Beschlusskammer 6 - Bundesnetzagentur

- Beschlusskammer 6
Beschluss
Az: BK6-16-058
In dem Aufsichtsverfahren gem. §§ 65, 5 Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) gegen die
Care-Energy AG,
vertreten durch den Vorstand, Hofmannstraße 61, 81379 München
- Betroffene
wegen: Ermittlungen wegen des Verdachts der fehlenden Leistungsfähigkeit und
Zuverlässigkeit gemäß § 5 EnWG
hat die Beschlusskammer 6 der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation,
Post und Eisenbahnen, Tulpenfeld 4, 53113 Bonn, gesetzlich vertreten durch ihren
Präsidenten Jochen Homann,
durch den Vorsitzenden Christian Mielke,
den Beisitzer Andreas Faxel
und den Beisitzer Jens Lück
am 28.06.2016 beschlossen:
Bundesnetzagentur für
Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und
Eisenbahnen
Behördensitz:Bonn
Tulpenfeld 4
53113 Bonn
 (02 28) 14-0
Telefax Bonn
(02 28) 14-5969
E-Mail
[email protected]
Internet
http://www.bundesnetzagentur.de
Kontoverbindung
Bundeskasse Trier
BBk Saarbrücken
BIC: MARKDEF1590
IBAN: DE 81 59000000
00 590 010 20
-2
1.
Der Betroffenen wird im Wege eines förmlichen Auskunftsverlangens gem. § 69
EnWG aufgegeben, bis spätestens zum 13.07.2016 Auskunft über folgende
Fragen zu erstatten:
a.
Fragen zur Zuverlässigkeit der Geschäftsleitung
(1)
Trifft es zu, dass Care-Energy AG im Zeitraum zwischen dem 17. und
dem 24. Juni 2016 eine Vielzahl von Kunden bei Verteilnetzbetreibern
mit mehrwöchiger Rückwirkung (in der überwiegenden Zahl der uns
bekannten Fälle zum 10. Mai 2016) wegen Auszuges abgemeldet hat ?
(2)
Nach Informationen der Bundesnetzagentur handelte es sich um
schätzungsweise
Kunden. Trifft dies zu ? Wenn nein, wieviele
Kunden waren tatsächlich betroffen ? Wieviele Stromkunden und
wieviele Gaskunden ?
(3)
Bei welchen rückwirkend abgemeldeten Kunden handelte es sich
tatsächlich um den Fall eines Auszuges ? Bei welchen Kunden erfolgte
die rückwirkende Abmeldung allein deshalb, weil der Liefervertrag von
Seiten der Care-Energy AG gekündigt worden war ?
(4)
Am 27. Juni 2016 hat Care-Energy AG nach eigener Verlautbarung
sowohl den mit dem Übertragungsnetzbetreiber 50 Hertz Transmission
GmbH bestehenden Bilanzkreisvertrag als auch sämtliche in dieser
Regelzone bestehenden Lieferantenrahmenverträge gekündigt. Wieviele
von Care-Energy AG zu diesem Zeitpunkt noch in Versorgung
befindliche Kunden sind von diesen Kündigungen betroffen und fallen
aufgrund dessen nun in die Ersatzversorgung ? Wieviele Stromkunden
und wieviele Gaskunden ?
b.
Fragen zur Leistungsfähigkeit
(1)
Welche Personen sind gegenwärtig operativ für die Care-Energy AG
tätig? Verfügen diese über die erforderlichen Kenntnisse für die
Versorgung
von
Haushaltskunden
mit
Energie?
Entsprechende
Nachweise etwa durch Ausbildungszeugnisse sind beizubringen.
(2)
Bitte stellen Sie für den gegenwärtigen Vorstand Führungszeugnis,
Schufa-Auskunft und Ausbildungsnachweise zur Verfügung.
-3
(3)
Bitte stellen Sie die momentane wirtschaftliche Lage der Care-Energy
AG dar und belegen diese mit geeigneten Nachweisen. Fügen Sie
insbesondere Jahresabschlüsse für die Jahre 2014 und 2015 bei.
(4)
Wer ist der wirtschaftlich Berechtigte am Bankkonto der Care-Energy
Management, IBAN:
, das für die
Abwicklung der Kundenzahlungen jedenfalls bis März 2016 verwendet
wurde? Hatte bzw. hat die Care-Energy AG Zugriff auf die dort
eingezahlten Beträge? Wie wurde bzw. wird die Trennung der
Ansprüche der Care-Energy AG und der Expertos auf die auf dieses
Konto geleisteten Zahlungen sichergestellt? Über welches Konto werden
gegenwärtig die Kundenzahlungen entgegengenommen ? Wer ist
wirtschaftlich Berechtigte am gegenwärtig genutzten Konto ? Verfügt die
Care-Energy AG über eigene Bankkonten?
(5)
Wer verwaltet die Guthaben der Kunden (Mindermengenentgelt)?
(6)
Wer ist gegenwärtig der Dienstleister, der für Care Energy AG die
Abrechnungen gegenüber den Kunden durchführt ? Bitte legen Sie die
entsprechenden Dienstleistungsverträge vor.
(7) Aus welchem Grund kommt die Care-Energy AG ihrer Verpflichtung zur
Abführung
der
betreibern
nicht
EEG-Umlage
oder
nur
gegenüber
verspätet
den
nach?
Übertragungsnetz
Wann
sollen
die
ausstehenden Forderungen der Übertragungsnetzbetreiber beglichen
werden und wie sollen künftige Forderungen beglichen werden?
(8)
Würde die Care-Energy AG über ausreichende Mittel verfügen, die
EEG-Forderungen
Expertos
zu
der
erfüllen,
Übertragungsnetzbetreiber
wenn
ein
Fall
der
gegenüber
Mithaftung
der
vorläge?
Entsprechende Nachweise, etwa in über die Finanzierung der
Gesellschaft durch Fremd- oder Eigenkapital sind beizufügen.
(9)
Was sind die Gründe für die zahlreichen Verbraucherbeschwerden, die
in den vergangenen Monaten bei der Schlichtungsstelle Energie sowie
bei
der
Bundesnetzagentur
eingegangen
sind
?
Mit
welchen
Maßnahmen soll diesen begegnet werden? Nach Auskunft der
Schlichtungsstelle
Energie
werden
die
in
Schlichtungsverfahren
abgegebenen Zusagen teilweise nicht eingehalten. Was sind die Gründe
hierfür?
-4
c.
Fragen zu Altkundenverträgen
(1)
Wer ist nach Ansicht der Care-Energy AG derzeit Vertragspartei der
Energiedienstleistungsverträge,
die
die
damalige
Care-Energy
Energiedienstleistungs GmbH & Co. KG (nachfolgend: „Expertos“) über
die Belieferung von „Nutzenergie“ abgeschlossen hat und die im
Rahmen der im Musteranschreiben vom 24. Juni 2016 erwähnten
Umstrukturierung
auf
(„Altkundenverträge“)?
die
Care-Energy
Woraus
ergibt
AG
sich
übergehen
dies?
sollten
Entsprechende
Nachweise – etwa durch Vorlage von Verträgen – sind beizufügen.
(2)
Hat die Care-Energy AG mit der Expertos eine Vertragsübernahme für
die
Altkundenverträge
oder
eine
sonstige
Übernahme
von
Verbindlichkeiten und/oder Forderungen aus den Altkundenverträgen
vereinbart? Falls ja, sind entsprechende Nachweise etwa durch die
Vorlage der entsprechenden Verträge beizubringen.
(3)
Erbringt die Care-Energy AG für die Expertos Leistungen zur Erfüllung
der Altkundenverträge? Wenn ja, auf welcher vertraglichen Grundlage?
Etwaige Verträge sind vorzulegen.
d.
Fragen zum Verhältnis zwischen der Betroffenen und der Expertos
(1)
Wurde der Inhalt des Musteranschreibens der Expertos vom 24. Juni
2016 mit der Care-Energy AG abgestimmt?
(2)
Welche rechtlichen Vereinbarungen bestehen zwischen Expertos und
der
Care-Energy
AG
bezüglich
eines
Unternehmensübergangs
(einschließlich Zeitpunkt des Übergangs)? Entsprechende Nachweise –
etwa durch Vorlage von Verträgen – sind beizufügen.
(3)
Welche weiteren rechtlichen Vereinbarungen (mündlich oder schriftlich)
bestehen zwischen der Expertos und der Care-Energy AG?
(4)
Welche Vermögensgüter (z.B. Verträge (einschließlich Verträgen mit
Kunden), IT, Infrastruktur, Rechte, Forderungen, Verbindlichkeiten,
Sachgüter etc.) und welches Personal sind seit Gründung der CareEnergy AG von der Expertos auf die Care-Energy AG auf welcher
rechtlichen Grundlage übertragen bzw. übergegangen? Es ist eine
entsprechende detaillierte Aufschlüsselung vorzunehmen.
-5
(5)
Welche früheren Arbeitnehmer der Expertos sind heute bei der CareEnergy AG oder bei Gesellschaften beschäftigt, die Dienstleistungen für
die Care-Energy AG erbringen? Bitte entsprechende Aufschlüsselung
einschließlich der Art der Tätigkeit oder Dienstleistung vornehmen.
(6)
Unterstellt, ein Unternehmensübergang wurde zwischen der Expertos
und der Care-Energy AG vereinbart, zu welchem Zeitpunkt sollte dieser
stattfinden?
(7)
Auf welcher vertraglichen Grundlage erbringt die Care-Energy AG ihre
Leistungen gegenüber ihren Kunden (auch auf der Grundlage von
Verträgen, die die Kunden mit der Expertos abgeschlossen haben)?
(8)
In Ihrem Schreiben vom 15. April 2016 erklären Sie gegenüber der
BNetzA, dass keine Übertragung von Kunden der Expertos als
„eventueller Vorversorger für elektrische Energie“ auf die Care-Energy
AG stattgefunden habe. Gab es eine Übertragung von Kunden der
Expertos in einer anderen Eigenschaft? In einer E-Mail des Herrn
vom 29. Juni 2015 erklärte dieser, dass alle Kunden, die eine
Belieferung mit Energie wünschen, von der Expertos vollständig auf die
Care-Energy
AG
übergegangen
sind.
Bitte
erläutern
Sie
die
widersprüchlichen Aussagen.
2.
Der Betroffenen wird für den Fall, dass sie den Verpflichtungen gemäß
Tenorziffer 1 nicht fristgerecht nachkommt, ein Zwangsgeld in Höhe von
1.000.000,00 EUR (in Worten: eine Million Euro) angedroht.
3.
Eine Kostenentscheidung bleibt vorbehalten.
-6
Gründe
A.
I.
1.
Die Betroffene ist ein Strom- und Gaslieferant und hat der Bundesnetzagentur die
Energiebelieferung von Haushaltskunden nach § 5 S. 1 EnWG im Oktober 2014, damals
noch firmierend unter „EnUp AG“, angezeigt.
Im
Juni
2015
wurden
Energiedienstleistung
nach
GmbH
&
Darstellung
Co.
KG“
des
(heute:
Energielieferanten
„Expertos
„Care-Energy
Unternehmens-
und
Wirtschaftsberatungs GmbH & Co. KG“, nachfolgend: „Expertos“) alle bis dato von diesem
mit Energie versorgten Kunden auf die Betroffene übergeleitet. So informierte die Expertos
die Bundesnetzagentur mit E-Mail vom 29.06.2015:
„Wie telefonisch vereinbart erhalten Sie in der Anlage das Schreiben an die
Kunden über die Information, dass die Care-Energy Management GmbH die
Energiedienstleistung übernimmt (mit Ausnahme der eingestellten
Nutzenergieversorgung) und die Care-Energy AG die Energieversorgung. Der
Kunde erhält zwei Verträge: einen Energiedienstleistungsvertrag mit der CareEnergy Management GmbH und einen Energieversorgungsvertrag mit der CareEnergy AG (soweit er dies wünscht). […]
Die Care-Energy Energiedienstleistungs GmbH & Co. KG hat bereits ihren
Geschäftsbetrieb stillgelegt, da auch der letzte Kunde nunmehr einen
Energiedienstleistungsvertrag mit der Care-Energy Management GmbH und
einen Energieversorgungsvertrag mit der Care-Energy AG (soweit gewünscht
nicht alle Kunden wünschen einen Energieversorger, sondern behalten auch
ihren alten Energieversorger und wollen nur einen Energiedienstleistungsvertrag)
abgeschlossen hat.“
Das beigefügte, auf den 24.06.2015 datierte, Muster-Kundenanschreiben der Betroffenen
führte unter anderem aus:
„WICHTIGE INFORMATION!
FÜR SIE ÄNDERT SICH NICHTS – WIR WERDEN NUR BESSER
Gleichzeitig möchte ich diese Gelegenheit auch nutzen, Sie über Neuerungen bei
Care-Energy zu informieren. Auf Grund neuer gesetzlicher Auflagen wurden wir
gezwungen, die Nutzenergieversorgung der Energieversorgung zuzuordnen und
haben uns erlaubt auf dieser Basis das Unternehmen neu zu strukturieren.
Ihr Vertragspartner Care-Energy Energiedienstleistungs GmbH & Co. KG, wurde
in zwei Unternehmen aufgeteilt
1.) Die CARE ENERGY AG als Ihr Versorger von Strom und Gas
2.) Die CARE-ENERGY Management GmbH als Ihr Energiedienstleister
[…]
-7
Wegen dieser Umstrukturierung ändern sich natürlich auch unsere AGB, welche
wir Ihnen beilegen und diese sind ab sofort für Neu- als auch Bestandskunden
gültig.
Wegen dieser Vertragsänderung, gilt selbstverständlich das
Sonderkündigungsrecht und Sie haben so Sie mit den AGB nicht einverstanden
sind, das Recht den bestehenden Vertrag zu kündigen. Dies hoffen wir natürlich
nicht, denn für Sie ändert sich durch die Änderung in der Abwicklung nichts.
Der Preis bleibt gleich und Ihr zentraler Ansprechpartner bleibt ebenso gleich.“
Parallel zu der von der Expertos behaupteten Altkundenüberleitung hat die Betroffene im
Verlauf
des
Jahres
2015
damit
begonnen,
selbst
im
eigenen
Namen
Energielieferungsverträge mit Letztverbrauchern abzuschließen.
2.
In Zusammenhang mit der Belieferung von Kunden durch die Care-Energy AG trat bis
mindestens ins 1. Quartal 2016 die Care-Energy Management GmbH („CEM GmbH“) auf.
Auf den Mahnungen an Care-Energy AG-Kunden, die die CEM GmbH auf ihrem Briefbogen
erstellte, sowie auf der Muster-Schlussabrechnung der Care-Energy AG heißt es, dass
Zahlungen mit schuldbefreiender Wirkung ausschließlich an folgende Bankverbindung zu
richten seien: „Care-Energy Management, IBAN:
.“ Dieselbe
Kontoverbindung wurde auch teilweise gegenüber Kunden angegeben, die mit der Expertos
Energiedienstleistungsverträge geschlossen haben bzw. hatten, dort allerdings lediglich mit
dem Empfänger „Care-Energy“.
3.
Aufgrund zahlreicher Kundenbeschwerden und -anfragen bei der Bundesnetzagentur
in den Monaten Dezember 2015 bis Februar 2016, insbesondere wegen nicht oder nicht
fristgerecht erfolgter Abrechnungen bzw. nicht erfolgter Guthabenauszahlungen durch die
Care-Energy AG, leitete die Beschlusskammer im März 2016 Vorermittlungen im Rahmen
des § 5 EnWG ein und forderte die Care-Energy AG mit Schreiben vom 14. März 2016 auf,
Auskunft über ihre wirtschaftliche Leistungsfähigkeit zu geben und gab ferner Gelegenheit
zur Stellungnahme zu 65 exemplarisch übermittelten Verbraucherbeschwerden.
Mit einseitigem Schreiben vom 15. April 2016 antwortete die Care-Energy AG der
Bundesnetzagentur.
Dabei
ging
das
Unternehmen
auf
die
übersandten
Verbraucherbeschwerden nicht ein. Hinsichtlich der von der Beschlusskammer ebenfalls
aufgeworfenen Frage, zu welchem Stichtag der Kundenstamm der ehemaligen Care-Energy
Energiedienstleistungs GmbH & Co. KG auf die Care-Energy AG übertragen worden sei und
wieviele Haushaltskunden in diesem Zusammenhang übertragen worden seien, führte CareEnergy AG aus:
-8
„Es hat keine Übertragung von Kunden der Care-Energy Energiedienstleistungs
GmbH & Co. KG als eventueller Vorversorger für elektrische Energie auf die
Care-Energy AG stattgefunden. Care-Energy AG bietet außer der Belieferung mit
elektrischer Energie oder Erdgas keine weiteren Energiedienstleistungen an
Haushaltskunden an.
[…]
Da es keine Kundenstammübertragung von Care-Energy Energiedienstleistungs
GmbH & Co. KG gab, ist es in diesem Zusammenhang auch zu keinen
Übertragungen eventuell geleisteter Monatsvorauszahlungen an die Care-Energy
AG gekommen.“
Damit
übereinstimmend
führten
stichprobenartige
Kontaktaufnahmen
der
Bundesnetzagentur mit Care-Energy-Kunden im April 2016 zu dem Ergebnis, dass alle
befragten Endkunden, die ihren Liefervertrag ehemals mit der Expertos geschlossen hatten,
ausschließen konnten, jemals eine ausdrückliche Zustimmung zu einem Vertragsübergang
auf die Betroffene erteilt zu haben.
Die Beschlusskammer hat insbesondere die Frage des wirksamen Übergangs der ExpertosAltkunden auf die Betroffene, der Konsequenzen eines nicht vollzogenen Übergangs sowie
der möglichen Mithaftung der Betroffenen für EEG-Verbindlichkeiten der Expertos durch die
Rechtsanwaltskanzlei Linklaters gutachterlich untersuchen lassen.
4.
Am 19. Juni 2016 veröffentlichte Care Energy folgende Meldung:
„NEWS DER CARE-ENERGY AG
Die Care-Energy AG ist Strom- bzw. Gasversorger und ein eigenständiges
Unternehmen, mit Sitz in München. Früher war der Name EnUp AG und im
vergangenen Jahr, erteilten wir eine Namenslizenz an die AG, "Care-Energy"
heissen zu dürfen.
TARIFÄNDERUNG
Die Care-Energy AG, geht bei der Tariffindung nun einen neuen Weg, denn der
Tarif richtet sich zukünftig direkt nach den Zahlungserfahrungen mit dem Kunden.
Wer also seine Rechnungen zu spät bezahlt, mit Zahlungen im Rückstand ist,
Mahnungen erhält etc., wird in den nächsten Tag einen Brief mit einer saftigen
Tarifanpassung im Briefkasten haben.
"Es gab 2 Möglichkeiten. Eine wäre gewesen, die Preise für alle Kunden
entsprechend anzuheben, dies wäre unserer Ansicht jedoch unfair gegenüber
den anständig zahlenden Kunden gewesen, oder die Spät-, bzw. Nichtzahler
kommen für die entstandenen Kosten selbst auf und zahlen zukünftig einfach
deren Zahlungsmoral angepasste Tarife, welche bis zum Preis des regionalen
Grundversorgungstarifes hochgehen können, beträgt die offene Schuld mehr als
2 Monatsabschläge, wird zukünftig rigeros abgemeldet und die Verträge
gekündigt", lautet es aus der Münchner Firmenzentrale.
-9
Selbstverständlich steht Kunden bei einer solchen Tarifanspassung das Recht
einer Sonderkündigung zu, es besteht aber auch einfach die Möglichkeit,
pünktlich zu zahlen.“
Am 21. Juni 2016 wurde die Bundesnetzagentur darüber informiert, dass die Betroffene in
zahlreichen Netzgebieten Deutschlands rückwirkende Lieferabmeldungen wegen Auszugs
mit Wirkung
ca.
zum
10.
Mai 2016 versendet habe. Nach
Bundesnetzagentur sind bundesweit rund
Informationen der
Kunden betroffen gewesen. Bei der
Bundesnetzagentur meldeten sich in der Folge zahlreiche Kunden, die darauf hinwiesen,
dass sie rückwirkend abgemeldet worden seien, obwohl sie nicht ausgezogen seien.
5.
Im Zeitraum zwischen dem 30. Mai und dem 23. Juni 2016 haben alle vier
Übertragungsnetzbetreiber der Bundesnetzagentur mitgeteilt, dass sie aufgrund von jeweils
mindestens
zwei
ausstehenden
EEG-Monatsabschlagszahlungen
gegenüber
der
Betroffenen Zahlung angemahnt haben, verbunden mit der Androhung, gemäß § 60 Abs. 2
EEG bei Nichtzahlung den Bilanzkreis zu kündigen.
6.
Am 27. Juni 2016 wurde von Care Energy folgende Meldung veröffentlicht:
„Care-Energy Management GmbH räumt auf und greift dabei hart durch /
Netzverträge unter die Lupe genommen und eine Regelzone dabei fristlos
gekündigt
Auf Grund der Häufigkeit von Kundenbeschwerden im Bereich Abrechnungen hat
der Energiedienstleister Care-Energy Management GmbH ihren Markeneinfluss
geltend gemacht und den bis dato unabhängigen Versorger Care-Energy AG aus
München (welcher ausschließlich ein Markennutzungsrecht hatte) mit sofortiger
Wirkung als Hauptaktionär übernommen.
Dabei wurde den Ursprüngen der Beschwerdefälle auf den Grund gegangen,
denn das Kundeninteresse steht beim Dienstleister an oberster Stelle.
Das Ergebnis in der Zusammenfassung für die Regelzone 50Hertz und den darin
befindlichen Verteilnetzbetrieben:
Der Übertragungsnetzbetrieb 50Hertz belastete die Care-Energy AG mit
überzogenen Umlagenforderungen und Energiemengenberechnungen, welche
allesamt zurückzuweisen sind. Die im Übertragungsnetzbereich angesiedelten
Verteilnetzbetriebe haben zu einem Gutteil falsche Invoices, also Rechnungen
mit falschen Verbrauchs- oder Berechnungswerten, aber auch
Umlagenforderungen ausgestellt, welche für das Unternehmen, als auch für den
Kunden eine nicht hinnehmbare Mehrbelastung darstellt.
Die Care-Energy AG nimmt eine solche Vorgangsweise im Sinne der Kunden
nicht hin und kündigt mit sofortiger Wirkung sämtliche Lieferanterahmenverträge
und Bilanzkreisverträge in dieser Region, also dem Bereich der 50Hz-Regelzone,
um eine genaue Abrechnung der Werte damit zu erzwingen. Erst nach
- 10
lückenloser Aufklärung wird die Versorgung durch die Care-Energy AG wieder
aufgenommen werden. Auf der dargestellten Grafik ist das 50Hertz Gebiet
definiert – Größtenteils sprechen wir über die Postleitzahlengebiete von 0 bis 1
und Hamburg.
Die Kunden in diesem Bereich fallen während der Klärphase in die
Grundversorgung, für die daraus resultierenden Mehrkosten kommt Care-Energy
Management GmbH selbstverständlich bis zur lückenlosen Klärung des
Sachverhaltes auf, denn es ist unsere Pflicht als Energiedienstleister, Schaden
von unseren Kunden abzuwehren.
„Wir nehmen an, dass wir für die Aufarbeitung der Netzgebiete ein Monat Zeit
benötigen werden“, so Martin Richard Kristek, „grundsätzlich geht das
Kundeninteresse in jedem Fall vor die Profitgier von Monopolen und wir werden
alle Regelzonen und Verteilnetzbetriebe für unsere Kunden genau unter die Lupe
nehmen.“
FAZIT:
WIR KÄMPFEN ALS ENERGIEDIENSTLEISTER FÜR DIE INTERESSEN
UNSERER KUNDEN, AUCH WENN WIR DAMIT GEGEN MONOPOLE
KÄMPFEN MÜSSEN“
7.
Am 28. Juni 2016 hat der Übertragungsnetzbetreiber 50 Hertz Transmission GmbH
der Bundesnetzagentur mitgeteilt, dass er seinerseits gegenüber der Betroffenen den
Bilanzkreisvertrag gekündigt habe.
II.
Die Beschlusskammer hatte bereits am 14.06.2016 ein Aufsichtsverfahren gemäß
§ 65 EnWG wegen des Verstoßes gegen § 5 EnWG gegen die Betroffene eröffnet und
Ermittlungen
eingeleitet.
Im
Rahmen
dieses
Verfahrens
dient
das
vorliegende
Auskunftsersuchen der näheren Sachverhaltsaufklärung.
B.
I.
Die
Zuständigkeit
der
Bundesnetzagentur
als
Regulierungsbehörde für
die
vorliegende Verfügung folgt aus § 54 Abs. 1 EnWG. Die Beschlusskammer ist zur
Entscheidung gemäß § 59 Abs. 1 S. 1 EnWG berufen.
II.
Das Auskunftsverlangen nach Tenorziffer 1 gründet auf § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
EnWG. Es ergeht gem. § 69 Abs. 7 Satz 1 durch Beschluss. Bezüglich des in Tenorziffer 2
angedrohten Zwangsgeldes beruht die Verfügung auf §§ 94 EnWG, 6 VwVG.
- 11
III.
Begründung für die Auskunftsfragen nach Tenorziffer 1
Die Bundesnetzagentur kann von der Betroffenen Auskunft verlangen, da dies zur Erfüllung
der Aufgaben erforderlich ist.
Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EnWG kann die Regulierungsbehörde, soweit es zur Erfüllung
der in diesem Gesetz der Regulierungsbehörde übertragenen Aufgaben erforderlich ist, von
Unternehmen und Vereinigungen von Unternehmen Auskunft über ihre technischen und
wirtschaftlichen Verhältnisse sowie die Herausgabe von Unterlagen verlangen. Bei den
verlangten Auskünften handelt es sich um Auskünfte über wirtschaftliche Verhältnisse (§ 69
Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EnWG).
Zur Aufgabenerfüllung der Bundesnetzagentur gehört nach § 65 Abs. 2 EnWG, dass sie
Maßnahmen zur Einhaltung der gesetzlichen Verpflichtungen von Unternehmen oder
Vereinigungen von Unternehmen anordnen kann, wenn ein Unternehmen oder eine
Vereinigung von Unternehmen seinen Verpflichtungen nach diesem Gesetz oder den auf
Grund dieses Gesetzes erlassenen Rechtsverordnungen nicht nachkommt. Als gesetzliche
Verpflichtung, der die Betroffene möglicherweise nicht nachkommt, kommen insbesondere
die Pflichten nach § 5 EnWG in Betracht.
Die Betroffene ist ein Strom- und Gaslieferant und hat der Bundesnetzagentur die
Energiebelieferung von Haushaltskunden nach § 5 Satz 1 EnWG im Oktober 2014, damals
noch firmierend unter „EnUp AG“, angezeigt. Bei der Anzeige nach § 5 Satz 1 EnWG ist das
Vorliegen der personellen, technischen und wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sowie die
Zuverlässigkeit der Geschäftsleitung darzulegen, § 5 Satz 3 EnWG. Gemäß § 5 Satz 4
EnWG kann die Bundesnetzagentur die Ausübung der Tätigkeit nach § 5 Satz 1 EnWG
jederzeit ganz oder teilweise untersagen, wenn die personelle, technische oder
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit nicht gewährleistet ist.
Hieraus ergibt sich, dass die Bundesnetzagentur auch die gesetzlich vorgegebene Aufgabe
wahrzunehmen hat, über die eigentliche Entgegennahme der nach § 5 Satz 1 EnWG
erforderlichen Anzeige und die erstmalige Prüfung der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit
nach § 5 Satz 3 EnWG hinaus das dauerhafte Vorliegen dieser Eigenschaften zu prüfen.
Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Behörde Anhaltspunkte dafür bekannt werden, dass es
am
Vorliegen
der
Leistungsfähigkeit
oder
Zuverlässigkeit
fehlen
könnte.
Ein
Energieversorgungsunternehmen ist als wirtschaftlich leistungsfähig i.S. des § 5 EnWG
einzustufen, wenn es in personeller, technischer und wirtschaftlicher Hinsicht auf Dauer und
unter Beachtung der in §§ 1, 2 EnWG niedergelegten Ziele und Aufgaben die Belieferung
von Haushaltskunden mit Energie sicherstellen kann.
- 12
Die im Tenor unter Ziffer 1 genannten Fragen dienen zur Klärung, ob bei der Betroffenen
eine
ausreichende
personelle
und
wirtschaftliche
Leistungsfähigkeit
sowie
die
Zuverlässigkeit der Geschäftsleitung im Sinne des § 5 EnWG gegeben sind. Im Einzelnen:
1.
Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Betroffenen
Die Bundesnetzagentur
möchte klären, ob die Betroffene weiterhin wirtschaftlich
leistungsfähig ist. Es bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die Betroffene nicht über
ausreichende Mittel verfügt, um ihre eingegangenen und einzugehenden vertraglichen
Verpflichtungen zu erfüllen. Die Betroffene sieht sich Forderungen der ÜNB auf Zahlung der
EEG-Umlage in erheblicher Höhe ausgesetzt. Die Betroffene wurde bereits wegen nicht
gezahlter Abschlagszahlungen durch die ÜNB angemahnt und in einem Fall wurde bereits
der Bilanzkreis der Betroffenen gekündigt. Darüber hinaus liegen der Bundesnetzagentur
Kündigungsandrohungen von Verteilernetzbetreibern gegenüber der Betroffenen bezüglich
des Lieferantenrahmenvertrages aufgrund offener Netzentgeltzahlungen vor.
Ein Energieversorgungsunternehmen ist wirtschaftlich leistungsfähig, wenn es über
ausreichend finanzielle Ressourcen verfügt, um seinen eingegangenen und einzugehenden
vertraglichen Verpflichtungen nachzukommen. Neben bilanziellen Gesichtspunkten kann
gleichermaßen der Aspekt der dauerhaft zu gewährleistenden Versorgungssicherheit –
manifestiert in der Marktreife sowie der Nachhaltigkeit des Geschäftsmodells – bei der
Beurteilung der „wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit“ herangezogen werden (BNetzA, Beschl.
v. 26.06.2007 – BK6-07-008 (Pennystrom), S. 14; Rauch, IR 2011, 26, 27).
Ein Geschäftsmodell, das auf der Nichtzahlung oder verspäteter Zahlung der EEG-Umlage
basiert, wirft erhebliche Zweifel an seiner Nachhaltigkeit auf. Im Falle der Nichtzahlung
werden die zur Erhebung der EEG-Umlage verpflichteten Übertragungsnetzbetreiber
gerichtliche Mittel ergreifen und schließlich die Vollstreckung der ausstehenden Forderungen
betreiben.
Die
vertraglichen
EEG-Forderungen
Verpflichtungen
des
der
Übertragungsnetzbetreiber
sind
Energieversorgungsunternehmens,
zwar
sondern
keine
ein
gesetzlicher Anspruch der Übertragungsnetzbetreiber (vgl. Ahnsehl in Berliner Kommentar
Energierecht, Sonderband EEG 2014, § 60 EEG Rn. 33). Dennoch müssen die finanziellen
Ressourcen des Energieversorgungsunternehmens auch oder erst recht ausreichend sein,
um solche Ansprüche zu erfüllen. Sollten die ausstehenden EEG-Umlageforderungen eine
signifikante Höhe erreichen und die Betroffene nicht darlegen können, wie es diese erfüllen
wird, so stellt dies aus Sicht der Bundesnetzagentur einen Mangel an wirtschaftlicher
Leistungsfähigkeit dar.
- 13
Insbesondere vor dem Hintergrund der weiteren offenen Beträge (Netzentgeltzahlungen und
Schlichtungsgebühren) verdichten sich die Anhaltspunkte, dass die Betroffene insgesamt
nicht ausreichend wirtschaftlich leistungsfähig sein könnte.
Zwar schützt § 5 EnWG primär die Haushaltskunden (OLG Düsseldorf Urt. v. 17.06.2015. VI
3 Kart 190/14 Rn. 147 (juris); Säcker in Energierecht Band 1, 3. Aufl. 2014, § 5 EnWG Rn. 1;
Hermes in Britz/Hellermann/Hermes, EnWG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, § 5 EnWG Rn. 2;
Jansen/Boemke in Praxiskommentar zum EnWG (Stand Juni 2015), § 5 EnWG Rn. 22; BTDRs 15 /5268, S. 118). Aus Sicht der Bundesnetzagentur sprechen jedoch gute Gründe
dafür, dass die EEG-Umlage als Bestandteil des Haushaltskundenschutzes vom
Schutzbereich der Norm umfasst ist. Somit könnte die Nichtzahlung der EEG-Umlage auch
dann, wenn die belieferten Kunden keiner Gefährdung ausgesetzt wären (weil Vorkehrungen
gegen eine wirtschaftliche Krise bestehen) ein Vorgehen nach § 5 EnWG begründen.
Selbst wenn man annimmt, dass Bezugspunkt der Voraussetzungen in § 5 EnWG aufgrund
des
bezweckten
Verbraucherschutzes
stets
die
Liefertätigkeit
des
Energieversorgungsunternehmens in ihren Auswirkungen auf die technischen und
wirtschaftlichen Belange der Haushaltskunden ist (Hermes in Britz/Hellermann/Hermes,
EnWG Kommentar, 3. Aufl. 2015, § 5 Rn. 23), so sind diese Belange hier betroffen. Die
wirtschaftlichen Interessen des Kunden der Betroffenen sind möglicherweise unmittelbar
gefährdet, da sie eine Vertragspartnerin haben, die absehbar in eine Krisensituation geraten
könnte. In diesem Fall, könnten die Kunden ihre geleisteten Vorauszahlungen verlieren und
Ansprüchen des Insolvenzverwalters der Betroffenen ausgesetzt sein. Diese Gefährdung ist
auch deutlich höher im Vergleich zu dem allgemeinen Risiko, das jeder vertraglichen
Beziehung innewohnt.
Bei einer möglichen Zwangsvollstreckung der Übertragungsnetzbetreiber und weiterer
Unternehmen mit denen die Betroffene in Vertragsbeziehungen steht, könnte eine
wirtschaftliche Krise der Betroffenen eintreten. Nach den Grundsätzen des allgemeinen
Gewerberechts fehlt es bei einer ausweglosen wirtschaftlichen Krise des Gewerbes an der
wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit
(Ennuschat
in
Tettinger/Wank/Ennuschat
GewO-
Kommentar, 8. Aufl. 2011, § 35 Rn. 70). In dieser Krise befindet sich der Gewerbebetrieb,
wenn das Insolvenzverfahren eröffnet oder er in das Schuldnerverzeichnis eingetragen
wurde und kein erfolgsversprechendes Sanierungskonzept vorliegt (BVerwG GewA 1997,
68; HessVGH GewA 1991, 343; VGH BW GewA 1994, 30, 31; Ennuschat in
Tettinger/Wank/Ennuschat GewO-Kommentar, 8. Aufl. 2011, § 35 Rn. 71). Aber auch die
bloße Überschuldung und die Nichteinhaltung von Zahlungsverpflichtungen reichen aus
(Ennuschat in Tettinger/Wank/Ennuschat GewO-Kommentar, 8. Aufl. 2011, § 35 Rn. 71;
Hess VGH GewA 1991, 343; VGH BW GewA 1994, 30, 31). Es erscheint naheliegend, dass
- 14
eine solche Krise bei der Betroffenen eintreten könnte, sodass eine Gefährdung der
Haushaltskunden vorliegt.
Dementsprechend ist die momentane wirtschaftliche Lage mit Nachweisen zu belegen. Die
Betroffene hat sich dazu erklären, wie sie in Zukunft Zahlungsrückstände vermeiden will.
Sollten sich die Außenstände weiter erhöhen oder die Antworten Anhaltspunkte für eine
fehlende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit nicht entkräften können, so könnte ein
begründeter Anlass für eine Untersagungsverfügung bestehen.
2.
Personelle und technische Leistungsfähigkeit der Betroffenen
Darüber hinaus stellen sich Fragen zu der personellen und technischen Leistungsfähigkeit
der Betroffenen. Bei einer fehlenden personellen und technischen Leistungsfähigkeit der
Betroffenen ist ein Schaden der Haushaltskunden nicht auszuschließen.
Zunächst bedarf es der Erläuterung, ob die Betroffene selbst über die personellen und
technischen Mittel verfügt, um die möglichst sichere Energieversorgung der von ihr
belieferten Letztverbraucher zu gewährleisten.
In personeller Hinsicht ist erforderlich, dass das Energieversorgungsunternehmen über
ausreichend fachkundiges Personal verfügt. Dabei sind insbesondere ausreichende
Kenntnisse
und
Erfahrungen
im
Vertragsmanagement
unerlässlich
(Hermes
in
Britz/Hellermann/Hermes, EnWG Kommentar, 3. Aufl. 2015, § 5 Rn. 24; Säcker in Berliner
Kommentar Energierecht, Band 1, 3. Aufl. 2014, § 5 EnWG Rn. 30; Rauch, IR 2011, 26f.;
Salje, Energiewirtschaftsgesetz, 1. Aufl. 2006, § 4 Rn. 88). Personell leistungsfähig muss
ausschließlich
das
Energieversorgungsunternehmen
und
nicht
die
das
Energieversorgungsunternehmen betreibende natürliche oder juristische Person sein
(Säcker in Berliner Kommentar Energierecht, Band 1, 3. Aufl. 2014, § 4 Rn. 43).
In Zusammenhang mit der Belieferung von Kunden durch die Betroffene trat bislang die CEM
GmbH auf, die den Kunden nach eigener Aussage auch Energiedienstleistungen wie
Energiekostenoptimierung, Energieeffizienzberatung und Energiecontrolling anbietet. Auch
die Betroffene gab die CEM GmbH gegenüber ihren Kunden als Ansprechpartner für alle
Fragen rund um Energie, Energieeffizienz, Energiecontrolling und Vertragskontenführung an
Dies ergibt sich beispielsweise aus der Muster-Schlussabrechnung der Betroffenen, die mit
Schreiben vom 15.04.2016 an die Bundesnetzagentur übermittelt wurde.
Insofern bedarf es der Klärung, wer aktuell für die Betroffene auf welcher Grundlage tätig
wird und ob für diese Tätigkeit eine erforderliche Sachkunde vorliegt. Es bedarf zusätzlich
der weiteren Erläuterungen zum Verhältnis der Betroffenen und der Expertos, um die
Leistungsfähigkeit der Betroffenen beurteilen zu können.
- 15
3.
Zuverlässigkeit der Geschäftsleitung
Zu klären ist weiter, ob bei der Betroffenen die Zuverlässigkeit der Geschäftsleitung nach § 5
Satz 3 EnWG gegeben ist. Das in der Vergangenheit gezeigte Verhalten seitens des
Vorstands gibt Grund zur Annahme, dass dieser die Betroffene nicht im Sinne der
gesetzlichen Vorschriften führt und aufgrund der Geschäftsführungspraxis ein Schaden für
die Haushaltskunden nicht auszuschließen ist.
Das Erfordernis der Zuverlässigkeit stammt ursprünglich aus der GewO und eine Prüfung
kann sich an den im Gewerberecht herausgearbeiteten Grundsätzen orientieren. Nach
diesen ist unzuverlässig, wer keine Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe in Zukunft
ordnungsgemäß ausüben wird. Für § 5 EnWG heißt das, das in der Vergangenheit seitens
der Geschäftsleitung gezeigte Verhalten darf keinen berechtigten Grund zu der Annahme
geben, dass diese das Energieversorgungsunternehmen nicht im Sinne der gesetzlichen
Vorschriften führt und infolge dessen ein Schaden für die zu beliefernden Haushaltskunden
nicht auszuschließen ist.
Die erhebliche Anzahl an Verbraucherbeschwerden, die bei der Bundesnetzagentur und der
Schlichtungsstelle Energie eingereicht wurden, ebenso wie der Umstand, dass die
Betroffene die in Schlichtungsverfahren abgegebenen Zusagen nicht einhält, können Zweifel
an der Zuverlässigkeit des Vorstands der Betroffen begründen.
Insbesondere werden erhebliche Zweifel an der erforderlichen Zuverlässigkeit dadurch
hervorgerufen, dass die Betroffene offenbar Kunden in fünfstelliger Anzahl rückwirkend bei
Verteilnetzbetreibern wegen angeblichen Auszuges abmeldete, obwohl in einer ganz
überwiegenden Zahl davon auszugehen sein dürfte, dass es sich bei den abgemeldeten
Kunden nicht um Auszugsfälle gehandelt hat. Selbst wenn man unterstellen wollte, dass die
rückwirkend abgemeldeten Kunden jeweils noch Verbindlichkeiten bei der Betroffenen
gehabt hätten, so hätte die Betroffene derartige Forderungen in den hierfür geltenden
Regularien, notfalls durch Mahnung und erforderlichenfalls duch Beauftragung einer
Sperrverfügung beim jeweiligen Netzbetreiber durchsetzen müssen, nicht aber durch
rückwirkende Auszugsmeldung.
Ebenso liegt nahe, dass die Betroffene durch die am 27. Juni ausgesprochene Kündigung
des mit 50 Hertz Transmission bestehenden Bilanzkreisvertrages sich selbst der Möglichkeit
begeben hat, Belieferungen aller bislang in der betreffenden Regelzone verbliebenen und
vertraglich gebundenen Letztverbraucher durchzuführen. Aufgrund der Kündigung des
Bilanzkreisvertrag und aller Lieferantenrahmenverträge mit den Verteilnetzbetreibern fallen
alle Kunden der Betroffenen zwingend in die Ersatzversorgung. Beim weit überwiegenden
Teil der betroffenen Kunden dürfte indes davon ausgegangen werden, dass diese
- 16
mindestens die Monatsabschlagszahlung für Juni 2016, möglicherweise auch bereits für Juli
2016 an die Betroffene geleistet hatten. Die Betroffene entzieht sich somit trotz bereits
vereinnahmter Zahlungen der Vertragserfüllung.
Schließlich könnte auch die Nichtzahlung der EEG-Umlage in signifikanter Höhe eine
Unzuverlässigkeit des Vorstands begründen. Die Pflicht zur Zahlung der EEG-Umlage
besteht kraft Gesetzes (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 EEG). Wenn ein Energieversorgungsunternehmen
systematisch die EEG-Umlage nicht zahlt, obwohl eine entsprechende Pflicht besteht, so
wird es nicht im Sinne der gesetzlichen Vorschriften geführt. Ein Schaden der belieferten
Haushaltskunden ist in diesem Fall nicht auszuschließen (Verlust von Vorauszahlungen,
etc.). § 5 EnWG schützt primär die Haushaltskunden. Wie oben dargestellt, sprechen gute
Gründe dafür, dass die EEG-Umlage als Bestandteil des Haushaltskundenschutzes vom
Schutzbereich der Norm erfasst ist. Somit könnte die Nichtzahlung der EEG-Umlage auch
dann, wenn die belieferten Kunden keiner Gefährdung ausgesetzt wären (weil beispielsweise
Vorkehrungen gegen eine wirtschaftliche Krise bestehen) eine Unzuverlässigkeit begründen.
Die Gefahr besteht in diesem Fall für die preisgünstige Versorgung aller Kunden.
Diese Aspekte bieten hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass der Vorstand die Betroffene
auch in Zukunft nicht entsprechend den gesetzlichen Anforderungen führen wird.
Die Betroffene muss die Zuverlässigkeit der Geschäftsleitung jederzeit auf Verlangen der
Bundesnetzagentur darlegen. Da die Person des Vorstandes gewechselt hat, sind
Informationen zu dem neuen Vorstand vorzulegen (polizeiliches Führungszeugnis, SchufaAuskunft und Ausbildungsnachweise).
Insbesondere um eine Zuverlässigkeit des Vorstands hinreichend beurteilen zu können, sind
ferner die Gründe darzulegen, warum es zahlreiche Verbraucherbeschwerden gibt und mit
welchen Maßnahmen diesen begegnet werden soll. Es sind die Gründe für die
Nichteinhaltung der in den Schlichtungsverfahren abgegebenen Zusagen
sowie für die
Nichtleistung der Fallpauschalen für Schlichtungsverfahren an die Schlichtungsstelle
anzugeben. Dies ist auch zur Einschätzung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit
erforderlich.
Auch zur Beurteilung der Zuverlässigkeit des Vorstands bedarf es einer Begründung warum
die Betroffene ihrer Verpflichtung zur Abführung der EEG-Umlage nicht oder nur verspätet
nachkommet. Es ist darzulegen, wann und wie ausstehende und künftige Forderungen
beglichen werden sollen.
4.
Wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Betroffenen aufgrund einer Mithaftung
- 17
Es bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die Betroffene für Forderungen gegen die Expertos
mithaften könnte. Eine solche Mithaftung begründet ebenfalls Zweifel an der wirtschaftlichen
Leistungsfähigkeit der Betroffenen. Für eine Beurteilung dieses Aspekts sind weitere
Informationen notwendig. Die Fragen dienen der Klärung, ob eine Mithaftung und
dementsprechend begründete Zweifel an der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der
Betroffenen vorliegen.
Gegen die Expertos liegen Forderungen wegen nicht abgeführter EEG-Umlage in
erheblichem Umfang vor. Das LG Hamburg verurteilte die Expertos auf Klage der
Übertragungsnetzbetreiber TenneT TSO GmbH, 50Hertz Transmission GmbH und
TransnetBW GmbH am 13. November 2015 (LG Hamburg, Urt. v. 13.11.2015 – 304 O 20/15,
304 O 9/15, 304 O 51/15) und 26. November 2015 (LG Hamburg, Urt. v. 26.11.2015 – 403
HKO 225/14) zur Zahlung rückständiger EEG-Umlagen für den Zeitraum Januar 2012 bis Juli
2014 i.H.v. insgesamt knapp EUR 85 Mio. Am 10. März 2016 stellte das LG Dortmund
außerdem fest, dass die vor Erledigung erklärte ursprüngliche Klage der Expertos gegen den
Übertragungsnetzbetreiber Amprion auf Feststellung, dass sie nicht EEG-umlagepflichtig sei,
unbegründet gewesen sei und gab der Widerklage von Amprion GmbH auf Zahlung von
EEG-Umlagen i.H.v. EUR 3,7 Mio. statt (LG Dortmund, Urt. v. 10.03.2016 – 4 O 343/14).
Eine Haftung der Betroffenen für die durch die Expertos nicht abgeführte EEG-Umlage käme
in Betracht, wenn die Betroffene im Sinne des § 25 HGB von der Expertos ein
Handelsgeschäft erworben hat und dieses Handelsgeschäft unter der bisherigen Firma
fortführt. Folge wäre, dass der Erwerber des betreffenden Handelsgeschäfts (hier
möglicherweise
die
Betroffene)
für
alle
im
Betrieb
des
Geschäfts
begründeten
Verbindlichkeiten des früheren Inhabers (hier die Expertos) haftet.
Um zu klären, ob ein Erwerb des Handelsgeschäfts stattgefunden hat, bedarf es der
weiteren Aufklärung.
Der Bundesnetzagentur sind keine zwischen der Expertos und der Betroffenen ab
geschlossenen Übertragungsverträge bekannt. Dies ist allerdings unschädlich, das es bei
§ 25 HGB nicht darauf ankommt, ob eine Übertragung wirksam war oder einer Übertragung
überhaupt ein Rechtsgeschäft zugrunde lag.
Das Musteranschreiben, welches den Kunden der Expertos zugesandt wurde, deutet darauf
hin, dass die Betroffene die Energieversorgung übernehme. Dies könnte auf eine jedenfalls
rein tatsächliche Übertragung eines Handelsgeschäfts auf die Betroffene hindeuten. Dem
Musteranschreiben wurden nach dem Verständnis der Bundesnetzagentur zudem AGBs
beigefügt, die nunmehr für die Kunden gelten sollten und für den Bereich der
Energieversorgung den Eindruck vermittelten, dass die Betroffene neuer Vertragspartner
war. Auch dies kann so verstanden werden, dass es jedenfalls zu einem irgendwie gearteten
- 18
Übergang der Geschäftstätigkeit der Expertos – im Hinblick auf die Energieversorgung – auf
die Betroffene gekommen ist. Bei der Expertos und der Betroffenen handelt es sich um
verschiedene Unternehmensträger, die nach den der Bundesnetzagentur vorliegenden
Informationen zumindest bis zum 20. Juni 2016 unterschiedliche Eigentümer hatten.
Eine Übertragung eines Geschäftsbetriebs könnte bezweifelt werden, wenn man den
Umstand berücksichtigt, dass auch nach möglicher Übertragung seitens der Expertos noch
Abrechnungen aus Vertragsverhältnissen vorgenommen wurden. Allerdings kann dies auch
so verstanden werden, dass trotz einer Übertragung jedenfalls Altverbindlichkeiten oder
-forderungen bei der Expertos verblieben sind, was durchaus nicht unüblich ist und auch in
§ 25 Abs. 2 HGB vom Gesetzgeber gesehen wird. Im Ergebnis kann man daher auf
Grundlage des derzeitigen Kenntnisstandes jedenfalls hinsichtlich dieser Abrechnung mit
guten Gründen vertreten, dass man hieraus keine Argumente ableiten kann, die gegen eine
Übertragung des Geschäftsbetriebs sprechen.
Gegen eine wirksame Übertragung könnten Aussagen der Betroffenen sprechen. Die
Betroffene hat in einem Schreiben an die Bundesnetzagentur vom 15. April 2016 ausgeführt,
dass keine Kunden der Expertos auf die Betroffene übergegangen seien. Zudem gibt es
einen Facebook-Post der Care-Energy Verlag GmbH vom 19. Juni 2015, die dem äußeren
Anschein nach auch im Namen der Expertos schreibt und in dem es heißt: „Die Aufgaben
der Care-Energy Energiedienstleistungs GmbH & Co. KG übernimmt die Care-Energy
Management GmbH.“ Die Betroffene wird hier nicht erwähnt, so dass diese Mitteilung wie
auch die anderen Aussagen so verstanden werden können, dass die Betroffene kein
Handelsgeschäft von der Expertos übernommen hat.
Die Aussagen der Betroffenen könnte man dagegen auch so interpretieren, dass es zu
keinem automatischen Übergang an Kundenbeziehungen gekommen ist, da ein solcher
automatischer Übergang rechtlich ohne Mitwirkung der Kunden nicht möglich ist.
Es
handelt
sich
um
einen
Kernbereich
des
Handelsgeschäfts.
Die
mögliche
Firmenfortführung betrifft einen den Schwerpunkt bildenden Vermögensbestandteil oder
Betätigungsfelder, mit dem das Unternehmen in Erscheinung tritt. In den oben genannten
Urteilen zur Frage der Verpflichtung der Expertos zur Abführung der EEG-Umlage wurde
deutlich, dass die Expertos vorrangig als Energieversorger einzustufen ist. Aufgrund dieser
Eigenschaft war sie in Folge dieser Urteile auch zur Leistung der EEG-Umlage verpflichtet.
Auch aus Kundensicht ist bei lebensnaher Betrachtung sicherlich nicht fernliegend,
anzunehmen, dass es den Kunden vorrangig um eine Energieversorgung ging.
Ferner ist es im Rahmen von § 25 HGB erforderlich, dass der Erwerber das Handels
geschäft „in seinem Kern“ auch fortführt. Ob eine Fortführung des Unternehmens an
zunehmen ist, ist aus Sicht der maßgeblichen Verkehrskreise auf Grundlage beispielsweise
- 19
einer Beibehaltung des Tätigkeitsbereichs, der inneren Organisation, der Räumlichkeiten,
der Kunden- und Lieferantenbeziehungen oder einer Übernahme von Personal, jeweils im
wesentlichen Kern, zu entscheiden (BGH NJW-RR 2009, 820; Wamser in Henssler/Strohn,
Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2014, § 25 HGB Rn. 8.) Lediglich der bloße Anschein einer
Fortführung des Handelsgeschäfts genügt nicht (OLG Düsseldorf, NZG 2009, 314, 315; Hopt
in Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 25 Rn. 6).
Für eine Unternehmensfortführung könnten vorliegend die Aussagen im Musteranschreiben
sprechen, wonach „sich nichts ändern wird“ und beispielsweise der zentrale Ansprechpartner
bzw. das bekannte Kundencenter nach wie vor zur Verfügung stehen sollen, was als
Übernahme des Personals und Beibehaltung der inneren Organisation gewertet werden
könnte. Auch die optische Aufmachung und Gestaltung der Rechnungskopien der Expertos
einerseits und die Mahnschreiben durch die CEM GmbH im Namen der Betroffenen
andererseits
vermitteln
aufgrund
ihres
ähnlichen
Layouts
das
Bild
einer
Unternehmenskontinuität.
Es sprechen gute Gründe dafür, von einer Firmenfortführung des prägenden Bestandteils
der Firma auszugehen. Die fortgeführte Firma besitzt eine derart prägende Kraft, dass der
Verkehr sie mit dem Unternehmen gleichsetzt und in dem Verhalten des Erwerbers auch
eine Fortführung der bisherigen Firma sieht.
Um die Möglichkeit einer Mithaftung und damit die Begründung der Zweifel an der
wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Betroffenen festzustellen, bedarf es weiterer
Informationen zum Übergang des Handelsgeschäfts. Insbesondere betrifft dies die
Aufklärung der Frage, ob und wie „Altkundenverträge“ von der Expertos auf die Betroffene
übergegangenen
sind.
Es
Energiedienstleistungsverträge
ist
ist
zu
klären,
oder
ob
die
anderweitig
Betroffene
Leistungen
Vertragspartei
der
zur
der
Erfüllung
Altkundenverträge erbringt. Für die Beurteilung der wirtschaftlichen, technischen und
personellen Leistungsfähigkeit der Betroffenen durch die Bundesnetzagentur ist insgesamt
das Verhältnis der Betroffenen zur Expertos zu erläutern. Es sind Darstellungen hinsichtlich
der Firmenfortführung erforderlich.
Dafür
ist
durch
die
Betroffene
darzulegen,
wer
derzeit
Vertragspartei
der
Energiedienstleistungsverträge, die die Expertos über die Belieferung von „Nutzenergie“
abgeschlossen hat und die im Rahmen der im Musteranschreiben vom 24. Juni 2016
erwähnten Umstrukturierung auf die Betroffen übergehen sollten, ist. Es sind darüber hinaus
Informationen erforderlich, ob die Betroffene mit der Expertos eine Vertragsübernahme für
die Altkundenverträge oder eine sonstige Übernahme von Verbindlichkeiten und/oder
Forderungen aus den Altkundenverträgen vereinbart hat. Eine Mithaftung könnte auch darin
begründet sein, dass die Betroffene für die Expertos Leistungen zur Erfüllung der
- 20
Altkundenverträge erbringt. Dies ist ebenfalls zu erörtern. Die Antworten sind durch
entsprechende Nachweise zu belegen.
Im Hinblick auf die Beurteilung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Betroffenen ist zu
erläutern, ob die Betroffene über ausreichende Mittel verfügen würde, die EEG-Forderungen
der Übertragungsnetzbetreiber gegenüber der Expertos zu erfüllen, wenn ein Fall der
Mithaftung vorläge. Dafür bedarf es entsprechender Nachweise, etwa in über die
Finanzierung der Gesellschaft durch Fremd- oder Eigenkapital sowie die testierten
Jahresabschlüsse für die Jahre 2014 und 2015. Diese sind beizubringen.
5.
Schutz der Haushaltskunden und Verhältnismäßigkeit des Auskunftsverlangens
§ 5 EnWG bezweckt primär den Schutz von Haushaltskunden. Dieser Zweck kann jedoch
auch eine Einbeziehung der gesetzlichen Umlagen wie insbesondere der EEG-Umlage in
den Schutzbereich von § 5 EnWG rechtfertigen, da sich ein Ausfall bei der Erhebung der
Gesetzlichen Umlagen auf die preisgünstige Versorgung aller Kunden auswirken kann.
Diese ist nach § 1 Abs. 1 EnWG ein allgemeines Ziel des EnWG.
Es sprechen gute Gründe dafür, dass eine Untersagung der Geschäftstätigkeit nach § 5 Satz
4 EnWG insbesondere bei einer systematischen Nichtzahlung von EEG-Umlage in
signifikanter Höhe in Betracht kommt. Ein solches Handeln spricht für eine fehlende
wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Energieversorgungsunternehmens und für einen
Mangel an Zuverlässigkeit bei der Geschäftsleitung, was nach § 5 Satz 4 EnWG eine
Untersagungsverfügung rechtfertigen kann.
Um dies zu klären ist eine Auskunftserteilung vor dem Hintergrund eines baldigen
Einschreitens
geeignet
und
erforderlich,
um
eine
Schadensvertiefung
bzw.
Schadensentstehung für die Haushaltskunden zu vermeiden.
Im Rahmen der Prüfung, ob die Voraussetzungen einer Untersagung nach § 5 Satz 4 EnWG
– jedenfalls soweit sich die Tätigkeit der Betroffenen auf die Belieferung von
Haushaltskunden i.S.d. § 3 Nr. 22 EnWG bezieht – vorliegen, erscheint die Beantwortung
der Fragen zur Leistungsfähigkeit der Betroffenen daher geboten.
6.
Angemessenheit der Frist
Aufgrund der mit fortschreitender Zeit drohenden Schadensvertiefung insbesondere auf
Seiten der Haushaltskunden ist eine kurze Fristsetzung von zwei Wochen angezeigt, die
aber zugleich auch ausreichend sein dürfte, um die geforderten Angaben vorzulegen.
- 21
IV.
Zwangsgeldandrohung nach Tenorziffer 2
Die in diesem Beschluss ausgesprochenen Verpflichtungen stellen Anordnungen der
Bundesnetzagentur
dar,
die
gemäß
§§
94
EnWG,
6
VwVG
im
Wege
des
Verwaltungszwanges durchgesetzt werden können. Als Zwangsmittel kann nach § 9 Abs. 1
lit. b) VwVG die Verhängung eines Zwangsgeldes herangezogen werden, da es sich bei der
Einhaltung der Vorgaben dieses Beschlusses nicht um eine vertretbare Handlung handelt.
Ermächtigungsgrundlage für diese Androhung ist § 94 Abs. 1 Satz 1 EnWG i.V.m. § 13 Abs.
1 Satz 1 VwVG. Die Androhung hat der abschließenden Festsetzung des Zwangsgeldes
vorauszugehen. Das Zwangsgeld ist auch mit den Anordnungen des Tenors zu 1. dieses
Beschlusses gemäß § 13 Abs. 2 S. 2 VwVG zu verbinden, da Rechtsmittel gegen diesen
Beschluss gemäß § 76 Abs. 1 EnWG keine aufschiebende Wirkung haben und kein
atypischer Fall vorliegt, in welchem von der ansonsten zwingenden Verbindung von
Beschluss und Zwangsgeldandrohung abgesehen werden kann.
Das Zwangsmittel ist sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach angemessen. Dies ergibt
sich zum einen aus der (oben aufgezeigten) Bedeutung des hiesigen Verfahrens hinsichtlich
der von § 5 EnWG erfassten Schutzgüter und namentlich aus der Tatsache, dass die
Betroffene bereits mit Schreiben der Beschlusskammer vom 14.03.2016 zu einigen von der
Kammer für aufklärungsbedürftig gehaltene Punkte angeschrieben worden war und hierzu
nur sehr unvollständig Auskunft gegeben hatte. Daher war ein Zwangsgeld in Höhe von
1.000.000,00 Euro anzudrohen. Die nicht geringe Höhe des angedrohten Zwangsgeldes
ermöglicht damit eine wirksame Vollstreckung, liegt aber gleichwohl noch im unteren Bereich
des nach § 94 S. 2 EnWG möglichen Rahmens, der zwischen 1000 EUR und zehn Millionen
EUR liegt.
V.
Die Erhebung von Kosten nach § 91 EnWG bleibt einem gesonderten Verfahren
vorbehalten.
- 22
Rechtsbehelfsbelehrung
Gegen diesen Beschluss kann binnen einer Frist von einem Monat ab Zustellung
Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist schriftlich bei der Bundesnetzagentur
(Hausanschrift: Tulpenfeld 4, 53113 Bonn) einzureichen. Es genügt, wenn die Beschwerde
innerhalb der Frist bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf (Hausanschrift: Cecilienallee 3,
40474 Düsseldorf) eingeht.
Die Beschwerde ist zu begründen. Die Frist für die Beschwerdebegründung beträgt einen
Monat. Sie beginnt mit der Einlegung der Beschwerde und kann auf Antrag von dem oder
der Vorsitzenden des Beschwerdegerichts verlängert werden. Die Beschwerdebegründung
muss die Erklärung, inwieweit der Beschluss angefochten und seine Abänderung oder
Aufhebung beantragt wird, und die Angabe der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die
Beschwerde stützt, enthalten.
Die Beschwerdeschrift und die Beschwerdebegründung müssen durch einen Rechtsanwalt
unterzeichnet sein.
Die Beschwerde hat keine aufschiebende Wirkung (§ 76 Abs. 1 EnWG).
Christian Mielke
Vorsitzender
Andreas Faxel
Beisitzer
Jens Lück
Beisitzer

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