360 ° Steuern und Recht für Kommunale Unternehmen

360 ° Steuern und Recht für Kommunale Unternehmen
Teil 7: KWG / BaFin für Stadtwerke: Cash Pool, Bürgerbeteiligung und Bankgeschäfte
Sehr geehrte Damen und Herren,
Eike Christian Westermann
Partner Recht und Steuern
Tel.: +49 211 981-1741
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in Großkonzernen bis hin zum Mittelstand vor Ort sind Cash-PoolingSysteme ein vielgenutztes Instrument zur Liquiditätssteuerung- und Planung. Darüber hinaus dient Cash-Pooling der Optimierung des Zinseinsatzes- bzw. Ertrages. Nicht zuletzt in Zeiten verschärfter Eigenkapitalstandards auf Bankenseite und gleichbleibender Zurückhaltung kommunaler Gesellschafter bei der Gewährung von Darlehen bzw. entsprechender Personalsicherheiten werden Cash-Pool-Systeme auch für kommunale Kapitalgesellschaften zunehmend interessanter, zumal sie einen
zentralen Überblick über die Finanzströme sowie die Liquidität der Konzernunternehmen gewährleisten.
Ebenfalls Bürgerbeteiligungen werden für kommunale Unternehmen
zunehmend interessanter. Einerseits dienen die unterschiedlichen Formen der Bürgerbeteiligung vorwiegend bei der Finanzierung der Umsetzung der Energiewende. Andererseits tragen Programme der Bürgerbeteiligung bei richtiger Anwendung zu einem positiven Marketing und
damit zur Geschäftsfelderweiterung insbesondere bei Stadtwerken bei.
Allerdings sind wie beim Cash-Pool auch bei bestimmten Formen der
Bürgerbeteiligung die Vorgaben des Kreditwesengesetzes (KWG) zu beachten.
Matthias Beier
Partner Steuern
Tel.: +49 211 981-2473
[email protected]
Nicht zuletzt wegen der Bürgerbeteiligungsmodelle und deren Nähe zu
erlaubnispflichtigen Bankgeschäften, ist die Versorgungswirtschaft verstärkt in das Blickfeld der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) geraten. Wir werden beispielhaft einige Maßnahmen, wie
Arbeitnehmerdarlehen, konzerninterne Finanzierung, Factoring und
Leasing, kritisch vor dem Hintergrund des Kreditwesengesetzes würdigen und Fallstricke aufzeigen.
Die nachfolgenden Ausführungen geben Ihnen somit einen Überblick
über die Implikationen eines Cashpoolings sowie der Bürgerbeteiligung
im kommunalen Konzern unter Beachtung der Vorgaben des KWG.
Eine interessante Lektüre wünschen Ihnen
Ihre
Eike Christian Westermann
Matthias Beier
© Oktober 15
PricewaterhouseCoopers bezeichnet die PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und die anderen selbstständigen
und rechtlich unabhängigen Mitgliedsfirmen der PricewaterhouseCoopers International Limited.
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PricewaterhouseCoopers / WIBERA, 15. Oktober 2015
Cash Pool
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Unter dem Begriff Cash-Pooling wird das tägliche automatische Konsolidieren der Salden von mehreren Zahlungsverkehrskonten unterschiedlicher Unternehmen gegen ein Zielkonto verstanden, wobei der Ausgleich
entweder physisch oder virtuell erfolgen kann.
Beim physischen Cash-Pooling werden sämtliche Kontoguthaben der
teilnehmenden Pool-Gesellschaften täglich auf ein zentrales Konto des
Cash-Pool-Führers – zumeist, aber nicht zwingend die Mutter- oder
Holdinggesellschaft der Pool-Gesellschaften – übertragen, um dort die
gesammelte Liquidität bedarfsorientiert für den Unternehmensverbund
einsetzen zu können. Alle Konten, bei denen sich ein valutarischer Habensaldo ergibt, werden dabei abgeschöpft und diese Salden auf das
Zielkonto des Cash-Pool-Führers übertragen (sog. Sweeping) bzw. Konten mit valutarischen Sollsalden vom Zielkonto des Cash-Pool-Führers
(sog. Topping) ausgeglichen. Die Zahlungsvorgänge werden auf Ebene
des Zielkontos über individuelle Verrechnungskonten der PoolGesellschaften abgebildet. Ein positiver Saldo des Zielkontos kann anderweitig am Kapitalmarkt, zur Begleichung kurzfristiger Verbindlichkeiten oder zur Deckung eines kurz- oder mittelfristigen Investitionsbedarfs
einer Pool-Gesellschaft oder des Cash-Pool-Führers verwendet werden.
Beim virtuellen Cash-Pooling erfolgt der Abgleich der Kontenstände im
Gegensatz hierzu lediglich fiktiv zum Zwecke einer Zinsoptimierung, ein
Liquiditätstransfer findet nicht statt.
Bei der Einrichtung von Cash-Pooling-Strukturen sind jedoch u.a. bankaufsichtsrechtliche und gesellschaftsrechtliche Anforderungen zu beachten.
Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf der schriftlichen Erlaubnis der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin), wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise
eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder
Finanzdienstleistungen erbringen will. Als Bankgeschäft in Betracht
kommt beim Cash-Pooling insbesondere der Tatbestand des Kreditgeschäfts nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 KWG, wonach die Gewährung von
Gelddarlehen und Akzeptkrediten erlaubnispflichtig ist. Im Einzelfall
muss jeweils geprüft werden, ob eine Ausnahme von der Erlaubnispflicht
unter Verweis auf das sog. Konzernprivileg nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 KWG
ermöglicht werden kann, wonach ein Unternehmen dann nicht dem Begriff des Kreditinstituts unterfällt, wenn es Bankgeschäfte ausschließlich
mit Mutter-, Tochter- oder Schwesterunternehmen betreibt kann.
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PricewaterhouseCoopers bezeichnet die PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und die anderen selbstständigen
und rechtlich unabhängigen Mitgliedsfirmen der PricewaterhouseCoopers International Limited.
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Vor allem der Finanzmittelabfluss im Rahmen des physischen CashPoolings führt unter Umständen zum Konflikt mit den gesellschaftsrechtlichen Vorgaben des Kapitalschutzes nach §§ 19, 30 GmbHG.
Zu beachten sind die gesetzlichen Vorschriften insbesondere auch bei
Einlageleistungen des Cash-Pool-Führers an eine Poolgesellschaft (i.d.R.
im Rahmen einer Kapitalerhöhung). Hier besteht ein Risiko hinsichtlich
der Bewertung einer verdeckten Sacheinlage, sofern das Zielkonto bezüglich der Poolgesellschaft zuvor ein Negativsaldo ergab und die Mittelzuführung mit der Schuld verrechnet wird, bzw. die Gefahr eines unzulässigen Hin- und Herzahlens bei ausgeglichenem oder positivem Saldo des
Zielkontos bezüglich der Poolgesellschaft. In diesem Zusammenhang
bestehen insbesondere bei Kapitalgesellschaften Haftungs- und Strafbarkeitsrisiken nicht nur für die beteiligten Pool-Gesellschaften, sondern
insbesondere auch für deren Geschäftsführung. Im Nachgang zu mehreren kontroversen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs hat der Gesetzgeber im Jahre 2008 durch das „Gesetz zur Modernisierung des
GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG)“ konkrete Voraussetzungen benannt, bei deren Einhaltung der Abfluss von
Liquidität aus gebundenem Kapital zulässig sein soll. Nach § 30 Abs. 1
Satz 2 Alt. 2 GmbHG ist dies der Fall, wenn die Auszahlung bei Bestehen
eines Beherrschungs- oder Gewinnabführungsvertrages erfolgt oder
durch einen vollwertigen Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch
gedeckt ist. Zur eigenen Absicherung sollte aus Sicht der Geschäftsführung stets eine vertragliche Vereinbarung zwischen den PoolGesellschaften untereinander in Betracht gezogen werden, in der gegenseitige Auskunfts- und Informationsrechte, weitreichende Kündigungsrechte sowie die Pflicht zur Dokumentation der Werthaltigkeit des Rückgewährsanspruchs verankert werden.
Zu berücksichtigen ist darüber hinaus, dass die Gestaltung der CashPool-Vereinbarung hinsichtlich der Abführung der liquiden Mittel bzw.
der Zurverfügungstellung der liquiden Mittel nicht zur Insolvenz von
Cash-Pool-Gesellschaften führen darf, zumal diesbezüglich die Gefahr
einer Inanspruchnahme des Cash-Pool-Führers nach § 135 InsO besteht.
In Fällen, in denen beabsichtigt wird, die Cash-Pool-Struktur auf die
Kernverwaltung einer Gebietskörperschaft zu erstrecken, sind darüber
hinaus kommunal- und haushaltsrechtliche Vorschriften zu beachten.
Die Implementierung eines Cash-Pools als Bestandteil einer wirkungsvollen und effizienten Beteiligungssteuerung innerhalb eines kommunalen Konzerns ist insbesondere bei mehreren Tochtergesellschaften mit
unterschiedlichem Liquiditätsbedarf in Erwägung zu ziehen. Nicht nur
bei der Ausarbeitung einer rechtssicheren Cash-Pool-Vereinbarung zwischen den Poolgesellschaften untereinander, in der die wesentlichen
Modalitäten der Vermögensverschiebungen sowie die Rechte und Pflichten der Gesellschaften und ihrer Organe festgeschrieben werden, son© Oktober 2015
PricewaterhouseCoopers bezeichnet die PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und die anderen selbstständigen
und rechtlich unabhängigen Mitgliedsfirmen der PricewaterhouseCoopers International Limited.
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dern auch bei der Prüfung der wirtschaftlichen Plausibilität und Zweckmäßigkeit einer Cash-Pool-Einrichtung ist professionelle Beratung und
Unterstützung i.d.R. erforderlich.
Bürgerbeteiligung
Mit dem Beschluss des deutschen Bundestages im Jahr 2011 zum Atomausstieg wurde u.a. festgelegt, dass spätestens bis zum Ende 2022 das
letzte Kernkraftwerk in Deutschland vom Netz genommen wird.
Im Zusammenhang mit dem Atomausstieg und den damit verbundenen
Herausforderungen stellt sich vorwiegend die Frage der Finanzierung
der (dezentralen) Energiewende. Insbesondere Projekte zur Steigerung
der Energieeffizienz oder zur Nutzung von erneuerbaren Energien
(Wind- und Wasserkraft, Fotovoltaik und Biogas) eignen sich optimal für
eine sog. Bürgerbeteiligung. Aber auch für andere Projekte u.a. der Daseinsvorsorge wie z. B. Breitbandausbau, Wärmenetze oder energetische
Sanierung eignen sich Bürgerbeteiligungen zur Finanzierung von Großvorhaben in lokaler Umgebung. Mit der Dezentralisierung der Energieversorgung geht eine verstärkte Nutzung lokaler Ressourcen und somit
eine gesteigerte Wertschöpfung vor Ort einher. Dies kann als „emotionale“ Bindung zwischen den Treibern der Energiewende (insbesondere
Stadtwerke) im Rahmen eines positiven Marketings und den Bürgern
genutzt werden. Gerade bürgerfinanzierte Projekte im Energiebereich
stellen eine geeignete Möglichkeit dar, auf kommunaler Ebene Akzeptanz
für bauliche Veränderungen und Eingriffe in das Landschaftsbild vorzunehmen.
Zur finanziellen Einbindung der Bürger bei der Energiewende lassen sich
im Wesentlichen zwei Finanzierungsansätze unterscheiden:

Bürger als Gesellschafter und / oder

Bürger als (reiner) Geldgeber
Diese beiden Modelle lassen sich wiederum weiter differenzieren. Als
gesellschaftsrechtliche Beteiligungsmodelle finden sich in der Praxis insbesondere folgende Beteiligungsformen wieder:

Genossenschaftliche Beteiligung

BGB-Gesellschaft / Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR)

GmbH & Co. KG

GmbH / AG
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PricewaterhouseCoopers bezeichnet die PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und die anderen selbstständigen
und rechtlich unabhängigen Mitgliedsfirmen der PricewaterhouseCoopers International Limited.
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Neben diesen gesellschaftsrechtlichen Beteiligungsformen kommen für
die Bürgerbeteiligungen entweder reine Fremdkapitalformen oder sogenannte Mischformen als sog. Mezzaninekapital in Betracht. Zu diesen
beiden Formen gehören:
Schuldrechtliche
Beteiligungen
Originäres Fremdkapital:
 Bürgerkredite / Gesellschafterdarlehen
 Inhaberschuldverschreibung
 Partiarisches Darlehen




Mezzanine-Kapital:
Genussrechte
Genussscheine
Wandel- oder Optionsanleihen
Stille Beteiligung
Allerdings ist zu beachten, dass neben rein betriebswirtschaftlichen und
politischen Überlegungen bei der Umsetzung der Bürgerbeteiligung eine
Vielzahl rechtlicher Rahmenbedingungen zu beachten sind, die an dieser
Stelle lediglich stichpunktartig genannt werden können:
Bankgeschäfte

Gemeindewirtschaftsrecht

Vergaberecht

Kreditwesengesetz

Ggf. Kapitalanlagegesetzbuch

Prospekthaftung
Auch wegen den Bürgerbeteiligungsmodellen ist die Versorgungswirtschaft in den Fokus der BaFin gelangt. Mit der „Annahme“ von Geldern
aber auch deren „Weggabe“, ist schnell die Grenze zu den erlaubnispflichtigen Bankgeschäften überschritten. Hinzu kommt, dass Factoring
und Leasing seit dem Inkrafttreten des Jahressteuergesetzes 2009 zu
den Finanzdienstleistungen zählen, so dass Unternehmen, die diese Geschäfte betreiben, der Aufsicht der BaFin unterstehen. Derartige Ge-
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PricewaterhouseCoopers bezeichnet die PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und die anderen selbstständigen
und rechtlich unabhängigen Mitgliedsfirmen der PricewaterhouseCoopers International Limited.
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schäfte bedürfen einer Erlaubnis, die von Stadtwerken in der Regel nur
schwer zu erlangen und wegen des strengen Berichts- und Überwachungssystems der BaFin auch nicht erwünscht ist. Nachfolgend wollen
wir an einigen Beispielsfällen, ohne Anspruch auf Vollständigkeit, die
Problematik aufzeigen.
Das KWG definiert das Kreditgeschäft u. A. als Gewährung von Gelddarlehen i.S. des Zivilrechts. Einlagengeschäft ist die Annahme fremder Gelder als Einlagen oder anderer unbedingt rückzahlbarer Gelder des Publikums, sofern der Rückzahlungsanspruch nicht in Inhaber- oder Orderschuldverschreibungen verbrieft wird. Auf eine Verzinsung der Gelder
kommt es nicht an.
Durch den Begriff des Publikums soll die Herkunft der Gelder, die unter
den Tatbestand des Einlagengeschäfts fallen, bestimmt und damit der
subjektive Schutzbereich des Erlaubnisvorbehalts für das Betreiben des
Einlagengeschäfts abgegrenzt werden. Auch Gelder, die lediglich aus
einer kleinen, eindeutig abgegrenzten Teilmenge des Publikums stammen, sind Gelder des Publikums.
Unter den Begriff des Publikums fällt zunächst jede natürliche oder juristische Person. Das gilt namentlich auch für Arbeitnehmer, Freunde und
Bekannte, Mitglieder von Vereinen oder Genossenschaften und nicht
persönlich haftende Gesellschafter.
Praxishinweis (1): Der Arbeitgeber, der Darlehen bei seinen Arbeitnehmern aufnimmt, kann hierdurch ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft betreiben.
Praxishinweis (2): Darlehen, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer
zur Finanzierung des Erwerbs von Wohneigentum
gewährt, wertet die BaFin in ständiger Verwaltungspraxis nicht als das erlaubnispflichtige Betreiben eines Kreditgeschäfts. Die Ausnahme beruht auf Gewohnheitsrecht. In der Praxis werden
auch Kredite für PKW in der Regel nicht beanstandet.
Die Gelder, die von verbundenen Unternehmen hereingenommen werden, fallen ebenfalls nicht unter den Tatbestand des Einlagengeschäfts,
da das verbundene Unternehmen nicht zum Publikum gerechnet wird.
Praxishinweis (1): Bei der Annahme von Geldern von Minderheitsbeteiligungen kann ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft vorliegen.
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Praxishinweis (2): Ausleihungen im Rahmen der Unternehmensfinanzierung, die auf der Nehmerseite nicht als Einlagengeschäft qualifiziert werden, werden eingeschränkt spiegelbildlich zu der Wertung im Rahmen des Einlagengeschäftstatbestandes auch auf
der Geberseite nicht als Kreditgeschäft eingestuft,
obwohl es sich zivilrechtlich um Darlehen handelt.
Beim Factoring handelt es sich um den gewerbsmäßigen Ankauf von
Forderungen. Ein solcher Fall kann eintreten, wenn eine Gesellschaft im
Konzern Inhaberin aller Forderungen wird, damit diese die Forderungen
im eigenen Namen und für eigene Rechnung geltend macht. Dafür
braucht die Gesellschaft eine Erlaubnis.
Praxishinweis:
Beim unechten Factoring - der Factor ist nur zur
Einziehung der Forderung ermächtigt - wird kein
erlaubnispflichtiges Geschäft ausgeübt.
Das Leasing stellt nach Auffassung der BaFin eine Finanzierungsalternative zum Bankkredit dar. Hierbei überlässt der Leasinggeber dem Leasingnehmer ein Wirtschaftsgut zur Nutzung gegen Zahlung eines Entgelts, welches das Gut über die Vertragslaufzeit finanziert und amortisiert. Wirtschaftlich gewährt der Leasinggeber dem Leasingnehmer also
einen Kredit in Höhe der Anschaffungskosten des Guts.
Die Versorgungswirtschaft bietet Contracting-Modelle an, etwa bei der
Nutzungsüberlassung von Photovoltaikanlagen, der dezentralen Wärmeversorgung durch Blockheizkraftwerke oder der Überlassung von Energiespeichern.
Die BaFin hat in der Vergangenheit bereits unter bestimmten Voraussetzungen Contracting-Modelle als erlaubnispflichtiges Finanzierungsleasing eingestuft.
Praxishinweis:
Der Tatbestand des Finanzierungsleasings ist von
solchen Verträgen abzugrenzen, bei denen die entgeltliche, befristete Gebrauchsüberlassung im Vordergrund steht. Oftmals sind Miete oder Mietkauf
sinnvolle Alternativen.
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PricewaterhouseCoopers bezeichnet die PricewaterhouseCoopers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und die anderen selbstständigen
und rechtlich unabhängigen Mitgliedsfirmen der PricewaterhouseCoopers International Limited.
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Zusammenfassung
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Vor dem Hintergrund der nicht unerheblichen Sanktionen nach dem
KWG, wonach Verstöße u. A. mit einer Freiheitsstrafe von bis zu drei
Jahren oder Geldstrafe geahndet werden können, empfiehlt es sich,
bankähnliche Finanzierungsmodelle aber auch bestehende ContractingModelle unter Berücksichtigung der amtlichen Hinweise der BaFin auf
riskante Ausgestaltungen zu prüfen und zu bewerten. Hierzu gehören
insbesondere Cash-Pooling-Strukturen und einige Formen der Bürgerbeteiligung.
Ansprechpartner
Ralf Reimann
Senior Manager
Danny Essing
Manager
Tel.: 0211 981-2447
[email protected]
Tel.: 0211 981-5831
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Niederlassung Düsseldorf
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