Az. BK3-15/004

Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen
Herrn Ernst-Ferdinand Wilmsmann
Vorsitzender BK 3 und 4
Tulpenfeld 4
53113 Bonn
Datum
25.09.2015
Überprüfung der TAL-Regulierungsverfügung, Vectoring 2 Antrag der TDG
(Az. BK3-15/004)
Sehr geehrter Herr Wilmsmann,
wir möchten gerne in das laufende Verfahren eine gutachterliche Stellungnahme von Prof. Dr.
Norbert Nolte (Freshfields Bruckhaus Deringer) einführen, der in unserem Auftrag geprüft hat,
ob der Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zwischen der Telekom und der Bundesnetzagentur zulässig ist und inwieweit eine Investitionszusage der Telekom von der Behörde bei der Entscheidung über die Änderung der im Bereich des Zugangs zur Teilnehmeranschlussleitung auferlegten Regulierungsverfügungen berücksichtigt werden darf.
Das Rechtsgutachten macht Folgendes deutlich:
1. Gravierende grundsätzliche Bedenken bestehen bereits gegen die Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrages im Kontext des gegenständlichen Regulierungsverfahrens.
2. Die Voraussetzungen, unter denen ein Vertragsschluss gemäß Kühling-Gutachten theoretisch möglich sein könnte, liegen nicht vor.
3. Der Gutachtenauftrag der BNetzA ist derart eingeschränkt, dass wesentliche, für die Zulässigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrages unverzichtbare Voraussetzungen nicht
geprüft wurden, diese darüber hinaus aber gleichfalls nicht vorliegen.
Wir halten daher
1. einen von der Telekom gewünschten Vertragsinhalt (Exklusivität mit unzureichendem
Vorleistungsprodukt) rechtlich für nicht umsetzbar,
2. aktive Verhandlungen zu anderen, zumindest nicht öffentlich vorliegenden Angeboten
der Telekom, seitens der Behörde im laufenden Regulierungsverfahren für unzulässig,
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3. die im BNetzA-Gutachten aufgezeigten theoretischen Möglichkeiten zum Abschluss eines sog. „hinkenden Austauschvertrages“ sowohl für rechtlich und vor allem aber auch
tatsächlich nicht gegeben,
4. die negativen Auswirkungen auf das hohe Ansehen der Behörde, deren Unabhängigkeit
und der Unabhängigkeit der betroffenen Beschlusskammer unter Zugrundelegung der
im Gutachten vorgeschlagenen Vorgehensweise für gravierend und
5. aufgrund der Präzedenzwirkung eines solch bislang einmaligen Vorgehens, die Durchführung von – auch einstweiligen – Rechtschutzverfahren für voraussehbar, was zu erheblichen Verzögerungen und langjähriger Planungsunsicherheit für alle Investoren einschließlich der Telekom führen würde.
Das TKG untersagt nach den Ausführungen des Kühling-Gutachtens selbst den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages nach der Regulierungsverfügung zur Absicherung etwaiger
Ausbauzusagen. Die Konstruktion, diese Absicherung vor die Regulierungsverfügung zu verlegen, umgeht nach unserer Auffassung ganz offenkundig die Wertung des Gesetzes und die
Vorgaben des Gesetzgebers.
Aufgrund der auch im Kühling-Gutachten selbst ausdrücklich genannten verbleibenden hohen
Risiken bei Anwendung der Rechtsform – des im Baurecht angesiedelten – „hinkenden Austauschvertrages“, hier im Zusammenhang mit einem Regulierungsverfahren von allergrößter
und grundsätzlicher Bedeutung für den weiteren Glasfaserausbau in Deutschland, bitten wir
nochmals, die seit über einem Jahrzehnt erfolgreiche Verfahrens- und Regulierungspraxis nicht
aufs Spiel zu setzen. Die Rolle des Regulierers ist mit der des Vertragspartners des regulierten
Unternehmens nicht vereinbar.
Mit freundlichen Grüßen
Wolfgang Heer
Geschäftsführer BUGLAS e. V.
Jürgen Grützner
Geschäftsführer VATM e. V.
Anlagen
Gutachterliche Stellungnahme Prof. Nolte, Freshfields
BUGLAS Bundesverband Glasfaseranschluss e. V.
Bahnhofstraße 11, 51143 Köln, Tel.: +49 22 03 20210-10, Fax: +49 22 03 20210-88, E-Mail: [email protected]
VATM Verband der Anbieter von Telekommunikations- und Mehrwertdiensten e. V.
Neustädtische Kirchstraße 8, 10117 Berlin, Tel.: +49 30 50561538, Fax: +49 30 50561539, E-Mail: [email protected]
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