten
Voraussetzungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden (vgl. BVerfG, Beschluss vom
29.07.2004, 2 BvR 2248/03 ; BGH, Beschluss vom 01.02.2005, X ZB 27/04; OLG Jena,
Beschluss vom 25.06.2014, 2 Verg 1/14;Senat, Beschluss vom 15 .11.2013, 15 Verg 5/13).
Das Zulässigkeitsmerkmal der Antragsbefugnis dient lediglich als grober Filter. Es hat die
Aufgabe, offensichtliche Fälle von einer Nachprüfung auszunehmen (Senat, a.a.O.;OLG Jena,
a.a.O.).
Zwar hat die Antragstellerin kein Angebot abgegeben. Sie hat j
edoch geltend gemacht, von der
Unterbreitung eines zuschlagsfähigen Angebotes gerade durch die produktspezifische Vorgabe
eines S.-Flügels davon abgehalten worden zu sein. Für das Interesse des Antragstellers am
Auftrag spricht in derartigen Fällen schon, dass er die Auftragserteilung gerügt hat und das
wirtschaftliche Risiko eines Nachprüfungsverfahrens eingegangen ist (Senat, a.a.O.;OLG Celle,
Beschluss vom 14.09.2006, 13 Verg 2/06;OLG Jena, a.a.O.). In Folge dessen könnte die
Antragstellerin auch dadurch in ihren Rechten verletzt sein, dass keine Ausschreibung in Losen
erfolgte und aufgrund einer (vermuteten) Vertriebsabsprache echter W ettbewerb verhindert
würde.
b. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist j
edoch unbegründet.
aa) Die Ausschreibung von drei S.-Flügeln, Modell C. verstößt nicht gegen das Gebot
produktneutraler Ausschreibung, das nunmehr in §31Abs. 6 VgV geregelt ist.
Zwar ist j
ede produkt-, verfahrens- und technikspezifische Ausschreibung als solche
wettbewerbsfeindlich. Das Gebot der produktneutralen Ausschreibung zielt darauf ab, den Markt
für alle Bieter offen zu halten und vor Beschränkungen des W ettbewerbs durch zu enge, auf
bestimmte Produkte oder Bieter zugeschnittene Leistungsbeschreibungen zu schützen (vgl.
Senat, a.a.O.; Beschluss vom 16 .11.2012, 15 Verg 9/12 Randnr. 36; Prieß in
Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, 3. Aufl., Randnr. 109 zu§8 EG-VOL/A).
Allerdings obliegt dem Auftraggeber die Bestimmung des Auftragsgegenstandes. Das
Verg aberecht macht dem öffentlichen Auftraggeber grundsätzlich keine Vorgaben hinsichtlich
dessen, was er beschaffen muss oder will (vgl. Senat, Beschluss vom 15 .11.2013, a.a.O.;OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 22.05.2013, VII Verg 16/12;VK Bund, Beschluss vom 01.03.2012,
VK 2-5/12). Hierbei ist die Bestimmung des Beschaffungsgegenstandes dem eigentlichen
Verg abeverfahren vorgelagert (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Es obliegt damit dem Auftraggeber,
die an die zu beschaffenden Gegenstände zu stellenden funktionalen, technischen und
ästhetischen Anforderungen nach seinem Bedarf festzulegen; die Festlegung des
Beschaffungsgegenstandes hat aber auf sach- und auftragsbezogenen Gründen zu beruhen (vgl.
Senat, a.a.O.;OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.02.2010, VII Verg 42/09, Beschluss vom
01.08.2012, VII Verg 10/12; Beschluss vom 22.05.2013, VII Verg 16/12). Daher ist im
Nachprüfungsverfahren die Entscheidung des Auftraggebers allein daraufhin zu überprüfen, ob
sie, den Erkenntnishorizont des Auftraggebers zur Zeit der Entscheidung über die Festlegung des
Beschaffungsgegenstandes zugrunde gelegt, nicht auf sachfremden, willkürlichen oder
diskriminierenden Erwägungen beruhte; hierbei kommt der Verg abestelle ein erheblicher
Beurteilungsspielraum zu (Senat, a.a.O.). Ist die Festlegung des Beschaffungsbedarfs aufgrund
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sachlicher und auftragsbezogener Gründe diskriminierungsfrei erfolgt, so ist eine sich hieraus
ergebende, wettbewerbsverengende W irkung grundsätzlich hinzunehmen (vgl. Senat, a.a.O.;
OLG Düsseldorf, Beschluss vom 01.08.2012, VII Verg 10/12). Dies gilt auch dann, wenn die an
sach- und auftragsbezogenen Kriterien orientierte Beschaffungsentscheidung zur Festlegung auf
ein bestimmtes Erzeugnis führt und damit einen W ettbewerb ausschließt (Senat, a.a.O.). Schon
aus Gründen der Transparenz sind die hierfür erforderlichen W illensbildungs- und
Entscheidungsprozesse im Verg abevermerk zu dokumentieren (Senat, a.a.O.; Prieß in
Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a.a.O., zu§8 EGVOL/A, Randnr. 111).
Im Verg abevermerk vom 16 .05.2016, der der Beschaffungsentscheidung durch die
Bekanntmachung im Amtsblatt der Europäischen Union am 21.05.2016 unmittelbar voranging,
sind sachliche und auftragsbezogene Gründe, die die Festlegung des Beschaffungsbedarfs auf
drei Flügel der Marke S. rechtfertigen, niedergelegt. Es ergeben sich hieraus keine sachfremden,
willkürlichen oder diskriminierenden Erwägungen;solche sind auch sonst nicht ersichtlich.
Der Antragsgegner hat bei seiner Beschaffungsentscheidung nicht außer Acht gelassen, dass es
auch qualitativ und klangtechnisch hochwertige Flügel anderer Hersteller gibt. So setzen die S. S.
Flügel und Klaviere unterschiedlicher Hersteller ein (z.B. auch S., Y., B., S., B. u.a.), wie sich aus
dem Verg abevermerk vom 16 .05.2016 und der in der mündlichen Verhandlung vor der
Verg abekammer vorgelegten Inventarliste ergibt. Nur 9 von 79 Tasteninstrumenten sind danach
solche von S.. Nach der Inventarliste sollen ein S.-Flügel sowie zwei Flügel anderer Hersteller
durch S. Flügel, Modell C. ersetzt werden. Die Anzahl von einem auf drei S.-Flügel zu erhöhen,
ist nicht ermessensfehlerhaft, denn damit stellt der Antragsgegner sicher, dass ausreichend
Instrumente verschiedener Fabrikate zur Verfügung stehen. Eine Festlegung auf S.-Flügel
erfolgte ausweislich des Verg abevermerks vom 16 .05.2016 auch deshalb, weil diese den
höchsten Verbreitungsgrad gerade im Konzertbereich haben. Dies stellt auch die Antragstellerin
letztlich nicht in Frage. So führt der Pianist B.-S. in seiner von der Antragstellerin vorgelegten
Stellungnahme aus (Anlage A 12), dass die meisten großen Pianisten nur auf S.-Flügeln spielten.
Daher ist der W ille der Verwaltung eines großen Dreispartenhauses, wie es die S. S. sind, ihren
Beschäftigten sowie zu engagierenden Künstlern ausreichend Flügel der Marke S. zur Verfügung
zustellen, weder sachfremd noch willkürlich.
W eiter begründeten die S. S. ihre Beschaffungsentscheidung damit, dass der Klang eines
S.-Flügels auch große Räume gut ausfülle, sein Ton besonders tragfähig und sein Klang
gleichmäßig und von besonderer Brillanz sei und damit dessen Spiel am besten den qualitativen
und künstlerischen Ansprüchen für den Einsatz bei Konzert- und Theateraufführungen
entspreche. Dass das Klavier bzw. der Flügel j
edes Herstellers einen eigenen Klangcharakter
hat, stellt auch die Antragstellerin nicht in Abrede. Dies ergibt sich insbesondere auch aus den
von ihr vorgelegten Stellungnahmen. So verweist der Pianist, Dirigent und Komponist M. E. in
seiner als Anlage A 18 vorgelegten Stellungnahme darauf, dass ein Pianist den Flügel wählen
wird, der seiner Klangvorstellung am nächsten kommt. Auch wenn, worauf die Antragstellerin in
der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen hat, der Intonateur den Klang eines
Instruments bestimmt, indem er die entsprechenden Anpassungen vornimmt, ändert dies nichts
daran, dass der Künstler den Flügel eines bestimmten Herstellers wegen dessen typischen
Klangeigenschaften bevorzugt. Die zu beschaffenden Flügel sollen, wie im Verg abevermerk
niedergelegt und wie sich aus der vorgelegten Inventarliste ergibt, im Orchesterbereich eingesetzt
werden. Die stilistische und klangliche Charakteristik eines Orchesters wird wesentlich von
dessen persönlichen Klangvorstellungen geprägt. W ie aus dem Verg abevermerk hervorgeht,
kommt es den S. S. für die im Orchesterbereich eingesetzten Flügel auf besondere
Durchsetzungs- und Strahlkraft sowie Tragfähigkeit des Tons an, Eigenschaften, die vom
Klangcharakter bestimmt werden. Hinzu kommt, dass die Ausschreibung von drei gleichartigen
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S.-Flügeln, Modell C. mit dem Einsatz für Konzerte mit zwei Klavieren und einem hierfür
gewünschten identischen Klangbild begründet wird.
Damit hat der Antragsgegner in diesem konkreten Einzelfall den Beschaffungsgegenstand
aufgrund auftrags- und sachbezogener Kriterien willkür- und diskiminierungsfrei auf Flügel der
Marke S. festgelegt.
Dass andere öffentliche Auftraggeber die Beschaffung von Konzertflügeln produktneutral oder
unter Nennung eines Leitfabrikats ausschreiben, wie die von der Antragstellerin vorgelegten
Ausschreibungen der Universität M. und der E. zeigen, zwingt den Antragsgegner nicht zu einer
produktneutralen Beschaffung von Konzertflügeln. Denn nach welchen sachbezogenen Kriterien
der öffentliche Auftraggeber die Beschaffungsentscheidung auszurichten hat, ist ihm - auch im
Nachprüfungsverfahren - nicht vorzuschreiben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 14.04.2005,
VII Verg 93/04). Dem Auftraggeber steht hierbei ein letztlich in der Privatautonomie wurzelndes
Bestimmungsrecht zu, dessen Ausübung und Ergebnis nur darauf kontrolliert werden kann, ob
seine Entscheidung sachlich vertretbar ist (vgl. OLG Düsseldorf, a.a.O.). Daher kann dem
Antragsgegner auch im Rahmen der Verg abenachprüfung nicht vorgeschrieben werden, dass
nicht nur S.-Flügel sondern auch Flügel anderer Hersteller, deren Klang verg leichbar sei, der
Beschaffungsentscheidung zugrunde zulegen seien.
Ob die weiteren, im Verg abevermerk aufgeführten Gründe für die Festlegung auf einen
S.-Flügel, nämlich dessen internationales Renommee, dessen besonders gut gearbeitete
Mechanik, dessen Langlebigkeit und W erthaltigkeit sowie dessen geringer W artungsaufwand
ebenfalls die produktspezifische Festlegung des Beschaffungsbedarfs begründen, kann dahin
stehen. Sie stellen die im Hinblick auf den speziellen Klang und die Anforderungen des
künstlerischen Personals getroffene Auswahlentscheidung j
edenfalls nicht in Frage.
bb)Nachdem der Antragsgegner berechtigt war, Flügel der Marke S. auszuschreiben, kann die
Antragstellerin durch die Ausschreibung ohne Losaufteilung nicht in ihren Rechten verletzt
werden. Denn die Antragstellerin bietet keine Flügel der Marke S. an. Ihre mittelständischen
Interessen, etwa nur einen Flügel liefern zu können - was sie im Übrigen nicht geltend macht können damit auch nicht betroffen sein. Ebenso wenig kann sie durch vermutete wettbewerbsbzw. kartellrechtswidrige Absprachen im Vertriebssystem von S. betroffen sein, denn sie ist nicht
Anbieterin von S.-Flügeln.
cc)Die Antragstellerin wird auch nicht dadurch in ihren Rechten verletzt, dass die Ausschreibung
nicht den Zusatz "oder gleichwertig" enthält. Die von der Antragstellerin und von der
Verg abekammer Nordbayern vertretene Auffassung (vgl. Beschluss vom 24.09.2014, 21.VK3194-24/14), wonach auch in Fällen, in denen ein sachlicher Grund die Produktvorgabe
rechtfertige, im Bereich der EU-weiten Verg abe zwingend der Zusatz "oder gleichwertig" erfolgen
müsse, findet weder im Gesetzeswortlaut noch im Richtlinientext eine Stütze. Auch heißt es in
der Gesetzesbegründung zu § 31 Abs. 6 VgV, dass dessen Satz 1 eine Ausnahme vom
Grundsatz der Produktneutralität zulässt, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt
ist. Einschränkungen, die aus der Definition des Beschaffungsgegenstandes resultieren, sind
danach grundsätzlich hinzunehmen. Dagegen regelt Satz 2 nach der Gesetzesbegründung einen
zweiten Ausnahmetatbestand vom Gebot der Produktneutralität, der dann gegeben ist, wenn nur
dadurch eine verständliche Beschreibung des Auftragsgegenstandes möglich ist. Nur in diesem
Fall dürfen auch Alternativprodukte angeboten werden. Noch deutlicher wird dies, worauf auch
der Antragsgegner hingewiesen hat, im Text der Richtlinie 2014/24/EU vom 16 .02.2014 selbst.
Im dortigen Artikel 42 Abs. 4 heißt es nämlich, "soweit es nicht durch den Auftragsgegenstand
gerechtfertigt ist, darf in technischen Spezifikationen nicht auf eine bestimmte Herstellung oder
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Herkunft oder ein bestimmtes Verfahren .. oder eine bestimmte Produktion verwiesen werden.. .
Solche Verweise sind j
edoch ausnahmsweise zulässig, wenn der Auftragsgegenstand nicht
hinreichend genau und allgemein verständlich beschrieben werden kann." "Solche Verweise",
gemeint sind damit die wegen mangelnder Beschreibbarkeit, "sind mit dem Zusatz "oder
gleichwertig" zu versehen" (vgl. insoweit auch Prieß in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, a.a.O. zur
verg leichbaren Regelung in §8 Abs. 7 S. 2 EG-VOL/A, Randnr. 115).
dd)Die Antragstellerin wird auch nicht dadurch in ihren Rechten verletzt, dass die Ausschreibung
im offenen Verfahren nach §14Abs. 1 VgV erfolgte.
Zum einen wird die Antragstellerin durch die Art der Verfahrenswahl schon deshalb nicht in ihren
Rechten verletzt, weil sie die ausgeschriebenen Produkte nicht anbietet. Im übrigen bedeuten die
Bestimmungen in § 14 Abs. 4 VgV nicht, dass eine produktspezifische Ausschreibung
ausschließlich im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erfolgen darf. § 14 Abs. 4
VgV dient der Umsetzung von Artikel 32 Abs. 2 bis 5 der Richtlinie 2014/24/EU, der diese Art der
Ausschreibung als Ausnahmetatbestand formuliert, der durch die dort geregelten
Fallgestaltungen gerechtfertigt sein muss. Eine Verpflichtung zur W ahl dieser Verfahrensart
besteht für den öffentlichen Auftraggeber nicht, wie schon das W ort "kann" in § 14 Abs. 4 VgV
zeigt. Im Übrigen ist dadurch, dass in der Ausschreibung die Festlegung auf einen Produzenten
erfolgte, die Belieferung durch Händler weder tatsächlich noch rechtlich ausgeschlossen.
Möglicherweise bestehende (wettbewerbs- oder kartellrechtswidrige) Vertriebsabsprachen
musste der Antragsgegner bei seiner Beschaffungsentscheidung dagegen nicht zu
berücksichtigen.
3. Über den hilfsweise gestellten Antrag, festzustellen, dass die Antragstellerin in ihren Rechten
verletzt ist, ist nicht zu entscheiden. Dieser nunmehr in § 178 S. 3 GW B geregelte Antrag setzt
voraus, dass sich das Verg abeverfahren, etwa durch Zuschlagserteilung erledigt hat, §§178S. 4
i.V.m. § 168 Abs. 2 GW B. Zum Zeitpunkt der Entscheidung hatte sich das
Nachprüfungsverfahren j
edoch nicht im Sinne des § 168Abs 2 GW B erledigt.
4. Der Antragstellerin war ein Schriftsatzrecht auf die Beschwerdeerwiderung vom 01.09.2016
nicht zu gewähren. Diese enthält keine neuen Tatsachen, sondern führt rechtliche
Gesichtspunkte aus, die bereits Gegenstand des Verg abenachprüfungsverfahrens waren. Die
Antragstellerin hat alle maßgeblichen rechtlichen Gesichtspunkte in der Beschwerdebegründung
angesprochen und hatte Gelegenheit, in der mündlichen Verhandlung Stellung zunehmen.
III.
Durch die Entscheidung in der Hauptsache hat sich der Antrag nach § 173 Abs. 1 S. 3 GW B
erledigt.
IV.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§120Abs. 2 i.V.m. 78S. 1 und 2 GW B, 50 Abs. 2 GKG.
Da die Antragstellerin in der Hauptsache unterlegen ist, sind ihr auch die Kosten im Verfahren
nach §173Abs. 1 S. 3 GW B aufzuerlegen.
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