Beweiswürdigung nach § 381 ZPO im

www.manz.at/ef-z
Zeitschrift für
-Z
EF
-
FAMILIEN
UND ERBRECHT
Edwin Gitschthaler
Constanze Fischer-Czermak
Andreas Tschugguel
Redaktion
November 2015
241 – 288
Beiträge
Stärkung des Schutzes Minderjähriger
vor bloßstellender Berichterstattung
Michaela Marous £ 244
Rechtsentwicklungen im Aufteilungsrecht (I)
Gerold Maximilian Oberhumer £ 248
5 Jahre EPG – Ein Grund zum Feiern? Thomas Schoditsch £ 254
Beweiswürdigung nach § 381 ZPO im außerstreitigen
Unterhaltsverfahren Katharina Körber-Risak £ 258
EF Kurz gesagt
EU-Erbrechtsverordnung Andreas Tschugguel £ 260
Rechtsprechung
Außerordentliche Pflege und Abgeltung Martin Stefula £ 266
Die nachlässige Bank
£ 272
Der selbst verdiente Sonderbedarf Edwin Gitschthaler £ 273
Vermögensopfer bei zurückbehaltenem Wohnrecht?
Andreas Tschugguel £ 275
Checkliste
Spezialfragen der Inventarisierung Patrick Schweda £ 287
Serviceteil
Unterhaltsbemessung Edwin Gitschthaler £ 288
ISSN 2226-0412
P.b.b. Verlag Manz 1230 Wien, Gutheil Schoder Gasse 17, 06Z036894 P
06
EF-Z
[V E R F A H R E N S R E C H T ]
Beweiswürdigung nach § 381 ZPO
im außerstreitigen Unterhaltsverfahren
Zugleich eine Anmerkung zu 6 Ob 20/15 g
Der OGH hat in einer kürzlich ergangenen E ausgesprochen, dass das Nichterscheinen einer Partei im
Außerstreitverfahren nach denselben Kriterien wie in der ZPO zu beurteilen ist. Für die sorgfältige
Würdigung aller Umstände müsse das TatsachenG auch die Ursache für das unkooperative Verhalten
der Partei gegenüber dem Gericht ermitteln, die im konkreten Fall in einer psychischen Erkrankung
der Partei liegen könnten.
Von Katharina Körber-Risak
EF-Z 2015/151
A. Zu den von der Entscheidung
aufgeworfenen Rechtsfragen
1. Ausgangssachverhalt
Die ASt begehrte eine Erhöhung ihres Uh von ihrem Vater für die
Dauer ihres Studiums. Das ErstG wies dies mit der Begründung ab,
die ASt sei fiktiv selbsterhaltungsfähig, weil sie ihr Studium nicht
zielstrebig und erfolgreich betreibe. Die ASt brachte zwar vor, dass
eine psychische Erkrankung sie daran hinderte. Das ErstG konnte
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aber keine entsprechenden Feststellungen treffen, weil sie sich sowohl weigerte, vor Gericht auszusagen und sich einer fachärztlichen Untersuchung zu stellen, als auch mit der einstw bestellten
SW und ihrem eigenen RA zusammenzuarbeiten. Das ErstG würdigte dieses Verhalten gem § 381 ZPO und traf eine Negativfeststellung über die gesundheitlichen Einschränkungen der ASt.
Das RekG hob die E auf und trug dem ErstG die Verfahrensergänzung dahin auf zu prüfen, aus welchem Grund die Verschlechterung des Studienerfolgs der ASt eingetreten sei, ob eine univer-
Ü Katharina Körber-Risak Ü Beweiswürdigung nach § 381 ZPO im außerstreitigen Unterhaltsverfahren
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sitäre Ausbildung angesichts der Persönlichkeit der ASt überhaupt
ein sinnvolles und dem AG zumutbares Ausbildungsziel sei und
welche Ausbildungsmöglichkeiten für die ASt bestünden, um ihren Bedarf in absehbarer Zeit selbst decken zu können. In der Sache selbst hielt das RekG den uhpfl AG hins der Selbsterhaltungsfähigkeit der ASt für beweispflichtig.
2. Rechtliche Erwägungen des OGH
Der OGH sah den RevRek als zulässig an, drehte aber die E des
OLG in der Frage der Beweislast um: die uhbegehrende ASt treffe
die Beweislast für mangelndes Verschulden am Scheitern einer Berufsausbildung. Der erkSen folgte hier der bisherigen Rsp-Linie1)
und den Ausführungen Rassis2) und bürdete der UhBer die Verpflichtung auf, mangelndes Verschulden am Scheitern ihrer Berufsausbildung, also konkrete Gründe dafür, nachzuweisen.3) Insb
argumentierte er mit der „Nähe zum Beweis“ der ASt, die zu einer
Art Beweislastumkehr führe. Die Nähe zum Beweis für die Zuteilung der Beweislast gibt nach der Rsp dann den Ausschlag, wenn
Tatfragen zu klären sind, die tief in die Sphäre einer Partei hineinführen.4) Die UhBer sei hinsichtlich allfälliger Einschränkungen
ihrer psychischen, geistigen und gesundheitlichen Voraussetzungen, ihr Studium ernsthaft und zielstrebig zu betreiben oder sonst
für ihre Selbsterhaltungsfähigkeit zu sorgen, näher zum Beweis als
der UhPfl. Dieser könne fehlende Beeinträchtigungen überhaupt
nicht beweisen. In einer weiteren, jüngst ergangenen E bekräftigte
der OGH, dass das Kind im Fall der Anspannung auf ein fiktives
Einkommen die Behauptungs- und Beweislast für fehlendes Verschulden bzw mangelnde Fahrlässigkeit trage.5)
Im Rahmen der Verfahrensergänzung hat das Gericht nunmehr nach Auftrag des OGH iSd Untersuchungsgrundsatzes zu
erheben, ob die Gründe für das Nichterscheinen vor Gericht genügend oder ungenügend sind. § 381 ZPO könne nur dann zur Anwendung kommen, wenn die Partei nicht vor Gericht erscheinen
wolle.6) Davon kann nicht ausgegangen werden, wenn der psychische Gesundheitszustand der betreffenden Partei beeinträchtigt ist
und dies mit dem Erscheinen der Partei vor Gericht im Zusammenhang stehen könnte.
Für die Erhebung der „genügenden Gründe“ iSd § 381 ZPO
schlug der erkSen folgende Möglichkeiten vor, die in Form eines
Praxistipps zusammengefasst werden:
Praxistipp
Erhebung „genügender Gründe“ iSd § 381 ZPO bei Anwendung im Außerstreitverfahren unter Setzung jeweils angemessener Fristen
Ü Partei an ihre Mitwirkungspflichten gem § 16 Abs 2
AußStrG erinnern,
Ü Zwangsmaßnahmen gegen die Partei gem § 79 AußStrG ergreifen,
Ü Besuch bei der Partei und Vernehmung vor Ort,
Ü Anordnung einer ärztlichen Untersuchung der Partei zur
Beurteilung der Vernehmungsfähigkeit,
Ü Bestellung eines (einstweiligen) Sachwalters für ein Gerichtsverfahren,
Ü Sachwalter der Partei zur Vorlage bereits vorhandener Sachverständigengutachten auffordern und
Ü daraus Erstellung eines Aktengutachtens durch einen Sachverständigen zur Frage, ob bzw inwieweit sich daraus Rückschlüsse auf das unkooperative Verhalten der Partei ziehen
lassen.
Zwangsmittel dürfen nur als ultima ratio und nur nach dem
Prinzip des gelindesten Mittels angewendet werden.7)
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Sollte sich nach Verfahrensergänzung herausstellen, dass eine allfällige (psychische) Erkrankung der Partei auch einen negativen
Einfluss auf ihr Verhalten dem Gericht und/oder dem SV gegenüber hat, scheidet nach Ansicht des OGH eine Beweiswürdigung
nach § 381 ZPO iVm § 35 AußStrG jedenfalls aus. ISd Untersuchungsgrundsatzes hat das Gericht in diesem Fall mit den Parteien
zu erörtern, ob und ggf welche weiteren Beweismittel die Behauptungen der sich verweigernden Partei stützen könnten. Erst dann
dürfen Negativfeststellungen zu Lasten der beweispflichtigen Partei getroffen werden.
B. Zwangsmaßnahmen im AußStrG
nur für durchsetzbare Pflichten
§ 79 Abs 1 AußStrG regelt, dass für den Fortgang des Verfahrens notwendige Verfügungen gegenüber Personen, die sie unbefolgt lassen, von Amts wegen durch angemessene Zwangsmittel durchzusetzen sind. In stRsp und hL ist anerkannt, dass
dies nur für verfahrensinterne Zwangsmittel gilt, deren Anwendung eine durchsetzbare Pflicht voraussetzt.8) Eine solche im
Verfahren außer Streitsachen durchzusetzende Pflicht muss
sich aus einer ausdrücklichen gesetzl Bestimmung ergeben,
die entweder im AußStrG selbst zu finden ist oder kraft Verweisung im Außerstreitverfahren gilt.9) Dazu zählen § 35 AußStrG
iVm § 359 ZPO für die Mitwirkung am SVBeweis und nach
Ansicht des OGH die allgemeine Mitwirkungspflicht der § 13
Abs 1 und § 16 Abs 2 AußStrG.10) Darüber hinaus ist in § 31
Abs 5 AußStrG die Pflicht einer Partei normiert, zur Vernehmung vor Gericht zu erscheinen, wenn dies das Gericht für unverzichtbar erachtet. Erzwingbar ist aber nur das Erscheinen
vor Gericht, nicht die (wahrheitsgemäße) Aussage.11)
C. Die „genügenden Gründe“ des Nichterscheinens
in § 381 ZPO
Die ZPO kennt im Gegensatz zum AußStrG keine Zwangsmittel
zur Erzwingung einer Parteienaussage. Die Partei trifft zwar
grundsätzlich die Erscheinens- und Aussagepflicht, erzwingbar
ist beides aber nicht (Ausnahmen in Ehe- und Partnersachen
gem § 460 Z 1 ZPO). Das gilt auch für die informative Befragung
der Partei, bei der der Richter die Partei auch zum persönlichen
Erscheinen auffordern kann (§ 183 Abs 1 Z 1 ZPO). Auch hier
ist eine exekutive Durchsetzung ausgeschlossen.12) Dem Gericht
1) 6 Ob 11/99 g; RIS-Justiz RS0112175; vgl auch 6 Ob 183/99 a und 6 Ob 339/99 t;
7 Ob 625/95.
2) Rassi, Beweislast, Beweislastverschiebung und Mitwirkungspflicht (I), EF-Z 2010/
149.
3) 6 Ob 20/15 g iFamZ 2015, 114.
4) 1 Ob 190/06 g SZ 2006/154; 10 Ob 21/08 y SZ 2009/66.
5) 10 Ob 10/15 s.
6) 6 Ob 688/89.
7) 10 Ob 46/15 k; Klicka in Rechberger, AußStrG § 79 Rz 2 mwN.
8) 10 Ob 46/08 z: RIS-Justiz RS0124115, zuletzt 10 Ob 46/15 k; Pimmer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 79 Rz 11; Klicka in Rechberger, AußStrG § 79 Rz 2;
Fucik/Kloiber, AußStrG § 79 AußStrG Rz 3.
9) Pimmer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 79 Rz 11.
10) 5 Ob 257/09 v RIS-Justiz RS0124115; 10 Ob 46/15 k; Fucik/Kloiber, AußStrG
§ 79 AußStrG Rz 3; aA Pimmer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 79 Rz 15
mit dem überzeugenden Argument, das Bestimmtheitsgebot erfordere, dass die
Anordnung von Zwangsmitteln nur bei Verletzung konkreter sich aus dem Gesetz
ergebender Pflichten zulässig sei. § 13 Abs 1 und § 16 Abs 2 AußStrG normieren
solche konkreten Pflichten aber nicht.
11) Pimmer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 79 Rz 61; die eidliche Vernehmung
der Partei ist im Außerstreitverfahren nicht vorgesehen.
12) Fucik in Rechberger4 § 183 ZPO Rz 2.
Ü Katharina Körber-Risak Ü Beweiswürdigung nach § 381 ZPO im außerstreitigen Unterhaltsverfahren
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bleibt daher nur die freie Würdigung des Parteiverhaltens iSd
§ 381 ZPO, wobei es aber nach der Rsp dazu verpflichtet ist, amtswegig die Umstände für das Nichterscheinen zu erheben, bspw
durch eine amtswegig angeordnete amtsärztliche Untersuchung.13)
Dies ist offenbar so zu verstehen, dass das Gericht dann, wenn aus
dem gesamten Akt Umstände hervorgehen, die nahelegen, dass
die Partei nicht nur vor Gericht nicht erscheinen will, sondern
durch andere Gründe daran gehindert ist, diese – soweit ohne
Zwangsmittel möglich – amtswegig erheben soll. Nur wenn solche
Umstände nicht vorliegen oder solche Erhebungen gemacht wurden – und insofern ist § 381 ZPO eine zweistufige Bestimmung –
darf die Beweiswürdigung nach freiem Ermessen des Gerichts erfolgen (und wird wohl idR, nicht aber zwingend14) zu Lasten der
nicht erschienenen Partei gehen).15)
Die oberstgerichtliche Rsp zu den „genügenden Gründen“ iSd
§ 381 ZPO ist streng,16) die erstgerichtl Praxis leider oftmals etwas
weniger. Dabei ist die „strenge“ Interpretation des OGH, der bspw
13) So zumindest Klauser/Kodek in Klauser/Kodek, JN-ZPO17 § 381 ZPO E 12 unter
Verweis auf eine OLG-Wien-Entscheidung aus 1937 (OLG Wien 5. 7. 1937 EvBl
1937/716).
14) Spenling in Fasching/Konecny2 § 381 ZPO Rz 14 mwN.
15) Spenling in Fasching/Konecny2 § 381 ZPO Rz 8.
16) 9 ObA 40/88; 9 ObA 2/89; 6 Ob 130/06 w; 6 Ob 20/15 g; RIS-Justiz RS0040670;
Spenling in Fasching/Konecny2 § 381 ZPO Rz 8.
„berufliche Unabkömmlichkeit“ oder „Urlaub“ bzw „Krankheit“
als Entschuldigungsgrund ablehnt17) konsequent, wenn man bedenkt, dass es innerhalb der ZPO keine exekutive Durchsetzungsmöglichkeit gibt, das Erscheinen der Partei zu erzwingen.
Übersicht
Gegenüberstellung Beweiswürdigung im Außerstreitverfahren
und nach ZPO
Ü § 381 ZPO kommt im AußStrV zur Anwendung,
– nachdem das Gericht Zwangsmaßnahmen zur Erzwingung der Aussage bzw der Mitwirkung bei Erstellung eines SV-Gutachtens ausgeschöpft hat
– und Gründe für die die Weigerung der Partei erhoben hat
– und diese „ungenügend“ waren
Ü § 381 ZPO kommt im Zivilprozess zur Anwendung,
– nachdem das Gericht Gründe für die Weigerung der Partei erhoben hat
– und diese „ungenügend“ waren.
17) Vgl die Nachweise bei Spenling in Fasching/Konecny2 § 381 ZPO Rz 8.
Ü In Kürze
Ü Zum Thema
Im außerstreitigen Unterhaltsverfahren hat das Tatsachengericht die
Weigerung einer Partei, ihr Vorbringen zu beweisen, daraufhin zu untersuchen, ob die Partei ihre Mitwirkungspflicht nicht einhalten will
oder nicht einhalten kann. Wurzelt das unkooperative Verhalten einer
Partei in einer psychischen Erkrankung, so scheidet eine Beweiswürdigung nach § 381 ZPO iVm § 35 AußStrG zu Lasten dieser Partei
jedenfalls aus.
Über die Autorin:
Dr. Katharina Körber-Risak ist Rechtsanwältin in der Kanzlei Kunz Schima
Wallentin in Wien. Kontaktadresse: KSW Rechtsanwälte OG, Porzellangasse 4, 1090 Wien.
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