Neueste Entwicklungen in der EU-Fusionskontrolle

Neueste Entwicklungen in der
EU-Fusionskontrolle
4. Kartellrecht Summit 2015 in Berlin
23. November 2015
Dr. Jan Heithecker
Übersicht
Aktuelle Trends in der Kommissionspraxis
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Mobilfunk-Konsolidierung
Geographische Marktabgrenzung
Zusagenfälle
Verweisungsanträge
„Eine wirksamere EU-Fusionskontrolle“
Fallstudie Facebook/WhatsApp
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Entscheidung: Aufgreifschwellen, Marktabgrenzung, Beurteilung
Prüfungsmängel laut Monopolkommission
Schlussfolgerungen der Kommission
US Federal Trade Commission
Nationale Wettbewerbsbehörden
Empfehlungen der Monopolkommission
WilmerHale
1
Mobilfunk-Konsolidierung (I)
Artikel 2 Absatz 2 und 3 der EU-Fusionskontroll-VO 139/2004:
SIEC-Test („erhebliche Behinderung wirksamen Wettbewerbs“)
Beurteilungskriterien für horizontale Zusammenschlüsse
ohne Ausgleichsfaktoren
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Marktanteile
Näheverhältnis der Wettbewerber
Ausweichmöglichkeiten der Kunden
Kapazitätserhöhungs- und Wachstumsmöglichkeiten der Wettbewerber
• Beseitigung einer wichtigen Wettbewerbskraft
• Falls koordinierte Wirkungen
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Ausgleichsfaktoren
•
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•
•
Nachfragemacht
Marktzutritt
Effizienzvorteile
Sanierungsfusion
(Counterfactual)
Erzielen von Übereinstimmung
Überwachung von Abweichungen
Abschreckungsmechanismen
Reaktionen von Außenstehenden
WilmerHale
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Mobilfunk-Konsolidierung (II)
Kommission: „keine magische Zahl“
 5-to-4: AU 2006, UK 2010
 4-to-3: ohne Auflagen GR 2006 und NL 2007; mit Auflagen in Phase II AU
2012, IR und D 2014; aktuell: DK gescheitert und UK in Phase II
Detaillierte Analyse für „Gap Cases“
 Fokus auf Näheverhältnis, früheres Marktverhalten des Zielunternehmens
und künftige Wettbewerbsanreize für neue Einheit und Wettbewerber
 Erweiterte Upward pricing pressure (UPP)/Indicative price rise (IPR)Analyse u.a. anhand von detaillierten Daten zur Rufnummernmitnahme
Zusagearten
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Veräußerung von Spektrum und Network Assets für MNO-Marktzutritt
Veräußerung von Netzwerkkapazität oder Referenzangebot an MVNOs
Verlängerung bestehender Network Sharing-Verträge mit MNOs
Vertragsverlängerung oder Zugang zu (z.B.) 4G für MVNOs
WilmerHale
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Geographische Marktabgrenzung (I)
Zweck der Marktabgrenzung
Ermittlung, „welche konkurrierenden Unternehmen tatsächlich in der
Lage sind, dem Verhalten der beteiligten Unternehmen Schranken
zu setzen und sie daran zu hindern, sich einem wirksamen Wettbewerbsdruck zu entziehen.“
Sachliche Marktabgrenzung
 Austauschbarkeit in funktionaler und wirtschaftlicher Hinsicht aus Sicht
des verständigen Verbrauchers (Bedarfsmarktprinzip)
 Produktionsumstellungsflexibilität
 SSNIP-Test (hypothetische bleibende Preiserhöhung um 5-10%)
Geographische Marktabgrenzung
Das Territorium, das aus Sicht der Nachfrage als Bezugsquelle austauschbar ist, weil darin die Wettbewerbsbedingungen (Anbieter, Art und Eigenschaften der Produkte, Preise, Kundenpräferenzen, Sprachen) hinreichend
homogen sind und sich von benachbarten Gebieten spürbar unterscheiden.
WilmerHale
4
Geographische Marktabgrenzung (II)
Empirische Einzelfallentscheidung
 „Märkte definieren sich selbst“
 Dynamische Betrachtung für Prognose
 Keine Policy für „Europäische Champions“
Trend zu größeren Märkten
 Wegen Verwirklichung des Binnenmarktes,
technologischem Fortschritt, Globalisierung
 Bsp. EWR-weit statt national: Musikgroßhandel,
Bahnstromversorgung, Getränkeautomaten
 Bsp. regional statt national: Lachsfutter,
Zeitungswerbung, Glasverpackungen
Aber auch weiterhin nationale Märkte
 Wegen nationaler Marken, Vorlieben, Vertriebssysteme, nicht harmonisierter Regulierung
 Bsp. FMCG, frische Milchprodukte
WilmerHale
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Zusagenfälle
Zunehmende Tendenz:
Weiterhin Präferenz für
Veräußerungszusagen
Jahr
Anmeldungen
2010
Freigabe mit Zusagen
Phase I
Phase II
274
14
2
2011
309
5
1
2012
283
9
6
2013
277
11
2
2014
303
12
5
2015 (Okt.)
277
10
7
Umfangreiche Pakete auch in Phase I möglich,
Bsp. Holcim/Lafarge: Up-front buyer Zusagen
bereits in der Pränotifizierungsphase
Aber auch andere Arten möglich, z.B.
 Chiquita/Fyffes: u.a. Streichung von und zehnjähriger
Verzicht auf Exklusivvereinbarungen mit Reedern
 SSAB/Rautaruukki: Veräußerung von Vertriebsstrukturen,
um Wettbewerbern den Zugang (auch) zur vorgelagerten
Marktebene zu erleichtern
WilmerHale
6
Verweisungsanträge
Offenbar geänderte Praxis zur Ablehnung von
Verweisungsanträgen nationaler Behörden
 Gemäß Artikel 9 FKVO kann nationale Behörde Verweisung
eines bei der Kommission angemeldeten Zusammenschlusses
an die nationale Behörde beantragen.
 Ablehnungen solcher Anträge durch die Kommission erfolgten
bisher meist stillschweigend gemäß Artikel 9 Absatz 5 FKVO
durch Mitteilung der Beschwerdepunkte innerhalb von 65
Arbeitstagen nach Anmeldung – bis Ende 2013 gab es nur sechs
Ablehnungsbeschlüsse gemäß Artikel 9 Absatz 3 FKVO.
 Seit Anfang 2014 gab es bereits fünf solche Ablehnungsbeschlüsse: Liberty Global/Ziggo, Holcim/Cemex West, Telefónica
Deutschland/E-Plus, Orange/Jazztel und Altice/PT Portugal.
WilmerHale
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„Eine wirksamere EU-Fusionskontrolle“
Chronik der Reformdiskussion
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20.6.2013 bis 12.9.2013: Erste Konsultation
Anfang 2014: Inkrafttreten einiger Verfahrensvereinfachungen
9.7.2014 bis 17.10.2014: Weißbuch für zweite Konsultation
Ende 2014: Vestager bezweifelt Verhältnismäßigkeit
09/2015: Vestager ordnet „zweiten Blick“ auf Reform an
Weißbuchvorschlag zu Minderheitsbeteiligungen
 Informationspflicht mit 15 Arbeitstagen Vollzugsverbot, wenn
– Parteien in Horizontal- oder Vertikalverhältnis stehen und
– entweder Beteiligung über ca. 15% (Vorbild UK)/20% liegt
– oder Beteiligung über 5% liegt und z.B. eine Sperrminorität, einen
Gremiensitz oder Zugang zu sensiblen Informationen gewährt
 Konsultation: Schutzlücke? – Jedenfalls klar unverhältnismäßig
WilmerHale
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Übersicht
Aktuelle Trends in der Kommissionspraxis
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Mobilfunk-Konsolidierung
Geographische Marktabgrenzung
Zusagenfälle
Verweisungsanträge
„Eine wirksamere EU-Fusionskontrolle“
Fallstudie Facebook/WhatsApp
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Entscheidung: Aufgreifschwellen, Marktabgrenzung, Beurteilung
Prüfungsmängel laut Monopolkommission
Schlussfolgerungen der Kommission
US Federal Trade Commission
Nationale Wettbewerbsbehörden
Empfehlungen der Monopolkommission
WilmerHale
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Aufgreifschwellen
Umsatz: USD 7,8 Mrd.
Umsatz: EUR 10 Mio.
1,3 Mrd. Nutzer, davon
200-300 Mio. im EWR
600 Mio. Nutzer, davon
50-150 Mio. im EWR
250-350 Mio. Messenger-Nutzer,
davon 100-200 Mio. im EWR
Kaufpreis: USD 19 Mrd.
WilmerHale
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Marktabgrenzung
Facebook Messenger und WhatsApp
 Mindestens EWR-weiter Markt für Kommunikationsdienste für
Verbraucher, ohne Differenzierung nach Geräten, Betriebssystemen oder Funktionsumfang (Text, Bild, Video)
 Abgrenzung von Kommunikationsdiensten für Unternehmen
 Abgrenzung von SMS, MMS, Telefonie, E-Mail wegen allenfalls
unidirektionaler Austauschbarkeit und Unentgeltlichkeit
Facebook
 Mind. EWR-weiter Markt für soziale Netzwerkdienste: nicht nur
Kommunikation, sondern mindestens auch Kernfunktionen
Profil und Freundeskreis; genaue Abgrenzung offen gelassen
 Nationale Märkte für Online-Werbung: Abgrenzung von offline,
aber offen gelassen: mobil vs. statisch, suchbezogen vs.
andere, in sozialen Netzwerken vs. andere nicht-suchbezogene
WilmerHale
11
Beurteilung: Kommunikationsdienste (I)
Marktanteile hoch, aber kaum relevant
 Marktanteilsberechnung aufgrund Unentgeltlichkeit schwierig
 WhatsApp und Facebook Messenger haben mindestens
20-30% bzw. 10-20% Marktanteil und sind klare Marktführer
 Markt ist jung, innovativ und offen, wächst (weiter) schnell
Viele, auch regelmäßig neue, Wettbewerber
 Android Messaging, Apple iMessage, Microsoft Skype, Google
Hangouts, Samsung ChatON, Blackberry Messenger
 LINE, Viber, Threema, Telegram, Snapchat, WeChat, Joyn
Parteien sind keine engen Wettbewerber
 Unterschiede bei Benutzer-ID und Kontaktdatenverwaltung
 WhatsApp ohne Datenanalyse und Netzwerk-Integration
WilmerHale
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Beurteilung: Kommunikationsdienste (II)
Minimale Wechselkosten
 Apps sind unentgeltlich oder günstig und leicht zu finden, zu
installieren und zu nutzen, auch parallel (u.a. Push-Funktion)
 Multi-Homing: 80-90% der Nutzer benutzen jeden Monat und
50-60% jeden Tag mehr als einen Kommunikationsdienst
 Kein „status quo bias“: WhatsApp und Facebook Messenger
sind kaum vorinstalliert und kontrollieren keine Betriebssysteme
 Datenverlust betrifft nur die meist kurzlebigen Nachrichten, nicht
die Kontakte, und findet nur bei Deinstallation einer App statt
Niedrige allgemeine Marktzutrittsschranken
 „Disruptive innovation“ und 203% Marktwachstum im Jahr 2013
 Telegram, Whatsapp, LINE, WeChat und Kik als Newcomer
 Kontaktdaten verfügbar, keine Patente, keine technischen
Hindernisse, keine Vertriebshindernisse
WilmerHale
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Beurteilung: Kommunikationsdienste (III)
Keine unüberwindlichen Netzwerkeffekte
 Zweifellos gibt es bei Kommunikationsdiensten (sog. direkte)
Netzwerkeffekte, weil ein Dienst umso nützlicher ist, je mehr
Menschen durch ihn erreicht werden können (wie beim Telefon)
 Diese Netzwerkeffekte sind aber überwindbar aufgrund der
bereits erwähnten Faktoren: Dynamik und Offenheit des
Marktes, Multi-Homing und minimale Wechselkosten
Transaktion verstärkt Netzwerkeffekte nicht
 Keine Integration der Netzwerke von Facebook und Whatsapp
– Technisch schwierig wegen unterschiedlicher Identifikatoren
(Facebook-ID vs. Telefonnummer) und Plattformarchitekturen
– Risiko, dass Nutzer zu anderen Diensten wechseln
 Ohnehin überschneiden sich beide Netzwerke zu ca. 80%
WilmerHale
14
Beurteilung: Soziale Netzwerkdienste
Laut internen Unterlagen war WhatsApp vor
dem Zusammenschluss kein potenzieller
Wettbewerber zu Facebook
Falls WhatsApp aktueller Wettbewerber wäre:
 Facebook ist zwar führend, hat aber zahlreiche nahe
Wettbewerber, z.B. Google+, LinkedIn, Twitter, MySpace
 Parteien sind jedenfalls keine nahen Wettbewerber:
– Facebook bietet Homepages, Newsfeeds und Timelines
– WhatsApp bietet nur (Echtzeit-)Kommunikation
 Wenn WhatsApp Wettbewerber wäre, dann wären dies auch die
anderen o.g. Kommunikationsdienste
 Keine Integration von Facebook und WhatsApp zu erwarten
WilmerHale
15
Beurteilung: Online-Werbung
WhatsApp-Datenbestand untauglich
 Bisher speichert WhatsApp nur Mobiltelefonnummern, was für
gezielte Online-Werbung nicht ausreicht
 Erweiterte Datensammlung erfordert Änderung der Nutzungsbedingungen und ist kommerziell kaum durchsetzbar
Jedenfalls geringe Auswirkungen
 Facebooks Marktstellung ist begrenzt (20-30% Marktanteil in
Deutschland und vielen EU-Mitgliedstaaten, in manchen höher)
 Wenn WhatsApp künftig selbst Online-Werbung anböte, blieben
dennoch genügend weitere Wettbewerber
 Wenn WhatsApp künftig Daten an Facebook liefern würde:
– Integration zwischen WhatsApp und Facebook schwierig (s.o.)
– Facebooks Anteil an den im Internet gesammelten Daten liegt bei
nur 6,4% (Google: 33%)
WilmerHale
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Übersicht
Aktuelle Trends in der Kommissionspraxis
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
Mobilfunk-Konsolidierung
Geographische Marktabgrenzung
Zusagenfälle
Verweisungsanträge
„Eine wirksamere EU-Fusionskontrolle“
Fallstudie Facebook/WhatsApp
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
Entscheidung: Aufgreifschwellen, Marktabgrenzung, Beurteilung
Prüfungsmängel laut Monopolkommission
Schlussfolgerungen der Kommission
US Federal Trade Commission
Nationale Wettbewerbsbehörden
Empfehlungen der Monopolkommission
WilmerHale
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Prüfungsmängel laut Monopolkommission
Plattforminterdependenzen
 Zwar wurden soziale Netzwerkdienste (trotz Unentgeltlichkeit)
und Online-Werbung abgegrenzt und separat geprüft
 Aber es wurde nicht geprüft, ob Anbieter ohne Plattform
überhaupt Wettbewerber in demselben jeweiligen Markt sind
Plattforminhärente Konzentrationstendenzen
 Geprüft wurden direkte Netzwerkeffekte, d.h. mengenbedingte
Attraktivitätssteigerungen auf derselben Plattformseite
 Wohl nicht geprüft wurden indirekte Netzwerkeffekte, d.h.
Attraktivitätssteigerungen anderer Seiten derselben Plattform
Kombination von Datenbeständen
 Geprüft wurde der Anteil an den im Internet gesammelten Daten
 Nicht geprüft wurde, ob Facebook durch überlegene Nutzerkenntnis sich vom Wettbewerb abschotten bzw. neue Märkte
präventiv besetzen und von Wettbewerbern abschotten kann
WilmerHale
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Schlussfolgerungen der Kommission
Vestager: Aufgreifschwellen überdenken
Esteva Mosso: Statische Preisanalyse ersetzen
durch dynamische Analyse künftiger Innovation …
 … durch die Zusammenschlussparteien
 … durch aktuelle und potenzielle Wettbewerber
 hier auch kritische Einzelfallprüfung von Netzwerkeffekten
 … zur Steigerung der Markteffizienz (Bsp. TomTom/TeleAtlas)
Case Team: Daten sind doppelt relevant:
 Schlüssel-Input auf der entgeltlichen Seite der Plattform –
mit „Datenmacht“ kann man Wettbewerber ausschließen
 Gegenleistung auf der „unentgeltlichen“ Seite der Plattform –
bei Wertschätzung durch Kunden kann Datenschutzniveau ein
Wettbewerbsfaktor sein (bisher durch Kommission nicht geprüft)
WilmerHale
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US Federal Trade Commission
Bedingungslose fusionskontrollrechtliche Freigabe
Offener Brief der Abteilung für Verbraucherschutz
fordert Einhaltung der WhatsApp Datenschutz-Policy:
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


Aus Adressbüchern nur Mobiltelefonnummern übernehmen
Kein Speichern von Positionsdaten oder gesendeten Nachrichten
Keine Werbung, kein Verkauf von Daten an Dritte
Erforderlich für eventuelle künftige Änderung der Policy:
– Ausdrückliche Zustimmung der Verbraucher
– Möglichkeit des Opt-out oder zumindest Sonderkündigungsrecht
Ramirez: Big Data erfordert keine neuen Fusionskontrollregeln, wird in bestehender Innovationsanalyse
erfasst; Datenschutz ist lediglich ein Wettbewerbsfaktor
WilmerHale
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Nationale EU-Wettbewerbsbehörden
UK: CMA hat bereits Studie zur „Gewerblichen Nutzung von Verbraucherdaten“ durchgeführt und schätzt die Wettbewerbsintensität hoch und die Marktzutrittsschranken niedrig ein, so dass sie
Big Data nicht als Wettbewerbsproblem ansieht. Parlamentarische
Untersuchung zu Online-Plattformen läuft gerade an.
Frankreich: Datenmacht in Aufgreifschwellen aufnehmen und
erforschen, insbesondere Datenportabilität erwägen; eventuell
bald Sektoruntersuchung
Deutschland: „Think Tank“ in der 6. Beschlussabteilung zu OnlinePlattformen soll dynamischen Wettbewerb, Netzwerkeffekte und
Datenmacht (nicht nur in fusionskontrollrechtlicher Hinsicht)
erforschen, Interoperabilität und Datenportabilität erwägen
WilmerHale
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Empfehlungen der Monopolkommission
Aufgreifschwellen um Transaktionsvolumina ergänzen
Plattforminterdependenzen berücksichtigen
Plattforminhärente Konzentrationstendenzen prüfen
 Verstärkungseffekt: Änderungen von Qualitäten oder Preisen
auf einer Plattformseite können Nutzung anderer Plattformseiten ändern, was auf erste Plattformseite zurückwirken kann
 Wettbewerb auf einer Plattformseite kann Marktmacht auf
(allen) anderen Plattformseiten beschränken
 Indirekte Netzwerkeffekte können die Substituierbarkeit des
Angebots für Nutzer beschränken und so die Markteintrittshürden für konkurrierende Plattformen erheblich erhöhen
(zumal erfolgreiche Plattformen bereits kritische Masse haben)
Kombination von Datenbeständen: Fortlaufende
genaue Beobachtung möglicher Auswirkungen
WilmerHale
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