Lösungshinweise - von Strafrecht

Übung im Strafrecht für Vorgerückte
Sommersemester 2015
Rechtswissenschaftliche Fakultät der Universität Freiburg
Prof. Dr. Roland Hefendehl
Institut für Kriminologie und Wirtschaftsstrafrecht
Lösungshinweise zum Übungsfall 7
1. Tatkomplex: Rund um das Tanken
Strafbarkeit der A
A. § 263 I StGB gegenüber dem Kassierer zu Lasten der „Tankeasy“
(-), keine Täuschung bzw. Irrtum des Kassierers; allein entscheidend für die Vornahme der Verfügung ist die elektronische Autorisierung des Kartennutzers.
B. § 263a I 3. Var. StGB zu Lasten des Dienstherrn durch eigene Nutzung der Tankkarte zu privaten Zwecken
I. Tatbestand
1. Verwendung der Daten durch Einführen der Karte und Eingabe der PIN (+)
2. Problem: „Unbefugte“ Verwendung?
a) subjektive Auslegung: Verwendung entgegen dem Willen des Verfügungsberechtigten ist
ausreichend; hier (+), da Karte nur zum Betanken des Dienstwagens vorgesehen (vgl.
Hilgendorf, JuS 1997, 130, 132; BayObLG NJW 1991, 438, 440).
Kritik: Anwendungsbereich des § 263a I 3. Var. wird zu weit ausgedehnt.
b) computerspezifische Auslegung: Entgegenstehender Wille des Betreibers muss sich in der
Ausgestaltung des Computerprogramms niedergeschlagen haben; hier (-), da Kassenautomat funktionsgerecht bedient wurde (vgl. LG Freiburg NJW 1990, 2635, 2637; OLG Celle NStZ 1989, 367).
Kritik: Bankautomatenmissbrauch wäre bei dieser engen Auslegung nicht erfasst.
c ) betrugsspezifische Auslegung: Täuschungsähnlichkeit erforderlich; hier eher (-), da Erklärung der A, im Innenverhältnis befugt zu sein, von Kassenpersonal nicht verlangt
wird (vgl. Tiedemann/Waßmer, Jura 2000, 533, 536; Lackner/Kühl, 28. Aufl. 2014, § 263a
Rn. 13).
Kritik: Vorzugswürdig, da Strukturgleichheit mit § 263 hergestellt wird.
II. Ergebnis: A hat sich nicht gem. § 263a I 3. Var. strafbar gemacht.
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C. § 266b I 2. Alt. StGB durch eigene Nutzung der Tankkarte zu privaten Zwecken
I. Tatbestand
1 . Tankkarte ist eine „echte“ Kreditkarte, da ihr Inhaber die Geldzahlung des Ausstellers an einen Dritten veranlassen kann (sog. Drei-Partner-System: Verkäufer des Benzins ist nicht mit
Kartenaussteller identisch).
2 . Überlassung (+), da mit Willen des Ausstellers in Besitz der A gelangt.
3. Missbrauch der Nutzungsmöglichkeit meint die Einhaltung des rechtlichen Könnens im Außenverhältnis bei Überschreitung des rechtlichen Dürfens im Innenverhältnis; hier: maßgeblich ist das Verhältnis von A zum Kartenaussteller, darum Überschreiten (-)
Anmerkung: Im Übrigen erleidet „Tankeasy“ keinen Vermögensschaden.
II. Ergebnis: A ist nicht gem. § 266b I 2. Alt. StGB strafbar.
D. § 269 I, III StGB durch eigene Nutzung der Tankkarte zu privaten Zwecken
(-), da „Tankeasy“ der wahre Aussteller der Daten ist und damit durch Verwendung der Karte keine
unechte „Quasi-Urkunde“ entsteht.
E. § 268 I Nr. 1, III durch eigene Nutzung der Tankkarte zu privaten Zwecken
(-), da keine unechte technische Aufzeichnung hergestellt wurde: A bedient den Kassencomputer
ordnungsgemäß, greift also nicht in den Aufzeichnungsvorgang ein.
F. § 266 I 1. Alt. StGB durch eigene Nutzung der Tankkarte zu privaten Zwecken
I. Tatbestand
1. Objektiver Tatbestand
a) Befugnis über fremdes Vermögen zu verfügen (+), da A durch den Einsatz der Tankkarte
das Regierungspräsidium finanziell verpflichten kann.
b) Missbrauch dieser Befugnis (+), da A durch Betanken ihres Privatwagens ihre aus dem Innenverhältnis resultierenden Pflichten verletzt und das Regierungspräsidium nach außen
verpflichtet.
c) Missbrauchsvariante setzt nach h.L. und Rspr. eine Vermögensbetreuungspflicht voraus
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(siehe nur Rengier, BT I, 17. Aufl. 2015, § 18 Rn. 3, 14); die allgemeine Treuepflicht des
Beamten genügt hierfür nicht, vielmehr ist eine spezifische Treuepflicht erforderlich (BGH
StV 1995, 73; Rengier, BT I § 18 Rn. 24; LG Dresden NStZ 2006, 633, 634).
Hier (+), da A mit der Einräumung der Betankungsmöglichkeit eine über ihre Beamtenstellung hinausgehende Position gegeben war, aufgrund derer sie – bekräftigt durch eine
Abrede – die finanziellen Interessen des Dienstherren zu wahren hat. A konnte die Karte
zudem eigenverantwortlich und durch den Dienstherren nicht einzeln kontrollierbar nutzen.
d) Vermögensschaden?
Problem: Das pflichtwidrige Handeln müsste zur Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts geführt haben. A war jedoch bereit, den Betrag bei „Irritationen“ zu ersetzen.
Ob hierin eine ausreichende Schadenskompensation zu sehen ist, ist fraglich. Weil Ungetreuem zumeist am Erhalt der Bindung zum Herrn gelegen ist (Bockelmann, Strafrecht
BT I, 2. Aufl. 1982, S. 146; Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, 1994,
S. 285, 286), soll die Ersatzbereitschaft hier anders als bei § 263 grundsätzlich zu berücksichtigen sein (BGHSt 15, 342, 344; BGH NStZ 1995, 233, 234; a.A. Sch/Sch/Perron,
29. Aufl. 2014, § 266 Rn. 42).
Allerdings ist für eine Kompensation zu fordern, dass der Dienstherr ohne wesentliche
Hindernisse von seinem Anspruch Kenntnis erlangt (Hefendehl, Vermögensgefährdung
und Exspektanzen, 1994, S. 286).
Hiervon ist vorliegend nicht auszugehen, da As Verhalten durch Vermischung regulärer
und pflichtwidriger Rechnungen das Aufdecken der pflichtwidrigen Abrechnungen erschwert; ihr Verhalten ist gerade auf Verschleierung und Vermeidung von Irritationen
gerichtet, weshalb ihre Ersatzbereitschaft bloß auf die nachträgliche Schadenswiedergutmachung gerichtet ist.
2. Subjektiver Tatbestand (+)
II. Rechtswidrigkeit, Schuld (+)
III. Problem: § 266 II i.V.m. § 263 III Nr. 4? A ist als Beamte Amtsträgerin i.S.d. § 11 I Nr. 2a und
missbrauchte Ihre Stellung als Abteilungsleiterin beim Regierungspräsidium, indem sie die ihr
für dienstliches Betanken übertragene Tankkarte privat nutzte. Allerdings begründet dieser
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Missbrauch gerade die Strafbarkeit nach §266 I Alt. 1, weshalb er sich nach der ratio legis des
§ 46 III nicht weiter strafschärfend auswirken darf (vgl. Sch/Sch/Perron § 266 Rn. 53; a.A. BGH
NStZ 2000, 592).
IV. Ergebnis: A hat sich gem. § 266 I 1. Alt. StGB strafbar gemacht.
G. §§ 266 I 1. Alt., 25 I 2. Alt. StGB durch die Anweisung an B, den Wagen zu betanken
I. Tatbestand
1. Objektiver Tatbestand
a) Befugnis der A, über fremdes Vermögen zu verfügen (+) (s.o.)
b) Missbrauch durch Betanken des Wagens?
Problem: Können Tankhandlungen des bösgläubigen B der A täterschaftlich zugerechnet
werden?
aa) B kommt mangels Vermögensbetreuungspflicht als Täter nicht in Frage, so dass
mittäterschaftliches Handeln ausscheidet.
bb) Eine Zurechnung von Bs Verhalten könnte aber im Rahmen der mittelbaren Täterschaft gem. § 25 I 2. Alt. StGB erfolgen.
(1) Nach streng subjektiver Theorie (RGSt 74, 85; BGHSt 18, 87 zur Abgrenzung
von Täterschaft und Teilnahme) ist A im Verhältnis zu B wegen ihres starken
Eigeninteresses an der Tat als Täterin anzusehen. Allerdings fordert die Rspr.
inzwischen zumindest den Willen zur Tatherrschaft.
(2) Nach Tatherrschaftslehre ist die Bewertung zweifelhaft, da B eigenverantwortlich und in Kenntnis aller Umstände handelt; allein die fehlende besondere Vermögensbetreuungspflicht des B steht seiner Täterschaft entgegen
(sog. „qualifikationslos, doloses Werkzeug“). Hält man Willensherrschaft für
entscheidend (zum Terminus der Willensherrschaft Roxin, AT II, 2003, § 25
Rn. 46 ff.), ist Tatherrschaft der A zu verneinen; lässt man bereits eine „normative“ Überlegenheit genügen (Lackner/Kühl, § 25 Rn. 4), ist Täterschaft
der A aufgrund ihrer besonderen Pflichtenbindung gegeben.
(3) Pflichtdeliktslehre: Bei Pflichtdelikten wie § 266 StGB wird die Täterschaft
dem Gesetzeswortlaut nach allein über die bestehende Pflicht (hier: Vermö-4-
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gensbetreuungspflicht) begründet, so dass es auf die Bewertung des Gesamtgeschehens nach Tatherrschaftsgesichtspunkten nicht ankommt (vgl.
zum Ganzen LK/Roxin, 11. Aufl. 2003, § 25 Rn. 134 ff.; Roxin, AT II § 25
Rn. 267 ff.; LK/Schünemann, 12. Aufl. 2007, § 25 Rn. 134, welcher nicht auf
die rein formale Pflicht, sondern auf das Obhutsverhältnis zum geschützten
Rechtsgut als „pflichtenerzeugenden materiellen Kern“ abstellen will. Zu einer Anwendung des Kriteriums der Tatherrschaft kommen Rengier, BT I § 18
Rn. 69; Jakobs, AT, 2. Aufl. 1991, 21. Abschnitt Rn. 104.
Hiernach ist für As Täterschaft also entscheidend, ob sie ihre Vermögensbetreuungspflicht auch dann verletzt, wenn sie die Tankkarte nicht eigenhändig
vorlegt. Indem die treupflichtige A den B zu einer unbefugten Handlung anwies, hat sie sich, anstatt die vermögensschädigende Handlung höchstpersönlich vorzunehmen, eines Extraneus bedient und damit den Missbrauchstatbestand erfüllt.
Anmerkung: Ob A als mittelbare oder unmittelbare Täterin zu bewerten ist,
ist letztlich eine dogmatische Feinheit. Da A sich zur Tatausführung des B bedient, ist es vorzugswürdig, mittelbare Täterschaft anzunehmen.
2. Subj. Tatbestand (+)
II. Rechtswidrigkeit, Schuld (+)
III. Ergebnis: A hat sich gem. §§ 266, 25 I 2. Alt. StGB strafbar gemacht.
H. § 246 II StGB durch Betankung des Privatwagens
I. Tatbestand
Problem: Zueignungsobjekt?
Tankkarte selbst ist nicht Zueignungsobjekt, da A sich diese nie zueignen wollte; ihr wird auch
kein spezifischer Funktionswert entzogen, ihr Einsatz erfolgt lediglich als „Schlüssel“. Der bloße
Verwendungswert ist von restriktiver Sachwerttheorie nicht erfasst (vgl. Rengier, BT I § 2
Rn. 110 ff.)
II. Ergebnis: A ist nicht gem. § 246 II StGB strafbar.
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Anmerkung: Auch bzgl. des Benzins scheidet § 246 StGB aus, da die Tankstelle an jeden formal berechtigten Karteninhaber übereignen will.
Strafbarkeit des B
A. §§ 266 I 1. Alt., 27 I StGB
B hat die Untreue der A durch sein Verhalten wissentlich gefördert. Wegen der fehlenden Vermögensbetreuungspflicht des B kommt eine Strafmilderung gem. §§ 28 I, 49 I StGB zur Anwendung
(BGH StV 1995, 73; a.A. Sch/Sch/Perron, § 266 Rn. 52).
B. § 266b I 2. Alt. StGB
(-), da Täter nur der berechtigte Karteninhaber sein kann (vgl. Wortlaut: „eingeräumt“).
Hinweis: Zudem könnte auch an eine Strafbarkeit der A gem. § 357 StGB (Verleiten eines Untergebenen zu einer Straftat) zu denken sein. Allerdings umfasst diese Norm als Sondervorschrift über
die Teilnahme nur solche Fallkonstellationen, in denen der Untergebene eine rechtswidrige Tat
begeht, an der der Vorgesetzte nach allgemeinen Regeln nicht als Täter beteiligt ist. Vorliegend ist
A wegen des Charakters des § 266 StGB als Sonderdelikt gerade als mittelbare Täterin an der Tat
des B beteiligt, so dass § 357 StGB schon tatbestandlich nicht eingreift (vgl. MüKo/Schmitz § 357
Rn. 1, 9, 38).
2. Tatkomplex: Der Einkauf
Strafbarkeit des E gem. § 263 I StGB durch Angabe, die Waren für seine Gaststätte zu benötigen
I. Tatbestand
1. Objektiver Tatbestand
a) Täuschung (+)
b) Irrtum des Verkäufers? Zweifelhaft, da er auf Berechtigungsnachweis verzichtete? Nach
Grundsätzen der Viktimodogmatik (vgl. die Darstellung bei MüKo/Hefendehl, 2. Aufl.
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2014, § 263 Rn. 26 ff., 250 ff. m.w.N.) denkbar; überwiegend wird Opfermitverantwortung aber allenfalls auf Strafzumessungsebene berücksichtigt.
c) Vermögensschaden?
Problem: Gesamtsaldo des S-Markts ist trotz des Preisnachlasses sogar leicht positiv
(Gewinn 5 %), allerdings ist Vermögensmehrung nicht in dem Maße eingetreten, wie bei
Verkauf an Privat vorgesehen. Das Ausbleiben von Vermögensmehrung genügt grds.
nicht, um einen Schaden zu begründen, da § 263 StGB nur den Bestand des Vermögens
schützt (BGH NJW 2004, 2603, 2604; Lackner/Kühl, § 263 Rn. 36).
Ausnahme bei Verlust vermögenswerter Exspektanz? Voraussetzungen sind str.:
aa) Rspr. (OLG Stuttgart NStZ-RR 2007, 347): Vermögenswerte Exspektanz liegt vor,
wenn festgestellt ist, dass Ware ohne weiteres zu höherem Preis hätte verkauft
werden können, der Vermögenszuwachs also wahrscheinlich gewesen wäre.
Hier (-), da E nicht zu unrabattiertem Preis gekauft hätte.
bb) a.A. (Otto, BT, 7. Aufl. 2005, § 51 Rn. 85): Exspektanz (+), wenn von (zivil-)rechtlich
konstituierter Herrschaft auszugehen ist, die störungsfreie Möglichkeit der Erstarkung zum Vollwert beinhaltet.
(1) Dreischritt notwendig (MüKo/Hefendehl, § 263 Rn. 392): (a) Inhaber der Exspektanz muss rechtlich zur Unterbindung externer Störfaktoren in der Lage
sein, (b) der andere Teil darf sich von Verpflichtung nicht mehr sanktionslos
lösen können und (c) Inhaber muss Vorhaben in der Außenwelt zum Ausdruck gebracht haben (so bereits Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen, 1994, S. 117 f.; zust. Rönnau, FS Kohlmann, 2003, S. 239, 255).
(2) Bei Vertragsschluss ist trotz anderweitiger Gewinnmöglichkeit zu unterscheiden:
Personalisierte Exspektanz und Marktexspektanz (vgl. im Einzelnen
MüKo/Hefendehl § 263 Rn. 409 ff.).
Personalisierte Exspektanz = individuell ausgestaltetes Beziehungsgefüge,
das sich auf Individuum oder sonst. individualisierten Vertragspartner bezieht; hier (-), da es E möglich ist, die Erfüllung der Exspektanz zu verweigern
(E würde das Geschäft gerade nicht zum höheren Preis abschließen); poten-7-
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zieller Betrugstäter ist somit stets Störfaktor, sodass Exspektanz ihm gegenüber nicht in Betracht kommt.
Marktexspektanz = bei fehlender Spezifizierung auf individuellen Vertragspartner kommt ferner der Markt in Betracht, wenn ein solcher in hinreichend homogener Form überhaupt existiert und man demzufolge auf konkrete Marktverhandlungen verzichten kann (zust. zu dieser Differenzierung
Rönnau, S. 239, 255 f.); hier: (-), da derart starrer Markt mit sicheren Absatzerwartungen im Nahrungsmittelbereich nicht existiert.
(3) Folge: Vermögensschaden (-)
II. Ergebnis: E hat sich nicht gem. § 263 StGB strafbar gemacht.
Gesamtergebnis:
A hat sich einer Untreue durch das eigenständige Betanken ihres Privatwagens sowie einer hierzu
in Realkonkurrenz stehenden Untreue in mittelbarer Täterschaft strafbar gemacht.
B hat sich wegen Beihilfe zur Untreue der A strafbar gemacht.
E hat sich nicht strafbar gemacht.
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