Novellierung des Bayerischen

AUSGABE 5/2016
recht + politik
6. MAI 2016
u n a b h ä ng ig e s Fo r um f ür g ut e R e c ht s p o li t ik
Thema in dieser Ausgabe
In mehreren Bundesländern wurden in den vergangenen Jahren Anstrengungen unternommen, das Recht der Landesbehörden für Verfassungsschutz zu reformieren. Nun folgt auch Bayern, wo der Verfassungsschutz traditionell über
sehr weit reichende Befugnisse verfügt: Am 15. Dezember 2015 legte die Bayerische Staatsregierung einen rund 140seitigen Referentenentwurf für eine umfassende Novellierung des Bayerischen Verfassungsschutzgesetzes vor. Am 16.
Februar 2016 folgte der Regierungsentwurf unter Drucksache 17/10014 und nur wenige Tage später, am 25. Februar 2016, im Bayerischen Landtag die erste Lesung. Auf Antrag aller Oppositionsfraktionen und gegen den Widerstand der Regierungsfraktion fand am 27. April 2016 eine sog. Minderheitenanhörung unter Beteiligung von acht
Sachverständigen in den Ausschüssen für Inneres und für Recht und Verfassung statt. Aus den schriftlichen Stellungnahmen mehrerer Sachverständiger und der Anhörung haben sich massive fachliche und verfassungsrechtliche Bedenken gegen den Gesetzentwurf ergeben. Die federführende Beratung des Entwurfs im zuständigen Innenausschuss ist
am 8. Juni 2016 vorgesehen.
NOVELLIERUNG DES BAYERISCHEN VERFASSUNGSSCHUTZGESETZES
Als Konsequenz aus und
gesetzgeberische Reaktion
auf die Ergebnisse der NSU
-Untersuchungsausschüsse
einerseits und eine zunehmende Bedrohung durch
islamistischen Terrorismus
andererseits beabsichtigt
der Gesetzentwurf der
Bayerischen Staatsregierung für eine Novellierung
des Bayerischen Verfassungsschutzgesetzes (im
Folgenden: BayVSG-E) eine
Verbesserung der Zusammenarbeit des Bayerischen
Landesamts für Verfassungsschutz (im Folgenden:
LfV) mit anderen Sicherheitsbehörden, namentlich
den Polizei- und Strafverfolgungsbehörden. Das sog.
„Trennungsgebot“ zwischen Verfassungsschutzund Polizeibehörden soll
beibehalten werden. Das
Ziel einer engeren und
effektiveren Zusammenarbeit der Sicherheitsbehörden soll insbesondere
durch eine bessere Systematisierung und übersichtlichere Neuordnung des
BayVSG unter Anlehnung
an Strukturen des Bundesrechts erfolgen. Dadurch
sollen Transparenz und
Rechtssicherheit für die
Tätigkeit des Landesamts
erhöht und das Vertrauen
der Öffentlichkeit in diese
gestärkt werden. Ferner
sollen mit dem Gesetzentwurf die strengen Vorgaben des BVerfG zu den
Anforderungen an die Datenübermittlung zwischen
Nachrichtendiensten und
anderen Sicherheitsbehörden in seiner Entscheidung
zur Antiterrordatei umgesetzt werden. In mehrfacher Hinsicht werden die
Aufklärungsbefugnisse des
LfV ausgeweitet.
Das Unternehmen einer
Novellierung der derzeit
unübersichtlichen Rechtsmaterie ist zwar zu begrüßen. Die selbst in Anspruch
genommenen Zielvorgaben
erfüllt der Entwurf allerdings nicht. Unter methodischen und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten begegnet er in zahlreichen Punkten – von denen
im Folgenden nur einige
ausgewählte dargestellt
werden – massiven Bedenken.
Methodische
chen
Schwä-
Soweit der Entwurf durch
eine Anlehnung an das
Diensterecht des Bundes
eine bessere Systematisierung und größere Transparenz der Rechtsmaterie
erreichen möchte, erscheint dieser Ansatz von
vornherein fragwürdig. Das
Recht der Nachrichtendienste des Bundes ist anerkannter Weise selbst in
hohem Maße unsystematisch und reformbedürftig.
Es gibt kein anderes
Rechtsgebiet im Bereich
des Sicherheitsrechts, in
dem die einschlägigen Normen in ähnlicher Weise
über zahlreiche Gesetze,
untergesetzliche Verordnungen und interne Verwaltungsvorschriften verteilt sind. Sich nur einen
Überblick über das Recht
der Nachrichtendienste zu
verschaffen, ist selbst für
Juristen schwierig. Die zahlreichen – und teilweise
nicht stimmigen – Querverweise zwischen den Gesetzen erschweren das Verständnis des Regelungsgehalts eminent. Die unkriti-
In Bayern verfügt das Landesamt
für Verfassungsschutz über große personelle Ressourcen und
weit reichende Befugnisse - etwa
die zur „Online-Durchsuchung“
-, die den Verfassungsschutzämtern in anderen Bundesländern
nicht zustehen.
Anliegen der Staatsregierung ist
es, mit der Reform des Bayerischen Verfassungsschutzgesetzes
den Verfassungsschutz in Bayern
weiter zu stärken.
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RECHT + POLITIK
NOVELLIERUNG DES BAYERISCHEN VERFASSUNGSSCHUTZGESETZES
„Den Nachrichtendiensten
kommt die Aufgabe zu,
Aufklärung bereits im Vorfeld von Gefährdungslagen
zu betreiben. Ihr Datenzugriff dient dabei zugleich
verschiedenartigen und weit
gefassten Zielen (…). Sie
haben mannigfaltige Bestrebungen auf ihr Gefahrenpotenzial hin allgemein zu
beobachten und sie gerade
auch unabhängig von konkreten Gefahren in den
Blick zu nehmen (vgl.
BVerfGE 122, 120
[145]). Diesem vorfeldbezogenen Aufgabenspektrum
entsprechend haben die
Nachrichtendienste weitreichende Befugnisse zur Datensammlung, die weder
hinsichtlich der konkreten
Tätigkeitsfelder spezifisch
ausdefiniert noch hinsichtlich
der jeweils einzusetzenden
Mittel detailscharf ausgestaltet sind. (…) Im Gegenzug
und zum Ausgleich zu der
Weite dieser Datenerhebungsbefugnisse ist die Zielrichtung der Aufklärung
begrenzt. Unbeschadet näherer Differenzierungen zwischen den verschiedenen
Diensten beschränkt sie sich
im Wesentlichen darauf,
fundamentale Gefährdungen,
die das Gemeinwesen als
Ganzes destabilisieren können, zu beobachten und
hierüber zu berichten, um
eine politische Einschätzung
der Sicherheitslage zu ermöglichen. Ziel ist nicht die
operative Gefahrenabwehr,
sondern die politische Information. (…) Von diesem
Aufgaben- und Befugnisprofil unterscheidet sich das der
sche Übernahme strafprozessualer Elemente, wie
beispielsweise das Konzept
des Anfangsverdachts, die
Zuerkennung von Zeugnisverweigerungsrechten und
die limitierende Funktion
von Straftatenkatalogen
führt schon im Diensterecht
des Bundes zu dogmatischen
Brüchen und großen Auslegungsschwierigkeiten.
Ein Beispiel mag das illustrieren: Im Bereich des materiellen Strafrechts wird der
Grad des öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung
durch den Gesetzgeber mit
der Festlegung der abstrakten Strafrahmen konkretisiert. Damit korrespondiert,
dass bestimmte eingriffsintensive Ermittlungsmaßnahmen wie Telekommunikations- oder Wohnraumüberwachung nur zur Verfolgung
von schweren oder besonders schweren Straftaten
zulässig sind, wobei der abstrakte Strafrahmen einen
wesentlichen Indikator für
die Schwere des Delikts
darstellt. Auf den Bereich
des Diensterechts ist diese
Logik nicht übertragbar.
Hier geht es generell um die
Aufklärung schwerster Bedrohungslagen. Die Planung
oder Begehung von Straftaten kann hierfür eine indizielle Relevanz entfalten. Das
trägt aber nur für bestimmte
und nicht für jede schwere
oder besonders schwere
Straftat. Warum etwa Geldfälschung oder Geldwäsche
auf eine für die nachrichtendienstliche Aufklärung relevante Bedrohungslage hindeuten sollten, erschließt
sich nicht ohne weiteres.
Durch die Anlehnung des
Gesetzentwurfs an das Bundesrecht werden solche
Unstimmigkeiten unbesehen
in das BayVSG übernommen.
von Selbstbelastung (vgl.
näher recht + politik, Ausgabe 8/2013; Löffelmann,
Antwort zu Frage D. 15. m.
w. N.).
Schutz von Berufsgeheimnisträgern
Liest man den Katalog des
§ 53 StPO, so drängt sich
auf, dass seine unkritische
Übernahme in das Recht
der Nachrichtendienste
verfehlt ist. Weder gibt es
im Diensterecht eine allgemeine Zeugnispflicht, welche durch Zeugnisverweigerungsrechte flankiert
werden müsste, noch haben die im Strafverfahrensrecht relevanten Grundsätze der effektiven Verteidigung oder Selbstbelastungsfreiheit im Diensterecht
einen Anwendungsbereich.
Soweit der Schutz zahlreicher Berufsgruppen auf
bestimmte Straftatbestände
zugeschnitten ist, mit denen die Geheimnisträger
beruflich zu tun haben, wie
zum Beispiel derjenige von
Hebammen oder Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern
in Beratungsstellen für Betäubungsmittelabhängigkeit
oder Schwangerschaftsabbrüche, liegt auf der Hand,
dass es für ein derartiges
Schutzkonzept im Diensterecht keine Verwendung
gibt. Warum auch sollten
Nachrichtendienste gerade
bei Hebammen und Mitarbeitern von Drogenberatungsstellen Erkenntnisse
über verfassungsfeindliche
Aktivitäten erlangen können?
Eine weitere prägnante Ausprägung solcher Unstimmigkeiten betrifft den Schutz
von sog. Berufsgeheimnisträgern wie Seelsorgern,
Rechtsanwälten oder Journalisten. Die einschlägigen
Regelungen des Diensterechts übernehmen unkritisch die Vorschrift des § 53
StPO, der ein Zeugnisverweigerungsrecht für bestimmte Berufsgruppen vorsieht. Der einfachrechtliche
Schutz der Berufsgeheimnisträger ist allerdings nach
verbreiteter Ansicht selbst
inkonsistent: Er deckt sich
nicht mit dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutz
bestimmter Berufsgruppen
und auch nicht mit der strafrechtlichen Absicherung der
Verschwiegenheitspflicht
bestimmter Berufsgeheimnisträger in § 203 StGB.
Verfassungsrechtlich wird
der Schutz bestimmter Berufsgruppen durch ganz heterogene Gründe getragen:
So ist der Schutz von Abgeordneten und Journalisten in
einem institutionellen Schutz
von Parlament und Presse
verankert, der Schutz von
Seelsorgern in dem des
Kernbereichs privater Lebensgestaltung, der Schutz
von Rechtsanwälten in deren Bedeutung für die Aufgabe der Rechtspflege und der
Schutz von Strafverteidigern
im Besonderen im Recht des
Mandanten auf effektiven
Rechtsschutz und Freiheit
Eingriffsgeneralklausel
Einige der eingriffsintensiven nachrichtendienstlichen
Mittel wie Wohnraumüberwachung oder Telekommu-
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NOVELLIERUNG DES BAYERISCHEN VERFASSUNGSSCHUTZGESETZES
nikationsüberwachung sind
in eigenen detaillierten Vorschriften oder sogar eigenständigen Gesetzen geregelt.
Auf zahlreiche andere Aufklärungsmittel trifft dies
nicht zu. Sie werden lediglich
in einer internen Dienstvorschrift benannt, auf die das
Gesetz in einer Generalklausel verweist. Das entspricht
bereits der bisherigen
Rechtslage in Bayern und
auch einigen anderen Bundesländern. Die Abwägung,
welche Aufklärungsmittel
unter welchen Voraussetzungen eingesetzt werden
dürfen, wird damit dem Gesetzgeber entzogen und der
Verwaltung übertragen. Mit
dem verfassungsrechtlichen
Wesentlichkeitsgrundsatz,
der es gebietet, dass in
Grundrechte eingreifende
Befugnisse durch den Gesetzgeber selbst zu regeln
sind (vgl. BVerfGE 49, 89,
126; 84, 212, 226; 95, 267,
307; 98, 218, 251; 101, 1,
34), ist das nicht zu vereinbaren.
Die Thematik ist keineswegs
akademisch. So geht der
Entwurf selbst davon aus,
die akustische Überwachung
außerhalb von Wohnungen
sei durch die Generalklausel
gedeckt. In seiner Entscheidung von 20. April 2016 hat
das BVerfG demgegenüber
festgestellt, diese Maßnahme
stelle einen schweren
Grundrechtseingriff dar, der
folglich einer eigenständigen
E rmä ch tig ung sg run dla ge
bedarf (BVerfG, 1 BvR
966/09 u. a., Rn. 151, 160).
Ähnliches gilt für langfristige
Observationen, den Einsatz
technischer Observationsmittel wie GPS-Peilsender
oder die Recherche in ge-
schlossenen Internetforen
unter Missbrauch entgegengebrachten Vertrauens.
Wenn durch die bloße Benennung in einer internen
Dienstvorschrift weder der
Öffentlichkeit noch den Gerichten und nicht einmal
dem Gesetzgeber bekannt
ist, welche Aufklärungsmittel
angewandt werden dürfen,
wie soll dann eine Einschätzung erfolgen, ob es sich
dabei um ein eingriffsintensives Instrument handelt, das
der gesonderten Regelung
bedürfte?
Wohnraumüberwachung
und „Online-Durchsuchung“
Bei der heimlichen Überwachung von Wohnraum und
dem verdeckten Zugriff auf
informationstechnische Syste me ( so g . „O n l i n e Durchsuchung“) handelt es
sich um besonders schwere
Grundrechtseingriffe. Die
Besonderheit der Bayerischen Gesetzgebung besteht
darin, dass die Wohnraumüberwachung nicht auf akustische oder optische Mittel
beschränkt ist, sondern jedwede Art der Datenerhebung aus Wohnräumen umfasst. In Zeiten des zunehmenden
Einsatzes
„intelligenter“ Haustechnik
eröffnet dies ganz neue Formen der Überwachung. Diese gesteigerte Eingriffsintensität schlägt sich in den Anordnungsvoraussetzungen
entgegen den verfassungsrechtlichen Anforderungen
(vgl. BVerfG, 1 BvR 966/09
u. a., Rn. 185) nicht nieder.
Durch die – schon methodisch schiefe – Bezugnahme
auf den Straftatenkatalog des
§ 100c Abs. 2 StPO wird
außerdem der Anwendungsbereich der Maßnahme
deutlich erweitert. Hierzu in
Widerspruch steht, dass die
nachrichtendienstliche
Wohnraumüberwachung in
rechtstatsächlicher Hinsicht
nur marginale Bedeutung
hat: Seit der Schaffung des
Instruments im Jahre 2009
wurde von den Nachrichtendiensten des Bundes keine, vom LfV nur eine einzige
Wohnraumüberwa chung
durchgeführt. Eine rechtstatsächliche Erforderlichkeit
der Maßnahme ist vor diesem Hintergrund kaum zu
begründen. In der Konsequenz sollte die Befugnis
abgeschafft und das Diensterecht dadurch um eine wenig praktikable Regelung mit
hohem Komplexitätsgrad
bereinigt werden.
Demgegenüber eignet der –
bislang im Bereich des Verfassungsschutzes nur in Bayern zulässigen – OnlineDurchsuchung generell ein
hohes Erkenntnispotenzial
für die nachrichtendienstliche Aufklärung, allerdings
auch eine – mindestens der
Wohnraumüberwa chung
gleich kommende – sehr
hohe Eingriffsintensität
(näher recht + politik, Ausgabe 2/2014). Die Neuregelung im BayVSG-E orientiert
sich an den (erweiterten)
Vorschriften zur Wohnraumüberwachung und missachtet damit die engen Vorgaben des BVerfG, das die
Maßnahme nur bei Vorliegen
einer konkreten Gefahr für
ein überragend wichtiges
Rechtsgut als zulässig erachtet (BVerfGE 120, 274, 326
f., 331 f.). Auch auf eigenständige Verfahrensregeln
Polizei- und Sicherheitsbehörden grundlegend. Ihnen
obliegt die Verhütung, Verhinderung und Verfolgung
von Straftaten sowie die
Abwehr von sonstigen Gefahren für die öffentliche
Sicherheit und Ordnung.
Ihre Aufgaben sind geprägt
von einer operativen Verantwortung und insbesondere
der Befugnis, gegenüber Einzelnen Maßnahmen erforderlichenfalls auch mit Zwang
durchzusetzen. Dabei sind
ihre Aufgaben gesetzlich
differenziert umgrenzt und
durch ein materiell wie verfahrensrechtlich vielfältig
abgestuftes Arsenal von
Handlungsbefugnissen unterlegt. (…) Entsprechend
handelt die Polizei grundsätzlich offen und folgt auch
ihr Umgang mit Daten ganz
überwiegend dem Grundsatz
der Offenheit. (…) Die
Rechtsordnung unterscheidet
damit zwischen einer grundsätzlich offen arbeitenden
Polizei, die auf eine operative Aufgabenwahrnehmung
hin ausgerichtet und durch
detaillierte Rechtsgrundlagen
angeleitet ist, und den grundsätzlich verdeckt arbeitenden
Nachrichtendiensten, die auf
die Beobachtung und Aufklärung im Vorfeld zur
politischen Information und
Beratung beschränkt sind
und sich deswegen auf weniger ausdifferenzierte Rechtsgrundlagen stützen können.
Eine Geheimpolizei ist nicht
vorgesehen.“
BVerfG, Urteil des Ersten Senats vom
24.04.2013, 1 BvR
1215/07, Rn. 116 ff. =
BVerfGE 133, 277, 324
ff.
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RECHT + POLITIK
NOVELLIERUNG DES BAYERISCHEN VERFASSUNGSSCHUTZGESETZES
für die Online-Durchsuchung verzichtet der Entwurf,
obwohl die Maßnahme sich
in ihrer technischen Abwicklung stark von der Wohnraumüberwachung unterscheidet und beispielsweise
durch die Verwendung eingrenzender Suchalgorithmen
eine gezieltere Datensuche
und damit andere Möglichkeiten des präventiven
Grundrechtsschutzes zulässt.
setzgeber nicht vor. Ents p re ch e n d de m so g .
„Doppeltürmodell“ (BVerfG
E 130, 151, 199 f., 201) wurden zugleich für die Strafverfolgungs- und Gefahrenabwehrbehörden in den jeweiligen Fachgesetzen Abfragebefugnisse geschaffen. Mit
dem gegenständlichen Entwurf soll das LfV gleichfalls
zum Abruf der Daten ermächtigt werden. Der Entwurf argumentiert dahingehend, bei dem Landesamt
Problematik einer Übermittlungsbefugnis an Nachrichtendienste durchaus
gesehen, wegen der Sensibilität der Thematik aber
darauf verzichtet hat, eine
solche, wie noch in der
Vorgängernorm des § 113b
TKG a. F., zu schaffen. In
den benachbarten Vorschriften der §§ 112 und
113 TKG hat der Bundesgesetzgeber hingegen für
sog. Bestandsdaten erst mit
Gesetz vom 20.06.2013
fragebefugnis verstößt mithin unzweideutig gegen Bundesrecht. Eine Norm, die
wegen Verletzung einfachen
Rechts nicht angewendet
werden darf, ist aber auch
nicht geeignet zum Erreichen des Regelungsziels,
sondern allenfalls dazu,
Rechtsunsicherheit und
Missbrauch hervorzurufen.
Diese Ungeeignetheit macht
die Norm zugleich unverhältnismäßig und verfassungswidrig (ähnlich Bäcker,
Das Bayerische Landesamt für Verfassungsschutz in München (Bildquelle: www.verfassungsschutz.bayern.de).
Zugriff
daten“
auf
„Vorrats-
Mit dem Gesetz vom
10.12.2015 ermächtigte der
Bundesgesetzgeber in § 113c
Telekommunikationsgesetz
(TKG) die Anbieter von
Telekommunikationsdiensten, Telekommunikationsverkehrsdaten an „Strafverfolgungsbehörden“ und an
„Gefahrenabwehrbehörden
der Länder“ weiterzugeben.
Eine Ermächtigung zur Weitergabe dieser Daten an
Behörden der Nachrichtendienste sah der Bundesge-
handele es sich ebenfalls um
eine „Gefahrenabwehrbehörde“ im Sinne des §
113c TKG, jedenfalls werde
es in Teilen seiner Tätigkeit,
etwa wenn es Daten an die
Polizeibehörden zur Gefahrenabwehr weitergebe,
selbst als Gefahrenabwehrbehörde tätig.
Diese Auslegung erscheint
schon einfachrechtlich nicht
vertretbar. Aus der Gesetzgebungshistorie betreffend §
113c TKG erschließt sich,
dass der Gesetzgeber die
eine Befugnis zur Datenübermittlung an Nachrichtendienste eingefügt. Mit
der Übermittlung von Daten an Gefahrenabwehrbehörden werden die Dienstebehörden auch nicht
selbst als Gefahrenabwehrbehörden tätig, vielmehr
bedürfen sie gerade aufgrund des verfassungsrechtlich verankerten informationellen Trennungsgebots für die Datenübermittlung einer besonderen
Ermächtigung. Die im
BayVSG vorgesehene Ab-
Stellungnahme, S. 12 ff.).
Daran ändert auch nichts,
dass das BVerfG in seinem
Urteil vom 20.04.2016 im
Hinblick auf die sog.QuellenTelekommunikationsüberwachung in den derzeit noch
bestehenden technischen
Defiziten ihrer Durchführung, die lediglich „die Anwendung der Norm, nicht
aber ihre Gültigkeit“ beträfen, keinen Verfassungsverstoß erblickt hat (BVerfG, 1
BvR 966/09 u. a., Rn. 234).
Denn während es dort nur
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NOVELLIERUNG DES BAYERISCHEN VERFASSUNGSSCHUTZGESETZES
Zuständigkeit zur Aufklärung
Organisierter
Kriminalität
scher Lage auch unterschiedlich gewichtet werden
können, wirken sich die
verschiedenen Tätigkeitsfelder unmittelbar auf die Verhältnismäßigkeit der jeweiligen Eingriffsbefugnisse aus.
So gewendet besteht kein
Zweifel, dass das Trennungsgebot im Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verfassungsrechtlich verankert ist.
Darüber, ob das Trennungsgebot in seiner aufgabenbezogenen (funktionalen) Ausprägung verfassungsrechtlich
verankert ist, lässt sich streiten. Anders als z. B. in Sachsen ist es in Bayern jedenfalls nicht in der Landesverfassung enthalten. Unzweifelhaft ist hingegen, dass
Nachrichtendienste und
Polizeibehörden unterschiedliche Aufgaben wahrnehmen. Während die Polizei als Kriminalpolizei an der
Verfolgung bereits begangener Straftaten teilnimmt und
als Gefahrenabwehrbehörde
konkrete Rechtsgutsgefährdungen abwendet, obliegt es
den Nachrichtendiensten, in
deren Vorfeld Bedrohungslagen zu beobachten und den
politischen Entscheidungsträgern darüber Bericht zu
erstatten, um geeignete Reaktionen herbeizuführen
(vgl. BVerfGE 133, 277, 323
ff.). Dass es Grauzonen bei
der Abgrenzung der Tätigkeiten gibt, ist klar, ändert
aber nichts an dem grundsätzlich unterschiedlichen
Aufgabenzuschnitt. Da bei
den verschiedenen Aufgaben
der Strafverfolgung, Gefahrenabwehr und nachrichtendienstlichen Aufklärung jeweils unterschiedliche öffentliche Interessen in Rede
stehen, die je nach politi-
Das BayVSG weist – als einziges deutsches Verfassungsschutzgesetz neben dem
Hessischen – die Besonderheit auf, dass dem LfV auch
die Aufgabe der Beobachtung von Bestrebungen der
Organisierten Kriminalität
übertragen ist. Diese Kompetenzerweiterung rührt aus
Zeiten, in denen eine allgem e i n e Te n d e n z z u m
„Aufgabensynkretismus“
vorherrschte und sich in
einer – im Schrifttum vielfach kritisierten – „Verpolizeilichung des Rechts der
Nachrichtendienste“ und
„Vernachrichtendienstlichung des Polizei- und Strafverfolgungsrechts“ niederschlug. Mittlerweile ist eine
gegenläufige Tendenz erkennbar: In Thüringen und
Sachsen wurde in jüngerer
Zeit die Befugnis zur Beobachtung der Organisierten
Kriminalität wegen verfassungsrechtlicher Bedenken
wieder gestrichen, in anderen Bundesländern wurden
die Erweiterungsbestrebungen aufgegeben. Allgemein
ist eine durch die Rechtsprechung des BVerfG befruchtete Trendwende hin zu
einer klareren Abgrenzung
der jeweiligen Aufgabenbereiche auszumachen. In Bayern nicht. Auch der Entwurf
hält an der Befugnis zur Be-
um technische Mängel geht,
handelt es sich beim Abruf
der Vorratsdaten um ein
rechtliches Hindernis, das
ausschließlich durch eine
erneute Entscheidung des
Bundesgesetzgebers beseitigt werden kann.
obachtung von Bestrebungen der Organisierten Kriminalität fest und überträgt
dem LfV damit originär polizeiliche Kompetenzen. Zuständigkeiten werden auf
diese Weise verwischt, Kontrollmechanismen unterlaufen.
Datenübermittlungsregelungen
Mit seinem Urteil zur Antiterrordatei (BVerfGE 133,
277) hat das BVerfG in Konsolidierung seiner früheren
Rechtsprechung zum Datenschutzrecht klare Vorgaben
zur Übermittlung von Daten
zwischen Nachrichtendiensten und anderen hoheitlichen Stellen gemacht. Nach
dem sog. informationellen
Trennungsgebot darf die
Übermittlung von Daten
durch Nachrichtendienste
an Gefahrenabwehrbehörden für deren operative
Zwecke nur ausnahmsweise
und bei Vorliegen einer konkreten Gefahr für ein hochrangiges Rechtsgut erfolgen.
Der Gesetzentwurf trägt
diesen Vorgaben weitgehend
Rechnung, obwohl der Bayerische Datenschutzbeauftragte in seiner Stellungnahme auch Nachbesserungsbedarf festgestellt hat. Mit seiner Entscheidung vom 20.
April 2016 zum BKA-Gesetz
ist das BVerfG allerdings
noch einen Schritt weiter
gegangen, indem es den
„Grundsatz der Datenneuerhebung“ als allgemeines
verfassungsrechtliches Prinzip aus dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz abgeleitet
hat. Danach ist die Übermittlung von Daten an andere hoheitliche Stellen jeweils
nur zulässig, wenn diese die
„Ich möchte betonen, dass
ich das Unternehmen
einer Gesamtnovellierung des
Bayerischen Verfassungsschutzgesetzes überaus begrüßenswert finde. Bei all
dem Aufwand, der dabei
betrieben wird, ist es aber
vielleicht auch sinnvoll, über
die Landesgrenzen hinaus
zu blicken. Dass wir heute
in Deutschland über 17
verschiedene Verfassungsschutzgesetze verfügen – mit
teilweise deutlich unterschiedlichen Kompetenzen für die
zuständigen Behörden –,
halte ich für einen Anachronismus und auch für ein
Hemmnis für die gebotene
oder erwünschte Kooperation
der Behörden untereinander
und für die Transparenz
gegenüber dem Bürger. Der
Königsweg, um das zu ändern, wäre eigentlich eine
Gesetzgebungskompetenz
des Bundes. Diese wäre
allerdings nur auf dem Wege
einer Verfassungsänderung
zu erreichen. Die zweitbeste
– und vielleicht realistischere
– Alternative wäre die
Schaffung eines Musterentwurfs eines Verfassungsschutzgesetzes. Ich könnte
mir sehr gut vorstellen, dass
Bayern als starkes und
innovatives Bundesland
insoweit eine Vorreiterrolle
übernimmt.“
Aus der mündlichen
Stellungnahme des Verfassers im Rahmen der
Anhörung am
27.04.2016 im Bayerischen Landtag
(Wortprotokoll Anhörung 52. KI, 50. VF
27.04.2016, S. 18).
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NOVELLIERUNG DES BAYERISCHEN VERFASSUNGSSCHUTZGESETZES
Daten selbst mit eigenen
Befugnissen hätten erheben
können. Maßnahmenspezifische Anforderungen an den
Tatverdacht oder die konkrete Ausprägung der Gefahr sollen dabei außer Betracht bleiben dürfen. Ausnahmen gelten für die
Wohnraumüberwa chung
und Online-Durchsuchung.
Diesen – neuen – Anforderungen genügt der Gesetzentwurf nicht.
Die jüngste Entscheidung
des BVerfG hat in den Sondervoten der Richter Eichberger und Schluckebier, die
monieren, das Gericht habe
dem Gesetzgeber zu detaillierte Vorgaben gemacht,
zurecht deutliche Kritik
erfahren. Verfolgt man die
Genese der Rechtsfigur der
„Datenneuerhebung“, so
begegnet sie zunächst Mitte
der 1970er Jahre in der
Rechtsprechung des BGH
zur Problematik von Verwertungsverboten als Figur
des „hypothetischen Ersatzeingriffs“. Von dort hat der
Gedanke durch das Gesetz
zur Bekämpfung der Organisierten Kriminalität von
1998 Eingang in vereinzelte
Datenverwendungsregelungen der StPO gefunden, die
mit dem Änderungsgesetz
von 2007 schließlich harmonisiert wurden. Die ursprünglich einfachrechtlich
und fachgerichtlich angelegte
Rechtsfigur hat das BVerfG
nun mit seiner gefestigten
Rechtsprechung, der Zweckbindungsgrundsatz dürfe
nicht „umgangen“ werden
(BVerfGE 100, 313, 389 f.;
109, 279, 377; 110, 33, 69;
120, 351, 369; 130, 1, 33 f.),
zusammengeführt und der
„Datenneuerhebung“ als
allgemeinem Grundsatz verfassungsrechtliche Weihen
verliehen (BVerfG, 1 BvR
966/09 u. a., Rn. 279 ff.).
Immerhin gelte dieser, so
das BVerfG, „nicht schematisch abschließend“ und
könnten „Gesichtspunkte
der Vereinfachung und der
Praktikabilität“ Berücksichtigung finden (a. a. O., Rn.
287, 292). Vor diesem Hintergrund ist es notwendig,
die einfachgesetzlichen
Übermittlungsbefugnisse von
Grund auf neu zu durchdenken. Namentlich der Umstand, dass Datenerhebung
und Datenverwendung unterschiedliche Eingriffsqualitäten aufweisen können (vgl.
BVerfGE 100, 313, 360; 109,
279, 378), dürfte Abweichungen von der schematischen Anwendung des
Grundsatzes gebieten.
Notwendige Harmonisierung des Verfassungsschutzrechts
Starke Nachrichtendienste –
das ist wiederholt an anderer Stelle betont worden
(vgl. etwa recht + politik,
Ausgabe 2/2014, 5/2014,
2/2015, 6/2015, 11/2015) –
sind für den „wehrhaften
Rechtsstaat“ (vgl. BVerfGE
25, 44, 58; 30, 1, 21; 39, 334,
349; 111, 147, 158) unverzichtbar. Das heißt aber
nicht, ihnen kritikfrei gegenüber zu stehen und jede
verfassungsrechtlich zulässige Möglichkeit ihrer Stärkung ungeachtet der Konsequenzen auszureizen. Starke
Nachrichtendienste zeichnen
sich auch dadurch aus, dass
sie über rechtliche Rahmenbedingungen verfügen, die
Befugnisse in normenklarer,
angemessener und überprüf-
barer Weise regeln – oder
auf sie verzichten, wenn
andernfalls die Praktikabilität
leiden würden. Die richtige
Balance zwischen Befugnisvielfalt und effizientem Ressourceneinsatz zu finden,
gerät als Zielvorgabe für den
Gesetzgeber des Diensterechts noch viel zu häufig
aus dem Blickfeld. Das gilt
auch für den Entwurf aus
Bayern, der dem Geiste
einer Optimierung der Befugnisse bis an die Grenze
des verfassungsrechtlich
Zulässigen und darüber hinaus folgt. Weniger wäre hier
mehr. Dogmatisch schlüssige, normenklare und transparente Gesetze stellen einen hohen Eigenwert dar,
zumal im Bereich des ohnehin stark zerfaserten und
hinlänglich in der öffentlichen Kritik stehenden
Diensterechts.
Dass es in Deutschland heute siebzehn verschiedene
Verfassungsschutzgesetze
mit teilweise deutlichen Unterschieden bei den Befugnissen der zuständigen Behörden gibt, ist nicht nur ein
Anachronismus, sondern
auch ein Hemmnis für die
erstrebte bessere Kooperation der Behörden untereinander und die gebotene
größere Transparenz gegenüber der Öffentlichkeit. Der
Königsweg, um das zu ändern, wäre eine übergreifende Gesetzgebungskompetenz des Bundes. Die hierfür
erforderliche Verfassungsänderung wäre eine konsequente Reaktion auf die im
Zusammenhang mit dem
NSU-Komplex aufgetretenen Defiziten und ein starkes Bekenntnis zu wirkungs-
vollen und zugleich rechtsstaatlich agierenden Nachrichtendiensten. Die zweitbeste – und angesichts der
zu erwartenden Zurückhaltung der Länder bei der Aufgabe eigener Entscheidungsspielräume wohl realistischere – Alternative wäre die
Schaffung eines Musterentwurfs eines Verfassungsschutzgesetzes nach dem
Vorbild des Musterentwurfs
eines Polizeigesetzes. Bayern
als starkes und innovatives
Bundesland wäre geradezu
prädestiniert, hier eine Vorreiterrolle zu übernehmen.
Markus Löffelmann
una b hä ng ig e s F o r um f ür g ut e R e c hts p o li tik
V.i.S.d.R.:
Dr. Markus Löffelmann
Neuburger Str. 64
85049 Ingolstadt
[email protected]
Zur Person des Verfassers dieses Beitrags:
Dr. Markus Löffelmann ist Richter am Landgericht München I. Zuvor
arbeitete er unter anderem als Staatsanwalt, Referent im Bundesministerium der Justiz und wissenschaftlicher Mitarbeiter am Bundesverfassungsgericht. Er ist Mitautor des in Bälde erscheinenden „Handbuch des
Rechts der Nachrichtendienste“ (Verlag R. Boorberg).
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
Gesetzentwurf der Staatsregierung für ein Bayerisches Verfassungsschutzgesetz, Bayerischer Landtag, Drucksache 17/10014
vom 16.02.2016, https://www.bayern.landtag.de/www/ElanTextAblage_WP17/Drucksachen/
Basisdrucksachen/0000006000/0000006485.pdf
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Stellungnahmen des Sachverständigen RiLG Dr. Markus Löffelmann vom 18.01.2016 und 22.04.2016, http://www.rechtpolitik.de/wp-content/uploads/2016/05/Stellungnahmen-des-Sachverst%C3%A4ndigen-RiLG-Dr.-Markus-L%C3%B6ffelmannvom-18.01.2016-und-22.04.2016.pdf
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Stellungnahme des Sachverständigen Prof. Dr. Matthias Bäcker vom 25.04.2016, http://www.recht-politik.de/wp-content/
uploads/2016/05/Stellungnahme-des-Sachverst%C3%A4ndigen-Prof.-Dr.-Matthias-B%C3%A4cker-vom-25.04.2016.pdf
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Stellungnahme des Bayerischen Landesbeauftragten für den Datenschutz Prof. Dr. Thomas Petri vom 22.02.2016, https://
www.datenschutz-bayern.de/1/BayVSG-E-Stellungnahme.pdf
Redaktioneller Hinweis: Aus urheberrechtlichen Gründen ist es leider nicht möglich, die - bislang nicht veröffentlichten - Stellungnahmen der anderen Sachverständigen hier ebenfalls zur Verfügung zu stellen.
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Bayerischer Rechts- und Verwaltungsreport (BayRVR) vom 27. April 2016, Landtag: Innen- und Rechtsausschuss – Anhörung zu neuem Bayerischen Verfassungsschutzgesetz (BayVSG), http://bayrvr.de/2016/04/27/landtag-innen-undrechtsausschuss-anhoerung-zu-neuem-bayerischen-verfassungsschutzgesetz-bayvsg/
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Urteil des Ersten Senats des BVerfG vom 20. April 2016, 1 BvR 966/09, 1 BvR 1140/09, http://
www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Entscheidungen/DE/2016/04/rs20160420_1bvr096609.html
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Urteil des Ersten Senats des BVerfG vom 24. April 2013, 1 BvR 1215/07, http://www.bundesverfassungsgericht.de/
SharedDocs/Entscheidungen/DE/2013/04/rs20130424_1bvr121507.html

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