Vortragsskript „Die Untermiete“ I. Ausgangspunkt: Abgrenzung der Untermiete zur sonstigen Nutzung der Mietsache durch Dritte Der Gebrauch der Mietsache ist mietrechtlich – im Grundsatz – allein dem Mieter gestattet. § 540 Abs. 1 Satz 1 BGB bestimmt hierzu: „Der Mieter ist ohne die Erlaubnis des Vermieters nicht berechtigt, den Gebrauch der Mietsache einem Dritten zu überlassen, insbesondere sie weiter zu vermieten.“ Als Gebrauchsüberlassung an Dritte in diesem Sinne ist nach der gefestigten Rechtsprechung jede auf gewisse Dauer angelegte Einräumung des Besitzes anzusehen. Abgrenzung zu reinen Besuchen; die maßgebliche Zeitdauer wird unterschiedlich beurteilt - teilweise wird eine Besuchsdauer von bis zu 6 Wochen noch als üblich angesehen - bei einer Dauer von etwa 3 Monaten wird verbreitet eine widerlegliche Vermutung dahingehend angenommen, dass kein Besuch, sondern eine Gebrauchsüberlassung gegeben ist (so etwa Hannemann/Wiegner, Münchener Anwaltshandbuch Mietrecht, § 12 Rn. 4) - teilweise wird allerdings eine solche widerlegliche Vermutung der Gebrauchsüberlassung bereits bei einer Dauer von 4-6 Wochen angenommen (so etwa Schmidt-Futterer, § 540 Rn. 24) - die Frage der Entgeltlichkeit der Überlassung ist für die Anwendung des § 540 Abs. 1 BGB nicht entscheidend - erfasst wird sowohl die vollständige als auch die teilweise Überlassung der Mietsache Es ist allerdings anerkannt, dass der vertragsgemäße Gebrauch auch die Gebrauchsüberlassung an Personen erfasst, die dem Mieter in besonderem Maße nahestehen. Für diese Personen gilt die Einschränkung des § 540 BGB nicht. - Hierunter fallen im Hinblick auf den Schutz von Ehe und Familie (Art. 6 GG) insbesondere Ehegatten, Kinder, Adoptivkinder, volljährige Kinder (auch soweit sie zuvor bereits ausgezogen waren), Eltern, Schwiegereltern und Enkel des Mieters. Gleiches gilt für Hausangestellte und Pflegepersonal des Mieters. - Für Verlobte und Lebensgefährten lehnt die Rspr. – trotz teils gegenteiliger Stimmen – eine derartige Beurteilung ab. Ihre Aufnahme in die Mietwohnung bedarf daher der Zustimmung des Vermieters. - Gleiches gilt für Schwäger, Geschwister, Schwiegerkinder des Mieters und Verlobte und Freunde des Kindes des Mieters. -1- II. - Soweit der Mieter das Recht hat privilegierte Dritte in die Wohnung aufzunehmen, folgt hieraus kein Anspruch darauf, dass diese auch als Mietvertragsparteien in den Mietvertrag aufgenommen werden. Genauso wenig kann der Vermieter im Gegenzug beanspruchen, dass diese Dritten Mieter werden. - Die Aufnahme privilegierter Dritter in die Wohnung bedarf der Anzeige gegenüber dem Vermieter. - Im Falle der Räumung bedarf der Vermieter grds. auch gegen privilegierte Dritte, die in die Wohnung aufgenommen sind, eines Räumungstitels. Dies gilt insb. für die Ehegatten des Mieters. Anderes gilt, wenn kein eigener Besitz des Dritten begründet ist (so insb. bei minderjährigen Kindern des Mieters). Die Zustimmung des Vermieters zur Untervermietung Eine Untervermietung setzt nach § 540 Abs. 1 BGB die Zustimmung des Vermieters voraus. Die Zustimmung darf der Vermieter – grundsätzlich – verweigern. Der Mieter hat – abgesehen von dem (bedeutsamen) Fall des § 553 BGB und den Einschränkungen nach § 242 BGB – keinen Anspruch auf Erteilung der Zustimmung. Eine erhebliche Einschränkung erfährt dieser Grundsatz Wohnraummietverhältnisse durch § 553 BGB. Die Norm bestimmt: für (1) Entsteht für den Mieter nach Abschluss des Mietvertrags ein berechtigtes Interesse, einen Teil des Wohnraums einem Dritten zum Gebrauch zu überlassen, so kann er von dem Vermieter die Erlaubnis hierzu verlangen. Dies gilt nicht, wenn in der Person des Dritten ein wichtiger Grund vorliegt, der Wohnraum übermäßig belegt würde oder dem Vermieter die Überlassung aus sonstigen Gründen nicht zugemutet werden kann. (2) Ist dem Vermieter die Überlassung nur bei einer angemessenen Erhöhung der Miete zuzumuten, so kann er die Erlaubnis davon abhängig machen, dass der Mieter sich mit einer solchen Erhöhung einverstanden erklärt. (3) Eine zum Nachteil des Mieters abweichende Vereinbarung ist unwirksam. § 553 BGB kehrt die Verhältnisse also faktisch um: Während § 540 BGB im Grundsatz keinen Anspruch des Hauptmieters auf Zustimmung vorsieht (Ausnahme § 242 BGB), gibt § 553 BGB im Grundsatz einen solchen Anspruch bei berechtigtem Interesse und schließt ihn nur für den Ausnahmefall des Vorliegens eines wichtigen Grundes in der Person des Untermieters, der übermäßigen Belegung oder sonstiger Unzumutbarkeit aus. § 553 BGB betrifft zwei Fälle: - Zum einen die Überlassung eines Teils des Wohnraums zum selbstständigen Gebrauch an den Untermieter (z.B. die Vermietung eines einzelnen Zimmers, während der Hauptmieter die weiteren Räume nutzt). - Zum anderen die Überlassung der gesamten Wohnung zum unselbstständigen (Mit)Gebrauch (z.B. die Aufnahme eines Mitbewohners, der die gesamte Wohnung neben dem Hauptmieter nutzt). -2- - In beiden Fällen ist Voraussetzung, dass dem Untermieter die Wohnung zu Wohnzwecken überlassen werden soll. Ist eine gewerbliche Nutzung geplant, ist § 553 BGB nicht anwendbar. Es bleibt bei dem Grundsatz des § 540 Abs. 1 BGB und damit bei dem freien Recht des Vermieters, die Zustimmung zu versagen. Ist eine Wohnung betroffen, in der dem Hauptmieter die teilgewerbliche Nutzung gestattet ist, kommt es darauf an, ob der Untermieter den ihm überlassenen Teil zu Wohnzwecken nutzen soll (nur dann § 553 BGB). - § 553 BGB betrifft gerade nicht den Fall, dass der Hauptmieter die gesamte Wohnung dem Untermieter zur selbstständigen Nutzung überlässt, also den Fall, in dem nicht mehr der Hauptmieter, sondern der Untermieter die Wohnung allein nutzt. Eine bloß marginale Weiternutzung durch den Hauptmieter genügt nicht (z.B. die Nutzung eines Kellers oder eines einzelnen Raumes durch Hauptmieter zur Aufbewahrung von Möbeln oder anderen Gegenständen). In diesem Fall bleibt es dabei, dass der Vermieter nach § 540 BGB zur Verweigerung der Zustimmung berechtigt ist. Der Anspruch auf Erlaubniserteilung setzt allerdings nicht voraus, dass die Wohnung Lebensmittelpunkt des Hauptmieters bleibt (ausreichend kann z.B. sein, dass der Hauptmieter sich nur an den Wochenenden in der Wohnung aufhält). Maßgeblich ist, ob er nach der Verkehrsanschauung weiterhin die Sachherrschaft ausübt. Eine Pflicht zur Zustimmung zur Untervermietung setzt zunächst voraus, dass der Hauptmieter eine entsprechende Erklärung des Vermieters verlangt. Das Verlangen muss ernsthaft und nachhaltig sein. Der Mieter muss den Namen und die Anzahl der Dritten, den Beruf bzw. die Tätigkeit des Dritten sowie alle Umstände mitteilen, die für die Beurteilung der Frage erforderlich sind, ob ein zur Verweigerung der Zustimmung berechtigender wichtiger Grund vorliegt. Die Erlaubnis zur Untervermietung kann allgemein oder nur für den Einzelfall erteilt werden. Als empfangsbedürftige Willenserklärung bedarf sie des Zugangs beim Mieter. Der Anspruch auf Erlaubniserteilung ist stets personenbezogen, bezieht sich also auf einen namentlich benannten Untermieter, und nicht auf die Erteilung im Allgemeinen. Unterschiedlich beurteilt wird die Frage, ob die Zustimmung schriftlich zu erfolgen hat, wenn der Hauptmietvertrag für mehr als 1 Jahr geschlossen wird (§ 550 BGB). Jedenfalls aus Beweisgründen sollte stets die Schriftform eingehalten werden. Ein Anspruch auf Erlaubniserteilung nach § 553 Abs. 1 BGB setzt ein berechtigtes Interesse des Hauptmieters voraus. - Der bloße Wunsch des Mieters zur Aufnahme eines Dritten allein genügt nicht. - Allerdings sind an das berechtigte Interesse keine besonders hohen Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn der Mieter vernünftige Gründe hat, die seinen Wunsch nach Überlassung eines Teils der Wohnung an Dritte nachvollziehbar erscheinen lassen. Dabei ist jedes Interesse des Mieters von nicht ganz unerheblichem Gewicht als berechtigt anzusehen, das mit der geltenden Rechts- und Sozialordnung im Einklang steht. - Es kann sich um ein wirtschaftliches oder um ein persönliches Interesse handeln. Insbesondere genügt, wenn der Mieter durch die Untervermietung -3- seine Wohnkosten reduzieren will. Dabei kommt es nicht darauf an, ob den Mieter an seiner angespannten finanziellen Lage ein Verschulden trifft. - Auch zählt zu den berechtigten Interessen in diesem Sinn grundsätzlich die Entscheidung des Mieters, sein Privatleben innerhalb der eigenen Wände nach seinen Vorstellungen zu gestalten, indem er eine weitere Person bei sich aufnimmt, um mit dieser eine auf Dauer angelegte Wohngemeinschaft zu bilden. In der Rechtsprechung ist beispielhaft in folgenden Fällen ein berechtigtes Interesses bejaht worden: Der Mieter will seine Berufstätigkeit einschränken und benötigt einen finanziellen Ausgleich in Form des Untermietzinses. Ein arbeitsloser Mieter will zur Kosteneinsparung untervermieten. Aufnahme eines weiteren WG-Mitglieds, um die verbleibenden Mitglieder der Wohngemeinschaft wirtschaftlich zu entlasten Ein Mieter mit Kind will einen Untermieter mit Kind aufnehmen, damit die Kinder gemeinsam erzogen werden können. Der Mieter will einen Verwandten aufnehmen, um diesem bei der Lösung seiner familiären Probleme zu helfen. Aufnahme der in Wohnungsnot geratenen Schwester des Mieters aufnehmen Angst eines älteren Mieter vor Vereinsamung Ein türkischer Mieter will seinen Bruder in die Wohnung aufnehmen, damit dieser sich in Deutschland eingewöhnen kann. Eine Mieterin mit Kindern will eine erwachsene Person mit Kind aufnehmen, um die Wohnkosten zu senken und die Versorgung der eigenen Kinder zu verbessern. Ein Untermieter soll bei der Betreuung des Kleinkindes des Mieters helfen. Nach Auszug des Ehegatten und der Kinder ist die monatliche Mietbelastung für den verbleibenden Ehegatten zu hoch geworden. Ein häufig abwesender Mieter will einen Dritten aufnehmen, um das Einbruchsrisiko zu vermindern. Das berechtigte Interesse des Hauptmieters muss nach Vertragsschluss (des Hauptmietvertrages) entstanden sein. Der Mieter muss ggf. nachprüfbare Umstände vortragen, die den Zeitpunkt der späteren Entstehung belegen. Interessen vor Vertragsschluss bleiben für § 553 BGB unberücksichtigt. Eine Ablehnungsbefugnis des Vermieters trotz berechtigtem Interesses des Hauptmieters besteht in folgenden Fällen: 1. Personenbezogene Gründe in der Person des Untermieters: Liegen konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass der Dritte den Hausfrieden stören oder die Mietsache beschädigen könnte, ist der Vermieter zur Versagung der Zustimmung berechtigt. Ein solcher Fall kann etwa vorliegen, wenn ein entsprechendes Verhalten des Dritten in früherer Zeit bekannt ist. Die Zahlungsfähigkeit des Untermieters ist hingegen irrelevant, weil der Dritte -4- nicht gegenüber dem Vermieter für die Verbindlichkeiten aus dem Mietverhältnis haftet. Der Umstand, dass der Dritte Ausländer ist, rechtfertigt die Versagung der Erlaubnis nicht. 2. Überbelegung des Wohnraums: Auch bei Überbelegung im Falle der Aufnahme des Untermieters kann die Zustimmung durch den Vermieter versagt werden. Für die Feststellung der Überbelegung gibt es keine allgemeingültigen Kriterien. In erster Linie ist das Verhältnis der Anzahl der Zimmer und der Größe der Räume zu der Anzahl der Bewohner maßgebend. Teilweise wird angenommen, dass eine Überbelegung dann ausscheidet, wenn auf jede erwachsene Person oder auf je zwei Kinder bis zum 13. Lebensjahr ein Raum von jeweils ca. 12 m² entfällt. In der Rechtsprechung ist Überbelegung z.B. angenommen worden, wenn eine aus 8 Personen bestehende Familie eine 3-Zimmer-Wohnung mit 64,30 qm nutzt wenn eine aus Küche, Schlafzimmer, Diele und Bad bestehende Dachwohnung mit einer Größe von 30 m² von 2 Erwachsenen und 3 Kindern im Alter zwischen 7 und 14 Jahren bewohnt wird bei der Nutzung einer 70 m² großen 4-Zimmer-Wohnung durch 4 Erwachsene und 3 Kinder; wenn in einer 57 m² großen Wohnung 2 Erwachsene und 6 Kinder untergebracht sind 3. Sonstige Unzumutbarkeit für den Vermieter: Auch sonstige, in ihrem Gewicht mit den beiden erstgenannten Gründen vergleichbare Umstände können die Unzumutbarkeit für den Vermieter begründen. Erforderlich ist eine umfassende Abwägung der Umstände des Einzelfalls. Dabei kommt der Verfügungsfreiheit des Eigentümers und der Vertragslage sowie dem Umstand, dass der Mieter im Falle der Ablehnung der Zustimmung kündigen kann (dazu sogleich), ein erhebliches Gewicht zu. Insbesondere kann Unzumutbarkeit vorliegen, wenn ein baldiges Ende des Hauptmietverhältnisses ansteht, sodass im Falle der Untervermietung der Vermieter absehbar gezwungen sein könnte, seinen künftigen Herausgabeanspruch gegen den Untermieter gerichtlich durchzusetzen. Besonderes Gewicht haben die Gründe des Vermieters, wenn er mit dem Mieter im selben Haus wohnt. Persönliche Moralvorstellungen begründen eine Unzumutbarkeit regelmäßig nicht. Der Anspruch des Hauptmieters auf Zustimmung kann auch davon abhängen, dass der Hauptmieter einer Anpassung der Miete zustimmt. Die formellen und materiellen Voraussetzungen der Mieterhöhung nach §§ 558 ff. BGB müssen hierfür nicht vorliegen. Maßgeblich ist, ob der Vermieter durch die Aufnahme des Untermieters vermehrt belastet wird (z.B. durch höhere Abnutzung der Wohnung). In der Rechtsprechung ist teilweise angenommen worden, dass bei der Untervermietung ein Betrag von 20% der Untermiete als angemessene Erhöhung der Hauptmiete angesehen werden kann (AG Hamburg ZMR 2008, 213). -5- Allerdings sind in der Praxis die Anforderungen an einen substantiierten Vortrag zur Unzumutbarkeit ohne Mietanpassung recht hoch. Die vereinbarte erhöhte Miete bleibt auch nach Ende der Untermiete maßgeblich, es sei denn die Mietparteien haben ausdrücklich oder konkludent eine auflösende Bedingung der Mieterhöhung vereinbart (wofür z.B. die Bezeichnung „Untermietzuschlag“ sprechen kann). Eine einmal erteilte Erlaubnis zur Untervermietung kann im Falle des Vorliegen eines wichtigen Grundes vom Vermieter widerrufen werden (insb. bei störendem Verhalten des Untermieters). Dem Widerruf muss eine Abmahnung des Hauptmieters vorangehen. Der Widerruf selbst ist formlos möglich, aus Beweisgründen sollte er schriftlich erfolgen. Auf Verlangen des Mieters sind die Gründe des Widerrufs mitzuteilen. Die Grenzen, die § 553 BGB zieht, können nicht zum Nachteil des Mieters verschoben werden. - So sind Vereinbarungen unwirksam, die sicherstellen sollen, dass der Mieter nicht mit der Person des anderen Geschlechts zusammenlebt (sog. Zölibatsklauseln). - Auch ein mittelbare Ausschluss der Aufnahme Dritter ist unwirksam (Bsp.: „Die Wohnung darf nur durch 1 Person genutzt werden“). - Auch die Vereinbarung im Hauptmietvertrag eines Untermietzuschlages in bestimmter Höhe ist unwirksam, da das Ob und die Höhe einer Mieterhöhung sich konkret nach der Zumutbarkeit im jeweiligen Fall der Untervermietung richtet. - Sicherungsabtretungen des Untermietzinses zu Gunsten des Vermieters verstoßen zwar nicht gegen § 553 Abs. 3 BGB, sind aber – soweit sie formularmäßig erfolgen – nach § 307 BGB unwirksam (OLG Celle WuM 1990, 103). Soweit eine solche Vereinbarung (nachweislich!) individualvertraglich erfolgt, muss sie hinreichend bestimmt sein (unzureichend z.B.: „Im Fall der Untervermietung tritt der Mieter im Ganzen oder teilweise die Forderungen auf Zahlung des Untermietzinses … dem Vermieter in Höhe von dessen Mietforderungen zur Sicherheit ab“, OLG Hamburg, WuM 1999, 278). III. Folgen der Verweigerung der Zustimmung sowie der unberechtigten Untervermietung Verweigert der Vermieter die Zustimmung, ist der Mieter berechtigt den Mietvertrag außerordentlich mit der gesetzlichen Frist zu kündigen, § 540 Abs. 1 Satz 2 BGB. Voraussetzung ist eine ordnungsgemäße Aufforderung des Mieters zur Zustimmungserteilung. Wie eine ausdrückliche Verweigerung der Zustimmung ist es zu behandeln, wenn der Vermieter auf das ordnungsgemäße Zustimmungsverlangen mit angemessener Fristsetzung schweigt, seine Zustimmung mit Einschränkungen versieht, die nach §§ 540, 535 BGB nicht zulässig sind, oder wenn er – unabhängig von einem Zustimmungsverlangen – allgemein und kategorisch jeder Untervermietung widerspricht. Im Hinblick hierauf ist jede generelle Zustimmungsverweigerung durch den Vermieter zu vermeiden. -6- Das Kündigungsrecht des Mieters besteht nicht, wenn der Vermieter die Zustimmung aus wichtigem Grund (berechtigt) verweigert. Verweigert der Vermieter die Zustimmung, obwohl er zu ihrer Erteilung nach § 553 BGB verpflichtet ist, so kann der Mieter ihn alternativ auf Erteilung der Zustimmung verklagen. Ohne die rechtskräftige Verurteilung zur Zustimmung darf der Mieter die Untervermietung nicht vornehmen. Zudem kann der Mieter im Falle eines Anspruchs auf Zustimmungserteilung den Vermieter auf Schadensersatz (regelmäßig in Höhe der erzielten Untermiete) in Anspruch nehmen, da der Vermieter mit der unberechtigten Zustimmungsverweigerung seine vertraglichen Pflichten verletzt. Hat der Mieter die Untervermietung ohne Zustimmung des Vermieters vorgenommen, steht dem Vermieter nach § 541 BGB ein Anspruch auf Unterlassung zu. Zudem ist der Vermieter bei unberechtigter Untervermietung nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 BGB – nach erfolgloser Abmahnung – zur fristlosen Kündigung des Mietvertrages berechtigt. Die gesonderte Feststellung einer erheblichen Vertragsverletzung bedarf es nicht. Diese wird durch die unzulässige Gebrauchsüberlassung vielmehr indiziert. Allerdings ist die fristlose Kündigung nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ausgeschlossen, wenn der Vermieter zur Erteilung der Zustimmung verpflichtet gewesen wäre. Der Vermieter kann dann nur ordentlich mit der gesetzlichen Frist nach § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB wegen vertraglicher Pflichtverletzung kündigen. Diese Kündigung setzt ein Verschulden sowie eine erhebliche Interessensverletzung des Vermieters durch Nichteinholung der Zustimmung voraus. Für die Verschuldensfrage kommt es vor allem auf das Vorstellungsbild des Mieters an (irrtümliche Nichteinholung der Zustimmung oder bewusste Missachtung?). IV. Einen Anspruch auf Herausgabe des Untermietzinses hat der Vermieter auch im Falle der unberechtigten Untervermietung nicht. Das Untermietverhältnis Will der Mieter die Wohnung ganz oder teilweise untervermieten und hat er hierzu die nach § 540 Abs. 1 BGB erforderliche Erlaubnis des Vermieters eingeholt, so schließt er den Untermietvertrag mit dem Untermieter. Zwischen dem Vermieter und dem Untermieter kommt ein Vertragsverhältnis grds. nicht zustande, und zwar auch dann nicht, wenn vereinbart ist, dass die Untermiete an den Vermieter direkt gezahlt wird. Der Untermietvertrag als solcher begründet danach keine Rechte des Untermieters gegenüber dem Vermieter, sondern nur im Verhältnis zum Hauptmieter. Auf den Schutz des sozialen Mietrechts kann sich der Untermieter nur im Verhältnis zum Hauptmieter berufen. Den Hauptmieter treffen grds. alle Pflichten eines Vermieters. Der Untermieter ist (anders als nahe Angehörige des Mieters) auch nicht in den Schutzbereich des Hauptmietvertrages einbezogen. -7- Der Untermietvertrag ist rechtlich weder von dem Mietvertrag noch von der Zustimmung des Vermieters abhängig. Der Untermietvertrag ist danach auch dann wirksam, wenn der Mietvertrag endet oder unwirksam ist oder die Zustimmung des Vermieters zur Untervermietung nicht vorliegt. Anderes gilt nur dann, wenn der Untermietvertrag von der Bedingung des Bestehens des Mietvertrages und/oder der Zustimmungserklärung des Vermieters abhängig gemacht wird. Für die Annahme einer solchen Bedingung genügt nicht bereits der Umstand, dass der Hauptmieter auf die Erforderlichkeit der Zustimmung des Vermieters hinweist. Der Mieter haftet dem Vermieter für Beschädigungen und sonstige schädigende Handlungen des Untermieters. Dessen Verschulden wird dem Mieter zugerechnet, § 540 Abs. 2 BGB. Im Ausgangspunkt einziger direkter Anspruch des Vermieters gegen den Untermieter ist der Herausgabeanspruch nach § 546 Abs. 2 BGB: Nach Beendigung des Hauptmietverhältnisses kann der Vermieter vom Untermieter die Herausgabe der Mietsache verlangen. Voraussetzung ist a) die Beendigung des (wirksamen) Hauptmietvertrages - Der Grund hierfür (Kündigung, Aufhebungsvertrag, Tod des Mieters ohne Eintritt Dritter nach §§ 563 ff., 1922 BGB o.ä.) ist belanglos ist. Ist der Mietvertrag (z.B. infolge Anfechtung) von vornherein unwirksam gewesen, hat der Vermieter zwar nicht den Herausgabeanspruch des § 546 Abs. 2 BGB, aber einen (vergleichbaren) Anspruch aus § 985 BGB (wenn er zugleich Eigentümer ist) und § 812 BGB. - Nicht relevant ist, ob der Hauptmieter seinerseits vor Ende des Hauptmietverhältnisses seinen (ggf. nur mittelbaren) Besitz aufgegeben hat. - Ist der Hauptmieter allerdings nach Beendigung des Hauptmietverhältnisses (noch) nicht zur Räumung verpflichtet (z.B. aufgrund der Einräumung einer vertraglichen oder gerichtlichen Räumungsfrist), so ist auch der Untermieter für diesen Zeitraum dem Rückgabeanspruch ausgesetzt. Der Anspruch aus § 546 Abs. 2 BGB gegen Untermieter geht nicht weiter als der Räumungsanspruch gegen den Mieter aus § 546 Abs. 1 BGB. - Wirken der Hauptmieter und der Vermieter dahingehend zusammen, dass sie den Hauptmietvertrag nur deshalb beenden, um dem Vermieter den Rückgabeanspruch zu verschaffen, ist die Vertragsbeendigung sittenwidrig und damit unwirksam. - Hat der Untermieter einen eigenen Anspruch auf Abschluss eines Mietvertrages (z.B. aufgrund einer entsprechenden Vereinbarung im Hauptmietvertrag zw. Vermieter und Hauptmieter), so ist der Rückgabeanspruch nach § 242 BGB ausgeschlossen. b) die tatsächliche Gebrauchsüberlassung an den Untermieter, die mit der Besitzeinräumung durch den Hauptmieter vorliegt - Auf das rechtliche Fortbestehen des Untermietverhältnisses zum Hauptmieter kommt es nicht an. -8- - Auch ist irrelevant, ob der Hauptmieter zur Untervermietung berechtigt war. c) die Rückforderungserklärung des Vermieters gegenüber dem Untermieter - Diese kann nach der Rspr. bereits vor Beendigung des Hauptmietvertrages erklärt werden. Sie wird jedoch erst mit dessen Beendigung wirksam. - Es handelt sich um eine einseitige Willenserklärung, an die keine besonderen Form- oder Begründungsanforderungen gestellt werden. Zum Nachweis der Rückforderung empfiehlt sich Schriftform. - Die Erklärung liegt konkludent auch in der Erhebung einer Räumungsklage gegen den Untermieter. Da die Rückforderung echte Anspruchsvoraussetzung ist, kann der Untermieter allerdings mit der Kostenfolge des § 93 ZPO sofort anerkennen. Mit der Rückforderung und dem Ende des Hauptmietvertrages ist der Untermieter zur unverzüglichen Rückgabe der Mietsache verpflichtet (§ 271 BGB); dabei ist ihm allerdings (vergleichbar dem Hauptmieter im Falle fristloser Kündigung) eine sog. Ziehfrist einzuräumen, dessen Dauer sich nach den Grundsätzen von Treu und Glauben und den Umständen des Einzelfalls richtet. Regelmäßig dürfte eine Frist von 1 Woche ausreichend sein (vgl. AG Hamburg, WuM 1986, 377). Die Frist dient allein dazu, die Räumung der Wohnung tatsächlich zu bewirken. Für ihre Bemessung ist die Suche von Ersatzwohnraum nicht von Belang. Die vollstreckungsrechtliche Durchsetzung des Räumungsanspruchs setzt einen Vollstreckungstitel (also regelmäßig ein Räumungsurteil) gegen den Untermieter voraus, auch dann, wenn die Gebrauchsüberlassung ohne oder gegen den Willen des Vermieters erfolgt ist bzw. vor dem Vermieter treuwidrig verheimlicht wurde. Ausnahmsweise kann ein Vollstreckungstitel gegen den Hauptmieter nach § 727 ZPO auf den Untermieter umgeschrieben werden, wenn die Gebrauchsüberlassung nach Rechtshängigkeit der Räumungsklage gegen den Hauptmieter erfolgt ist (damit Rechtskrafterstreckung nach § 325 ZPO eintritt) und die Gebrauchsüberlassung offenkundig oder durch öffentliche Urkunde (z.B. ein Vollstreckungsprotokoll des Gerichtsvollziehers) nachgewiesen ist Einen Anspruch auf Nutzungsentschädigung nach Beendigung des Hauptmietverhältnisses hat der Vermieter grds. nur gegen den Hauptmieter (§ 546a Abs. 1 BGB), nicht gegen den Untermieter. Befindet sich der Untermieter allerdings im Verzug mit seiner Pflicht zur Rückgabe nach § 546 Abs. 2 BGB, so ist er dem Vermieter zum Ersatz des Verzugsschadens verpflichtet (§§ 280 Abs. 1, Abs. 2, 286 BGB). Der Schaden liegt in dem entgangenen Mietzins, der gezogen werden könnte, wenn die Mietsache bei rechtzeitiger Rückgabe hätte vermietet werden können. Allerdings sind die Anforderungen an die Darlegung des Schadens in der Praxis hoch: Der Vermieter muss darlegen und ggf. beweisen, an wen zu welchem Zeitpunkt und zu welcher Miete die Wohnung/Mietsache hätte vermietet werden können. Eine solche Vermietungsmöglichkeit für Wohnungen, die noch im Besitz Dritter sind, dürfte praktisch nur äußerst schwer nachzuweisen sein. -9- Allerdings relativiert sich diese Problematik erheblich: Ab dem Zeitpunkt, an dem der Untermieter weiß, das er unrechtmäßig im Besitz der Wohnung ist (d.h. regelmäßig nach entsprechender Information durch den Vermieter) schuldet er dem Vermieter, der zugleich Eigentümer ist, Nutzungsentschädigung nach §§ 987, 990 BGB. Für die Anspruchshöhe ist die ortsübliche Miete maßgeblich, nachweisbar ggf. durch Einholung eines (kostenintensiven) Sachverständigengutachtens. Für den Fall nicht rechtzeitiger Rückgabe sollte dieser Anspruch bereits im Rückforderungsschreiben angekündigt werden. - 10 -
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