Jusletter - Das Grundrecht auf Kenntnis der eigenen Abstammung
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Wege und Auswirkungen der Konkretisierung eines Grundrechts
Auteur: Samantha Besson
Domaines juridiques: Droit à la vie. Liberté personnelle
Proposition de citation: Samantha Besson, Das Grundrecht auf Kenntnis der eigenen
Abstammung, in : Jusletter 14. März 2005
Die Frage, ob jedem von uns ein von der Rechtsordnung geschützter Anspruch auf Kenntnis
seiner eigenen biologischen Abstammung und damit auch seiner leiblichen Eltern zusteht, hat in
der Schweiz zu einer der schwierigsten Gesellschaftsdebatten in den letzten zwanzig Jahren
geführt. Nach einer langen Kontroverse wurde das Grundrecht auf Kenntnis der eigenen
Abstammung schliesslich 2002 vollumfänglich im schweizerischen Recht anerkannt und
konkretisiert. Ziel dieses Artikels ist, nach einer Präsentation der genauen Problematik der
Anerkennung des Grundrechts auf Kenntnis einerseits die Schritte dieses in der Schweiz
einmaligen Anerkennungs- und Konkretisierungsprozesses näher zu beleuchten und ungeklärte
Fragen darzustellen, und andererseits institutionelle und verfassungstheoretische Lehren für die
Zukunft daraus zu ziehen. Unter diesen Lehren betont der Artikel die Dialektik der Hauptakteure
des Grundrechtsfortbildungsprozesses, die Kohärenz der Gesamtrechtsordnung und die
Wichtigkeit der Einzelfallgerechtigkeit und eines angemessenen Kerngehaltsschutzes.
Inhaltsverzeichnis
Einleitung
I. Problematik der Konkretisierung des Rechts auf Kenntnis
II. Wege und Auswirkungen der Konkretisierung des Rechts auf Kenntnis
1. Entstehung des Grundrechts
a) Schritte der Anerkennung
aa) Ausgangslage: eine kindesrechtliche Gesetzeslücke
bb) Bundesgerichtliche Anerkennung des Grundrechts
cc) Strassburger Bestätigung
b) Auswirkungen der Anerkennung
2. Von der Adoption zur medizinisch assistierten Fortpflanzung
a) Schritte der Anerkennung
aa) Verfassungsgebung im Feld der Fortpflanzungsmedizin
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bb) Gesetzgeberische Ausarbeitung im Feld der Fortpflanzungsmedizin
cc) Eine Neuheit im völkerrechtlichen Schutz des Kindes
b) Auswirkungen der Anerkennung
3. Von medizinisch assistierter Fortpflanzung zurück zur Adoption
a) Schritte der Anerkennung
aa) Bundesgerichtliche zurückhaltende Auslegung
bb) Völkerrechtlicher Fortschritt im Adoptionsbereich
cc) Umsetzungsgesetzgebung im Adoptionsbereich
b) Auswirkungen der Anerkennung
4. Von der Anerkennung im Bereich der medizinisch assistierten Fortpflanzung und der
Adoption zur allgemeinen und unbedingten Geltung
a) Schritte der Anerkennung
aa) Vorwirkende und vertiefende Bundesrechtsprechung
bb) Ein Schritt zurück in der Strassburger Rechtsprechung
b) Auswirkungen der Anerkennung
III. Würdigung der Konkretisierung des Rechts auf Kenntnis
1. Beurteilung im Lichte der institutionellen Kooperation
2. Beurteilung im Lichte der Kohärenz der Gesamtrechtsordnung
3. Beurteilung im Lichte des Kerngehaltsschutzes
Schlussbetrachtungen
Résumé
Einleitung
[Rz 1]
Die Frage, ob jedem von uns ein von der Rechtsordnung geschützter Anspruch auf Kenntnis
seiner eigenen biologischen Abstammung und damit auch seiner leiblichen Eltern zusteht, hat in
der Schweiz zu einer der schwierigsten Gesellschaftsdebatten in den letzten zwanzig Jahren
geführt. Kinder, die zumindest einen Teil ihrer leiblichen Eltern nicht kennen, empfinden es im
Rahmen der eigenen Identitätssuche als wesentlich, einen oder beide ihrer Elternteile ausfindig
zu machen. In einer solchen Situation können sich zum Beispiel Adoptierte, mittels künstlicher
Fortpflanzung gezeugte Kinder oder ohne Mutter oder Vater aufwachsende Kinder befinden. Die
Kenntnis der eigenen Eltern scheint heutzutage selbstverständlich für die Entwicklung
persönlicher Identität, und die meisten Leute machen sich auch kaum Gedanken darüber. Aber
so selbstverständlich diese Kenntnis für die meisten von uns ist, so wenig Sicherheit hat bis vor
kurzem unsere Rechtsordnung für diese kleine Gruppe von Menschen gegeben, deren Leben
durch
ein
Auseinanderfallen
der
biologischen
bzw.
physischen
und
sozialen
bzw.
psychologischen Elternschaft andererseits belastet wird.
[Rz 2]
Auch wenn die Frage lange Zeit nur eine Minderheit betraf und damit als sekundär betrachtet
wurde, ist die Zahl der Betroffenen sehr rasch angewachsen und das Thema somit auch
aktueller geworden. Und dies zumindest aus drei Gründen:
Erstens sind ehemals umstrittene Themen der Biogenetik wie die Legitimität der
heterologen Insemination durch Samenspender heutzutage rechtlich normalisiert worden.
Früher verdrängte Fragen wie Eispende oder Leihmutterschaft werden jetzt debattiert und
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damit auch deren komplexe Auswirkungen auf die Identitätssuche.
Zweitens gibt es neben der vom Privatrecht gestalteten Familie mehr und mehr nichtkonventionelle
Lebensformen
und
Familienkonstellationen,
aus
denen
Kinder
hervorgehen, deren rechtlicher Status nicht geklärt ist und deren Identitätssuche damit
schwieriger wird. 1
Schliesslich wird die Technik der Bestimmung der biologischen Abstammung immer
präziser. Und die genetische Information, die intensiv gesucht wird, wird paradoxerweise
im Prinzip leichter zu bekommen. 2
[Rz 3]
Alle diese Faktoren haben zu einer immer breiteren Anerkennung des Rechts auf Kenntnis der
eigenen Abstammung in der Schweiz geführt, das nach einer langen Kontroverse erst im Jahre
2002 vollumfänglich konkretisiert worden ist. 3 Ziel dieses Artikels ist also, einerseits die Schritte
dieses in der Schweiz einmaligen Anerkennungs- und Konkretisierungsprozesses näher zu
beleuchten und andererseits verfassungsrechtliche Lehren für die Zukunft daraus zu ziehen.
Seine Struktur ist dreiteilig:
Zuerst wird der Artikel die Problematik der Konkretisierung des Grundrechts auf Kenntnis
der eigenen Abstammung genauer darstellen (I.).
Dann werden die verschiedenen Schritte und Auswirkungen der Konkretisierung des
Grundrechts erläutert (II.).
Und schliesslich wird der Artikel diesen Konkretisierungsprozess würdigen und
institutionelle und verfassungstheoretische Lehren für die Zukunft daraus ziehen (III.).
I.
[Rz 4]
Problematik der Konkretisierung des Rechts auf Kenntnis
Neben der Vielfalt der betroffenen menschlichen Lebenssituationen, die von Fragen der
Legitimität der anonymen Geburt, über diejenigen der Auskunftsrechte des ausserehelichen
Kindes und des Adoptivkindes bis hin zu denjenigen der Anonymität des Samenspenders
reichen, 4 und deren technischer, moralischer und psychologischer Komplexität gibt es einen
wichtigeren Grund für die Schwierigkeit der rechtlichen Anerkennung und Konkretisierung des
Anspruchs auf Kenntnis der eigenen Abstammung. Er liegt darin, dass dieser Anspruch den
ebenfalls grundrechtlich geschützten Interessen anderer Personen, so zum Beispiel der
leiblichen Eltern, der Adoptiveltern, aber auch Dritten widersprechen kann. Diese Interessen
sind unter Umständen manchmal genau so stark wie diejenigen des Kindes. 5 Die Interessen
beider Gruppen werden nämlich von ähnlichen oder sich nahestehenden Grundrechten
geschützt: der persönlichen Freiheit, der informationellen Selbstbestimmung und dem Recht auf
Achtung des Privatlebens. Diese Interessen- und Grundrechtskonflikte sind sehr schwer zu
lösen.
[Rz 5]
Um die Schwierigkeit der Lage genauer zu erfassen, ist es wichtig, die verschiedenen
Interessen der leiblichen Mutter, des leiblichen Vaters, des Ehemanns der leiblichen Mutter, der
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Adoptiveltern und des Samenspenders näher zu erörtern:
Wenn die leibliche Mutter bekannt ist, kann sie gewichtige Gründe haben, ihre eigene
Identität nicht bekanntgeben zu lassen oder den Namen des leiblichen Vaters nicht
angeben zu wollen. Sie könnte zum Beispiel vergewaltigt worden oder ein Inzestopfer
gewesen sein. Die tragische Dimension dieser Konflikte zwischen den Interessen der
Mutter und des Kindes ist gerade erst neulich im Kontext der Wiedereinführung der
«Babyfenster» oder «Babyklappen» in Einsiedeln, aber auch in europäischen
Nachbarländern und der Frage der anonymen Geburt wieder in Erscheinung getreten.
Verteidiger solcher Garantien der anonymen Geburt machen geltend, sie liege nicht nur
im Interesse der Mutter, sondern auch des Kindes, das so zumindest leben wird, während
die Kritiker die rechtlichen und psychologischen Nachteile für die völlig abgeschnittene
Mutter und das anonym verlassene Kind betonen, das auf diese Weise gänzlich um sein
Recht auf Kenntnis seiner Abstammung gebracht wird. 6
Der Ehemann der Mutter kann auch ein Interesse an der Anonymität des leiblichen Vaters
haben. Er könnte zum Beispiel das Kind seiner Ehegattin als sein eigenes erzogen
haben.
Die Adoptiveltern können auch ein ähnliches Interesse daran haben, dass die Anonymität
der leiblichen Eltern beibehalten wird. Sie betrachten nämlich das Kind als ihr eigenes
und möchten die Intervention von Dritten in diese noch intakte soziale Familie vermeiden.
Schliesslich kann der Samenspender ein Interesse an der Geheimhaltung seiner Identität
geltend machen. Er möchte mit seiner Samenspende denjenigen Paaren anonym helfen,
die kein eigenes Kind haben können, ohne jedoch selbst eine Familie schaffen zu wollen.
Man hat etwa festgestellt, dass es schwieriger ist, Samenspender in europäischen
Ländern wie Deutschland zu finden, in denen ihre Anonymität vor künftigen leiblichen
Kindern nicht geschützt wird, als in Ländern wie Grossbritannien, in denen sie gesichert
wird. 7
[Rz 6]
Offenbar lassen sich diese Interessenkollisionen also nicht einfach durch eine abstrakte
Hierarchie
der Interessen
lösen, sondern nur durch eine
konkrete
Abwägung der
gegenüberstehenden Interessen. Diese Abwägung hat aus historischen, religiösen, kulturellen
und sozialen Gründen zu verschiedenen Rechtsfiguren in Europa geführt, die noch immer auf
den nationalen und internationalen Ebenen sehr umstritten sind:
Auf nationaler Ebene genügt es, Frankreich mit Deutschland zu kontrastieren. 8 Während
Frankreich die Anonymität der leiblichen Eltern und insbesondere der Mutter
gewährleistet – allerdings seit 2002 in gemilderter Form 9 –, anerkennt Deutschland seit
1988 ein fast unbedingtes Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, das aus der
Menschenwürde und dem Persönlichkeitsschutz abgeleitet wird. 10 Die französische
leibliche Mutter kann nicht nur ihre eigene Anonymität beibehalten, sie wird auch nicht
gezwungen, den Namen des Vaters zu enthüllen. In Deutschland dagegen wird sie nie
anonym bleiben können und kann sogar durch Sanktionen gezwungen werden, den
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Namen aller Männer preiszugeben, die der potentielle leibliche Vater sein könnten. 11
Andere europäische Länder haben ähnliche Lösungen wie Deutschland gewählt. 12
Zusammengefasst sind diejenigen, die die anonyme Geburt noch gestatten, und damit
kein minimales Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung gewährleisten: Luxemburg,
Italien und Österreich.
Auf internationaler Ebene ist die Frage erst seit den neunziger Jahren behandelt worden
und das Recht auf Kenntnis ist durch die Implementierung verschiedener Staatsverträge
auch auf nationaler Ebene nach und nach besser geschützt worden. 13 Es bleiben
natürlich noch Ausnahmen und Widerstand wie in Frankreich. Diese Ausnahmen zeigen
leider die Ausdehnung des Ermessenspielraumes nationaler Behörden und die Schwäche
der völkerrechtlichen Garantien in diesem Bereich.
[Rz 7]
In der Schweiz wurde die Frage kürzlich im Interesse des Rechts auf Kenntnis des Kindes
gelöst, und dies wurde möglich durch ein ganz besonderes Zusammentreffen verschiedener
Umstände:
Die Kontroverse fing erst Mitte der achtziger Jahre mit einem Bundesgerichtsentscheid
über das Akteneinsichtsrecht eines Mannes an, der mehr von seinem ausserehelichen
Vater wissen wollte. In seinem Entscheid betonte das Bundesgericht die Existenz eines
Grundrechts auf Kenntnis gestützt auf das Aktieneinsichtsrecht, aber auch – und das war
die Neuheit – auf die persönliche Freiheit im Allgemeinen.
Im Zuge der Debatten über die medizinisch assistierte Fortpflanzung wurde die Frage der
Anonymität des Samenspenders und des Rechts des so gezeugten Kindes bald zentral.
Das Problem wurde im Jahre 1992 im Interesse des Kindes vom Verfassungsgeber und
anschliessend vom Gesetzgeber im Rahmen des Fortpflanzungsmedizingesetzes von
1998 mit dem absoluten Vorrang des Rechts des Kindes gelöst.
Dann tauchte aber die Frage der Anwendung dieser Lösung bei Adoptivkindern und
ausserehelichen Kindern auf, deren Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung noch
durch eine Abwägung entgegenstehender Interessen im Einzelfall bestimmt wurde und
die damit im Vergleich zu künstlich gezeugten Kindern diskriminiert wurden. Die Lehre,
gestützt
auf
das
Völkerrecht,
forderte
eine
konkretisierende
Intervention
des
Gesetzgebers, der die Lage im Adoptionsrecht in 2003 im Interesse des Kindes geklärt
hat.
Diese
sozusagen
20-jährige
«Saga»
hat
nicht
wirklich
vor
dem
jüngsten
Bundesgerichtsentscheid aufgehört, in welchem das Bundesgericht im Jahre 2002
schliesslich ein unbedingtes, unverjährbares und unverzichtbares Grundrecht auf
Kenntnis der eigenen Abstammung bei allen Kindern unabhängig von der Art ihrer
Zeugung anerkannt hat.
[Rz 8]
Offenbar also ist die Anerkennung und die Konkretisierung des Grundrechts auf Kenntnis der
eigenen Abstammung in der Schweiz eine schwierige und spannende Frage. Was in diesem
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Artikel aber wichtig ist, ist, dass dies nicht nur wegen der materiellen Implikationen dieser Frage
so ist, sondern auch wegen ihrer institutionellen und verfassungstheoretischen Bedeutung für
die Verwirklichung der Grundrechte im schweizerischen Recht. Das Hin und Her zwischen
Verfassungsrechtssprechung, Verfassungsgebung, einfacher privatrechtlicher Gesetzgebung,
Rückwirkung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts und die parallele Auseinandersetzung
in der Lehre sind einmalig spannende Bewegungen im schweizerischen Verfassungsrecht.
Wegen des beschränkten Raums wird der Akzent dieses Artikels besonders auf diese
institutionelle und verfassungstheoretische Seite der Frage, und nicht sosehr auf die materielle
Rechtsfrage und ebenso wenig auf ihre bioethische oder soziologische noch auf ihre
völkerrechtlichen, privatrechtlichen oder datenschutzrechtlichen Dimensionen gelegt. 14
II.
[Rz 9]
Wege und Auswirkungen der Konkretisierung des Rechts
auf Kenntnis
Aus Klarheitsgründen wird im Folgenden zwischen vier Etappen des Konkretisierungsprozesses
unterschieden: erstens der Entstehung des Grundrechts (1986–1992) (1.), zweitens dem
Übergang von der Adoption zur Fortpflanzungsmedizin (1992–1998) (2.), drittens der Rückkehr
von Fortpflanzungsmedizin zur Adoption (1998–2002) (3.) und schliesslich der Transition von
Fortpflanzungsmedizin und Adoption zur allgemeinen und unbedingten Geltung (2002–2004)
(4.).
[Rz 10] Die Darstellung wird jeweils unterscheiden zwischen einerseits den verschiedenen Schritten der
Konkretisierung durch die Staatsorgane (a)) und andererseits ihren Auswirkungen, wobei in
diesem Rahmen auch die Reaktionen der Lehre besprochen werden (b)). Weil die einmalige
Spezifität der Konkretisierung des Grundrechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung in der
institutionellen und transdisziplinären Verfassungskooperation liegt, kombiniert die Präsentation
die
Entscheidungen
verschiedener
Institutionen,
aber
auch
Entscheidungen
aus
unterschiedlichen Rechtsbereichen. 15
1.
Entstehung des Grundrechts
a)
Schritte der Anerkennung
aa)
[Rz 11]
Ausgangslage: eine kindesrechtliche Gesetzeslücke
Mit dem In-Kraft-Treten des neuen Adoptionsrechts im Jahre 1973 entstand im Hinblick auf den
Anspruch auf Kenntnis der eigenen Abstammung des Adoptivkindes eine echte Lücke im Sinne
von Art. 1 Abs. 2 Zivilgesetzbuch (ZGB; SR 210). 16 Nach Art. 268b ZGB gibt es nämlich ein
Adoptionsgeheimnis, wonach die Adoptiveltern den leiblichen Eltern und Dritten nicht
bekanntgegeben werden dürfen. 17 Die Idee war, damit die soziale Familie zu schützen. 18 Der
Artikel schwieg aber über die Frage des Rechts des Adoptivkindes gegenüber seinen
Adoptiveltern und den Behörden auf Kenntnis seiner leiblichen Eltern. Eine gesetzesergänzende
Praxis wurde jedoch gefunden, die allen involvierten Interessen hinreichend Rechnung zu tragen
vermochte. Entsprechend kam es im Rahmen der registerrechtlichen Normen des Art. 138 Abs.
4 Zivilstandsverordnung (ZStV; SR 211.112.2) zu einer konkreten Interessenabwägung. 19
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Allerdings war die Praxis vieler kantonaler Behörden, die leiblichen Eltern vor der Abwägung
nach ihrer Meinung zu fragen und ihren Anonymitätswunsch danach zu respektieren. 20 Von
einem Grundrecht auf Kenntnis der eigenen Abstammung war damals noch kaum die Rede.
bb)
Bundesgerichtliche Anerkennung des Grundrechts
[Rz 12] Der Weg zu diesem Grundrecht wurde vom Bundesgericht zum ersten Mal 1986 signalisiert. Im
Entscheid 112 Ia 97 hat es nämlich festgehalten, dass sich der Anspruch, die abgeschlossenen
Vormundschaftsakten hinsichtlich der ausserehelichen Vaterschaft einzusehen, aus dem
Akteneinsichtsrecht ergebe, wie es in Art. 4 alter Bundesverfassung (aBV; SR 101) geregelt sei.
Ausserdem könne aus dem damals noch ungeschriebenen Grundrecht auf persönliche Freiheit
ein Recht abgeleitet werden, dass solche Akten auch unabhängig von einem hängigen
Verfahren eingesehen werden können. Das Bundesgericht erwähnte auch Art. 8 der
Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK; SR 0.101) und das Recht auf Privat- und
Familienleben als mögliche Quelle des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung, ohne
aber zu beurteilen, ob dieses Recht mehr als das Landesrecht fordert. Es sei jeweils eine
Interessenabwägung zwischen allen einander gegenüberstehenden Interessen vorzunehmen,
was in casu dazu führte, dass keine Einsicht gewährt werden konnte. 21
[Rz 13] Diesem Entscheid folgte 1989 ein weiterer. Im Entscheid 115 Ia 234 bezweifelte das
Bundesgericht, ob ein Samenspender absolute Anonymität beanspruchen könne, wenn das aus
künstlicher Fortpflanzung stammende Kind sein Recht auf Kenntnis, gestützt auf die persönliche
Freiheit, geltend mache. Das Gericht liess jedoch die Frage offen, ob es ein echtes Recht auf
Kenntnis der eigenen Abstammung auch im Kontext der Fortpflanzungmedizin gab. 22 Was aber
klar war, war, dass das Bundesgericht es aufgrund der persönlichen Freiheit fragwürdig fand,
einem Spender vorbehaltlos die Anonymität zu gewährleisten.
cc)
Strassburger Bestätigung
[Rz 14] Der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR) bestätigte diese Entwicklung. Er
entschied nämlich 1989 im Urteil Gaskin, dass die Auseinandersetzung mit der eigenen Person,
ihrer Herkunft und Vergangenheit zur Identitätsfindung und damit zu dem von Art. 8 EMRK
geschützten Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit gehöre. In diesem Fall ging es um
Akten staatlicher Behörden, die über die Kindheit des Beschwerdeführers in Kinderheimen und
Pflegefamilien Auskunft gaben. Der Gerichtshof entschied nach einer Interessenabwägung,
dass die englischen Behörden Auskunft geben sollten. 23 Es war jedoch nicht klar, ob dieses
Urteil auch im Bereich der Fortpflanzungsmedizin und der Adoption Anwendung finden konnte.
b)
Auswirkungen der Anerkennung
[Rz 15] Aufgrund dieser Rechtsprechung begann die Lehre, sich für dieses Grundrecht zu interessieren
und es durch die Linse des Verfassungsrechts zu analysieren. 24 Ein guter Teil der Lehre vertrat
die Auffassung, dass das Recht des Adoptivkindes auf Kenntnis der genetischen Herkunft
unmittelbar aus dem ungeschriebenen Grundrecht der persönlichen Freiheit abzuleiten sei. Sie
war jedoch über die absolute Geltung dieses Rechts gespalten. 25
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[Rz 16] Ausserdem galt der Anspruch nach einem Teil der Doktrin nicht nur für das Adoptivkind, sondern
auch für alle Kinder unabhängig von der Art ihrer Zeugung und insbesondere für das mittels
Samenspende gezeugte Kind. 26 Es blieb zu prüfen, ob es für solche Kinder einen absoluten
Schutz ihres Rechts auf Kenntnis, 27 eine Interessenabwägung, 28 oder einen absoluten Schutz
der Anonymität des Spenders gemäss der beherrschenden medizinischen Praxis 29 geben sollte.
2.
Von der Adoption zur medizinisch assistierten Fortpflanzung
a)
Schritte der Anerkennung
aa)
Verfassungsgebung im Feld der Fortpflanzungsmedizin
[Rz 17] Der Impuls zur Klarstellung der Geltung und Tragweite des Anspruchs auf Kenntnis der eigenen
Abstammung ging von der Debatte über die Fortpflanzungsmedizin und insbesondere von der
Beobachter Initiative aus. Im Jahre 1992 wurde Art. 24novies aBV in einer Volksabstimmung
angenommen, welcher sich in Art. 119 neuer Bundesverfassung (BV; SR 101) stärker formuliert
wiederfindet. Nach Art. 119 Abs. 2 Bst. g BV hat jede Person Zugang zu den Daten über ihre
Abstammung. 30 Mit dieser ersten geschriebenen Verfassungsgarantie des Grundrechts auf
Kenntnis
der
eigenen
Abstammung
signalisierte
der
Verfassungsgeber,
dass
das
Geheimhaltungsinteresse des Samenspenders und der Wunscheltern hinter dem Interesse des
Kindes unbedingt zurückzutreten hat.
bb)
Gesetzgeberische Ausarbeitung im Feld der Fortpflanzungsmedizin
[Rz 18] Gestützt
auf
diese
Verfassungsbestimmung
wurde
im
Jahre
1997
das
Fortpflanzungsmedizingesetz (FMedG; SR 814.90) verabschiedet, das auf den 1. Januar 2001
in Kraft getreten ist. Art. 27 Abs. 1 FMedG gewährleistet das unbedingte Recht des Kindes, ab
Vollendung des 18. Lebensjahres beim Eidgenössischen Amt für das Zivilstandswesen Auskunft
über die äussere Erscheinung und die Personalien des Spenders im Sinne des Art. 24 Abs. 2
Bst. a und d des Gesetzes zu verlangen. Art. 27 Abs. 2 sieht vor, dass das Kind schon früher
Auskunft über alle Elemente des Art. 24 Abs. 2 des Gesetzes verlangen kann, wenn es ein
schutzwürdiges Interesse daran hat. In jedem Fall ist der Spender vorgängig zu informieren.
Lehnt dieser den persönlichen Kontakt ab, so wird dies dem Kind mit einer Information über die
Persönlichkeitsrechte des Spenders und seiner Familie mitgeteilt. Beharrt das Kind auf
Auskunft, sieht Abs. 3 vor, dass sie ihm erteilt wird. 31
[Rz 19] In seiner Botschaft zum Fortpflanzungsmedizingesetz fügte der Bundesrat hinzu, dass das
unbedingte Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung von Art. 119 BV und Art. 27 FMedG
auch im Adoptionsrecht unmittelbar anwendbar sei. Demnach musste mit dem In-Kraft-Treten
des
Bundesgesetzes
über
die
medizinisch
unterstützte
Zivilstandsverordnung an Art. 27 angepasst werden.
cc)
Fortpflanzung
Art.
138
der
32
Eine Neuheit im völkerrechtlichen Schutz des Kindes
[Rz 20] 1997 ergab sich eine weitere einschlägige Norm aus der Unterzeichnung von der Schweiz des
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Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK; SR 0.107). Art. 7
Abs. 1 KRK sieht das Recht des Kindes vor, soweit wie möglich seine Eltern zu kennen. 33 Nach
Art. 7 Abs. 2 KRK müssen die Vertragsstaaten die Verwirklichung dieses Rechts im Einklang mit
ihrem innerstaatlichen Recht sicherstellen. 34 In seiner Botschaft verkündete der Bundesrat
interessanterweise, aber vorschnell, dass die schweizerische Rechtsordnung inklusive des
Adoptionsrechts mit dem Übereinkommen schon vereinbar sei. 35
b)
Auswirkungen der Anerkennung
[Rz 21] In der Lehre wurde die Auffassung des Bundesrats als zu optimistisch bezeichnet. Die
Bestimmung der genauen Tragweite des Grundrechts in anderen Bereichen und im
Adoptionsrecht insbesondere fordere die Mitwirkung des Gesetzgebers. 36 Betreffend die
Geltung des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung im Adoptionsrecht war die Lehre
schematisch in drei Gruppen gespalten.
Nach der ersten Gruppe sollte die aktuelle Praxis mit ihrer Interessenabwägung zwischen
dem Recht auf Kenntnis des Kindes und dem Recht auf geistige Unversehrtheit der Eltern
beibehalten werden. 37
Für die zweite Gruppe sollte im Gegenteil der Gesetzgeber das Adoptionsrecht
präzisieren und dem Recht des Kindes einen absoluten Vorrang geben. Dem Adoptivkind
sollte genau derselbe Schutz wie dem mittels künstlicher Fortpflanzung gezeugten Kind
gemäss Art. 119 Abs. 2 Bst. g BV gewährt werden. 38
Schliesslich schlug eine letzte Gruppe von Autoren die Möglichkeit eines Mittelwegs und
einer Interessenabwägung vor, in der dem Recht des Kindes ein besonderes Gewicht
gegeben würde, besonders wenn seine Gesundheit in Frage stände. 39
3.
Von medizinisch assistierter Fortpflanzung zurück zur Adoption
a)
Schritte der Anerkennung
aa)
Bundesgerichtliche zurückhaltende Auslegung
[Rz 22] Im Juni 1999 entschied das Bundesgericht im Fall 125 I 257 zurückhaltend über das Recht auf
Kenntnis der eigenen Abstammung gestützt auf Art. 7 Abs. 1 KRK. In diesem Fall ging es um
das
Recht
eines
unehelich
geborenen
Kindes,
aus
therapeutischem
Interesse
die
Vormundschaftsakten nach dem Tod seiner leiblichen Mutter einzusehen. Das Bundesgericht
gestattete ihm dieses Recht, aber nur aus der Sicht des Aktieneinsichtsrechts des Art. 4 aBV
und des Art. 8 EMRK. Weil der Rechtsträger das Recht auf Kenntnis der Identität seines
möglichen leiblichen Vaters, gestützt auf die persönliche Freiheit und Art. 7 Abs. 1 KRK, nicht
geltend machte, verzichtete das Bundesgericht leider darauf, die Anwendbarkeit dieser
Rechtsgrundlagen ausserhalb der Fortpflanzungsmedizin zu prüfen. Ausserdem beseitigte das
Bundesgericht die absolute Geltung des Rechts, indem er eine Interessenabwägung vornahm. 40
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[Rz 23] In einem unveröffentlichten Entscheid vom Dezember 1999 bestätigte das Bundesgericht seine
frühere Entscheidung. Es sprach sich dagegen aus, die Leiche eines vor über 20 Jahren
verstorbenen Mannes exhumieren zu lassen, um mittels DNA-Tests zu untersuchen, ob er der
biologische Vater der 61-jährigen antragstellenden Person war. Dieses Ergebnis wurde auf eine
Interessenabwägung gestützt, die zu Ungunsten des Rechts auf Kenntnis ausfiel. Erneut
verzichtete das Bundesgericht darauf, die Frage der allgemeinen Tragweite des Rechts auf
Kenntnis der eigenen Abstammung gemäss Art. 7 Abs. 1 KRK und der persönlichen Freiheit
klarzustellen. 41
bb)
Völkerrechtlicher Fortschritt im Adoptionsbereich
[Rz 24] Im Sommer 2001 wurde jedoch das Haager Übereinkommen vom 29. Mai 1993 über den Schutz
von Kindern und die Zusammenarbeit auf dem Gebiet der internationalen Adoption (HAÜ; SR
0.211.221.311) vom Parlament genehmigt. 42 Art. 30 HAÜ verpflichtet die Vertragsstaaten, «die
ihnen vorliegenden Angaben über die Herkunft des Kindes, insbesondere über die Identität
seiner Eltern» aufzubewahren und zu «gewährleisten, dass das Kind oder sein Vertreter unter
angemessener Anleitung Zugang zu diesen Angaben hat, soweit das Recht des betreffenden
Staates dieses zulässt». 43
cc)
Umsetzungsgesetzgebung im Adoptionsbereich
[Rz 25] Im Zusammenhang mit der Genehmigung des HAÜ wurde Art. 268c ZGB als ergänzende
Ausführungsbestimmung erlassen. Dieser Artikel wiederholt fast Wort für Wort die Regelung des
Art. 27 Abs. 2 FMedG und konkretisiert im Kindesrecht den absoluten Vorrang des Grundrechts
des Kindes auf Kenntnis seiner Abstammung. 44 Das HAÜ und Art. 268c ZGB sind Anfang 2003
in Kraft getreten. 2003 wurde ausserdem die Zivilstandsverordnung revidiert, um den
unbedingten Zugriff auf die Information zu gestatten. 45
b)
Auswirkungen der Anerkennung
[Rz 26] Damit schien es so, als ob das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung im
schweizerischen Recht nun vollumfänglich umgesetzt worden sei. Es war jedoch vor dem
In-Kraft-Treten beider Instrumente noch nicht klar, ob das Grundrecht eine allgemeine Tragweite
ausserhalb des Adoptionsrechts hatte und ob es überall absolut galt. 46
4.
Von der Anerkennung im Bereich der medizinisch assistierten
Fortpflanzung und der Adoption zur allgemeinen und unbedingten
Geltung
a)
Schritte der Anerkennung
aa)
Vorwirkende und vertiefende Bundesrechtsprechung
[Rz 27] Die Fragen der allgemeinen Tragweite und der unbedingten Geltung wurden 2002 vom
Bundesgericht in zwei Entscheiden klargestellt, die zum ersten Mal im Bereich der Adoption
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Stellung bezogen und dem Art. 268c ZGB Vorwirkung verliehen.
[Rz 28] Im BGE 128 I 63 hat die I. Öffentlichrechtliche Abteilung des Bundesgerichts einen Fall
entschieden, in welchem die leibliche Mutter sich gegen den Antrag ihres vor über 20 Jahren zur
Adoption freigegebenen Sohnes auf Bekanntgabe ihrer Identität wehrte. Sie machte geltend, ihr
Sohn sei durch eine Vergewaltigung gezeugt worden und die Bekanntgabe ihrer Identität könne
zu erheblichen Störungen ihres psychischen Gleichgewichts führen. Eine Abwägung müsse
deshalb ergeben, dass ihre persönlichen Interessen überwiegen. Das Bundesgericht stellte klar,
dass unter dem Wortlaut von Art. 7 KRK der Anspruch jeweils dort bestehen soll, wo die Eltern
tatsächlich identifiziert werden können. Nach dem Bundesgericht sei zwar im Fall einer
Grundrechtskollision grundsätzlich eine konkrete Abwägung der entgegenstehenden Interessen
vorzunehmen, diese Abwägung könne aber auch bereits schon abstrakt durch den Gesetzgeber
erfolgt sein. In diesem Fall habe der Gesetzgeber mit der Ratifizierung der angeführten
Staatsverträge
und
dem
Erlass
der
entsprechenden
Ausführungsbestimmungen
die
Güterabwägung zu Gunsten des volljährigen Adoptivkindes unbedingt und ohne Einschränkung
vorgenommen. Es gebe deshalb keinen Grund für das Bundesgericht, diese Abwägung
nochmals im konkreten Fall vorzunehmen. Das Gericht fügte hinzu, dieses unbedingte Recht,
gestützt auf das Recht auf geistige Unversehrtheit, gelte allgemein und unabhängig von der Art
und Weise der Zeugung. 47
[Rz 29] Dieser Entscheid wurde in einem fast gleichzeitig getroffenen unveröffentlichten Entscheid im
Februar 2002 bestätigt. In diesem Entscheid hatte die II. Zivilabteilung ein Urteil betreffend eines
DNA-Gutachtens in einem Vaterschaftsprozess um ein 1995 geborenes Mädchen gefällt. Das
Bundesgericht nahm an, dass dieser Eingriff in die persönliche Freiheit des Vaters gerechtfertigt
war. Bei einem nicht volljährigen Kind sei das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung
nicht unbedingt und eine Abwägung der entgegenstehenden Interessen dürfe vorgenommen
werden. Im besonderen Fall führe diese Abwägung dazu, den Eingriff als verhältnismässig zu
würdigen und den Kerngehalt der persönlichen Freiheit des Vaters als unangetastet zu
betrachten. 48 Es ist jedoch nicht klar, ob ein solcher Eingriff als verfassungskonform betrachtet
würde, wenn er ohne Abwägung im Fall des Rechts auf Kenntnis eines Erwachsenen
vorgenommen würde.
bb)
Ein Schritt zurück in der Strassburger Rechtsprechung
[Rz 30] Während die schweizerische Rechtsprechung schliesslich allen Kindern ein unbedingtes
Grundrecht auf Kenntnis der eigenen Abstammung zuerkannte, entschied der Strassburger
Gerichtshof 2003 im Urteil Odièvre, dass diesem Recht auf der Grundlage von Art. 8 EMRK
keine absolute Geltung zukomme. Inzwischen war 2002 im Mikulic Entscheid von den
Konventionsorganen klar entschieden worden, dass sich aus Art. 8 EMRK über die Achtung der
Privatsphäre ein eigentliches, umfassendes Recht auf Kenntnis der eigenen Herkunft herleiten
liess. Dieses Recht sei aber nicht unbedingt und könne nur nach einer Interessenabwägung
angewendet werden. Aufgrund dieser Interessenabwägung bestätigten die Strassburger Richter
im konkreten Fall das Recht eines ausserehelichen Kindes, die DNA-Untersuchung des
leiblichen Vaters zu fordern, weil das nationale Recht keine verhältnismässige Alternative
anböte. 49
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[Rz 31] Im Fall Odièvre, der der erste Entscheid der Strassburger Richter im Bereich des
Adoptionsrechts war, bestätigte der Gerichtshof die bedingte Natur des Rechts auf Kenntnis der
eigenen Abstammung und die Wichtigkeit des Ermessensspielraumes nationaler Behörden in
der Interessenabwägung. Er weigerte sich aber, eine echte Interessenabwägung vorzunehmen.
Im Gegenteil kam er zum Schluss, dass das französische Gesetz aus dem Jahre 2002 mit Art. 8
EMRK vereinbar war, das die Akteneinsicht dem Konsens der leiblichen Eltern bedingt und
damit das Anonymitätsprinzip schützt. 50 Das Urteil wurde aus diesem Grund stark kritisiert, und
dies schon in der «dissenting opinion» der sieben Richter des Strassburger Gerichtshofes, die
sich auf die Verletzung des Kerngehalts des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung
stützten. 51 Es bleibt jetzt zu sehen, ob die nächsten Entscheidungen auf eine echte
Interessenabwägung weiterhin verzichten können werden. 52 Obwohl das Bundesgericht und der
Europäische Gerichtshof für Menschenrechte sich beide weigerten, wenn auch aus
verschiedenen Gründen, eine echte Interessenabwägung vorzunehmen, stellt der Odièvre
Entscheid eine spiegelbildlich umgekehrte Regelung zum BGE 128 I 63 dar, weil er den
Interessen der leiblichen Eltern absoluten Vorrang einräumt. 53
b)
Auswirkungen der Anerkennung
[Rz 32] Mit der Anerkennung eines unbedingten und allgemeinen Grundrechts auf Kenntnis der eigenen
Abstammung unabhängig von der Art der Zeugung ist jedoch nicht alles getan. Die Regelung in
der Praxis hält nämlich noch ein paar Knacknüsse bereit. 54 Es genügt hier, vier von diesen zu
erwähnen:
Zuerst ist es wichtig zu bestimmen, in welchem Umfang die Abstammung eines Kindes zu
dokumentieren
und
bekanntzugeben
ist. 55
Auch
wenn
der
letzte
Bundesgerichtsentscheid über die genaue Tragweite dieser Information schweigt, die
bekanntgegeben werden sollte, ist aufgrund der Analogie mit der Gesamtinformation von
Art. 24 Abs. 2 FMedG und der bisherigen Bundesgerichtsentscheide klar, dass das Recht
auf Kenntnis der eigenen Abstammung sich nicht nur auf Personalien, sondern auch auf
die gesamte Information über die leiblichen Eltern und ihr Leben erstreckt, die man in den
Akten finden kann. 56
Zweitens ist es wichtig zu bestimmen, wie weit sich das Grundrecht auf Kenntnis der
eigenen Abstammung erstreckt und ob es die ganze genetische Herkunft aller Vorläufer
oder nur jene der direkten Eltern betrifft. 57 Die bundesgerichtliche Auslegung des Art. 7
Abs. 1 KRK und der absoluten Geltung des Rechts, so weit es praktisch und nicht nur
juristisch möglich ist, 58 unterstützt eine breite Auslegung des Rechts.
Drittens muss auch entschieden werden, mit welchen Rechtsmitteln diese Information
gefordert werden kann, wenn sie nicht durch eine Vaterschaftsklage erhältlich ist, 59 und
ob es sogar rechtliche Sanktionen, gestützt auf das deutsche Modell, geben kann.
Manche
Autoren
schlagen
sui
generis
Klagen
und
sogar
strafrechtliche
Zwangsmassnahmen vor, 60 während andere Autoren die rechtliche Legitimität dieser
Zwangsmassnahmen bezweifeln. 61
Schliesslich ist es wesentlich, an die genaue Wirkung des unbedingten Rechts auf
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Kenntnis der eigenen Abstammung zu denken. Es enthält negative wie positive Pflichten
zu Lasten der Staatsorgane, die das Recht überdies gegenüber Privatpersonen durch
privatrechtliche
oder
strafrechtliche
Rechtsbehelfe
schützen
muss.
Nach
dem
überwiegenden Teil der Lehre kann das Recht Privaten jedoch nicht unmittelbar
entgegengehalten werden. 62 Dies ist besonders wichtig, wenn man an die nötigen
Massnahmen zur Kenntnis der Abstammung denkt, zum Beispiel wenn die Daten nicht
offiziell vorhanden sind. 63
Sollten
mündliche
Zeugnisse
der
Vaterschaft
oder
DNA-Untersuchungen von Staatsorganen im Namen des Rechts auf Kenntnis unbedingt
einverlangt werden können? Wenn es eine Abwägung zwischen den entgegenstehenden
beschränkbaren Interessen geben sollte, wie sie zum Beispiel von der Rechtsprechung
des Bundesgerichts gefordert wird, 64 was würde das für die unbedingte und allgemeine
Natur des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung heissen?
[Rz 33] Diese Fragen sind im Kontext des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung der
ausserehelichen Kinder besonders zu beachten, die so weit wie möglich nicht weiter
diskriminiert werden sollten. Ihre Lage ist jedoch verschieden von jener der Adoptivkinder und
der künstlich gezeugten Kinder. 65 Es liegen nämlich meistens keine Daten im Zivilstandsregister
vor, d.h. sie müssen durch andere Mittel direkt von den involvierten Personen eingebracht
werden. Dies macht den Zugang zur Kenntnis nicht nur in praktischer Hinsicht, sondern wegen
der rechtlich geschützten Interessen der anderen Parteien auch in rechtlicher Hinsicht
schwieriger. Das Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) und das künftige
Bundesgesetz über genetische Untersuchungen beim Menschen 66 beschränken zum Beispiel
die Möglichkeit einer absoluten Forderung von DNA-Untersuchungen, indem sie den Konsens
der Betroffenen fordern. 67 Alle diese noch offenen Fragen fordern also in der Zukunft eine
Intervention des Bundesgesetzgebers und des Bundesgerichts.
III.
Würdigung der Konkretisierung des Rechts auf Kenntnis
[Rz 34] In dieser letzten Sektion des Artikels wird der 20-jährige Konkretisierungsprozess des
Grundrechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung in dreierlei Hinsicht gewürdigt: erstens im
Lichte der institutionellen Kooperation (1.), zweitens in Hinsicht auf die Kohärenz der
Gesamtrechtsordnung (2.) und schliesslich im Lichte des Kerngehaltsschutzes (3.).
1.
Beurteilung im Lichte der institutionellen Kooperation
[Rz 35] In Hinsicht auf ihre Akteure kommt die Grundrechtsverwirklichung nicht einem Staatsorgan allein
zu, sondern obliegt allen zur gleichen Zeit. Natürlich sollte jedes Organ denjenigen Teil dieser
Aufgabe übernehmen, der seiner Funktion und Stellung am geeignetsten entspricht. Es soll
tatsächlich jenes Organ zuständig sein, das nach seiner Zusammensetzung, Stellung und
Legitimität im Staatsganzen, seiner Verfahrensweise, seinen Möglichkeiten des Einbezugs
Betroffener usw. sachlich am geeignetsten erscheint, die betroffenen Grundrechte zu
verwirklichen. 68 Es gibt drei Hauptakteure der Grundrechtsverwirklichung, die in der Ordnung
ihrer Involvierungspriorität im Prozess erwähnt werden: 69
Erstens findet Grundrechtsverwirklichung primär durch den Verfassungsgeber statt. Dies
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ist paradox, weil die modernen Verfassungen bewusst nur von einer stichwortartigen
Nennung der Grundrechte ausgehen und die Fortbildung im Einzelnen dem Richter und
dem Gesetzgeber überlassen. Verfassungsgebung trifft man aber insbesondere, wenn
ungeschriebene Grundrechte oder Teilgehalte dieser Rechte eine ausdrückliche Garantie
erwerben.
Tatsächlich
zeigt
die
neueste
Verfassungsgebung,
dass
auch
im
Grundrechtsbereich zunehmend detailliert reglementiert wird. Illustrativ für diese Art
schöpferischer Verfassungsgebung ist Art. 119 Abs. 2 Bst. g BV, der 1992 Teilgehalte des
Grundrechts auf geistige Unversehrtheit und das ungeschriebene Recht auf Kenntnis der
eigenen Abstammung im Kontext der Fortpflanzungsmedizin konkretisierte.
Nach dem Verfassungsgeber ist zweitens der Bundesgesetzgeber für die Ausgestaltung
von Grundrechten verantwortlich. Dies geschieht entweder durch die Funktion, aus
Grundrechten konkrete Einzelnormen zu kristallisieren, oder durch die offenere Funktion,
den Grundrechten in ihrem programmatischen Gehalt in der Ausgestaltung der
Gesamtrechtsordnung Wirkung zu verschaffen. In ihrer Funktion als Programmsätze
sprechen die Grundrechte primär den Gesetzgeber an, der am geeignetsten und
legitimiertsten ist, den noch weit offenen Grundrechtsforderungen stärkere Konturen zu
geben. Illustrativ für die erste Funktion der konkreten Kristallisierung einzelner Normen
aus Grundrechten ist das Fortpflanzungsmedizingesetz und sein Art. 27, das detaillierte
Vorschriften über das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung gestützt auf Art. 119
BV
ausbildet.
2001
hat
der
Bundesgesetzgeber
dieses
staatsvertraglich
und
verfassungsrechtlich geschützte Grundrecht nochmals im Art. 268c ZGB konkretisiert.
Schliesslich konkurriert das Bundesgericht mit dem Gesetzgeber in der Aufgabe der
Grundrechtskonkretisierung,
insbesondere
der
Konkretisierung
direkt-justiziabler
Grundrechte. Dies kann verschiedene Formen annehmen. Als Verfassungsgericht hat es
insbesondere ungeschriebene Rechte und die Umschreibung ihres Schutzbereiches
anerkannt. Illustrativ für diese schöpferische Konkretisierung ist etwa die Ausbildung
detaillierter Vorschriften über die bis 1999 ungeschriebene persönliche Freiheit und
insbesondere das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, das im BGE 112 Ia 97
zuerst ausgebildet wurde und in den nächsten Entscheiden weiter entwickelt worden ist.
[Rz 36] Das Prinzip der Gewaltenteilung setzt der Grundrechtskonkretisierungsfreiheit dieser Akteure
jedoch institutionelle Grenzen. Es geht natürlich nicht um eine strikte Gewaltenteilung, die
unrealisierbar und eigentlich nicht wünschbar wäre, sondern um die gemäss Montesquieu
kooperative Gewaltenteilung und Reibung zwischen Institutionen, die einander kontrollieren. 70
Zum Beispiel wird das Bundesgericht durch das Verbot der Normenkontrolle gemäss Art. 190
BV gebunden und durch die Existenz einer gesetzlichen Norm auf verfassungskonforme
Auslegung beschränkt. Der Bundesgesetzgeber selbst ist an die Verfassung im formellen und
materiellen
Sinne
und
damit
auch
an
die
vom
Bundesgericht
entwickelten
Verfassungsgrundsätze gebunden. Es zeigt sich also in der Schweiz ein dialektischer Prozess
der Grundrechtsfortbildung zwischen Bundesgericht und Bundesgesetzgeber. 71
[Rz 37] Der Konkretisierungsprozess des Grundrechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung illustriert
diese institutionelle Kooperation sehr gut. Schritt für Schritt wurde das Recht dank den
dialektischen
Impulsen
des
Bundesgerichts,
des
Verfassungsgebers
und
des
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Bundesgesetzgebers über einen Zeitraum von fast 20 Jahren hinweg anerkannt. Der
Bundesgesetzgeber realisierte die Grundsätze, die das Bundesgericht aus dem Recht auf
geistige Unversehrtheit entwickelte, und das Bundesgericht respektierte Art. 27 FMedG und gab
Art. 268c ZGB eine Art Vorwirkung, sogar bevor er tatsächlich in Kraft trat.
2.
Beurteilung im Lichte der Kohärenz der Gesamtrechtsordnung
[Rz 38] Eine zweite institutionelle Perspektive, in deren Licht der Konkretisierungsprozess des
Grundrechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung einmalig erscheint, ist die Art, in der die
Kohärenz der Gesamtrechtsordnung in ihm zum Ausdruck kam. Diese Kohärenz zeigt sich
insbesondere in den Grundrechten und ihrer Wirkung auf die Gesamtordnung. Nach Art. 35 Abs.
1 BV müssen die Grundrechte «in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen». In der Tat
gehen wesentliche Wertungen von den Grundrechten aus, welche die Rechtsentwicklung nicht
nur beeinflussen, sondern letztlich in Übereinstimmung mit dem Vorrang des Verfassungsrechts
entscheidend prägen müssen. 72 Alle Institutionen, sowohl im Privatrecht als auch in anderen
Rechtsbereichen, sollten sich deshalb als Akteure in einer einzigen und kohärenten
Grundrechtsordnung betrachten und auch so handeln.
[Rz 39] Im Kontext der Konkretisierung des Grundrechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung war die
Priorität des verfassungsrechtlichen Grundrechtsschutzes nicht nur in der Verfassungsgebung,
sondern auch in der Bundesrechtsprechung und den Botschaften des Bundesrats zur neuen
Gesetzgebung offensichtlich. Sie war jedoch nicht immer allen Akteuren der Konkretisierung
klar, und insbesondere der Lehre nicht. Manche Autoren lehnten es ab, die Konkretisierung im
Licht des Verfassungsrechts und der Grundrechte zu betrachten, und beschränkten sich auf die
Konkretisierungskraft des Privatrechts und insbesondere des Art. 28 ZGB. 73
Diese
verfassungsrechtliche Einstellung ist zur Zeit besonders wichtig, da das Privatrecht, aber auch
andere Rechtsbereiche sich oft ohne Berücksichtigung auf das Verfassungsrecht in
entgegenstehende Richtungen entwickeln. 74 Hier wird manchmal eingewendet, dass das
Verfassungsrecht zu dogmatisch und absolut wirke, um sich den Differenzierungen anderer
Rechtsbereiche anzupassen. 75 Wie die nächste Sektion zeigen wird, hängen die Grundrechte
jedoch
meistens
von
einer
konkreten
Bestimmung
und
Abwägung
ab,
die
eine
Einzelfallgerechtigkeit gewährleisten kann.
3.
Beurteilung im Lichte des Kerngehaltsschutzes
[Rz 40] Neben den institutionellen Dimensionen der Grundrechtskonkretisierung sind auch materielle
Aspekte zu beachten, wie etwa das Verbot gemäss Art. 36 Abs. 4 BV, den Kerngehalt der
Grundrechte auszuhöhlen. Bei der Grundrechtskonkretisierung geht es eigentlich meistens nicht
um die reine Bemessung des Geltungsbereichs eines Grundrechts, sondern um die
Koordination von konfligierenden Grundrechtsgütern mit Interessen, Rechten und Freiheiten
Dritter und damit um Grundrechtseinschränkungen. 76 Grundrechtseinschränkungen werden
gemäss Art. 36 BV gestattet, wenn es eine gesetzliche Grundlage und ein überwiegendes
öffentliches Interesse gibt und die Beschränkung verhältnismässig ist. Weil die meisten
Grundrechte relativ geschützte Interessen verkörpern und den selben verfassungsrechtlichen
Rang haben, können sich ihre gegenseitigen Einschränkungen nicht nach einer abstrakten
Hierarchie der geschützten Interessen richten, sondern nur aufgrund einer Interessenabwägung
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erfolgen. 77
[Rz 41] Die einzige Ausnahme zu diesem Gebot der Interessenabwägung ist das Verbot, den
Kerngehalt eines Grundrechts anzutasten. Als «Schranke der Schranken» ist der Kern eines
Grundrechts das, was in keinem Fall verletzt werden darf und insbesondere auch vom
Gesetzgeber
und
Richter
absolut
zu
respektieren
ist,
indem
sie
keine
Grundrechtseinschränkung fordern dürfen. 78 Die Bestimmung eines Kerngehaltes kann
allerdings nur punktuell und pragmatisch sein. Es gibt keine klaren logisch-deduktiven Kriterien,
um ihn in abstracto zu bestimmen. 79 Wenn er bestimmt worden ist, wirkt jedoch der Kerngehalt
als absolute Regel unabhängig vom Abwägungsprozess im nächsten konkreten Fall. Als durch
die Gesetzgebung oder die Rechtsprechung herausgearbeitete Kristallisierungen ehemaliger
konkreter Abwägungen 80 sind Kerngehalte für die Zukunft abstrakt geschützt. Sie wirken
deshalb nicht mehr als relativ geschützte Interessen wie die Grundrechte im Allgemeinen,
sondern als minimaler Schwellenwert des Grundrechtsschutzes. 81
[Rz 42] Im Fall des Grundrechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung sind die gegenüberstehenden
Grundrechte auf der Seite der leiblichen Eltern und auf der Seite des Kindes sehr ähnlich und
sie könnten damit im Prinzip gleich gewichtig sein. Dies hat den Verfassungsgeber, den
Bundesgesetzgeber und danach auch das Bundesgericht allerdings nicht gehindert, den
Grundrechtskonflikt durch die Einräumung des unbeschränkten Vorrangs des Rechts des Kindes
abstrakt zu lösen und dieses Recht damit als «unbedingt» anzuerkennen. Es ist jedoch weder in
den jüngeren Bundesgerichtsentscheiden noch in der Lehre völlig klar, was eigentlich unter dem
Begriff eines «unbedingten» oder «absoluten» Rechts verstanden werden sollte. Es gibt zwei
mögliche Auslegungen, die nach einander betrachtet werden:
Erstens war es vielleicht die Idee, das Recht des Kindes dadurch als unantastbaren
Kerngehalt zu schützen. So wird zumindest der Begriff eines «absoluten» Rechts in der
Schweiz meistens gebraucht und verstanden. 82 Es ist jedoch offensichtlich, dass die
Verletzung des Rechts auf Kenntnis nicht bereits in der Verweigerung der Bekanntgabe
im Einzelfall liegen kann, solange die Bekanntgabe nicht von vornherein ausgeschlossen
wird. 83 Der Kerngehalt schützt nicht das ganze Recht mit allen seinen Grenzfällen,
sondern nur seinen Kern und zentrale Anwendungen. Ausserdem war der Kerngehalt des
Grundrechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung zur Zeit des BGE 128 I 63 noch nie
konkret bestätigt worden. Es ist wichtig zu betonen, dass die Bestimmung der
Kerngehalte nicht einfach Bekenntnischarakter hat, sondern Ergebnis rationaler
juristischer
Argumentation
in
einem
konkreten
Fall
ist. 84
Auch
wenn
der
Verfassungsgeber und der Gesetzgeber abstrakt und exemplarisch Kerngehalte
erwähnen, sind solche Listen nie erschöpfend und müssen in der Praxis durch eine
Ausdifferenzierung in den Gerichten bestätigt werden. 85
Selbst wenn das Geheimhaltungsprinzip den Kerngehalt des Grundrechts des Kindes
gefährdet, ist die absolute Bekanntgabe und damit die Verletzung des Kerngehalts des
Grundrechts der leiblichen Eltern im Fall des absoluten Vorrangs des Rechts auf Kenntnis
jedoch ebenso gefährlich. 86 Die Existenz eines Kerngehalts der leiblichen Eltern oder
beeinträchtigter Dritten kann nicht in abstracto ausgeschlossen werden. Es ist deshalb
schwer zu verstehen, wie das Bundesgericht im Entscheid 128 I 63 die konkrete
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Interessenabwägung vermeiden konnte, die für die Bestimmung des Kerngehalts
notwendig ist. Man hätte auch an die Möglichkeit von Kerngehaltskollisionen und an
mögliche Lösungen denken sollen. Grundrechtskonflikte werden meistens durch
Abwägung der verschiedenen Grundrechtsinteressen und praktischer Konkordanz
gelöst. 87 Kerngehaltskollisionen können jedoch selbstverständlich nicht so gelöst werden.
Es bleiben allerdings pragmatische oder verfahrensbezogene Lösungen, an die man
hätte denken sollen. 88 Diese können die materielle Opposition zwischen absolut
geschützten Interessen durch weniger dissensbezogene Mittel beantworten.
Zweitens bestand vielleicht einfach die Absicht nicht, das ganze Recht als Kerngehalt zu
schützen, sondern den Grundrechtskonflikt auf der abstrakten Ebene der Verfassung und
der Gesetzgebung zu lösen, ohne diese Lösung als untastbar zu betrachten. 89 Diese
Auslegung wird vom Text der Bundesgerichtsentscheidung bestätigt, der die abstrakte
Abwägung der Interessen vom Bundesgesetzgeber betont, ohne von einem Kerngehalt
zu sprechen. 90 Die «unbedingte» Natur des Rechts wäre also nur im Hinblick auf das
Verbot der Normenkontrolle zu verstehen. 91
Die Interessenabwägung im Fall einer Grundrechtskollision kann entweder abstrakt durch
den Gesetzgeber oder konkret durch den Richter stattfinden. 92 Abstrakte Lösungen von
Grundrechtskollisionen sind jedoch im Allgemeinen in komplexen moralischen Fragen
nicht zu empfehlen. Sie nehmen nämlich jede Möglichkeit der Einzellfallgerechtigkeit von
den Händen des Gerichts weg. 93 Tatsächlich ist der Grundrechtsschutz auch dazu
geeignet, abstrakte Rechtsverletzungen praktisch und somit im individuellen Fall zu
verbessern. Nur so können die Grundrechte eigentlich wirklich abgewogen werden; das
relative Gewicht der entgegenstehenden Interessen kann nämlich nur konkret in jedem
individuellen Fall bemessen werden. 94 Die Äusserungsfreiheit ist zum Beispiel nicht so
gewichtig im Fall eines Konflikts mit dem Recht auf Leben als im Fall eines Konflikts mit
der
Bewegungsfreiheit. 95
Verfassungsrechtliche
und
privatrechtliche
abstrakte
Interessenabwägungen sind deshalb eher selten. Wenn es solche abstrakten Lösungen
gibt, sind sie meistens auch sehr allgemein und sehen noch einen gewissen
Ermessenspielraum im konkreten Fall vor.
Der äusserst politisierte Kontext der Fortpflanzungsmedizindebatte und damit die Unreife
des gesamten Gebiets in seiner praktischen Durchdringung können den abstrakten
Vorrang des Rechts des Kindes im Art. 119 Abs. 2 Bst. g BV und Art. 27 FMedG als
Reaktion auf eine absolute Geheimhaltung erklären. 96 Es wäre jedoch schon damals
möglich gewesen, verstärkt an die Auswirkungen auf andere Rechtsgebiete und an
mögliche künftige Diskriminierungen zu denken. 97 Man hätte damit vermieden, diese
Verabsolutierung im Adoptionsrecht zehn Jahre später zu wiederholen. Genau so
zurückhaltend hatte das Bundesgericht zumindest regelmässig vor 2002 entschieden. 98
Die Lage des Adoptivkindes und anderer natürlich gezeugten Kinder ist ausserdem nicht
genau dieselbe wie diejenige der mittels künstlicher Fortpflanzung gezeugten Kinder.
Während künstliche Fortpflanzung auf Seiten der leiblichen und der sozialen Eltern
absichtlich und kontrolliert betrieben wird, ist das für natürlich gezeugte Kinder und ihre
Eltern nicht der Fall. Beide der leiblichen Eltern natürlich gezeugter Kinder wählen nicht
immer die Schwangerschaft und deshalb auch nicht immer, ihr Kind elternlos zu machen,
falls sie es verlassen müssen. Die leiblichen Eltern solcher Kinder haben also weiter
geschützte Interessen, die man nicht von vornherein aufgrund einer abstrakten
Abwägung als minderwertig schätzen darf. 99
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Natürlich heisst das nicht, dass alle Grundrechtskollisionen jeweils konkret gelöst werden
müssen und dass dem Verfassungs- und Gesetzgeber kein abstrakter Ermessenspielraum
gegeben werden sollte. Es sind zwei Arten abstrakter Regelungen, die im Fall des Grundrechts
auf Kenntnis der eigenen Abstammung eingeführt werden könnten:
Erstens hätte man die konkrete Lösung des Grundrechtskonflikts abstrakt dadurch
erleichtern können, dass das Gesetz einen Kerngehalt vorsähe, der versicherte, dass die
Bekanntgabe
nicht
von
vornherein
ausgeschlossen
würde. 100
Ein
solcher
Kerngehaltsschutz würde zum Beispiel das Prinzip der anonymen Geburt und die
Zulässigkeit der Babyklappen völlig ausschliessen. 101 Dieser Kerngehalt könnte jedoch
geschützt werden, ohne eine konkrete Interessenabwägung absolut in allen Grenzfällen
auszuschliessen. Er würde tatsächlich eine konkrete Abwägung und eine praktische
Ausdifferenzierung vom Gericht im konkreten Fall benötigen, um bestätigt zu werden.
Zweitens
hätte
man
auch
spezifische
und
abstrakte
Abwägungskriterien,
Abwägungsbehörden und Abwägungsverfahren vorsehen können, um die konkrete
Interessenabwägung zu erleichtern. Dem Regelungsverfahren könnte somit die Klarheit
und Sicherheit gegeben werden, die dem Regelungsgegenstand wegen seiner
moralischen Komplexität abstrakt nicht gegeben werden konnte. 102 Zum Beispiel wäre es
möglich gewesen, dem Recht des Kindes einen relativen Vorrang in der Abwägung
einzuräumen oder zumindest dem Kind eine begünstigende Beweislast zu gewährleisten,
wenn es sonst an gravierenden Gesundheitsbeeinträchtigungen gelitten hätte. 103
Schlussbetrachtungen
[Rz 44] Zum
Schluss
sollen
die
drei
wichtigen
verfassungsrechtlichen
Lehren
nochmals
zusammengefasst werden, die aus der allmählichen Anerkennung des Grundrechts auf Kenntnis
der eigenen Abstammung gezogen werden können:
Erstens zeigt der Konkretisierungsprozess, dass es wesentlich ist, alle in der
Grundrechtskonkretisierung zuständigen Akteure zu beteiligen und ihre Beiträge
einbringen zu lassen. Konflikt und Kooperation zwischen Institutionen sind die
Bedingungen einer erfolgreichen Grundrechtsverwirklichung im Kontext moralisch
komplexer Fragen.
Zweitens zeigt diese Erfahrung auch, dass es wesentlich ist, die grundrechtliche
Kohärenz der Gesamtrechtsordnung immer im Kopf zu behalten. Eine rechtzeitige
Anerkennung der verfassungsrechtlichen Dimension aller Grundrechtsfragen auch im
Privatrecht könnte Rechtsunsicherheiten und Diskriminierungen vermeiden.
Schliesslich zeigt die Geschichte des Grundrechts auf Kenntnis der eigenen
Abstammung, dass es wesentlich ist, jeden Schritt der Konkretisierung eines Grundrechts
im Lichte seiner möglichen Auswirkungen zu bewerten und damit relativ offen zu
behalten.
Damit
könnten
absolute
Lösungen
vermieden
werden,
die
neue
Herausforderungen nicht zu lösen vermögen und schutzwürdige Interessen Dritter
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langfristig vernachlässigen können.
[Rz 45] Selbstverständlich bleiben wie gesagt noch schwierige Fragen offen und die Praxis wird sicher
andere enthüllen. Weitere Interventionen des Bundesgesetzgebers und des Bundesgerichts sind
deshalb bestimmt zu empfehlen. Es bleibt jedoch zu hoffen, dass die Akteure dieser künftigen
Konkretisierung des Grundrechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung die drei erwähnten
Lehren ernst nehmen werden und die Forderungen der Einzelfallgerechtigkeit und des
Kerngehaltsschutzes näher beachten werden. In diesem Hinblick soll an die visionäre Prognose
vom Professor Thomas Cottier erinnert werden, der sich schon 1986 und damit ganz am Anfang
der Kontroverse folgendermassen äusserte:
«Man wird gut daran tun,» sagt er, «[die besten Voraussetzungen für gerechte Entscheidungen
im konkreten Einzelfall] mehr durch die Bereitstellung adäquater Verfahren zu verwirklichen als
durch eine in der pluralistischen Gesellschaft vielleicht vergebliche Suche nach materiellem
Konsens auf abstrakten Ebenen und Höhen der Ethik und Philosophie 104».
Résumé
[Rz 46] L´existence en droit suisse d´un droit fondamental à connaître ses origines et en particulier ses
parents biologiques a donné lieu à l´une des controverses socio-juridiques les plus difficiles de
ces dernières vingt années. Après de longs débats, ce droit a finalement été reconnu et
entièrement concrétisé en 2002. Le but de cet article est, après une présentation de la
problématique qui a entouré la reconnaissance de ce droit, d´une part de décrire les différentes
étapes de la concrétisation du droit et leurs conséquences, ainsi que de souligner les questions
qui demeurent encore ouvertes, et d´autre part d´en tirer des leçons d´ordre institutionnel et
constitutionnel. Parmi ces différentes leçons, l´article met en particulier en avant la dialectique
entre les différents acteurs lors de la mise en œuvre des droits fondamentaux, la cohérence de
l´ordre juridique dans son ensemble et l´importance de la justice individuelle et d´une protection
adéquate du noyau intangible des droits fondamentaux.
PD (Bern), Dr. iur (Fribourg), M.Jur. (Oxon.), lic. iur (Fribourg). SNF Assozierte Professorin an
der Rechtsfakultät der Universität Fribourg und Lehrbeauftragte am Europäischen Institut der
Universität Genf. Dieser Artikel ist eine revidierte Fassung des Habilitationsvortrags, den ich an
der rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern am 28. Oktober 2004 gehalten habe.
Ich möchte allen Teilnehmern für ihre Fragen und Bemerkungen danken, insbesondere Frau
Professorin Regula Kiener und den Herren Professoren Thomas Cottier, Andreas Kley, Thomas
Koller und Stephan Wolf. Ich danke auch besonders herzlich Herrn Prof. Dr. Jörg Paul Müller für
seinen freundlichen Einsatz und seine konstruktive Kritik und Herrn Prof. Dr. Pascal Pichonnaz
für seine hilfreichen Bemerkungen. Herzlichen Dank an Frau Dr. Anne-Catherine Hahn, LL.M.,
und Frau Franziska Martinsen, M.A., für ihre Hilfe bei der deutschen Sprache.
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Dieser Beitrag erscheint parallel in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht 2005/1, S. 39-71.
1 Siehe Ruth Reusser und Rainer Schweizer, Das Recht auf Kenntnis der Abstammung aus völker- und
landesrechtlicher Sicht, Zeitschrift des Bernischen Juristenvereins 2000, S. 605 ff.
2 Siehe Vincent Stauffer, Les secrets et la détermination des liens biologiques entre individus par des
tests génétiques, in: Pier Marco Zen-Ruffinen (Hrsg.), Les secrets et le droit, Genf 2004, S. 167 ff.
3 Im Folgenden wird zwischen der Anerkennung eines Grundrechts und seiner Konkretisierung
unterschieden. Ungeschriebene Grundrechte werden nämlich zuerst anerkannt und dann weiter
konkretisiert. Geschriebene Rechte dagegen, die durch ihre schriftliche Gewährleistung schon
anerkannt worden sind, werden meistens nur konkretisiert. Soweit die Verfassung ausdrücklich
Grundrechte garantiert, bieten die entsprechenden Verfassungsbestimmungen in der Regel nur ein
«Stichwort», aus welchem Sinngehalt und Tragweite des Grundrechts erst weiter zu ermitteln sind.
Diese Ermittlung wird am besten als Konkretisierung gekennzeichnet, weil sie teilweise den bereits
vorhandenen Sinngehalt durch Auslegung herausfindet, aber auch meistens neues Recht schöpft,
welches nicht immer im engen Zusammenhang zu verfassungsrechtlichen Garantien steht.
Selbstverständlich kann diese rechtsschöpferische Aktivität mehr oder weniger stark sein. Siehe Jörg
Paul Müller, Einleitung zu den Grundrechten, in: Kommentar zur Bundesverfassung, Stand April 1987,
S. 12 ff, N. 32 ff. Contra: Suzette Sandoz und Olivier Mexin, Liberté personnelle et procréation
médicalement assistée: quelles limites au pouvoir créateur du juge constitutionnel?, Zeitschrift für
schweizerisches Recht 114/1995 I, S. 453 ff. Im Fall der Schöpfung oder Anerkennung und der
Verbreitung ungeschriebener Grundrechte ist die Grundrechtsverwirklichung selbstverständlich
kreativer als im Kontext der einfachen Konkretisierung oder Ermittlung des Sinngehalts geschriebener
Grundrechte. Die Ausbildung des Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung in einem
Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahr 1986, gestützt auf die damals ungeschriebene persönliche
Freiheit, war zum Beispiel viel stärker schöpferisch als die Begründung des Akteneinsichtsrechts aus
Art. 4 aBV. Die Grenze ist aber fliessend und dies wird vom Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahr
1986 bestätigt, der die Konkretisierung desselben Rechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung
gestützt auf das ungeschriebene Recht der persönlichen Freiheit und des Aktieneinsichtsrechts nicht
wirklich in der juristischen Argumentation differenzierte (BGE 112 Ia 97, 101–102 E. 5b). Siehe Thomas
Cottier, Kein Recht auf Kenntnis des eigenen Vaters?, recht 4/1986, S. 135 ff., 142.
4 Die meisten europäischen Länder behandeln diese verschiedenen Fragen zusammen und auf eine
kohärente Weise, um Diskriminierungen unter Kindern zu vermeiden. Eine Ausnahme findet man
jedoch in England, nach dessen Recht die Anonymität des Samenspenders besser als diejenige des
leiblichen Vaters eines natürlich gezeugten Kindes geschützt wird. Siehe Rapport du Sénat, Le droit à la
connaissance de ses origines génétiques, Série Législations comparées LC 70, Paris, 10 février 2000.
5 Siehe Thomas Cottier, Die Suche nach der eigenen Herkunft: Verfassungsrechtliche Aspekte, Beihefte
zur Zeitschrift für schweizerisches Recht, Heft 6, Basel 1987, S. 59–61.
6 Siehe Heinz Hausheer und Regina Aebi-Müller, Renaissance einer alten Idee: Das Einsiedler
Babyfenster aus (zivil)rechtlicher Sicht, recht 2002, S. 1 ff.; Aline Schmidt, Le droit de l´enfant à
connaître ses origines génétiques, in: Pier Marco Zen-Ruffinen (Hrsg.), Les secrets et le droit, Genf
2004, S. 139 ff., 152 ff.; Christine Swientek, Die Wiederentdeckung der Schande Babyklappen und
anonyme Geburt, Freiburg 2001.
7 Die Frage der Identitätssuche ist auch dadurch in Deutschland komplexer gemacht, dass die
Vaterschaftsklage gegen den Samenspender nicht ausgeschlossen wird. Siehe Rapport du Sénat, Le
droit à la connaissance de ses origines génétiques, Série Législations comparées LC 70, Paris, 10
février 2000. Über die moralische Dimension dieser Frage, siehe Mary Warnock, Making Babies, Is
there a right to have children?, Oxford 2003, S. 64 ff.
8 Siehe Rainer Frank, Das Recht auf Kenntnis der Abstammung in Deutschland und Frankreich, in:
Festschrift für Peter Schlechtriem zum 70. Geburtstag, Tübingen 2003, S. 37 ff.
9 Siehe Loi no 2002-93 du 22 janvier 2002 relative à l´accès aux origines des personnes adoptées et
pupilles de l´Etat.
10 Siehe BVerfGE 79, 256; Christian Starck, Anmerkung zu BVerfG Urteil vom 31.1.89, Juristen Zeitung
1989, S. 338 ff.; N. Mansees, Jeder Mensch hat ein Recht auf Kenntnis seiner genetischen Herkunft,
Neue Juristische Wochenschrift 1988, S. 2984 ff.
11 Siehe BVerfGE 96, 56.
12 Die meisten europäischen Länder haben das Grundrecht auf Kenntnis kürzlich anerkannt und entfernen
sich allmählich vom absoluten Schutz der Anonymität der leiblichen Eltern vor Adoptivkindern und sogar
vor künstlich gezeugten Kindern. Über die jüngeren Entwicklungen, siehe Rapport du Sénat, Le droit à
la connaissance de ses origines génétiques, Série Législations comparées LC 70, Paris, 10 février
2000; Schmidt (FN 6), S. 140 ff.
13 Siehe Ulrike Binder, Die Auswirkungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und des
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Jusletter - Das Grundrecht auf Kenntnis der eigenen Abstammung
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UN-Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 auf Rechtsfragen im
Bereich der medizinisch assistierten Fortpflanzung, Europäische Hochschulschriften Reihe 2, Bd. 2339,
Frankfurt am Main 1998.
14 Über die soziologischen Implikationen des Auskunftsrechts, siehe Laurence Jacquez, La personne
adoptée en quête de ses origines: quelles bases légales et administratives, Lausanne 2000. Über die
moralische Dimension dieser Frage, siehe Onora O´Neill, Autonomy and Trust in Bioethics, Cambridge
2001, S. 65 ff.
15 Für andere neuere Darstellungen des Konkretisierungsprozesses, siehe Reusser/Schweizer (FN 1);
Patrick Sutter, Das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung, Höchstrichterliche Klarstellungen zum
Art. 7 Abs. 1 KRK als absolutes Recht, recht 2002, S. 154 ff.; Jeanine De Vries Reilingh, Le droit
fondamental de l´enfant à connaître son ascendance, Aktuelle Juristische Praxis 2003, S. 363 ff.;
Schmidt (FN 6), S. 140 ff.
16 Über die Beziehung zwischen Art. 1 Abs. 2 ZGB und der Grundrechtskonkretisierung durch
Richterrecht, siehe Jörg Paul Müller, Verfassung und Gesetz: Zur Aktualität von Art. 1 Abs. 2 ZGB, recht
2000, Sondernummer, S. 119 ff.
17 Art. 268b ZGB Adoptionsgeheimnis: «Die Adoptiveltern dürfen ohne ihre Zustimmung den Eltern des
Kindes nicht bekanntgegeben werden.»
18 Siehe Heinz Hausheer, Die Familie im Wechselspiel von Gesellschaftsentwicklungen und Recht,
Zeitschrift des Bernischen Juristen Vereins 2003/139, S. 585 ff., 597.
19 Art. 138 Abs. 4 ZStV: «Von gelöschten und überdeckten Eintragungen sowie von gelöschten Teilen
einer Eintragung dürfen Personendaten nur mit Bewilligung der kantonalen Aufsichtsbehörde
bekanntgegeben werden.»
20 Siehe Sandra Pradervand und Isabelle Uehlinger, La recherche des origines pour les personnes
adoptées: embûches et perspectives, Zeitschrift für Vormundschaftswesen 2000, S. 133 ff., 137 f., 142;
Franz Werro, Das Adoptionsgeheimnis – Ausgewählte Fragen, Zeitschrift für Zivilstandswesen 1995, S.
359 ff., 363–364.
21 BGE 112 Ia 97, 101–102 E. 5b und 102 E. 6b: «Selbst wenn der Beschwerdeführer sich zur
Begründung seines Begehrens auf das Grundrecht der persönlichen Freiheit zu berufen vermöchte,
unterläge es gegebenenfalls, wenn die Sach- und Rechtslage es erforderlich machen würde, mehr oder
weniger schweren Beschränkungen. Dessen ist sich im Übrigen auch der Beschwerdeführer zweifellos
bewusst, rügt er doch – wenn man ihn bei seinem eigenen Worte nimmt – einen unverhältnismässigen
Eingriff in seine persönliche Freiheit. Da er Zugang zu unter Verschluss liegenden Akten der Verwaltung
verlangt, die Aufzeichnungen nicht nur über ihn selber, sondern auch über verschiedene
Bezugspersonen aus der Frühzeit seines Lebens enthalten, muss er es sich gefallen lassen, dass die
Behörde, die über sein Gesuch um Akteneinsicht zu befinden hat, die auf dem Spiel stehenden
öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen hat. Der Beschwerdeführer irrt jedoch,
wenn er glaubt, dass diese Interessenabwägung, je nachdem, ob sich der Anspruch auf Akteneinsicht
nach Massgabe von Art. 4 BV oder aber gemäss dem von ihm angerufenen verfassungsmässigen
Recht der persönlichen Freiheit beurteile, nach einem qualitativ andern Massstab zu erfolgen habe: Wie
das Bundesgericht frei prüft, ob höhere Interessen der Öffentlichkeit oder bestimmter Privater einen
Eingriff in die persönliche Freiheit erfordern, so prüft es auch frei, ob solche Interessen demjenigen an
der Gewährung des unmittelbar aus Art. 4 BV abgeleiteten Akteneinsichtsrechts entgegenstehen. Was
der Beschwerdeführer unter Berufung auf die persönliche Freiheit vorbringt, um sein Begehren um
Einsicht in die ihn betreffenden Vormundschaftsakten zu begründen, ist im Rahmen der – wie
ausgeführt – auch nach Art. 4 BV in freier Prüfung vorzunehmenden Abwägung der einander
gegenüberstehenden Interessen zu würdigen. Art. 4 BV ist verletzt, wenn die kantonale Behörde
schutzwürdige und hinreichend substantiierte Interessen des Beschwerdeführers zu wenig in die
Waagschale gelegt, insbesondere wenn sie dem Grundrecht der persönlichen Freiheit zu wenig
Gewicht beigemessen hat. [...] Einem jungen Menschen kann es offensichtlich sehr viel Mühe bereiten,
nicht zu wissen, von wem er abstammt; dies um so mehr, wenn er vermutet, hierüber lägen Akten in
seiner Griffweite, die klaren Aufschluss darüber gäben. Aus einer solchen Situation heraus könnten sich
unter Umständen sogar krankhafte Ideen entwickeln.»
22 BGE 115 Ia 234, 255–256 E. 6d: «Die Frage, ob im Hinblick auf einen derartigen Vaterschaftsprozess
die Identität des Samenspenders bekanntgegeben werden muss, wird in der Literatur zum Teil bejaht.
Es wird ausgeführt, der Arzt sei zur Offenbarung des Samenspenders verpflichtet und könne sich
hierfür nicht auf sein Arztgeheimnis oder auf die Anonymitätsabrede berufen; der Anspruch des Kindes
auf Feststellung des Kindesverhältnisses gehe vor; und unter Umständen könne gegen den Arzt
haftpflichtrechtlich vorgegangen werden. Ferner wird die Bekanntgabe des Samenspenders in einem
Vaterschaftsprozess mit dem Adoptionsrecht verglichen, in dem zwar nach Art. 268b ZGB das
Adoptionsgeheimnis zugunsten der Adoptiveltern gilt, das Kind aber unter Umständen bei
entsprechender Interessenabwägung einen Anspruch auf Bekanntgabe der leiblichen Eltern geltend
machen kann. Die Frage nach der Bekanntgabe der Identität des Samenspenders wird in der Literatur
auch unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten behandelt. Unter dem Gesichtswinkel der
persönlichen Freiheit und des aus Art. 4 BV hergeleiteten Akteneinsichtsrechts habe das aufgrund einer
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künstlichen heterologen Insemination gezeugte Kind ein Interesse an der Kenntnis seiner genetischen
Abstammung; diesem Interesse könnten aber berechtigte Geheimhaltungsinteressen der sozialen
Eltern, des Spenders und Dritter entgegenstehen. Welche Interessen überwiegen, könne nicht in
allgemeiner Weise beurteilt werden; doch komme dem Kind bei entsprechender umfassender
Interessenabwägung im Einzelfall unter Umständen ein Anspruch auf Bekanntgabe der Identität des
Samenspenders zu. […] Im vorliegenden Fall braucht nicht abschliessend geklärt zu werden, in
welchem Ausmass und unter welchen Voraussetzungen das aufgrund einer künstlichen heterologen
Insemination gezeugte Kind einen Anspruch darauf hat, die Identität des genetischen Vaters in
Erfahrung zu bringen. Die vorstehenden Erwägungen zeigen indessen deutlich, dass sich eine
vorbehaltlose Garantie auf Wahrung der Anonymität des Spenders und damit auch die Medizinischethischen Richtlinien für die artifizielle Insemination von 1981 als fragwürdig erweisen. Ebenso
problematisch erscheint in dieser Hinsicht die mindestens im Ausland für die künstliche Insemination
teilweise angewendete Verwendung von Samengemischen. Es ist demnach nicht auszuschliessen,
dass der Samenspender einem Verfahren auf Bekanntgabe seiner Identität oder einem
Vaterschaftsprozess ausgesetzt wird. Diese Gefahr vermag indessen – wie oben ausgeführt – ein
generelles Verbot der heterologen Insemination nicht zu rechtfertigen. Unter dem Gesichtswinkel der
Verhältnismässigkeit kann es genügen, dass der Kanton für eine umfassende Information aller
Beteiligter (d.h. der Wunscheltern, der Ärzteschaft und insbesondere der Spender) auch in rechtlicher
Hinsicht sorgt und für die Aufbewahrung der Daten über medizinische Merkmale und die Identität der
Spender bedacht ist.»
23 Arrêt Gaskin c. le Royaume-Uni du 7 juillet 1989, (10454/83) Série A n° 160, p. 15, § 49: «Aux yeux de
la Cour, les personnes se trouvant dans la situation du requérant ont un intérêt primordial, protégé par
la Convention, à recevoir les renseignements qu´il leur faut pour connaître et comprendre leur enfance
et leurs années de formation. Cependant, on doit aussi considérer que le caractère confidentiel des
dossiers officiels revêt de l´importance si l´on souhaite recueillir des informations objectives et dignes
de foi; en outre, il peut être nécessaire pour préserver des tiers. Sous ce dernier aspect, un système qui
subordonne l´accès aux dossiers à l´acceptation des informateurs, comme au Royaume-Uni, peut en
principe être tenu pour compatible avec l´article 8, eu égard à la marge d´appréciation de l´Etat. Il doit
toutefois sauvegarder, quand un informateur n´est pas disponible ou refuse abusivement son accord,
les intérêts de quiconque cherche à consulter des pièces relatives à sa vie privée et familiale; il ne
cadre avec le principe de proportionnalité que s´il charge un organe indépendant, au cas où un
informateur ne répond pas ou ne donne pas son consentement, de prendre la décision finale sur
l´accès. Or il n´en allait pas ainsi en l´espèce.»
24 Siehe Cottier (FN 5), S. 19.
25 Siehe z.B. Cyril Hegnauer, Kann das Adoptivkind Auszüge über den ursprünglichen Eintrag seiner
Geburt verlangen? Art. 138 ZStV, Zeitschrift für Zivilstandswesen 1988, S. 2 ff.; Cyril Hegnauer, Dürfen
dem mündigen Adoptierten die leiblichen Eltern gegen den Willen der Adoptiveltern bekannt gegeben
werden?, Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1991, S. 101 ff.; René Locher, Persönlichkeitsschutz und
Adoptionsgeheimnis, Diss., Zürich 1993. Contra: Cottier (FN 5), S. 59–61. Siehe auch Sandra Bischoff,
Die Suche des Adoptivkindes nach seinen leiblichen Eltern, Zeitschrift für Zivilstandswesen 1986, S.
281 ff.; Franziska Buchli-Schneider, Künstliche Fortpflanzung aus zivilrechtlicher Sicht, Bern 1987;
Rainer Frank, Recht auf Kenntnis der genetischen Abstammung?, Zeitschrift für das gesamte
Familienrecht 1988/35:2, S. 113 ff.
26 Siehe Hedwig Dubler-Nüss, Les nouveaux modes de procréation artificielle et le droit suisse de la
filiation, Bern 1988.
27 Siehe Cyril Hegnauer, Künstliche Fortpflanzung und Grundrechte, in: Festschrift für Ulrich Häfelin,
Zürich 1989, S. 144 ff.; Cyril Hegnauer, Künstliche Fortpflanzung und Vertrag, in: Mélanges Paul Piotet,
Bern 1990, S. 67 ff.; Cyril Hegnauer, Künstliche Fortpflanzung und persönliche Freiheit,
Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht 92/1991, S. 341 ff.
28 Siehe Cottier (FN 5), S. 59–61.
29 Siehe Christian Brückner, Künstliche Fortpflanzung und Forschung am Embryo in vitro – Gedanken de
lege ferenda, Schweizerische Juristenzeitung 1985, S. 381 ff.; Christian Brückner, Künstliche
Insemination beim Menschen, anonyme oder nicht-anonyme Samenspende?, Zeitschrift für
Zivilstandswesen 1985, S. 137 ff.
30 Art. 119 Abs. 2 Bst. g BV Fortpflanzungsmedizin und Gentechnologie im Humanbereich: «Der Bund
erlässt Vorschriften über den Umgang mit menschlichem Keim- und Erbgut. Er sorgt dabei für den
Schutz der Menschenwürde, der Persönlichkeit und der Familie und beachtet insbesondere folgende
Grundsätze: […] g. Jede Person hat Zugang zu den Daten über ihre Abstammung.»
31 Art. 27 FMedG Auskunft: «1 Hat das Kind das 18. Lebensjahr vollendet, so kann es beim Amt Auskunft
über die äussere Erscheinung und die Personalien des Spenders (Art. 24 Abs. 2 Bst. a und d)
verlangen. 2 Im Übrigen kann es jederzeit Auskunft über alle Daten des Spenders (Art. 24 Abs. 2)
verlangen, wenn es ein schutzwürdiges Interesse daran hat. 3 Bevor das Amt Auskunft über die
Personalien erteilt, informiert es wenn möglich den Spender. Lehnt dieser den persönlichen Kontakt ab,
so ist das Kind zu informieren und auf die Persönlichkeitsrechte des Spenders und den Anspruch seiner
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Familie auf Schutz hinzuweisen. Beharrt das Kind nach Absatz 1 auf Auskunft, so wird ihm diese erteilt.
4 Der Bundesrat kann die Behandlung von Auskunftsgesuchen einer eidgenössischen Fachkommission
übertragen. 5 Entscheide des Amtes oder der Fachkommission unterliegen der Beschwerde an die
Eidgenössische Datenschutzkommission und letztinstanzlich der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an
das Bundesgericht.»
32 BBl 1994 V 205, 233 und 271: «Wichtig ist aber, dass entsprechend der Verfassung der Zugang zu den
Daten über die Abstammung gewährleistet wird, so dass ein Kind erfahren kann, wer sein genetischer
Vater ist. Damit hat sich der schweizerische Verfassungsgeber dafür entschieden, das Interesse des
Kindes höher zu bewerten als das Bedürfnis der Samenspender und der Wunscheltern nach
Anonymität. [...] Die Streitfrage, ob das Adoptivkind einen unbedingten Anspruch auf Ausstellung eines
Registerauszuges habe oder ob in jedem Fall eine Interessenabwägung erfolgen müsse, ist nun im
Lichte der Bundesverfassung im ersteren Sinne zu entscheiden. Demnach muss mit dem In-KraftTreten des Bundesgesetzes über die medizinisch unterstützte Fortpflanzung Art. 138 der
Zivilstandsverordnung an Art. 27 angepasst werden.»
33 Art. 7 KRK: «1 Das Kind ist unverzüglich nach seiner Geburt in ein Register einzutragen und hat das
Recht auf einen Name von Geburt an, das Recht, eine Staatsangehörigkeit zu erwerben, und soweit
möglich das Recht, seine Eltern zu kennen und von ihnen betreut zu werden. 2 Die Vertragsstaaten
stellen die Verwirklichung dieser Rechte im Einklang mit ihrem innerstaatlichen Recht und mit ihren
Verpflichtungen aufgrund der einschlägigen internationalen Übereinkünfte in diesem Bereich sicher,
insbesondere für den Fall, daß das Kind sonst staatenlos wäre.»
34 Siehe im Hinblick auf das schweizerische Kindesrecht, Stephan Wolf, Die UNO-Konvention über die
Rechte des Kindes und ihre Umsetzung in das schweizerische Kindesrecht, Zeitschrift des Bernischen
Juristenvereins 134/1998, S. 113 ff.; Ingeborg Schwenzer, Die UN-Kinderrechtskonvention und das
schweizerische Kindesrecht, Aktuelle Juristische Praxis 1994, S. 820 ff. Siehe im Allgemeinen, Sharon
Dettrick, A Commentary on the United Nations Convention on the Rights of the Child, The Hague, 1999;
Rachel Hodgkin und Peter Newell, The Implementation Handbook for the Convention on the Rights of
the Child, New York 2002; Géraldine Van Bueren, The International Law on the Rights of the Child,
Dordrecht 1995.
35 BBl 1996 III 1, 29: «Im Lichte der einschränkenden Formulierung des Übereinkommens, die das Recht
auf Kenntnis der Eltern relativiert, ist die schweizerische Rechtsordnung mit dem Übereinkommen
durchaus vereinbar.»
36 Siehe Reusser/Schweizer (FN 1), S. 636.
37 Siehe Brückner (FN 29).
38 Siehe Locher (FN 25); Marina Mandofia Berney und Olivier Guillod, Liberté personnelle et procréation
assistée, Schweizerische Juristenzeitung 1993, S. 205 ff., 213; Cyril Hegnauer, Voraussetzungen der
aussergerichtlichen Abstammungsuntersuchung, Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1994, S. 144 ff.;
Cyril Hegnauer, Die aussergerichtliche Abstammungsuntersuchung und das Persönlichkeitsrecht (Art.
24novies Abs. 2 lit. g BV, 28 ZGB), Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1997, S. 92 ff. Siehe im
Hinblick auf Art. 24novies BV: Marina Mandofia Berney, La garantie de l´accès d´une personne aux
données relatives à son ascendance: commentaire de l´article 24novies al. 2 let. g de la Constitution,
Cahiers médico-sociaux 1993/37, S. 165 ff.; Rainer Schweizer, Art. 24novies, in: Kommentar zur
Bundesverfassung, Stand Mai 1995, S. 55, N. 100; Rainer Schweizer, Verfassungsrechtlicher
Persönlichkeitsschutz, in: Daniel Thürer, Jean-François Aubert und Jörg Paul Müller (Hrsg.),
Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 43, S. 701, N. 22.
39 Siehe Werro (FN 20), S. 364, 369.
40 BGE 125 I 257, 263 E. 3cc: «De l´art. 24novies al. 2 let. g Cst., mis en relation avec l´art. 7 al. 1 de la
Convention, certains auteurs tirent un droit général de l´enfant – quel que soit son mode
d´engendrement, et non pas seulement en cas de procréation médicalement assistée – de connaître
son ascendance comme aspect de la liberté personnelle et comme droit constitutionnel inaliénable et
imprescriptible. Il n´est pas nécessaire de trancher ce point en l´espèce. Le recourant invoque
uniquement les art. 4 Cst. et 8 CEDH sous l´angle du droit à la consultation du dossier de tutelle. Il ne
se prévaut ni de la liberté personnelle, ni de l´art. 7 al. 1 de la Convention. Il ne prétend pas davantage
disposer, indépendamment des normes qu´il invoque, d´un droit, opposable à l´Etat, d´obtenir le
dévoilement de l´identité, consignée dans le dossier de l´autorité de tutelle, des hommes dont l´un
d´entre eux pourrait être son père naturel.»
41 Unveröffentlichter BGE, I. Öffentlichrechtliche Abteilung, 22. Dezember 1999, SJ 2000 I 489: «La
jurisprudence du Tribunal fédéral a abordé, sans la trancher, la question de savoir si l´enfant pouvait se
prévaloir d´un droit de connaître son ascendance découlant directement de la liberté personnelle. Droit
constitutionnel non écrit et codifié aux art. 10 al. 2 et 7 nCst., la liberté personnelle ne tend pas
seulement à assurer le droit d´aller et venir, voire à protéger l´intégrité corporelle et psychique, mais elle
garantit, de manière générale, toutes les libertés élémentaires dont l´exercice est indispensable à
l´épanouissement de la personne humaine et que devrait posséder tout être humain, afin que la dignité
humaine ne soit pas atteinte par le biais de mesures étatiques. Elle se conçoit comme une garantie
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générale et subsidiaire à laquelle le citoyen peut se référer lorsque les droits fondamentaux dont il
allègue la violation ne font pas l´objet de garanties particulières. La connaissance de ses origines est
essentielle à l´épanouissement de la personnalité ainsi qu´à l´équilibre psychique de l´individu et
constitue dès lors un aspect de la liberté personnelle; à ce titre, chacun a donc en principe le droit de
connaître l´identité de ses géniteurs. Il n´y a pas lieu d´examiner si ce droit implique également celui
d´exiger que le père présumé se soumette à une analyse d´ADN propre à établir un éventuel lien de
parenté ou s´il convient d´exclure tout effet direct en droit privé, en raison des conséquences négatives
possibles sur l´institution même de la famille. Le droit de connaître son ascendance ne saurait en effet
avoir une portée absolue, mais il doit être mis en balance avec les intérêts liés à la protection de la
liberté personnelle de tiers, soit en l´occurrence, avec le droit du défunt, découlant de la protection de la
dignité humaine, de protéger sa dépouille contre des atteintes contraires aux moeurs et aux usages et
celui des proches au respect du défunt et à l´intangibilité de son corps.»
42 Siehe Monique Jametti Greiner, Das Haager Adoptionsübereinkommen und seine Umsetzung im
schweizerischen Recht, Zeitschrift für Vormundschaftswesen 1997, S. 171 ff.
43 Art. 30 HAÜ: «1 Die zuständigen Behörden eines Vertragsstaats sorgen dafür, dass die ihnen
vorliegenden Angaben über die Herkunft des Kindes, insbesondere über die Identität seiner Eltern,
sowie über die Krankheitsgeschichte des Kindes und seiner Familie aufbewahrt werden. 2 Sie
gewährleisten, dass das Kind oder sein Vertreter unter angemessener Anleitung Zugang zu diesen
Angaben hat, soweit das Recht des betreffenden Staates dies zulässt.»
44 Art. 268c ZGB Auskunft über die Personalien der leiblichen Eltern: « 1 Hat das Kind das 18. Lebensjahr
vollendet, so kann es jederzeit Auskunft über die Personalien seiner leiblichen Eltern verlangen; vorher
kann es Auskunft verlangen, wenn es ein schutzwürdiges Interesse hat. 2 Bevor die Behörde oder
Stelle, welche über die gewünschten Angaben verfügt, Auskunft erteilt, informiert sie wenn möglich die
leiblichen Eltern. Lehnen diese den persönlichen Kontakt ab, so ist das Kind darüber zu informieren und
auf die Persönlichkeitsrechte der leiblichen Eltern aufmerksam zu machen. 3 Die Kantone bezeichnen
eine geeignete Stelle, welche das Kind auf Wunsch beratend unterstützt.»
45 Art. 46 Abs. 3 ZGB Sperrung der Bekanntgabe: «Vorbehalten bleibt das Recht des Adoptivkindes auf
Auskunft über die Personalien der leiblichen Eltern (Art. 268c ZGB).»
46 Siehe Ruth Reusser, Neuerungen im Adoptionsrecht des Zivilgesetzbuches, Zeitschrift für
Vormundschaftswesen 2001, Sonderausgabe, S. 133 ff., 141.
47 BGE 128 I 63, 76–78 E. 4.4 und 5: «Diese Regelung wird zwar gemäss den Angaben des Bundesamts
für Justiz – voraussichtlich zusammen mit dem HAÜ – erst auf den Sommer 2002 in Kraft treten.
Mangels ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung kann ihr keine Vorwirkung zukommen. Doch können
nach der Rechtsprechung Vorarbeiten zu Erlassen, die noch nicht in Kraft getreten sind, bei der
Auslegung einer Norm berücksichtigt werden, dies vor allem dann, wenn das geltende System nicht
grundsätzlich geändert werden soll und nur eine Konkretisierung des bereits bestehenden
Rechtszustandes angestrebt wird oder Lücken des geltenden Rechts ausgefüllt werden. So verhält es
sich im vorliegenden Fall, indem die vorgesehene Regelung von Art. 268c ZGB an sich bloss eine
Konkretisierung einer dem Grundsatze nach bereits gegebenen Rechtslage bildet. In Anbetracht
dessen steht nichts entgegen, die Bestimmung schon jetzt in die vorliegenden Erwägungen
miteinzubeziehen. Sie stellt der Sache nach lediglich klar bzw. bestätigt, dass – wie im Bereich der
künstlichen Fortpflanzung – erst recht auch im Bereich des Adoptionsrechts von einem grundsätzlichen
Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung auszugehen ist; sie bezweckt bloss der Klarheit halber
auch auf Gesetzesstufe eine Angleichung an die schon bestehende Regelung von Art. 27 FMedG,
welcher der nach dem Gesagten jeder Person, unabhängig von der Art ihrer Zeugung, staatsvertraglich
bzw. von Verfassungs wegen zustehende Anspruch auf Kenntnis der Eltern zugrunde liegt.
Demnach ist ein Recht des Adoptivkindes, seine leiblichen Eltern zu kennen, als Aspekt des
verfassungsrechtlichen und staatsvertraglichen Persönlichkeitsschutzes bzw. der persönlichen Freiheit
anzuerkennen. Dieses Recht umfasst den Anspruch des Adoptivkindes auf Zugang zu den überdeckten
Eintragungen betreffend die Abstammung. Der Anspruch auf Kenntnis der leiblichen Eltern kann mit
verfassungsrechtlichen Positionen Dritter, namentlich der biologischen Eltern, kollidieren, wie dies denn
auch von der Beschwerdeführerin geltend gemacht wird. Ein solcher Konflikt zwischen
Grundrechtspositionen ist gestützt auf eine Güter- bzw. Interessenabwägung zu lösen. Wie diese
Abwägung vorzunehmen, d.h. welcher Grundrechtsposition bei einer derartigen Konkurrenzsituation
allenfalls der Vorrang zu geben ist, kann in der Verfassung oder in dem sie konkretisierenden Gesetz
festgelegt sein. Ist eine Rangfolge aus Verfassung und Gesetz nicht ableitbar, ergibt sich der Massstab
aus den verfassungsrechtlichen Grundwerten und Garantien insgesamt. Im vorliegenden Fall ist nach
dem Gesagten zu berücksichtigen, dass der Gesetzgeber mit der Ratifizierung der angeführten
Staatsverträge und in der nationalen Gesetzgebung, auch wenn das HAÜ und die diesbezügliche
Ausführungsgesetzgebung mit Art. 268c ZGB erst Mitte 2002 in Kraft treten werden, die
Güterabwägung zu Gunsten des volljährigen Adoptivkindes ohne Einschränkungen vorgenommen hat.
Der Anspruch, die leiblichen Eltern zu kennen, steht somit dem volljährigen Adoptivkind von
Verfassungs wegen unabhängig von einer Abwägung mit entgegenstehenden Interessen zu und ist
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entsprechend unbedingt; es handelt sich um ein unverzichtbares und nicht verwirkbares Recht. Im
Hinblick auf die einschlägigen Konventionsbestimmungen und den Wertewandel, der in diesem Bereich
eingetreten ist, vermögen die von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Gründe somit –
unabhängig davon, ob sie zutreffen oder nicht – den Informationsanspruch des Beschwerdegegners
nicht zurückzudrängen. Haben aber die Interessen der Mutter (Eltern) an einer Geheimhaltung ihrer
Identität hinter den ihrem inzwischen volljährigen Sohn zustehenden Anspruch auf Kenntnis seiner
Abstammung in jedem Falle zurückzutreten, so verletzt das angefochtene Urteil weder die persönliche
Freiheit der Beschwerdeführerin noch den von ihr zudem angerufenen Grundsatz von Treu und
Glauben.» Interessanterweise wird der Vorrang des Wohls des Kindes gemäss Art. 3 Abs. 1 KRK von
der internationalen Lehre überhaupt nicht als unbedingt ausgelegt: siehe Dettrick (FN 34); Hodgkin
Newell (FN 34); Van Bueren (FN 34).
48 Unveröffentlichter BGE, II. Zivilabteilung, 20. Februar 2002, 5P.466/2001/bmt: «Art. 254 Ziff. 2 ZGB
verpflichtet Parteien und Dritte an Untersuchungen mitzuwirken, die zur Abklärung der Abstammung
nötig und ohne Gefahr für die Gesundheit sind. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt
diese Bestimmung eine ausreichende gesetzliche Grundlage für die Duldung einer Blutentnahme
zwecks Feststellung der Abstammung dar. Gestützt auf diese Bestimmung hat der Beschwerdeführer
folgerichtig aber auch den Wangenschleimhautabstrich zu dulden, welcher zur Feststellung der
Vaterschaft mittels DNA-Analyse durchgeführt wird. Sodann erweist sich der Eingriff in die persönliche
Freiheit des Beschwerdeführers allein schon deshalb gerechtfertigt, weil der Beschwerdegegnerin
persönlich das Recht zusteht, ihre Abstammung zu kennen. Nicht abgeklärt zu werden braucht daher,
ob der Eingriff angesichts des hängigen Adoptionsverfahrens der Beschwerdegegnerin überhaupt im
öffentlichen Interesse liegt. Des Weiteren legt der Beschwerdeführer auch keine, durch die Massnahme
begründete konkrete Gefahr für Leib und Leben dar, so dass sich die Einschränkung überdies als
verhältnismässig erweist. Schliesslich bestehen umso weniger Bedenken, als die Massnahme den
Kerngehalt des Grundrechts unangetastet lässt.»
49 Arrêt Mikulic c. Croatie du 7 février 2002, (53176/99) CEDH 2002-I § 64: «Selon la Cour, les personnes
qui se trouvent dans la situation de la requérante ont un intérêt vital, défendu par la Convention, à
obtenir les informations qui leur sont indispensables pour découvrir la vérité sur un aspect important de
leur identité personnelle. D´un autre côté, il faut garder à l´esprit que la nécessité de protéger les tiers
peut exclure la possibilité de les contraindre à se soumettre à quelque analyse médicale que ce soit,
notamment à des tests ADN.»
50 Arrêt Odièvre c. France du 13 février 2003, (42326/98), CEDH 2003 § 44–45: «L´expression «toute
personne» de l´article 8 de la Convention s´applique à l´enfant comme à la mère. D´un côté, il y a le
droit à la connaissance de ses origines qui trouve son fondement dans l´interprétation extensive du
champ d´application de la notion de vie privée. L´intérêt vital de l´enfant dans son épanouissement est
également largement reconnu dans l´économie générale de la Convention. De l´autre, on ne saurait
dénier l´intérêt d´une femme à conserver l´anonymat pour sauvegarder sa santé en accouchant dans
des conditions médicales appropriées. En l´espèce, la mère de la requérante n´est jamais allée voir le
bébé à la clinique et s´en est séparée, semble-t-il, avec une indifférence absolue, et il n´est pas allégué
qu´elle ait exprimé par la suite le moindre désir de connaître sa fille: il n´appartient pas à la Cour de
porter un jugement sur cette attitude, mais seulement de la constater. La Cour se trouve en l´espèce en
présence de deux intérêts privés difficilement conciliables, qui touchent d´ailleurs non une adulte et une
enfant, mais deux adultes jouissant chacune de l´autonomie de sa volonté. En sus de ce conflit
d´intérêts, la problématique de l´accouchement anonyme ne saurait se poser sans que la question de la
protection des tiers, essentiellement les parents adoptifs et le père ou le restant de la famille biologique,
ne soit soulevée. La Cour note à cet égard que la requérante a aujourd´hui près de trente-huit ans,
qu´elle a été adoptée dès l´âge de quatre ans, et que la levée non consensuelle du secret de sa
naissance pourrait comporter des risques non négligeables, non seulement pour sa mère elle-même,
mais aussi pour sa famille adoptive qui l´a élevée, pour son père et pour sa fratrie biologique, qui tous
ont également droit au respect de leur vie privée et familiale. L´intérêt général n´est pas non plus absent
dans la mesure où la loi française s´inscrit, depuis longtemps, dans le souci de protéger la santé de la
mère et de l´enfant lors de la grossesse et de l´accouchement, et d´éviter des avortements, en
particulier des avortements clandestins, ou des abandons ‚sauvages‘. Le droit au respect de la vie,
valeur supérieure garantie par la Convention, n´est ainsi pas étranger aux buts que recherche le
système français.
Dans ces conditions, la question à laquelle la Cour doit répondre – le droit de savoir signifie-t-il
l´obligation de divulguer – prend toute sa dimension dans l´examen de la loi du 22 janvier 2002, en
particulier au regard de la marge d´appréciation de l´Etat. La Cour rappelle que le choix des mesures
propres à garantir l´observation de l´article 8 de la Convention dans les rapports interindividuels relève
en principe de la marge d´appréciation des Etats contractants. Il existe à cet égard différentes manières
d´assurer le «respect de la vie privée» et «la nature de l´obligation de l´Etat dépend de l´aspect de la
vie privée qui se trouve en cause».»
51 Opinion dissidente § 11: «En ce qui concerne, tout d´abord, la marge d´appréciation elle-même,
l´ampleur de celle-ci peut dépendre non seulement du ou des droits concernés mais également, au sein
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de chaque droit, de la nature même de ce qui est en cause. Ainsi, certains aspects du droit à la vie
privée se rattachent à la périphérie de ce droit tandis que d´autres font partie du noyau dur de celui-ci.
Nous sommes fermement convaincus que le droit à l´identité, comme condition essentielle du droit à
l´autonomie et à l´épanouissement, fait partie du noyau dur du droit au respect de la vie privée. Dès
lors, un examen d´autant plus soutenu s´impose pour peser les intérêts en présence.»
52 Siehe Vincent Bonnet, L´accouchement sous X et la Cour européenne des droits de l´homme (à propos
de l´arrêt Odièvre c. la France du 13 février 2003), Revue trimestrielle des droits de l´homme
2004/15:58, S. 405 ff.; Christina Lux-Wesener, Anonyme Geburt mit EMRK vereinbar: Der Fall Odièvre:
Anmerkung zum Urteil des EGMR vom 13. Februar 2003, EuGRZ 2003, 58, Europäische GrundrechteZeitschrift 2003/30 H. 17/20, S. 555 ff.
53 Eine interessante Frage, die sich hier stellt, ist die Wirkung des Entscheids Odièvre in der nationalen
Rechtsordnung. Staatsverträge mit menschenrechtlichem Gehalt besitzen zwar einen stärkeren
Vorrang gegenüber Bundesgesetzen als es dem allgemeinen Verhältnis von Staatsverträgen zum
Landesrecht entspricht (BGE 125 II 417, 425 E. 4c PKK). Für das grundsätzliche Verhältnis von EMRK
Rechten zu verfassungsrechtlichen Garantien ist jedoch daran zu erinnern, dass die internationalen
Gewährleistungen in jedem Fall nur Minimalgarantien sind, die nie beanspruchen können, den
entsprechenden Grundrechtsgehalt nach nationalem Verfassungsrecht abschliessend wiederzugeben.
Sogar die EMRK enthält in diesem Sinn ein klares Günstigkeitsprinzip im Art. 53. Siehe Jörg Paul
Müller, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in: Daniel Thürer, Jean-François Aubert und
Jörg Paul Müller (Hrsg.), Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 39, S. 624, N. 5. Siehe auch im
Kontext des Grundrechts auf Kenntnis der eigenen Abstammung den unveröffentlichten BGE, I.
Öffentlichrechtliche Abteilung, 22. Dezember 1999, SJ 2000 I 489: «Les art. 8 CEDH et 17 al. 1 Pacte
ONU II, auxquels se réfère également le recourant, n´assurent pas une protection plus étendue que
celle découlant de la liberté personnelle de sorte que le recours doit être examiné sous l´angle de cette
dernière uniquement.» Über die Implikationen des Kerngehaltsschutzes für den Vorrang von
Staatsverträgen, siehe Thomas Cottier und Maya Hertig, Das Völkerrecht in der neuen
Bundesverfassung: Stellung und Auswirkungen, in: Ulrich Zimmerli (Hrsg.), Die neue Bundesverfassung
– Konsequenzen für Praxis und Wissenschaft, Bern 2000, S. 1 ff., 22 ff. Es bleibt zu bestimmen, wie
dieses Günstigkeitsprinzip sich an die EGMR Entscheide anwendet: siehe der jüngste BVerfGE, 2 BvR
1481/04 vom 14.10.2004.
54 Siehe schon Peter Hänni und Eva Maria Belser, Die Rechte der Kinder. Zu den Grundrechten
Minderjähriger und der Schwierigkeiten ihrer rechtlichen Durchsetzung, Aktuelle Juristische Praxis
1998, S. 151 ff.
55 Siehe Reusser/Schweizer (FN 1), S. 623; Schweizer (FN 38), S. 56, N. 101.
56 Siehe de Vries Reilingh (FN 15), S. 368. Siehe auch Rapport du Sénat, Le droit à la connaissance de
ses origines génétiques, Série Législations comparées LC 70, Paris, 10 février 2000.
57 Siehe Reusser/Schweizer (FN 1), S. 636.
58 Siehe BGE 128 I 63, 73–73 E. 4.
59 Dies ist besonders wichtig, weil das Auskunftsrecht ausserehelicher Kinder nicht notwendig mit einer
Vaterschaftsklage verbunden werden muss. Beide Fragen sind auch im Kontext der
Fortpflanzungsmedizin (Art. 23 Abs. 2 FMedG) und der Adoption (Art. 267 Abs. 2 ZGB) klar getrennt
worden. Siehe Sutter (FN 15), S. 156. Siehe auch Rapport du Sénat, Le droit à la connaissance de ses
origines génétiques, Série Législations comparées LC 70, Paris, 10 février 2000.
60 Siehe De Vries Reilingh (FN 15), S. 369 ff.
61 Siehe Stauffer (FN 2), S. 182.
62 Siehe Mandofia Berney/Guillod (FN 38), S. 210–212; Stauffer (FN 2), S. 181–184; Jean-François
Aubert, Art. 119, in: Jean-François Aubert und Pascal Mahon, Petit Commentaire de la Constitution
fédérale de la Confédération suisse, Zürich 2003, S. 945, N. 26 FN. 46.
63 Siehe De Vries Reilingh (FN 15), S. 369 ff.
64 Siehe Unveröffentlichter BGE, II. Zivilabteilung, 20. Februar 2002, 5P.466/2001/bmt.
65 Siehe Reusser/Schweizer (FN 1), S. 635–636; Sutter (FN 15), S. 156.
66 Siehe Botschaft zum Bundesgesetz über genetische Untersuchungen beim Menschen vom 11.
September 2002, BBl 2002 7361.
67 Siehe Stauffer (FN 2), S. 187–195; Sutter (FN 15), S. 156.
68 Siehe Jörg Paul Müller, Elemente einer schweizerischen Grundrechtstheorie, Bern 1982, S. 52.
69 Siehe Müller (FN 68), S. 53 ff.
70 Siehe Jörg Paul Müller, Vom Geist der Gesetze im Jahre 2004, in: Luzius Mader und Ulrich Karpen
(Hrsg.), The Participation of Civil Society in the Legislative Process, Baden-Baden 2005. Siehe auch
Louis Althusser, Montesquieu, La Politique et l´Histoire, Paris 1959, Ch. V.
71 Siehe Müller (FN 3), S. 13, N. 35.
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72 Siehe Cottier (FN 5), S. 19.
73 Siehe z.B. Hausheer (FN 18), S. 598, 601.
74 Siehe z.B. BGE 129 II 35 und die rein privatrechtliche Entwicklung der Rechtsfigur des
Kontrahierungszwangs gestützt auf die guten Sitten. Über die Beziehung zwischen Persönlichkeitsrecht
und Verfassungsrecht, siehe Samantha Besson, L´égalité horizontale – L´égalité de traitement entre
particuliers. Des fondements théoriques au droit privé suisse, Fribourg 1999.
75 Siehe Hausheer (FN 18), S. 598–601.
76 Siehe Cottier (FN 5), S. 57. Siehe im Allgemeinen, Müller (FN 53), § 39, S. 637 ff., N. 40 ff.
77 Über die theoretische Dimension von Grundrechtskollisionen, siehe Samantha Besson, The Morality of
Conflict – Reasonable Disagreement and the Law, Oxford 2005, § 12.
78 Siehe Müller (FN 53), § 39, S. 642 ff, N. 57 ff.; Jörg Paul Müller, Funktion der Garantie eines
Kerngehalts der Grundrechte in der Verfassung, recht 1993 S. 33 ff.; Müller (FN 3), S. 41 ff., N. 170 ff.;
Müller (FN 68), S. 141 ff., 152–153.
79 Siehe Müller (FN 78), S. 34 FN. 8; Müller (FN 3), S. 42 ff., N. 174 ff.; Müller (FN 68), S. 146.
80 Siehe Markus Schefer, Die Kerngehalte der Grundrechte, Bern 2001, S. 83.
81 Siehe Besson (FN 77), § 12; Frances Kamm, Conflicts of Rights. Typology, Methodology and
Nonconsequentialism, Legal Theory 2001/7, S. 239 ff.; Thomas Nagel, La valeur de l´inviolabilité de la
personne, Revue de métaphysique et de morale, 1994/2, S. 149 ff.
82 Siehe Andreas Auer, Giorgio Malinverni und Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse, Zürich 2000,
B. II, S. 81, N. 162 und S. 118 ff., N. 236 ff.; Müller (FN 53), § 39, S. 642 ff, N. 57 ff.; Müller (FN 78), S.
34 ff.
83 Siehe Cottier (FN 5), S. 70.
84 Siehe Müller (FN 78), S. 34, FN 8.
85 Siehe Müller (FN 78), S. 35. Siehe sogar Opinion dissidente, Arrêt Odièvre c. France du 13 février
2003, (42326/98), CEDH 2003, § 11.
86 Siehe Cottier (FN 5), S. 60.
87 Siehe Müller (FN 3), S. 36 ff., N. 138 ff.
88 Siehe Schefer (FN 80), S. 90 ff.
89 Siehe Aubert (FN 62), Art. 119, S. 945, N. 26, FN 46.
90 Siehe BGE 128 I 63, 78 E. 5.
91 Siehe jedoch Müller (FN 16), S. 125 ff.
92 Siehe Besson (FN 77), § 12.
93 Siehe Cottier (FN 5), S. 76 ff.
94 Siehe Besson (FN 77), § 12.
95 Siehe Jeremy Waldron, Conflicts of Rights, in: Liberal Rights: Collected Papers 1981–1991, Cambridge
1993.
96 Siehe Cottier (FN 5), S. 59.
97 Siehe schon Cottier (FN 5), S. 59–61. Siehe Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl.,
Bern 1999, S. 52.
98 Über die Rolle des Richters im Fall eines Konflikts zwischen Verfassung und Gesetz, siehe Müller (FN
16).
99 Siehe schon Cottier (FN 5), S. 60–61; Reusser/Schweizer (FN 1), S. 633–634. Contra: De Vries
Reilingh (FN 15), S. 365–366.
100 Siehe Cottier (FN 5), S. 71.
101 Siehe Hausheer/Aebi-Müller (FN 6).
102 Siehe Cottier (FN 5), S. 81 ff.
103 Siehe Cottier (FN 5), S. 88. Siehe auch Werro (FN 20), S. 363 ff.
104 Cottier (FN 5), S. 86.
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