Rechtsgutachten
fur
SchenkerWinkler Holding AG
betreffend
Sika AG
hinsichtlich:
Anfechtungsklage gernJss Art. 706f OR
von
PETER V.
Kuiz
Prof. Dr. iur., Rechtsanwalt, LL.M. (G.U.L.C.)
Ordinarius fir Wirtschaftsrecht und fir Rechtsvergleichung
Universität Bern
Dekan der Rechtswissenschafthichen Fakultät
Geschäftsftthrender Direktor
Institut für nationales und internationales Wirtschafisrecht
www.iwr.unibe.ch
Bern, 30. Dezember 2015
L
lnhaltsverzeichnis
Inhaitsverzeichnis
02
II. Executive Summary
04
III. Einleitung
07
A.
B.
Ausgangslage
07
1.
SikaAG
07
2.
Schenker-Winkler Holding AG
08
3.
Streitigkeiten
08
Unterlagen
09
C. Fragenflir Rechtsgutachten
IV. Rechtliches
A.
12
Grundlagen
12
1.
Vinkulierung
12
a)
12
Zweck sowie Missbrauchsgefahren
b) Privatautonomie und gesetzliche Zweiteilung
c)
2.
B.
10
Phasen des Aktientransfers
14
Auslegung(en)
15
a)
Norinen und Statuten
15
b) Methodische Aspekte
16
aa)
Wirtschaffliche 9
Betrachtungsweise
16
bb)
Ethisches Auslegungselement?
18
cc)
Harmonische Auslegung zum Börsenrecht
7
19
Einzefragen
1.
13
20
StatutenderSika
20
a)
20
Auslegung
2/47
b)
Konkreter Text
22
2.
Anwendbarkeit der Vinkulierung auf Sika
23
3.
Ausdehnung aufSWH
24
a)
b)
c)
d)
4.
5.
Geltung für ,,indirekten” Erwerb
7
24
aa)
Basis
24
bb)
Konkreter Fall
25
Durchgriff?
26
aa)
Basis
26
bb)
Konkreter Fall
28
Rechtsmissbrauch etc.
9
29
aa)
Basis
29
bb)
Konkreter Fall
30
Zwischenfazit I
Mögliche Reaktionen des VR
33
34
a)
Zeitlicher Aspekt
34
h)
Aktionärsstimmrechte bei GV-Beschlüssen
35
aa)
Beschrankung bzw. Entzug als Sanktion
9
35
bb)
Stinimrechte bei Veräusserer oder Erwerher
7
37
c)
Einschrnkung aufbestimmte GV-BeschlUsse
9
38
d)
Zwischerifazit 2
39
Schlussfolgerungen
40
a)
Verletzung des Stinunrechts der SWH
40
b)
Rechtsfolge(n) für die GV-Beschlüsse der Sika
41
V. Literaturverzeichnis
44
3/47
Ii.
Executive Summary
Die Gutheissung der vorliegenden Klage
1 der Schenker-Winkler Holding AG (,,SWH”) gegen
die Sika AG (,,Sika”) setzt voraus, dass die angeJbchtenen GV-Beschlussjässungen ,,gegen
das Gesetz oder die Statuten verstossen” (Art. 706 Abs. I OR). Dies ware insbesondere der
Fall, wenn die Sika der SWH (als ihrer Mehrheitsaktionärin) das gemass Art. 692 ff. OR zu
stehende Siimmrechl beschränkt bzw. entzogen hätte, und zwar in statuten- oder in gesetzes
widriger Weise. Soiche Beschlüsse der GV wären rechtlich mangelhaft
.
2
Tatsächlich fithrte i.c. die Reduktion der Aktionärsstinirnrechte der SWI-l zu Beschlüs
sen der Sika, die dem Willen der Mehrheitsaktionärin widersprechen. Angesichts des Mehr
heitsprinzips müsste dies nur, aber immerhin, hingenommen werden, werm die Statuten der
Sika oder das Aktienrecht soiche Beschrankungen bzw. EntzUge des Stinimrechts zulasten der
SWH vorsehen. Doch dies ist nicht der Fall. Sämtliche Argumente der Sika stehen in Wider
spruch zu ihren eigenen Statuten sowie zum Vinkulierungsrecht (Art. 685a if. OR).
Die Sika argumentiert irn Hinblick auf die Reduktion der Stinimrechte der SWH auf
verschiedenen Strukturebenen (nämlich auf Gesellschaftsebene [Sikaj einerseits sowie auf
Gesellschafterebene SWH] andererseits), teils basierend auf originellen und teils auf eher
abenteuerlichen Theorien (z.B. Vinkulierungsausdehnung mittels eines Durchgriffs) und ge
legentlich in sich widerspruchlich (sc. Reduktion des Stimmrechts nur bei ausgewahlten Be
schlüssen der GV). Die Argumente vermögen rechtlich nichi zu itherzeugen:
Das rechtliche Kernproblem liegt für die beweisbelast
3
ete Sika darin zu begrunden,
weshaib ihre statutarische Vinkulierungsklausel nicht allein auf den Transfer ihrer eigenen,
nicht bOrsenkotierten Namenaktien, sondern zusätzlich bei einem kthiftigen Kontrollwechsel
eines ihrer Akiionäre zur Anwendung gelangen solle. Die Vinkulierung muss argumentativ
von der Strukturebene ,,Gesellschaft” (also: Sika bzw. vinkulierte Sika Namenaktien) auf die
Strukturebene
,,
Gesellschafter” (konkret: SWH) ausgedehnt werden. Die Sika beruft sich,
gutachterlich unterslützt, fi.ir eine Ausdehnung auf verschiedene Argumentationslinien (z.B.
,,indirekter” Erwerb
, Durchgriff
4
5 oder wirtschaftlicher 6
Betrachtungs
)
.
weise
2
Vgl. dazu hinten lii. A. 3.
Dies stelit die Icernfrage des Kiageverfabrens (und dieses Rechtsgutachtens) dar.
Vgl. dazu hinten JV. B. 1. a).
Vgl. dazu hinten IV. B. 3. a).
4/47
Nach der hier vertretenen Rechtsauffas
7
sung ist eine Vinkulierungsausdehnung abzu
lehnen, womit die Reduktion des Stimmrechts durch die Sika illegal war und die Anfechtbar
keit der mangelhaften GV-Beschlüsse feststeht. Trotzdem
—
sozusagen eventualiter
—
wird das
Verhalten der Sika zusätzlich rechtlich qualifiziert unter der Annahnie, dass die Vinkulierung
bei einem Kontrollwechsel der SWH anwendbar ware. In diesem Fall hätte sich die Sika zu
fruh auf ihre Vinkulierungsbestimmung berufen, weil eine Zustimmung der Gesellschaft den
Vollzug eines Aktientransfers und nicht bioss die Verpflichtung dazu voraussetzt
.
8
Unter der zusätzlichen Annahme (erneut: eventualiter), dass das Verpflichtungsgeschaft
zur Verausserung von vinkulierten Namenaktien der Zustimmung durch die Gesellschaft be
darf steilt sich die Frage nach der Legalitat einer Reduktion des Stimmrechts. Es gibt keine
Sanictionen o.A. im Aktienrecht hinsichtlich der Vinkulierung, d.h. eine betroffene Gesell
schaft (wie die Sika) kann die Aktienstimrnen eines Aktionärs z.B. weder suspendieren noch
beschranken, sondern eiilzig ihre Zustimmung verweigern. Die ,,verweigerte Zustinimung der
Sika” macht die von der SWH gehaltenen Sika Narnenaktien nicht ,,herrenios”, sondern das
voile bzw. ,,unreduzierte” Stirnmrecht steht nach wie vor der veraussernden SWH zu
.
9
Schliesslich erfolgt (eventualiter) die weitere Annahme, dass die Stirnmrechte der SWH
beschränkt bzw. entzogen werden dtirfen. Unter dieser Prmisse müsste die Vinkulierung indes auf sämtliche und nicht selektiv aufausgewahite GV-Beschlüsse zur Anwendung gelan
. Der Jnteressenkonflikt der Mitglieder des VR der Sika (,,Jobsicherung”), die durch die
0
gen’
SWH anlssiich der GV nicht wiedergewahit worden wären, schliesst em Anrufen der Busi
,,
1,
ness Judgment Rule” aus
1 d.h. eine richterliche ZurUckhaltung ist nicht erforderlich.
Die Sika versucht in kreativer Weise, ihre eigenen Statuten durch methodische ,,Argu
mente” neuartig (und ergebnisorientiert) zu interpretieren. Für die Rechtsinassigkeit der
Handhabung tragt in jedem Fall die Sika die Beweislast’
. Die Sika kann Unklarheiten bzw.
2
6
10
‘
12
Vgl. dazu hinten TV. B. 3. b).
Vgl. dazu hinten IV. B. 3. c).
Vgl. dazu hinten IV. B. 2.
Vgl. dazu hinten IV. B. 4. a).
VgI. dazu hinten IV. B. 4. b) bb).
Vgl. dazu hinten IV. B. 4. c).
Vgl. dazu hinten IV. B. 5. b).
Vgl. dazuhinten IV. B. 1. a).
5/47
Linsicherheiten bei der Auslegung des statutarischen Vinkulierung
13
stextes
nicht
fur sich sel
bei ,,vereinriahrnen”, ‘vielmehr sind sie zugunsten der SWH als Aktionärin zu .
4’
interpretieren
Dass die SWH keine Pjlichten hat bzw. haben kaim, versteht sich ohne weiteres’
; dies gilt
5
uniso mehr für die Aktionäre der SWH, also fir die Familie Burkard.
Zusammenfassend steht deshaib fest, dass die Reduktion des Stimrnrechts der SWH
durch die Sika fir ihre GV statuten- sowie gesetzeswidrig war, so dass die Anfechtungsklage
gutgeheissen werden muss
. Die Sika machte die SWH, für massgebliche Beschlüsse der
16
GV, von der Mehrheitsaktionärin zu einer Minderheitsaktionärin, die zwangslaufig unterlie
gen musste. Die Reduktion der Stinmirechte der SWH beruhte auf einem nichtigen VR
Beschluss, der zur Nichtigkeit dieser GV-Beschlüsse der Sika gefiihrt haben kOnnte’
.
7
Ftir aliffillige Ruckfragen stehe ichjederzeit geme zur Verfügung.
Mit freundlichen Grüssen
Peter V. Kunz
13
14
16
Vgl. dazu hinten IV. B. 1. b).
VgI. dazu hinten IV. B. 1. a).
Vgl. dazu hinten IV. B. I. a).
VgI. dazu hinten IV. B. 4. d).
VgI. dazu hinten IV. B. 5. b).
6/47
111. Einleitunj.
A.
Ausgangslage
1.
SikaAG
Die Sika ist em äusserst erfoigreiches Unternehmen aus der Schweiz. Es handelt sich urn eine
Aktiengesellschaft mit Sitz in Baar, deren Aklienkapital in Höhe von nominal CHF
1 ‘524’ 106.80 sich auf der einen Seite aus 2’ 333’ 874 vinkulierten Namenaktien mit einem
Nennwert von jeweils CHF 0.10 sowie auf der anderen Seite aus 2’ 151’ 199 Inhaberaktien mit
einem Nennwert von jeweils Cl-IF 0.60 zusammensetzt. Die Gesellschaftsstatuten der Sika
sehen Stinimrechtsaictien vor
, notabene im Stimmenverhäknis 1 : 6.
19
Bei den Inhaberaktien von Sika handelt es sich urn kotierte Beteiligungspapiere, die seit
vielen Jahren an der SIX in Zurich zum Börsenhandel zugelassen sind. Nach einer Dekotie
run.g vor einigen Jabren verhält es sich anders bei den vinkulierten Namenaktien (Stinim
rechtsaktien), die nicht borsenkotiert sind
. Fast alle Namenaktien gehoren einer einzigen
20
21
Gesellschafte
,
rin die seit Jahrzehnten die Mehrheitsaktionarin der Sika ist
.
22
Der Verwaltungsrat der Sika setzt sich zusammen wie folgt
: URS F. BuRIcRD, DA
23
MEL
J. SAuTER, ULRICH W. SuTER, CHRIsT0PH T0BLER, M0NIKA RIBAR, PAUL JoHANN
HALG, FRITs VAN DyJK, CARL JURGEN TINGOREN sowie WILHELM LEIMER
;
24
tiert als Verwaltungsratsprasident (VRP)
.
25
TER,
VR HALG am
VR HALG, VR VAN DYJK
, VR RIBAR, VR SAu
26
VR SuTER sowie VR TOBLER gelten als ,,unabhangige” VR-Mitglieder; VR BuRKARD
,
27
VR LEIMER sowie VR TINGGREN stehen der Mehrheitsaktionärin nahe.
18
19
20
21
22
23
24
25
26
27
Art. 2 Ziff. I Statuten Sika.
Art. 7.3 Ziff 3 Statuten Sika: ,,In der Generalversammlung berechtigtjede Aktie zu einer Stiinme”.
Klage SWH, Rz. 12 sowie Rz. 43; Klageantwort Sika, Rz. 30.
VgL dazu hinten III. A. 2.
Rechtlich massgeblich ist nicht die Kapitalbeteiligung, sondern das Stimmrecht.
r)ie Kategorien von Jnhaherakzionaren einerseits sowie Namenaktionaren andererseits haben Anspruch
aufjeweils einen Vertreter un VR: Art. 8.1 Ziff. 6 Statuten Sika.
Uberblick zu den VR-Mitgliedern: Sika Geschaftsbericht 2014, 27 f; es gilt eine Mindesizahi von funf
Mitgliedern des VR: Art. 8.1 Ziff. 2 Statuten Sika.
Mit der Position des VRP sind bei Sika zahireiche Sonderkompetenzen verbunden: Vorsitz ii GV, no
tahene mit Stichentscheid (Art. 7.3 Ziff 1 /Ziff. 5 Statuten Sika) sowie Stimnirecht bzw. I)oppelstimm
recht im VR (Art. 8.3 Ziff. 2 Statuten Sika).
Gruppenvertreter der Jnhaberaktionare.
Gruppenvertieter der Wamen- bzw. Stinlmrechtsaktionãre.
7/47
2.
SchenkerWinkler Holding AG
Die SWH ist eine Gesellschaft mit Sitz in Baar. Ihr Aktienkapital in HOhe von nominal CHF
l’000’000.-- besteht aus 10’000 vinkulierten Namenaictien mit einem Nennwert von jeweils
CHF 100.--. Etwa 99% der vinkulierten Namenaktien von Sika stehen im Eigentum der SWH;
diese Kapitalbeteiligung von etwa 16,97% macht Ca. 52,9% der Stimnirechte aus. Die SWH
ist seitjeher eine aktive 1-loldinggesellschafl, bei der regelmassig GV sowie Sitzungen des VR
durchgefuhrt werden
.
28
Dem VR der SWH gehorten ursprunglich zwei aktuelle VR-Mitglieder von Sika an,
namlich VR LEIMER sowie VR TmJGGREN, die in den Jahren 2014 bzw. 2015 ausgeschieden
sind. VR BuRKAIU) amtet bei der SWH als Vizeprasident; MAx R0EsLE, der durch die SWH
fir die Wahi in den VR sowie als VRP von Sika zuhanden der GV vom 14. April 2015 vorge
schiagen wurde, amtet heute als VRP der SW}1.
Die SWH ist eine Farniliengesellschaji. Fünf Personen, nämlich GABRIELLA BuRXARD,
MoNIcA
BuRKARD, URs BuRKARD,
CARMrrA BuRxARD
sowie FRITz BuRXARD (,,Familie
Burkard”) haltenje 20% der Aktien der SWH. Tm Jahr 2014 verkaufte
29 die Familie Burkard
die SWH bzw. ihre Aktien an dieser Gesellschaft an das französische Unternebmen Saint
Gobain (,,S-G”). Die Opposition durch Sika und die folgenden Streitigkeiten in diversen Ver
°
3
fahren
3.
—
und in der Offentlichkeit
—
dtirften gerichtsnotorisch sein.
Streitigkeiten
Als Folge des Verkaufs der SWH-Aktien durch die Familie Burkard an S-G kam es zu aktien
rechtlichen und zu börsenrechtlichen Auseinandersetzungen zwischen der Sika und der SWH.
Tm Vorfeld der ordentlichen GV vom 14. April 2015 gab der VR von Sika eine ,,Stimm
rechtsbeschrankung” der Stimmrechtsaktien bekannt
, und zwar fir die Traktanden, die (an
31
geblich) mit der ,,S-G Transaktion” in Zusammenhang st(inden
.
32
28
29
30
32
Die SWH verfugt u.a. tiber eigene Arbeitnehiner sowie eigene BUroräumlichkeiten.
Klage SWH, Rz. 22 if; es wurde em Kaufverfrag geschlossen, doch konnte der Aktientransfer (‘noch)
nichi volizogen werden, weil insbesondere kartellrechtliche Bewilligungsverfahren abzuwarten sind.
Vgl. dazu hinten Ill. A. 3.
Kiage SWH, Rz. 25 ff.
Sika hatte diese ,,Stimmrechtsbeschrankung” u.a. angekundigt hi einem Verfabrens urn vorsorgliche Mas
snahmen, das die SWH gegen die Sika ml Ilinblick auf die anstehende GV eingcleitet hatte; der Einzel
richter am Kantonsgericht Zug hielt mit Entscheid vom 20. Mrz 2015 (ES 2015 71) fest: ,,1)ie Frage oh
8 / 47
An dieser GV waren u.a, die Wiederwahi der ,
33
VR-Milglied
er die Wahi des VRP (also:
VR. HALG)
34 sowie die Wiederwahi fUr den Nominierungs- und Vergmurigsa
35
usschuss trak
tandiert. Die SWH hatte die Neuwahi von MAX R0EsLE und dessen Wall als VRP der Silca
b. Infolge der Stirnmrechtsbeschrankung” wurden alle Mitglieder des
3
traktandieren lassen
,,
VR der Sika ,,wiedergewahlt” (ebenfalls der VRP), wohingegen die Antrage aufNeuwahl und
aufeinen neuen VRP abgelehnt wurden
.
37
Am 22. Mai 2015 hat die SWH eine Anfechtungsklage (Art. 706 f. OR) gegen diverse
Beschlussfassungen bzw. Wahien der GV vom 14. April 201538 beim Kantonsgericht Zug
eingereieht. Die Klageanrwort der Beklagten, also der Sika, stammt vom 22. September 2015.
I)as summarische Verfabren der SWFT gegen die Sika musste die Frage nach der Rechtmäs
sigkeit der Reduktion der Stimmrechte offenlassen
39
B.
—
dies ist nunmehr anders.
Unterlagen
Dem Unterzeichner wurden im Hinhlick auf dieses Rechtsgutachten zahireiche umfangreiche
Unterlagen tibergehen (total Ca. 2’000 Seiten), aus denen sich einerseits der Sachverhalt und
andererseits die vertretenen Rechtspositionen der SW}T sowie der Sika ergeben. Besonders
relevant erscheinen die folgenden Unterlagen:
der Verwaltungsrat der Gesuchsgegnerin [Sikaj berechtigt ist, das Stimmrecht der Gesuchstellerin [SWH]
im beabsichtigten Siime einzuschränken, kann im vorliegenden summarischen VerJahren offen bleiben”
1Ziif. 4.3) (Hervorhebungen hinzugefiigt); ausdrUcklich verwies der Richter auf die Moglichkeit von An
fechtungsklagen (aa.O. Ziff. 5); dieser Entscheid wurde vorn Obergericht des Kantons Zug bestatigt.
Traktandum 4.1.
Traktandum4.3.1.
36
Traktandum 4.4.
Traktanden 4.2 sowie 4.3.2.
Kiage SWH, Rz. 30 if.; es ist davon auszugehen, dass bei Gewhrung des voflen Stimmrechts der yin
kulierten Namenaictien bzw. der Stimmrechtsaktien VR FL4LG, VR VA1’ DYJK, VR REBAR, VR SAUThR,
—
--
VR SUrER sowie VR ToBIER nicht wiedergewahlt” worden wären (bzw. sind).
Am 24. Juji 2015 fand eine a.o. GV der Sika start (Klageantwort Sika, Rz. 258 if), fur die eine Neuwahi
(M. R0EsLE) sowie drei Abberufungen (VR HALG, VR RIBAR sowie VR SALTER) traktandiert waren; der
VR der Sika nahm erneut eine Reduktion des Sthnrnrechts der SWI! vor, so dass särntiiche Wahltra.ktan
den ahgelehnt wurden; die entsprechenden GV-BeschlUsse wurden durch die SWH nicht angefochten.
Dabei handelt es sich uin die eigentliche Kernfrage: Vgl. dazu hinten [II. C.; die Antwort ist nicht allein
i.c. fir die Farnilie Burkard bedeutsam, sondern wird in Zukunfi eine enornie Prajudizwirkung fir die
Wirtschafisrealitat in der Schweiz hahen.
,,
38
9/47
Kiage der SWH vom 22. Mai 2015 beim K.antonsgericht Zug mit zahireichen Beilagen
(,,Klage SWH”); Kiageaniwort der Sika vom 22. September 2015 beim. Kantonsgericht Zug
mit zahireichen Beilagen (,,K.lageantwort Sika”); eine Vielzahl von Privatgutachten:
Tm Auftrag der Si/ca: Gutachterliche Stellungnahme von Prof. Peter Nobel vom 25. Ja
nuar 2015 (,,Gutachten Nobel I”); Erganzende Stellungnahme von Prof. Peter Nobel vom 23.
Februar 2015 (,,Gutachten Nobel II”); Stellungnabme von Prof. Peter Nobel vom 16. März
2015 (,,CIutachten Nobel III”); Rechtsgutachten von Prof. Ernst A. Kramer vom 17. Septem
bem 2015 (,,Gutachten Kramer”); Rechtsgutachten von Prof. Roif II. Weber vom 21. Septem
ber 2015 (,,Gutachten Weber”); Rechtsgutachten von Prof. Walter Stoffel vom 21. September
2015 (,,Gutachten Stoffel”).
hri Auftrag der SWH: Gutachterliche Stellungnahme von Prof. Peter Böckli vom 11.
Februar 2015 (,,Gutachten BOckli 1”); Rechtliche Bemerkungen von Prof Peter Böckli vom 5.
Mrz 2015 (,,Gutachten Böckli II”). Das vorliegende Rechtsgutachten wurde im Aufirag der
SWH
C.
—
indes ohne Vorgaben und ohne Einfluss auf dessen Ergebnis
—
verfasst.
Fragen fur Rechisgutachien
Tm konkreten Fall geht es urn zahireiche neuartige und unbeantwortete Fragen. Die SWH
bringt die aktienrechtliche Kernfrage der Streitigkeit in ihrer Anfechtungsklage auf den Punkt
wie folgt: ,,Zentrale
—
und letztlich einzige
—
Frage, die den gesamten Anspruchen der Klage
rin zugrunde liegt, ist ob die Stimmrechte der Klagerin [SWI-I] durch den Verwaltungsrat der
Beklagten [Sika] eingeschranlct werden 40
können” Bei Bejahung ist die Kiage abzuweisen;
.
bei Verneinung muss die Anfechtungsklage gutheissen werden
.
41
Es werden im vorliegenden Rechtsgutachten beispielsweise die folgenden Fragen ge
stelit (und beantwortet: Kann die Vinkulierungsklausel in den Statuten der Sika von deren
Namenaktien auf den Kontrollwechsel bei der Aktionärin SWH ,,ausgedehnt” werden (z.B.
mit Argumentationen betreffend Durchgrifl
42 oder wirtschaftlicher )?
43
Betrachtungs
weise 1st
40
Kiage SWH, Rz. 9 a.A.; im Gutachten Bockli II, S. 3 xvie folgt ausgedruckt: ,,Hat der Verwakungsrat der
Sika AG (,,Sika’) die Kompeten.z und das Recht, der SWH die Austibung ilires Stimmrechts aus 95% ih
rer im Aktienbuch der Sika eingetragenen Sika-Namenaktien abzuerkennen?”.
Vgl. dazu hinten IV. B. 5. b); allenfalls konnte auch die Nichtigkeit der GV-Beschlusse gerichtlich festge
steilt werden: Vgl. dazu hinten IV. B. 5. b).
42
VgL dazu hinten IV. B. 3. b).
Vgl dazu hinten 1V B. 3. c)
10/47
die Vinkulierung riicht nur auf den direkten Frwerb, sondern ebe.nfalls auf den ,,indirekten”
Erwerb von Aktien der Sika anwendbar
?
44
Gelangi. das generelle Erfordernis der Gesellschaftszustimmung bei vinkulierten Na
meriaktien bereits beim Verpflichtungsgeschaft oder erst heirn folgenden Verfiigungsgeschaft
zur Anwendung
? Kann der VR nebst dem binären Entscheid (sc. Zustimmung: Ja oder
45
Nein) sozusagen sanktionieren und die Stimmrechte reduzieren
, oder Neibt bei Nicht
46
Zustimmung einfach alles beirn Status quo ante
? Kann eine Reduktion der Stimmrechte auf
47
bloss einzelne Beschlüsse der GV beschränkt werden
?
48
‘
‘
48
Vgl. dazu hinten IV.
VgI. dazu hinten IV.
Vgl. dazu hinten IV.
Vgl. dazu hinten IV.
Vgl. dazu hinten IV.
B. 3. a).
B. 4. a).
B. 4. b) aa).
B. 4. h) bh).
B. 4. c).
11 I 47
IV. Rechiliches
A.
(irundlagen
1.
Vinkulierung
a)
Zweck sowie Missbrauchsgefahren
Das gesetzgeberische Leitbild der AG geht beim Aktionär von einem Eigenkapitalgeber aus,
dessen Persönlichkeit grundsatzlich irrelevant ist
. Vor diesem Hintergrund gibt es, anders
49
als beispielsweise im Personengesellschaftsrecht, keine Rechtsbeziehungen zwischen den Ge
sellschaftem und keine Aktionarspjlichten (etwa gegenuber der AG)
. Alctionäre beteiligen
50
sich an AG und erhalten dailir Aktien. Dabei stelit die frele Handelbarkeit der Aktien eine
eigentliche Systemvoraussetzung des ,,Konzepts Aktiengesellschaft” dar
.
51
Die Vinkulierung von I’Iamenaktien gemäss Art. 685a if. OR sieht eine Zustirrimung der
AG fUr die Ubertragung soicher Aktien zwischen Gesellschaftern vor
. Dies bedeutet gegen
52
Uber dem Kouzept der AG eine erhebliche Systerndurchbrechung, durch die v.a. die Exit
,,
“-
Variante fUr Aktionäre relativiert wird
. Dass bei der letzten Aktienrechtsrevision die Vinlcu
53
lierung zwar nicht ahgeschafft, zumindest aber gelockert wurde
, erscheint komzeptionell
54
Zur Typologie: KUNz, Minderheitenschutz,
§ 9 N 47 if.
°
Art. 680 Abs. I OR.
51
Für den Aktionarsschutz kornmt der Exit Variante eine uberragende Bedeutung zu; jill Detail: Kl.NZ,
Minderheitenschutz, § 4 N 62 if.; generell: KLAY, Vinkulierung, 8 if.; MEJER-HAY0z/FORsTM0sER, Ge
sellschaftsrecht, § 3 N 63/ 16 N 305; FORSTMOSER/MEIER-HAYOZ/N0BEL, Aktienrecht, § 44 N 103;
,,
52
DRuEY/DRuEY Jusr/GLAizM.N, Handelsrecht, § 10 N 58 (,,geradezu quer”); BAUEN/BF.RNET, Aktien
gesellschaft, N 202; jüngst: NAGEL, Vinkulierung, 191.
Art. 685a Abs. 1 OR: ,,Die Statuten konnen bestimmen, dass Namenaktien nur mit Zustimmung der Ge
sellschaft ubertragen werden durfen”; es geht m.a.W. urn eine Drittintervention.
Hierzu im Einzelnen: KUNz, Minderheitenschutz, § 4 N 153 if. rn.w.FI.; zwischen AktionSrsschutz und
Vinkulierung hesteht em erhebliches Spannungsverhaltnis: a.a.O. N 156.; ähnlich VON DER CRONE, Ak
tienrecht, § 3 N 62: ,,Angesichts des fehienden Austrittsrechts ist die Vinkulierung Fbei nicht horsenlcotie
ren Namenaktienj eine nicht triviale Einschrankung der wirtschaftliehen Handlungsfreiheit des Aktio
nars”; zudem: Kt.AY, Vinkulierung, 1 ad FN 1.
Statt aller aus der zeitgeriOssischen Literatur: LJLRIcH Bi.Nz, Gelockerte Vinkuliening, in: Neues zum
Geselischafts und Wirtschaftsrecbt (Zurich 1993) 55 if.
12/47
uberzeugend. Rechtspolitisch wird seit Jahren
—
nicht zuletzt vorn [nterzeichner
de lege
ferenda eine weitere Vinkulierungseinschrankung geibrdert
.
55
Mit der Vinkulierung sind Missbrauchsgejähren verbunden, nicht zuletzt bei moglichen
Interessenkonflikten von VR
. Bei Publikumsgesellschaften könnten VR versucht sein, ihnen
56
iinangenehrne ,,Ubernahrnen” abzuwehren mit Pseudoargumenten der Vinkulierung
—
in der
Schweiz sind entsprechende Missbrauchsfäile Jeider immer wieder .
57
vorgekomme
n
Dass de lege lata das Vinkulierungsregirne im Rainnen von Art. 685a if. OR anzuwen
den ist, soil nicht bestritten werden. Gutachter der Sika wollen diese Regelungen expansiv
interpretieren, notabene unter dem (angeblichen) Aspekt der Teleologie
, was i.c. nicht zu
58
triffi, ganz irn Gegenteil. Es ist generell eine restriktive Auslegung von Art. 685a if. OR er
forderlich, weil es sich urn eine Ausnahme
59 von der Regel der freien 1-Jandelbarkeit von Ak
tien und urn eine erhebliche Systemdurchbrechung im Aktienrecht handelt
.
60
b)
Privatautonomie und gesetzliche Zweiteilung
Die Gesetzesbestimmungen zur statutarischen Vinkulierung (Art. 685a if. OR) stellen eine
blosse Rahmenordnung dar, von der eine AG prinzipiell durch privatautonome Statutengestal
tung abweichen darf’. Doch nicht jede Abweichung ist zulassig; als Beispiel: ,,Die Statuten
56
‘
60
In diesem Sinne: PETER V. KUNz, Aktienrechtsrevision 2Oxx, Jusletter vom 2. Februar 2009, Rz. 120 f
(die Ausfithrungen wurden vom Unterzeiclmer als Experte anlässlich eines Hearings in der Rechtskom
mission des Standerats gemacht); DERS., Minderheitenschutz, § 4 N 158.
Start aller: KLAY, Vinkulierung, 538 f
Hinweise: PETER V. KuNz, Die Vinkulierung als Geheiinwaffe gegen unfreundliche Ubemahmeversuche,
NZZ Nr. 268 (2007) 33; ±1k Beispiele in der Vergangenheit: KLAY, Vinkulierung, 32 if
VgI. dazu hinten IV. B. 3. c).
Die Gerichtspraxis interpretiert Ausnahmebestimmungen (in Gesetzen oder in Statuten) seit jeher em
schrdnkend (,,singularia non sunt extendenda”); als Beispiel bereits: ,,[Ljes règles statutaires allant au
delà des exigences légales doivent, dans le doute, être interprétées restrictivement” (SJZ 72 (1976) 361
Ziff. 113); detaillierte CTbersicht zu Lehre und Rechtsprechung dieser Auslegungsregel, die aufdas Rümi
sche Recht zuruckgelilhrt werden kann: KRAMER, Methodenlehre, 216 if
Damit spricht gerade die Teleologie für eine einschrankende bzw. restrikrive Interpretation; die h.M. sieht
dies ähnlich, nämlich etwa: KLAY, Vinkulierung, 18 deutlich: ,,Die gesetzlichen Anforderungen an sta
tutarische Vinkulierungsgrunde und an die Verweigerung der Zustimnuing zur Ubertragung mi Einzelfall
sind daher streng auszulegen” (aa.O. 135); FoRsIMOsERIMEIER-HAYOzIN0BEL, Aktienrecht, 44 N 159
§
FN 52 (es rechtfertigt sich, .,Vinku1ierungsUnde eher restrilctiv zu verstehen”); SHELBY Dli
--
PAsQUIERJMATTHIAS OERTLE, Les restrictions au tranfert des actions norninatives Iiées, AJP 1 (1992) 760
(,,certaine rigueur”); generell: KRAMER, Methodeniehre, 103 f.
KIJNZ, Statuten, 57; tiERS., Minderheitenschutz. § 7 N 18 f. sowic § 15 N 4 ff,
13/47
dLirtèn die Voraussetzungen der )bertragbarkeit nicht erschweren” (Art. 685/ Abs. 7 OR)
.
62
Es mUssen foiglich Statuteninterpretationen auf der einen Seite sowie (Jesetzesauslegungen
auf der anderen Seite vorgeno.mmen werden
.
63
Die Gnindsatze der Vinkulienrng (sc. Art. 685a OR) gelten zwar für sämtliche vinku
lierteri Namenaktien. Im Ubrigen wird jedoch im Hinblick z.B. auf die Voraussetzungen so
wie auf die Wirkungen eine gesetzliche Zweiteilung der Ubertragungsbeschrankungen vorge
nonimen, so dass die ,,Einheit des Aktienrechts” in Frage gesteilt wird
: Art. 685b f. OR für
64
nicht borsenkotierte Namenaktien
65 sowie Art. 685d if. OR für börsenkotierte Namenaktien.
Soilten einzig die Inhaberaktien einer AG kotiert scm, nicht aber deren Namenaktien, thirfen
Art. 685b f. OR nicht sozusagen bOrsenrechtskongruent” interpretiert werden
.
66
,,
c)
Phasen des Aktientransfers
Beim Transfer vinkulierter Namenaktien sind inhaitlich sowie chronologisch mehrere Phasen
zu unterscheiden; die Vinkulierung als Teilelement hetriffi die Ubertragung entsprechender
Beteiligungspapiere (Art. 685a Abs. 1 OR)
. Phase 1: ;
67
68
Verpflichtun
gsgeschaft Phase 2:
69
Verfügungsg
;
eschaft Phase 3: Gesuch urn Zustimmung
; Phase 4: Zustinimung
70
’ oder
7
72
Verweigerun
;
g Phase 5: Eintragung im Alctienbuch
73 (bei Zustimmung).
62
63
64
65
Staff vieler: KLAY, Vinkulierung, 213 f.; BOCKU, Aktienrecht,
§ 6 N 293 f.; NAGEL, Vinkulierung, 192.
Im Wesentlichen folgen die Interpretationen zu Statuten sowie zu Normen identischen Prinzipien: Vgl.
dazu hinten IV. A. 2. a).
MEIER-HAYOZIFORSTMO5ER, Gesellschaftsrecht, § 16 N 309; BOCKLI, Aktienrecht, § 6 N 11 f
Aug.: KIAY, Vinlculierung, 133 if.; BOCKLI, Aktienrecht, § 6 N 194 if.; MEIER-HAYOZIFOR5TMOSER,
Gesellschaftsrecht,
16 N 311; FOR STMO5ERJMEIER-HAYOz/NOBEL, Aktienrecht, § 44 N 133 if.; VON
B1R/STOFF’E1JWEuER, Grundriss, N 319 if.; DEFFERRRD, transfert, passim; DLE5., Mitwirkung, 385
§
if.; TscHANI, Vinkulierung, passim; VON DER CRONE, Aktienrecht, § 3 N 62 if.; GEHRER, Abwehrmass
nahmen, 123 if.; BAUEN/BERNET, Aktiengesellschafl, N 214 if.; KU]-llsJ, Ubertragung, 46 if.
66
67
Es erfolgt m.a.W. keine harmonische Auslegung: Vgl. dazu hinten IV. A. 2. b) cc).
Der Begriff ,,Obertragung” steilt keine Synonym zu ,,Verausserung” o.A. dar und wird mehrfach verwen
det, närnlich etwa in Art. 684 Abs. 1/Abs. 2 OR, Art. 685a Abs. 1/Abs. 3 OR oder Art. 685c Abs. 1 OR;
dies ergibt sich ebenfalls aus den Amtssprachen z.B. bei Art. 685a Abs. 1 OR: ,,tibertragen” (deutsch)
bzw. ,,ti-ansfer” (franzOsisch) bzw. ,,transferimento” (italienisch).
b8
Beispiele: Kauf Tausch oder Schenkung; generell zu dieser ‘Thematik: VON TUHRJPETER, Teil, 195; VON
TU1-WJPETER!ESCHER, Supplement, 33.
69
Ubergabe/Traditio (oder Traditionssurrogate: z.B. Besitzesanweisung) sowie Indossierung der Namenak
tien: Art. 684 OR; dogmatisch zum Therna: VON TIJHR/PEmR, Teii, 194 if; VON TUI-IRJPETER/EsCHER,
Supplement, 33; K UHN, Ubertragung, 47.
70
Art, 685b Abs. I OR (,,Gesuch urn Zustimmung”); Art. 685c Abs. 3 OR (,,Gesuch urn Zustimmung”);
hierzu DRJEY/DRtJEY JLJST/GLANZMANN, Flandelsrecht, § 10 N 88: ,,Die frage der Zulassung steilt sich
14 / 47
Diese Phasen hängen zwar z.T. miteinander zusammen und bedingen sich
, nichtsdes
74
totrotz sind sie rechtlich gelrennt voneinander
. Ob die Gesellschaftszustimniung (Phase 4)
75
als Teil des Verfugungsgeschafts (Phase 2) betrachtet wird, spielt keine Rolle
—
die Theinatik
der Zustimmung der AG gehort aber sicherlich nicht zu Phase 1:
Die (zustinimungsbedttrftige) Uberiragung erfolgt erst mit dern Verfiigungsg
76
eschäft
bzw. mit dem Volizug. Es kommt der Vinkulierung vorher keine Rechtswirkung zu, d.h. das
Zustimmungserfordernis ,,greift” nicht in der Phase i
.
7
7 Die Gesellschaft hat das Eintragungs
gesuch vorerst abzuwarten. Somit steht fest, dass der Abschluss des Verpjlichtungsgeschafts
(noch) keine Vinkulierungskompetenzen der AG begrundet.
2.
Auslegung(en)
a)
Normen und Statuten
Zur Normeninterpretation hat sich in der Schweiz (und im Ausland) em traditioneller Inter
pretationskanon entwickelt
78 mit vier Auslegungselementen. Zur Anwendung gelangen
79 das
historische, das granirnatikalische, das systematische sowie das teleologische
° Element. Das
8
Bundesgericht wendet einen pragmatischen Methodenpiuralismus an, d.h. zwischen den ver
schiedenen Auslegungselementen besteht insbesondere keine Rangordnung
.
81
71
72
76
bei vinkulierten Namenaktien fir die Gesellschaft erst, wenn em entsprechendes Gesucht an sie gelangt”;
zurn Zeitpunkt des Eintragungsgesuchs: KUHN, Ubertragung, 45 f.
Beispiel: Art. 685c Abs. 3 OR.
Beispiele: Art. 685b Abs. 1 sowie Abs. 3 OR.
Zur Regelung des Alctienbuchs: Art. 686 OR.
KLAY, Viiikulierung, 199 f. sowie 304 f.
G1.M.: DRUEY/DRuEY JUST/GI.ANZMANN, Handelsrecht, § 10 N 93 if.; voN BOREN/STOFFEL/WEBER,
Grundriss, N 330 if.; DEFFERRARD, transfert, 25 if.
Dies ergibt sich aus Art. 684 Abs. 2 OR: ,,Die Ubertragung durch Rechtsgeschft [sc. Verpflichtungsge
schaftj kann durch {)bergabe des indossierten Aktientitels [sc. Verffigungsgeschaft] an den Erwerber er
folgen”; anders ausgedruckt: ohne Verfugungsgeschafl geschieht keine Ubertragung
Zustimmung erforderlich (oder ,,konstruierbar”) durch die Gesellschaft.
‘
78
80
‘
—
und somit ist keine
MaW. komint der Vinkulierung keine Praventivwirkung zu.
Statt aller: KUNz, Rechtsanwendungen, Rz. 9 ff. rn.w.H.
Ubersicht: SElLER, Rechtsanwendung, 4 if.; KRAMER, Methodenlehre, 58 ff.; HOPP1, Auslegoing, 50 fE;
HOHN, Methodik, 341 if; SCHLUEP, Rechtstheorie, N 928 if.
Mit grundlegender Kritik: OTT, Methode, 60 if.
Auswahl: BElL 139 111415 Erw. 2.5.1. a.E.; BGE 137 V 371 Erw. 4.4.3.2.; BElL 134 111 16 Erw. 3.; gene
refl: KRAMER, Methodenlehre, 179 f.; hierzu: Sci-ILUEP, Rechtstheorie, N 2908 if
15/47
Es bestehen in Bezug auf das Wirtschaftsreeht einige methodische Besonderheiten, die
(zu Rechi oder zu Unrecht) von Praxis und Lehre berUcksichtigt werden (oder eben auch
. Da sich die Gutachter der Sika auf soiche Aspekte fokussieren, soil vorgingig auf i.c.
82
nicht)
thematisierte methodische Aspekte eingegangen werden
.
83
84 erscheint die Thernatik der Statuteninterpretation. Statuten können als
Umstrittener
eher vertragsahnlich oder als eher normälmlich qualifiziert werden, was dazu fithren kann,
dass sie unterschiedlich zu interpretieren sind
. Das Bundesgerich
85
86t und die h.M.
87 scheinen
die Methodik der Gesetzesauslegung zur Anwendung zu bringen, wenn es urn Aussenwirkun
gen oder urn Streitigkeiten ausserhaib von Kleinstverhältnissen geht
.
88
Die Statuten sind jeweils ,,im Gesamtzusanimenhang zu sehen und unter BerUcksichti
gung aller Begleiturnstande zu .
89” M.a.W. kommt es für die Statutenauslegung
interpretieren
jeweils auf den Einzefa1l an
. Unbesehen dessen sind typologisch gerade für die Interpretati
90
on statutarischer Vinkulierungsordnungen gewisse Auslegungsregeln beachtlich
.
91
b)
Mcthodische Aspekte
aa)
Wirtschaftliche Betrachtungsweise?
Die Rechtssetzung kann die BerLicksichtigung okonomischer Aspekte ausdrücldich vorschrei
ben und damit sozusagen eine legislative wirtschaftliche Betrachtungsweise für die Rechts
82
86
‘
88
Hinweise: KUNz, Rechtsanwendungen, Rz. 13 if.
Wirtschafthiche Betrachtungsweise: Vgl. darn hinten IV. A. 2. b) aa); ethisches Auslegungselement: Vgl.
darn hinten TV. A. 2. b) bb); harrnonische Auslegung: Vgl. dazu hinten IV. A. 2. b) cc).
Ubersicht: BOcial, Aktienrecht, § I N 625 if.
Ausfiihrlich: OTT, Interpretation, 10 if.; HUPPi, Auslegung, 164 if.; zudem: KuNz, Minderheitenschutz, §
15 N 4 m.w.H.; DERS., Statuten, 57 sowie 59 f.
BGE 10711 l85fErw.4.b./c.
Stan aller: BocicLi, Aktienrecht, § I N 631 if. m.w.H.
KUNZ, Statuten, 60: ,,Sollten un konkreten Fall also Dritte betroifen sein, die beim Erlass der in Frage
stehenden Statuten nicht direkt involviert waren (z.B. erst später hinzu gekommene Gesellschafier), haben
sich diese Aktionäre (...) einzig die konkrete Auslegung entgegenhalten zu lassen, mit der em vernunfli
ger Dritter objekliv rechnen musste” (Hervorhebungen irn Original).
89
MARTIN FREY, Statutarische l)ritlrechte un Schweizerischen Aktienrecht (Diss. Bern 1979) 29.
90
Deshalb ist inshesondere auch der tatsächliche Wille der Statutensetzer” (als historisches Element) von
besonderer Bedetitung: Vgi. dazu hinten IV. B. 1. a).
Dabei geht es z.B. urn den Grundsatz ,,in dubio contra stzpulatorein” (vgl. dazuhinten TV. B. 1. a) aufder
,,
einen Seite sowie urn die auch hei Statuten gultige Interpretationsregel, dass Ausnahmebestimmungen
restriktiv zu verstehen sind (vgi. dazu vorne IV, A. 1. a) aufder anderen Seite.
—
16 / 47
anwendung vorsehen. Doch ,,[eJine davon unahhangige Fragestellung ist, ob bzw. inwieweit
Rechtsanwender eine wirtschaftliche Betrachtung generell bei der Gesetzesauslegung vor
nehmen können”
. In verschiedenen ‘l’eilrechtsgebieten des Wirtschaftsrechts sind wirtschaft
92
liche Betrachtungsweisen (,,Substance over Form”) verbreitet
.
93
In der Lehre finden sich verschiedene Ansichten
94 betreffend Zulassigkeit einer soichen
, wobei sich die h.M. gegen generelle wirtschaffliche Betrachtungsweisen im
95
,,Methodik”
Wirtschaftsrecht (sowie in anderen Rechtsgehieten) ausspricht. Das Bundesgericht lehnt eine
soiche prinzipielle Betrachtung ebenfalls ab: ,,Eine wirtschaffliche Betrachtungsweise ware
allenfalls dann moglich, wenn das Gesetz selber einen wirtschajulichen Anknupfungspunkt
wih1t, was hier nicht zutriffi, oder wenn eine Gesetzesumgehung
Das Gesellschaftsrecht
—
(...) vor1age”.
im vorliegenden Zusammenhang: Art. 685a ff. OR
—
muss
sich an diesem hOchstrichterlichen Massstab messen lassen; dies ist keine ,,formalistische”
,
97
sondem eine korrekte Auslegung
. Es steht zur Rechtslage fest: ,,Es gibt
98
(...)
keine generelle
wirtschafthiche Betrachtungsweise im Schweizer Recht (auch nicht im Wirtschaflsrecht), ohne
dass die Rechtssetzung eine Basis dafi.ir geschaffen hat”
. Eine soiche ,,Basis” findet sich de
99
lege lata nicht un Vinkulierungsrecht (Art. 685a ff. OR).
92
KuNz, Rechtsanwendungen, Rz. 22 (Hervorhebungen im Original); die (3utachter der Sika sprechen sich
teils fir eine umfassende Gultigkeit einer soichen I3etrachtungsweise aus: Vgl. dazu hinten IV. B. 3. c).
Dies gilt insbesondere im Steuerrecht sowie im Finanzmarktrecht, nur ausnahmsweise hingegen im Ge
sellschaJisrecht (z.B. im Rechnungslegungsrecht).
Nachweise: KuNz, Rechtsai1wendungen, Rz. 24; generell: HANS MICHAEL RIEMER, ,,Wirtschaftiiche
Betrachtungsweise” bei der Auslegung im Privatrecht (Gesetze und Rechtsgeschafte)?, in: FG zum
Schweizerischen Juristentag 1994 (Ztirich 1994) 129 if.; R .1i1AJL LANz, Die wirtschafthiche Betrach
tungsweise im schweizerischen Privatrecht (Diss. Bern 2000) passim; PETER BREITsCHMID, Ober Schwie
rigkeiten wirtschaftlicher Betrachtungsweise im Privatrecht, in: FS fir J. N. Druey (Zurich 2002) 61 if.;
SCHLUEP, Rechtstheorie, N 1089 f. sowie N 1827/1831.
Teils wird die Thematik als ,,bereichsbezogene Sondermethodik” heiin teleologischen Auslegungselernent
abgehandelt: KRAMER, Methodenlehre, 177.
BGE 126 III 466 Erw. 3. b. (Hervorhebungen hinzugefligt).
1)ieser ,,Vorwurf” wird etwa un Gutachen Nobel Ill, S. 2 erhoben: ,,Die Stellungnahme von Prof. Böckli
ist wiederurn sehr formal gehalten (
98
In der Praxis wird nicht selten eine angeblich ,,wirtschafthiche Betrachtungsweise” geltend gernacht, wenn
durch korrekte (,,formalistische”) Interpretation em unpassendes Auslegungsergebnis resultiert; ähniich
inotiviert dtirfte wohi httufig das Anrufen von Fairness, (ierechtigkeit, Ethik etc. scm.
Kuz, Rechtsanwendungen, Rz. 25 (Hervorhebung im Original).
17 / 47
bb) Ethisches Auslegungselement?
In Rechtsstreitigkeiten werden
mangels Liberzeugender Rechtsargurnente
—
gelegentlich
Hilfs- bzw. Ersatzargurnenle” wie etwa ,,Ethik”, ,,Gerechtigkeit”, ,,Fairness”
° o.A. vorge
10
,,
bracht, was verschiedene Grundsatzfragen offen lässt
. Die Rechtssetzung als Ausfiuss der
101
Rechtspolitik kann durchaus ethische Aspekte legiferieren’°
. Ohne entsprechende (1egisati2
ye) Grundlage verhält es sich indes anders bei der Rechtsanwendung:
Das Bundesgericht hat sich zwar (noch) nie ausdrucldich geaussert. Mit wenigen Aus
3 spricht sich jedoch die Lehre gegen eine generelle Berucksichtigung der Ethik bei
nahmen’°
der Gesetzesauslegung aus
: ,,[Es] muss insbesondere em sog. ethisehes Auslegungselernent
104
abgelehnt werden; eine ,,moralische Interpretation” durch Gerichte oder durch Behörden, un
besehen der zugrundeliegenden Regulierung (allenfalls) Seibstregulierung ist unzulassig”°
.
5
Oder rn.a.W.: ,,Vom Rekurs auf abstrakte Gerechtigkeitsvorstellungen ist
(...) für die Losung
der meisten konkreten Rechtsanwendungsprobleme keine Hilfe zu erwarten”°
6
Angebliche EthikverstOsse” im Wirtschaftsurnfeld können von jedermann ,,diskutiert”
,,
werden und führen deshaib meist zur dankbaren Aufnahme bei den Medien. Gerade wenn es
urn Minderheits- oder Kleinaktionäre geht, werden mit einer soichen (eher psychologischen
als rechtlichen) Argumentation die Sympathien zu prajudizieren versucht’°
7 Rechtlich geht es
dabei jedoch nicht urn Rechtsanwendung, sondern urn 8
Rechtssetzung’°
.
100
Aug.: PETER SALADrN, Das Verfassungsprinzip der Fairness, in: Erhaltung und Entfaltung des Rechts in
der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichts (Basel 1975)41 if.
101
Erste Grundsatzfrage: Was ist Ethik? Zweite Grundsatzfrage: Wer entscheidet dartiber? Dritte Grundsatz
frage: Auf weiche Rechtsaktivitäten (also: Rechtssetzung oder Rechtsanwendung) bezieht sich die Ethilc
102
103
104
105
106
107
debatte? Zu diesen Fragen: KUNz, Wirtschaflsethik, 221 f.
KuNz, Wirtschaftsethik, 223 f in.w.H.
Hinweise: RENE A. RHrN0w, Rechtssetzung und Methodik
(...) (Habil. Basel 1978) 105 if.; zudem:
KUNz, Rechtsanwendungen, Rz. Ii.
Details: KuNz, Wirtschaftscthilc, 224 f. m.w.H.
KuNz, Wirtschaftsethik, 225 (Hervorhebung hinzugeffigt).
SErLER, Rechtsanwendung, 64.
Der aktienrechtliche Minderheitenschutz ist allerdings nicht ethisch begrundbar, und fUr Kleinaktionäre
gibt es keinen Sozialschutz “; irn Detail: KUNz, Minderheitenschutz, § 5 N 16 if. sowie § 6 N 14 if.; zu
dem DERS., Wirtschaftsethik, 221: ,,[Es] gilt (..) als Grundsalz de lege lata, dass kein genereller wirt
schafls.rechtlicher Sozialschutz besteht” (Hervorhebung irn Original).
,,
08
KOl-IN, Methodik, 255 (Rz. 174): ,,Das Auslegungsresultat muss insgesarnt an der Gerechtigkeit gemessen
werden. Wenn Auslegung, die als ungerecht erscheint, nicht irn Sinne der Get echtigkeit ge5ndert werden
kann, miissen die gesetzgebenden Organe prufen, ob eine GesetzesSnden1ng vorgern)mn)erl werden soil”;
18/47
ldealtypischerweise miisste jede Norm aus ethischen Uberzeugungen abgeleitel sein;
das Bundesgericht halt dies zu Art. 2 ZGB fest: ,,Cette disposition se présente comme une
noime jöndamentale, tirée de considerations éthiques, qui s’ajoutent aux règles qui gouver
nent les divers rapports juridiques
(•.)b09
Diese Erkenntnis hat indes in aller Regel keine
unmittelbaren (Auslegungs-)Folgen fur die Rechtsanwendung.
cc)
Harmonische Auslegung zum Börsenrecht?
Tm Laufe der letzten Jahre bzw. Jahrzehnte wurden verschiedene Rechtsmaterien aus dem
privaten Wirtschaftsrecht in Spezialerlasse ,,ausgelagert”, d.h. es kam zu zahireichen Dekodi
fikationen (z.B. BEIIG, FusG oder BEG). Tn der Lehre wird vereinzelt argumcntiert, dass in
folge von ,,Querbezugen” soiche Dekodifikationen zu einer
,,
Gesamtbelrachtung” fithren
kOnnten, mid dass schliesslich eine harmonische Auslegung vorzunehmen sei
0 Doch vor
einem entsprechenden ,,methodischem Voodoo-Zauber” muss gewamt werden”
:
1
,,Ein soicher Ansatz dftrfte den Rechtssetzer iberschätzen, der kaum jemals ,,gesamt
heitlich” vorgeht. Dekodifikationen stellen ,,autonome Erlasse” dar, die
interpretiert werden müssen
lehnt werden
(••)1 12
(...).
(...) ,,aus
sich selber”
[Es] muss eine harmonische Auslegung im Regelfall abge
Die ,,Lex specialis” (Beispiel: BEHG) geht zwar der ,,Lex generalis”
(Beispiel: OR) nach ailgemeinen Interpretationsprinzipien im eigenen Anwendungsbereich
, fithrt aber zu keiner ,,Neuinterpretation” der .
13
vor
4
Grundordnun
g”
109
110
112
1)3
114
hierbei geht es nicht zuletzt urn eine Frage der Gewaltenteilung; wenn sich i.c. also Politilcer tiber angeb
liche ,,Ungerechtigkeiten” emporen, soliten primar Anderungen de lege ferenda eingeleitet werden (z.B.
Abschaffung der ,,Opting out”-Moglichkeit oder von Stimmrechtsaktien), doch selbst im Rabrnen der aic
tuellen ,,grossen” Aictienrechtsrevision geschieht nichts in diese Richtungen.
BGE 113 Ii 211 Erw. 4. a) (Hervorhebungen hinzugefiigt); das Gutachten Nobel II, S. 2 bezeichriet Art. 2
ZGB ehenfalls als ,,ethische Grundregel”, wobei unklar bleibt, ob etwas bzw. was aus dieser ailgemeinen
Feststellung abgeleitet werden soil.
In der Wissenschaft befThdet sich diese Diskussion noch in der Friihphase und wird erst am Rande ge
fiihrt; Ubersicht: KuNz, Rechtsanwendungen, Rz. 26 if.; genereil: KRAMER, Methodenlehre, 94 f
Unbesehen dessen versucht die Sika, das BOrsenrecht zur Anwendung zu bringen, und zwar seihst auf die
nichi horsenkotierten Namenaktien: Vgi. dazu hinten IV. B. 3. a) bb).
KUNz, Rechtsanwendungen, Rz. 28 (Hervorhehung im Original).
Motto: ,,Lex specialis derogat Legi generali”.
Es ware methodisch falsch, beispielsweise das BOrsenrecht generell für die Anwendung des Geseli
schaftsrechts ,,nutzhar” machen zu wollen (,,Borsialisierung”); bereits KuNz, Rechtsanwendungen, Rz. 28
FN 74: .,[Esl konnte wohi ausschliesslich das OR lierangezogen werden zur Interpretation des Spezialge
setzes uiid nichi vice versa, dli. das OR darfnicht neu” inrerpretiert werden unter dern Gesichtspunl<t
von Dekodifikationen” (Flervorhebungen irn Original).
,,
19/47
Nach Erlass des BOrsenrechts in den 1990er Jahren wurde in der alteren Lehre daruber
philosophiert, ob em
,,BOrsengesellschaftsrecht” das Aktienrecht in dessen Grundlagen zu
erschüttern vermoge”
. Doch die h.M. ging nicht in diese Richtung, und es gibt auch keine
5
soichen Urteile. Wenn es
—
wie
irn
konkreten Fall
—
urn nicht bOrsenkotierte Aktien geht, müs
sen soiche ,,borsengesellschaftsrechtlichen” Uberlegungen a priori ausser Betracht bleiben.
Art. 680 Abs. 1 OR bleibt uneingeschrankt zu beachten’
16
B.
Einzefragen
1.
Statuten der Sika
a)
Auslegung
Statuten
—
und somit ehenfalls die Statuten der Sika
—
sind nach heutiger Praxis und h.M. ana
log der Methodik zur Gesetzesinterpretaz’ion auszulegen’
17 d.h. historisch, grammatikalisch,
8 sowie teleologisch. Während die SWH als Klagerin z.T. beweisbelastet ist,
systematisch”
tragt die Sika die Beweislast ilk ihre Statuteninterpretation”
9 auf die sie die Reduktion der
Stininirechte der SWH abstützt. Weil es bei privaten Statuten keinen Rechtssetzungsprozess
(mit Materialien etc.) gibt, muss für das historische Auslegungselement der tatsachliche Wille
der ,,Statutensetzer” berucksichtigt werden’
.
20
115
116
PETER NOBEL, Borsengesellschaftsrecht?, in: Aktienrecht 1992-1997
(...) (Bern 1998) 310: ,,Es dunkt
einem, dass im Hintergrund (...) wieder em direktes Verhgltnis der Aktionäre untereinander zum Tragen
kommt. Em Grossaktionar schuldet den anderen Aktionren em gewisses Markverhalten und mit der An
gebotspflicht sogar eine Ausstiegsmoglichkeit”; aug.: ROLAND VON BUREN/THOMAS BAHLER, Eingriife
des neuen Borsengesetzes ins Aktienrecht, AlP 5 (1996) 391 if.
Vgl. dazu hinten IV. B. 1. a).
117
Vgl. dazu vorne IV. A. 2. a).
118
KL.Ay, Vinkulierung, 123 betont in erster Linie die Bedeutung des systematischen Auslegungselements.
Art. 8 ZGB: ,,Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupte
119
ten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet”; SCHLEIFFER, Stiminrechtsausschluss, 309: ,,[Im}
Fall des zu Unrecht ausgeschlossenen Aktionars [hat] nicht dieser, sondern die beklagte Gesellschaft den
Beweis für die Rechtmassigkeit der Ausschliessung zu erbringen” (Hervorhebungen im Original) der
—.
Autor subsurniert unter ,,Ausschiiessungen” auch das Ruhen des Stimmrechts bei vinkulierten Aktien:
a.a.O. 241 if. und 309; ebenso: ScROTT, Anfechtbarkeit, § 18 N 30 f
120
Ahnlich: Gutachten Weber, Rz. 21 (,,in einer historisch-teleologischen Auslegul]g”); in diesem Zusam
menhang erscheint thsbesondere massgeblich, dass die Familie Burkard in Bezug auf die Sika Aktien
bzw. die SW}I voile Handiungsfreiheit bewahren wolite: Kiage SWH, Rz. 46 if.; die Einschrankungen zu
Lasten der SWH (oder der Familie Burkard), die von der Sika in die eigenen Statuten hineininteipre
tiert” werden, hattn zwar in diesem Sinne statutarisch geregelt werden konnen. doch sie wurden es eben
nicht, und zwar ganz bewusst zur Wabrung und Sichening der Handlurigsfretheiteii; der kiare Wille (und
20 / 47
Hinsichtlich des grammatikalisehen Auslegungse
21
lements’ ist daraufhinzuweisen, class
der statutarische Vinkulienmgstext der Sika nicht Uber alle Zweifel erhaben erscheint’
. Vor
22
diesein Flintergrund gilt: ,,Sämtliche Unklarheiten der statutarischen Vinkulierungsordnung
sind nach dem Grundsatz in dubio contra stirnlatorern gegen die Beschränkung der Ubertrag
barkeit auszulegen. Bestehen Zweifel, ob em bestimmter Aktienerwerber unter einen Ahleh
nungsgrund fãllt, darf ihm dieser nicht entgegengehalten werden”’
.
23
Die Sika beruft sich in erster Linie auf das teleologische Auslegungselement und rnacht
eine expansive Statuteninterpretation geltend. Dies triffi nicht zu. Aus konzeptionellen Grün
den sowie aus Systemuberlegungen ist eine Vinkulierung im Gesetz
124 und in Statuten’
25 ge
nerell restriktiv auszulegen. Dass das Verstndnis der Sika (und ihrer Gutachter)’
26 betreffend
Teleologie in kiarem Widerspruch zum nicht untergeordneten historischen Auslegungsele
ment bzw. dem Willen der ,,Statutensetzer” steht, ist offensichtlich.
Statutarische Prozentklauseln
wie i.c.
127
—
werden zwar im Gesetz einzig bei börsen
kotierten Aktien erw.hnt (Art. 685d Abs. 1 OR), gelten aber ohne Weiteres auch als zulassig
bei nicht borsenkotieren vinkulierten 28
Namenaktien’ Wenn bei einer AG sowohi kotierte als
.
somit der historische Aspekt der Auslegung) kann nicht einfach nach Gutdunken ergebnisorientiert und
angeblich teleologisch ulninterpretiert” werden; ziir BerUcksichtigung des Parteiwillens generell: OTT,
,,
121
122
n
Interpretation, 16 f. sowie 42 ft
Generell bei Statuten: FIOPPI, Auslegung, 164 f.
Vgl. dazu hinten IV. B. 1. b).
KLAY, Vinkulierung, 140 (Hervorhebung im Original); Shnlich: a.a.O. 144; ebenso: DERS., Statutenge
staltung, 61 f.; jungst: DERS., Die Revisiousstelle un Verein, SJZ 111(2015) 88; der Grundsatz ,,in dubio
contra stipulatorem” ist also nicht allein bei Vertragen, sondem ebenfalls bei Statuten anwendbar: OTT,
Interpretation, 98; GEFIRER, Abwehrmassnalunen, 126; DEFFERRARD, Mitwirkung, 387; DIEs., transfert,
98; ebenso in der standigen Rechtsprechung: ,,[Beij der Auslegung der betreffenden Statutenvorschriften
[isti insbesondere auch der (..) Grundsatz anwendbar, dass unklare Bestimmungen zu Ungunsten der
124
125
826
127
128
Partei auszulegen sind, die sie aufgestellt hat (...)“ (BGE 87 II 95 Erw. 3.).
Vgl. da.zu vorne IV. A. 1. a).
G1.M. GEI-IRER, Abwehrmassnahmen, 126: ,,Statutarische Bestimmungen, welche die freie LTbertragbar
keit einschrallken, sind (.1 eng auszulegen” (Hervorhebung in Original); ehenso: KLAY, Vinkulierung,
135; DEFFERRARI), transfert, 57 f. (,,interpretation restrictive”).
Vgl. dazu hinten IV. B. 3. a).
Vgl. dazu hinten IV. B. 1. h).
Statt vieler: I)RIJEY/DRLFY .[USI’/Gl,ANZMANi\, Handelsrecht, § 10 N 86; KLAY, Vinkulieriuig, 163 if;
DERs., Statutengestaltung, 61 f.; TscJ-IANI, Vinkuliening, 21 E
21/47
auch nicht kolierte Aktien ausgegehen wurden, gelangen auf die nicht börsenkotierten vinku
lierten Narnenaktien jeweils Art. 685b f OR zur Anwendung
.
129
Nicht allein in den Medien, sondern ehen±11s in der Klageantwort erhebt die Sika gegen
die SWK (als Aktionrin) sowie gegen die Familie Burkard (als Aktionäre dieser Aktionrin)
Vorwurfe, die als Pflichtverletzungen dargesteilt werden’
. Dabei übersieht die Sika die
30
zwingende Regelung von Art. 680 Abs. 1 OR: ,,Der Aktionär kann auch durch die Statuten
nicht verpflichtet werden, mehr zu leisten als den fur den Bezug einer Aktie hei ihrer Aktie
festgesetzten Betrag”
. M.a.W. haben die SWE-I und die Familie Burkard keine gesetzlichen
31
und keine statuarischen Pflichten gegenUber der Sika oder deren Aktionären’
.
32
b)
Konkreter Text
Die Statuten der Sika (,,Statuten Sika”) sind in verschiedener Hinsicht teils unidar formu
33 und auslegungsbedurftig. Aus Art. 4 Zff 1 Statuten Sika (,,Vinkulierung”) ergibt sich:
liert’
Der Verwaltungsrat [der Sika] kann einen Erwerber von Namenaktien [der Sika] als
Aktionär ablehnen, soweit die Anzahl der von ihm gehaltenen Namenaktien 5% der Ge
samtzahl der im Handeisregister eingetragenen Namenaktien uberschreitet.
Die Begrenzung auf 5% gilt auch für die Zeichnung oder den Erwerb von Namenaktien
nzittels Ausubung von Bezugs-, Options- oder Wandelrechten aus Namen- oder Inha
beraktien oder sonstigen von Gesellschaft oder Dritten ausgesteliten Wertpapieren.
Juristische Personen und rechtsfahige Personengesellschaftern, die untereinander kapi
tal- oder stimmenmassig, durch einheitliche Leitung oder auf ähnliche Weise zusam
rnengefasst sind sowie natürliche oder juristische Personen oder Peionengesellschaf
129
KLAY, Vinkulierung, 133.
130
AIs Beispiel: ,,Der Verwaltungsrat der Sika durfie jedoch nach Treu und Glauben (aber auch vor dem
Hintergrund der statutarischen Vinkulierung) erwarten, dass er uber einen Verkauf der Mehrheitsbeteili
131
132
133
gung der Familie Burkard rechtzeitig informiert wtirde” (Klageantwort Sika, Rz. 69).
Hinweise statt aller: KUNz, Minderheitenschutz, § 8 N 31 ff.; Grossaktionare bzw. Mehrheitsaktionare
hahen in der Schweiz keine Treuepflichten: a.a.O. N 44 if.; zudem: NAGEL, Vinkulierung, 191.
Eine anders lautende Statutenbestimmung ware nichtig und durfle vom Handelsregisterfbhrer nicht im HR
eingetragen werden: PETER V. KUNz, Kognition der Handelsregisterarnter bei Eintragungen von General
versammlungsbeschlUssen, in: Entwicklungen im Gesellschafisrecht X (Bern 2015)124 f.
Art. 4 Ziff. I Abs. 3 Statuten Silca erwähnt als Beispiel ,,rechtsfahige PersonengesellschaJlen”, die es
nach schweizerischem Gesellschaftsrecbt tiberhaupt nicht gibt; der Vorbehalt in Art. 4 Ziff I Abs. 4 auf
Art. 685d Abs. 3 OR (betriffi borsenkotierte Aictien) als weiteres Beispiel machi keitien Sinn, weil die
vinkulierten Namenaktien der Sika nicht bOrsenkolieri sind: Vgl. dazu vorne Ill. A. 1.
—
—
--
—
22/47
ten, die un Hinblick azf eine Umgehung der Eintragungsbeschrankung koordiniert vor
gehen, gelten in Bezug uufdiese Bestimmung als em Erwerber.
Vorbehalten bleiben Art. 652h Abs. 3 und 685d Abs. 3 OR
In Zff 2
—
Zff 4 von Art. 4 Statuten Sika finden sich weitere Vinlculierungsregelungen
, die
134
im vorliegenden Zusammenhang unbeachtlich erscheinen.
2.
Anwendbarkeit der Vmkulierung auf Sika
Die statutarische Vinkulierung der Sika bzw. das Recht des VR zur Ablehnung gewisser Er
werber bezieht sich auf,, Namenaktien” (Art. 4 Ziff. 1 Abs. 1 Statuten Sika). Aus einer syste
matischen
und
gramrnatikalischen Auslegung ergibt sich, dass einzig die ,,auf den Namen
lautenden Aktien” (Art. 2 Ziff. 1 Statuten Sika) oder m.a.W. die Namenaktien der Sika ge
meint sind. Die Vinkulierung ist m.a.W. bei der Si/ca als Emittentin
anwendbar.
Die Aktionäre der Si/ca (und Veranderungen auf der Ebene ,,Gesellschafier”) bleihen in
Art. 4 Statuten Sika im Zusammenhang mit der Vinkulierung unerwähnt. Die Vinkulierungs
ordnung betriffi ausschliesslich die Si/ca
und
nicht deren Aktionare’
;
35
136 eine
flir
analoge
Anwen.dung von Art. 4 Statuten Sika auf die Aktionäre der Sika bestehen weder grammatika
lische, historische’
, systematische noch teleologische
37
138 GrUnde, ganz im Gegenteil.
Es ergeben sich somit aus den Statuten der Sika keine Interventionsmoglichkeiten in
Bezug aufAktionare der Si/ca, wobei offen bleiben kann, oh dies uberhaupt moglich ware.
Was also bei den Aktionären geschieht (oder nicht geschieht), betrifft die Sika nicht. Da der
‘
ZifE 2: Treuhänderischer Erwerb (mit der Mbglichkeit der Eintragungsverweigerung); Ziff. 3: Falsche
Informationen (mit der Sanktionsrnoglichkeit der Streichung im Aktienbuch); Ziff. 4: Nachweiserforder
nis eine forrngerechten Ubertragung der Namenaktien.
Beispielsweise gibt es keine statutarische Regelung zu einem alifalligen Konirollwechsel bei einem Aicti
onär der Silca; ohnehin durfte zumindest em nachtraglicher ,,change of control” bei einem Gesellschafter
keine negativen Folgen haben; MEIER-J-lAYoz/FoRsm4osER, (3esellschaftsrecht, § 16 N 31 5a halten etwa
fest: ,,Wer von der Gesellschaft als Aktionar anerkaimt worden ist, der bleibt falls er die Anerkennung
--
nicht durch falsche Angaben erschlichen hat (OR 686a) Aktionär, auch wenn die Voraussetzungen für
die Zulassung nachtraglich entfallen (z.B. der Alctionär zuin Konkurrenten wird)”; zudem ahnlich bereits
(betreifend Streichung im Aktienhuch): FoRsTMosF;RfMEuR-HA’oz/NoBEL. Aktienrecht, § 44 N 54; Bi
—
Beschrankungen, N 363; VON DER CRONE, Aktienrecht, § 3 N 94.
Trì diesem Slime, weim auch nicht näher begrftndet: Gutachten Kramer, S. 6; geiierell kritisch gegenitber
solchen und weiteren ,,Analogieschlussen”: oTT, Metbode, 85 if.
VgI. dazu vome 1V. B. 1. a).
Vgl. dazu vonie IV. B. 1. a).
ERI,
136
137
‘‘
23/47
Sika fir ihre Rechtsposition die Statutenauslegung nicht weiterhilfi, wird eine Vinkulierungs
ausdehnung auf die Aktionäre der Sika durch verschiedene Hilfskonstruktionen behauptet’
:
39
Geltung durch ,,indirekten” 1
rw 40, Durchgriff’
’ oder Umgehung etc.’
4
.
42
3.
Ausdehnung auf SWH?
a)
Geltung für ,,indirekten” Erwerb?
aa)
Basis
Durch Statutenauslegung bei der Sika erhält deren VR keine Kompetenzen betreffend Vinku
lierung hinsichtlich der Transaktion zwischen der Familie Burkard sowie S-G’
. Es könnte
43
sich eine Vinkulierungsausdehnung von der Gesellschaftsebene (sc. Sika) auf die Gesellschaf
terebene (sc. SWI-1) argumentativ z.B. daraus ergeben, dass nicht allein der direkte Erwerb
von vinkulierten Aktien, sondern ebenfalls deren indirekter” Erwerb em Zustimmungserfor
,,
dernis durch die betroffene Gesellschaft auslöst. Die aktienrechtliche Ordnung gemass Art.
685a ff. OR spricht die Thematik nicht explizit an:
Der Gesetzeswortlaut erwähnt ,,Ubertragung” und enthält keine Hinweise darauf, dass
auch em ailfalliger ,,indirekter” Erwerh im Rahmen der Vinkulierung gemeint sein könnte. In
den Materialien finden sich ebenfalls keine Aussagen zu ailfalligen ,,indirekten” Erwerbs
moglichkeiten. Soweit ersichtlich wurde ausserdem in der Lehre nie eine Gleichstellung di
rekt und ,,indirekt” betreffend Zustimmungserfordemis vertreten’
. Aus dem Akiienrecht
44
kann foiglich keine Ausdehnung vor diesern Hintergrund abgeleitet werden.
Im BorsengesellschaJisrecht wird eine legislative wirtschafthiche Betrachtungsweise
, was beispielsweise durch Rechtsfolgen bei einem ,,indirekten” Erwerb von
45
vorgesehen’
kotierten Beteiligungspapieren zum Ausdruck gelangt; dies wird jedoch
tienrecht
139
-
—
anders als im Ak
durch die ausdruckliche Verwendung des börsenrechtlichen Begrffs
,,
indirekt”
Ubersicht zu den entsprechenden sechs Thesen” der Sika: Gutachten Böckli II, S. 4 if.
Vgl. dazu hinten IV. B. 3. a).
VgL dazu hinten IV. B. 3. b).
Nebst Rechtsumgehung wird eine Vinkulierungsausdehnung u.a. durch wirtschaftliche Betrachtungswei
se sowie aus Grunden der Praktikahilität geltend gemacht: Vgl. dazu hinten IV. B. 3. c).
Vgl. dazu vorne IV. B. 2.
,,
140
141
142
143
144
145
Dies gilt insbesondere fir VON DER CRONE, Aktienrecht, § 3 N 93, der die Aussagen zum ,,indirekten
Beteiligungserwerb” einzig im Hinbllck auf die &ansparenz bei TreuhOnder.cituationen anspricht (also
betrelfend Art. 685b Abs. 3 OR: a.a.O. N 92 aE); dies verkermend: Gutachten Kramer, S. 4.
Vgl. dazu vome IV. A. 2. h) aa)
24 / 47
. J)as Börsenrecht kann nicht analog auf das Aktienrecht angewendel werden’
46
klargestellt’
.
47
Tm Börsenrech
--
anders als un Aktienrecht
—
ist das Kriterium der wirtschaJtlichen Berechti
gung hei verschiedenen Tatbeständen 48
ausschlaggebend’
.
Die zur Vermeidung der Geldwascherei unter GAFI-Aspek
49
ten’ per 1. Juli 2015 neu
eingefiihrte Aktionarsmeldepflicht gemass Art. 697/ OR betriffi zwar ,,wirtschaftlich berech
tigte Personen”. Doch dies beruht auf einer eindeutigen gesetzlichen Grundlage
--
sc. Art.
697] Abs. 1 OR: ,,fiir die er letztendlich handelt (wirtschaftlich herechtigte Person)”
—
und
somit nicht auf extensiven Auslegungstheorien von Gutachtern.
bb)
Konkreter Fall
Em Gutachter der Sika versucht, nicht allein die Sika als Publikumsgesellschaft, sondern zu
sätzlich deren nicht bOrsenkotierten Namenaktien sozusagen dem Borsenrecht zu ,,unterstel
len”, notabene aus ,,historischen” Gruinden im konkreten Fall’
. Dies war jedoch nienials
50
beabsichtigt und würde die gesetzliche Zweiteilung der ’
5
Vinkulierung
sordnung’ in Frage
stellen. Dass somit jegliche Rechtssicherheit fehien würde, dürfte offensichtlich sein. Zudem
muss eine
146
solche Borsialisierung” generell abgelehnt werden
.
152
,,
Statt aller: SCHENKER, Ubernahmerecht, 146 if.; ausdruckliche Hinweise auf,, indirekte” Verausserungs
oder Erwerbsgeschafte finden sich beispielsweise bei der Meldepflicht der Publikurnsgesellschafier (z.B.
Art. 20 Abs. 1/Abs. 21)1s BEHG), bei der Meldepflicht bei oifentlichen Ubernahmen (Beispiele: Art. 31
Abs. 1/Abs. 3 BEHG) sowie bei der Angebotspflicht (Art. 32 Abs. I BEHG etc.); eine inhaitlich identi
sche Ordnung ergibt sich per 1. Januar 2016 aus dem Finanzrnarktinfrastrukturgesetz FinfraG), das in
den borsengesellschafisrechtlichen Teilen das aktuelle BEHG ersetzen wird.
Es giht n.mlich keine harmonicche Auslegung des Borsengesellschaftsrechts iii Bezug auf das Aktien
recht: Vgl. dazu vorne IV. A. 2. b) cc).
148
149
150
Zur Meldepflicht der Pub1ikumsaktionre (als Beispiel): ScHENKER, Obemahmerecht, 98 ff. m.w.H.
GAF1: ,,Groupe d’action financière”.
Gutachten Nobel Ill, S. 3: ,,Wie bereits erwhnt, waren die Sika-Namenaktien bis un Jahr 2003 börsenko
tiert. Die heutige Prozentvinkulierung stammt aus dem Jalir 1993 imd die Opting-out Klausel wurde 1998
in die Statuten eingeflihrt, als auch die Narnenaktien noch kotiert waren. Die entsprechenden Statutenbe
stirnmungen von Art. 4 und 5 wurden somit als Normen geschaffen, die sich auf die damals borsenkotier
151
152
ten Silca-Namenaktien der SWH bezogen. Aus diesem Grund ist die Mit-Beriicksichtigung des Borsenge
setzes sachgerecht und angezeigt”; zudem: Gutachten Nobel II, S 5 f.; immerhin wird keth .petrjfizieren
des’ Auslegung.cprinzip (o.A.) fir die Statuten der Sika behauptel.
Vgl. dazu vorne IV. A. 1. b).
Vgl. dazu vorne IV. A. 2. b) cc); im Ergebnis gl.M.: Gutachten BOckli II, S. 7ff.
25 / 47
in den Statuten einer AG könnte und
—
sofern gewoilt
soilte der indirekter” Erwerb
,,
vinkulierter Nainenaktien (also: Ebene der Gesellschafter) explizit erwähnt werden’
. Dies ist
53
indes nichi der Fall bei der Sika
. Dem historischen Auslegungselement der Vinkulierungs
154
kiausel wtirde eine soiche Ausdehnung widersprechen, wei I die SWH kein Verausserungsver
bot woilte
—
ansonsten hätte dies ausdrUcklich aufgenomrnen werden können
.
155
Nichtsdestotrotz lasst die Sika behaupten: ,,Die Vinkulierungsbestinimungen sind diesfalls nicht nur fir den formellen Eigentumer, sondern auch fir den wirtschajulichen Berechtig
ten anwendbar”
. Als generelle Aussage zuin Virikulierungsrecht (Art. 685a if. OR) triffi
156
dies nicht zu, d.h. es müsste
—
wenn uherhaupt als zulassig erachtet
das Ergebnis einer kon
kreten Statutenauslegung (sc. der Statuten der Sika) sein.
Die konkrete Statutenjbrmulierung und die unterlassene Erwabnung eines ,,indirekten”
Erwerbs erscheinen jedoch nicht iufallig, ganz im Gegenteil; unter diesem Aspeki ergibt sich
also keine Vinkulierungsausdehnung. Weiter konimt keine wirtschaJiliche Betrachtungsweise
in Frage’
, weil dies eine Statutenauslegung nicht ergibt. Schliesslich darf ,,indirekt” nicht
57
einfach in die Statuten der Sika ,,hineininterpretiert” werden, wurde dies doch dem generellen
Auslegzingsprinzzp in dubio contra stipulatorem” .
58
widerspreche
n’
,,
b)
Durchgriff?
aa)
Basis
Der Durchgrff (,,Piercing the Corporate Veil”)’
59 wird zusammenfassend beschrieben ,,als
Aufhebung der Trennung zwischen der (iesellschaft und ihrem Anteilseigner, das Ignorieren
der eigenen Rechtspersonlichkeit der juristischen Person, das Ausserachtlassen der Rechts
form und der formaijuristischen Selhständigkeit oder die Gleichstellung der Geselisehaft mit
‘
154
156
157
158
159
Ausdrucklich mit einem Fonnulierungsvorschlag (,,direkt oder indirekt”): KLA, Vinkulierung, 582.
Vgl. dazu vome TV. B. 1. b).
Fine entsprechende Regelung wurde bei der Sika lie versucht, weil die Mehrheitsaktionarin dies verhin
den hätte, inn die voile Handiungsfreiheit zu behalten Vgl. dazu vorne IV. B. 1. a).
Gutachten Weber, Rz. 7 (Hervorhebung hinzugefbgt); die Literatur hat sich (noch) nie mit dieser Frage
stellung befasst, und mW. gibt es bis anhin keinen publizierten Gerichtsentscheid dazu.
VgI. dazu hinten IV. B. 3. c).
Vgl. dazu vome IV. B. 1. a).
Auswahl: BGE 108 11 213; BGE 113 II 31; BGE 130 III 495; BGE 137 III 550; generell: DENNLER,
Diirchgriff passim; KOBllRsKJ, Durchgriff passim; MEIER-RAYOZ/FORSTMOSER, (iesellschaftsrecht, § 2
N 43 if.; KEF1I., Durchgriff passim; für Konzernverhältnisse: VON tiER CRONE, Aktienrecht,
if; BOC;KI[, Aktienrecht, § 11 N 456 if
§ 15 N 145
26/47
ihren Gesellschaftern durch Beiseiteschieben des Schleiers der juristisehen Person”
. Der
60
1)urchgriff steht zur Rechtssicherheii in einem .
61
Spannungsve
rhaltnis’
Meist basiert der Durchgriff, notabene im Sinne einer wirtschaftlichen Betrachtungs
, auf Rechtsanwendungen, in einigen Landerordnungen jedoch ebenfalls auf Rechts
162
weise
setzungen. Beim Durchgriff im Rahrnen der schweizerischen Rechtsordnung geht es aus
schliesslich urn Glaubigeransprliche ausserhaib der Kategorien ,,Vertrag” oder ,,Delikt”, d.h.
es soil verhindert werden, dass
—
zur
Haftungsvermeidung
—
eine Gesellschaft als Schuidnerin
rechtsmissbrauchlich ,,vorgeschoben” werden kann’
. Durchgriff bedeutet also Glaubiger
63
schutz sowie Durchgriffshaftung des ,,wirtschafthich Berechtigten” ‘.
Der 1-Iaftungsdurchgriff stelit eine seltene Ausnahme dar’
, durch die das Trennungs
65
prinzip zwischen Untemehmenstrager
Spharenvermischung
—
als
Beispiel
—
und
Unternehmenseigrier durchbrochen 66
wird’ Eine
.
kann zwar einen 67
Durchgriffnahelegen’ doch erscheint
,
dies meist nicht schitissig. Unerlasslich
168 ist em Rechtsmissbrauch, der nichi leichthin ange
nommen wird. Indizien fir em
schaft z.B.
169
em
rechtsmissbräuchliches ,,Vorschieben” sind bei der Gesell
fehiendes Eigenleben oder eine .
70
Unterkapitali
sierung’
Für einen Durchgriff wird in Praxis und Lehre weiter vorausgesetzt, dass hinter der ju
ristischen Person, durch die ,,hindurch gegriffen” wird, jeweils em Allein- oder Mehrheitsge
sellschajter steht. Em Durchgriff gegen eine Mehrzahl von Aktionären (als potentielle Haft
pflichtige), die keine Rechtseinheit darstellen, ist somit 71
ausgeschlossen’
.
160
K0BtERsKI, Durchgriff 35.
161
Gutachten Stoffel, N 33.
Die dogmatische Begrundung bleibt umstritten; statt vieler: DEN1sLER, Durchgriff 27 if.
Beispiel: BGE 137 III 552 Erw. 2.3.1. (,,abus de droit”).
Statt aller: KOBIERsKI, Durchgriff 39.
Zutreffend zeichnet KOBIERSKI, Durchgriff, 39 die Metapher vom Notausgang “fir Glaubiger.
162
163
164
165
,,
166
167
Statt aller: WEBER, Personen, 103; K0BIERSKJ, Durchgriff 37 if.
BGE 137 III 553 Erw. 2.3.2.; der Leitsatz aus Pra 101 (2012) Nt. 41 lautet wie folgt: ,,Der Anschein der
Eiitheit kann durch äusserliche Anzeichen wie identische oder sehr ähnliche Firmen oder identische Sitze,
Räumlichkeiten, Organe, Angestelite oder Telefonnummern erweckt werden. Im vorliegenden Fall wurde
eine Spharenvermischung angeriommen, weiche dern Verletzten erlaubte, sowohi von der Mutter- als auch
von der Tochtergesellschaft Schadenersatz zu verlangen”.
168
169
170
71
Ziir Missbrauchslehre, der auch das Bundesgericht folgt: KOBEERsKI, Durchgrift 49 F
Ohersicht zu den Voraussetzungen: WEBER, Personen, 192 f.; KOBIERsKJ, Durchgriif, 111 if
Statt aller: DENNLER, Durchgriff 56 if.
Typiscli sind Einpersonengesellschafien: MEIER-FIAY0z/FORS’lMOsER, Gesellschaftsrechl, 2 N 43.
§
27/47
Nebst dern Hafturtgsdur
1
chgriff 72, der in der Wirtschaflsrealität fast ausschliesslich i1
Konzernzusarnmenhang vorkomnit’
,
wird ii der Doktrin vereinzeit
den Unterzeichner betreffend Minderheiten
74
schutz’
--
em
,,
—
beispielsweise durch
Zurechnungsdurchgrff’ thernati
siert, bei dem es nicht urn vermögensmassige, sondern urn andere Aspekte der Verantwortung
gehen 75
soil’ Die Bedeutung eines soichen ,,Rechtsinstituts” bleibt indes vollig unklar, so
.
dass gesagt werden kann: ,,Zurechnungsdurchgriffist a priori .
76
ausgeschloss
en”
bb) Konkreter Fall
Die Sika hehauptet eine Vinkulierungsausdehnung u.a. mittels Durchgriffs durch die SWH als
Hauptaktionarin der Sika auf die Farnilie Burkard’
. Ohne dass dies seitens der Sika näher
77
ausgefithrt wird, mUsste wohi em
,,
Zurechnungsdurchgrff’ behauptet werden, der in der
Schweizjedoch nicht anerkannt wird’
. Soilte hingegen em Haftungsdurchgrffa1s Argument
78
vorgebracht worden sein
, wiren die in Praxis und Lehre entwickeiten strengen Vorausset
179
zungen fir einen soichen Durchgriff i.c. nicht erfullt.
Das Beweisverfahren wird ergeben, dass die SWH’
° em juristisches Eigenleben hatte
8
(und hat), d.h. dass sie foiglich nicht instrumentalisiert und nicht ,,vorgeschoben” wurde’
.
81
Die SWH war ehemals operativ als Obergesellschaft des fr(theren Sika Konzerns tätig. Sie hat
einen VR, dem oftmals familieiifremde Mitglieder angehoren, fithrt regelmassig GV durch
und verfigt üher eine Revisionsstelle, die ordentliche Revisionen durchfulirt.
172
WEBER, Personen, 188 if.
173
Der Durchgriff wird vor diesern Hintergrund zu den Konzernhqfiungen geza11t: PETER V. KUNZ, Kon
zemhaftungen, in: Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht in Deutschland, Osterreich uiìd der Schweiz (Tü
174
175
176
177
178
179
°
‘
bingen 2014)72 f. m.w.H.; zudem: Gutachten Stoifel, N 36 (sc. N 36.1 —N 36.5).
Tm Detail: KuNz, Minderheitenschutz, § 14 N 72 if.; weder die Rechtsprechung noch die Lehre (immer
hin: K0BIERsKI, Durchgriff, 39 FN 186) haben die entsprechenden Ansätze aufgenommen.
Hierzu: KEHL, Durchgriff 7 sowie 124.
KEHL, Dmchgriff 124.
Gutachten Nobel I, S. 12 FN 34 (generell) und S. 13 (,,gerade im vorliegenden Fall [...J gerechtfertigt”);
Gutachten Nobel II, S. 8 (,,dies ist im vorliegenderi Fall exernplarisch”) und S. 12; a.M.: Giitachten Böckli
I, S. 50 f. sowie 52 ff.
Vgl. daze vorne IV. B. 3. h) aa).
Eine entsprechende Analogie ware indes kaurn muglich, weil us i.e. nicht urn Glaubigeranspruche, som
dern inn eine J
inkulierungsausdehnung geht; kritisch zu ,,Analogieschlussen”: Our, Methode, 85 ff.
7
Vgl. dazu vorne Ill. A. 2.
Flinweise zum Zweck der SWI-I: Gutachten Bockli I, S. 53 f
28/47
1)ie S WH ist zudem nicht unterkapiralisiert und hat keinen Allein- oder Mehrheitsaktio
ndr, sondern vielmehr flinf nattirliche Personen, denen jeweils 20% der Aktien der SWH zu
stehen; diese ffinf Gesellschafter bzw. die Familie Burkard steilt keine rechtliche Einheit dar,
an die sich em Glaubiger der SWH im Falle eines Durchgriffs halten könnte. Schliesslich be
steht keine Spharern’ermischung zwischen der Familie Burkard sowie der SWH.
Immerhin räumt sogar em Gutachter der Sika em, dass ,,kein klassischer Durchgriffs
Fall und kein Konzemsachverhalt” vorliege’
. Trotzdem wird dann
82
Durchgriff betreffend SWH bejaht, und zwar im Sime einer
schau
“,
,,
—
uberraschend
—
em
resultatebezogenen Gesamt
so dass die ,,Gesamtumstnde” im konkreten Fall als rechtsmissbräuchlich erscheinen
83 und im Ergebnis zu einer Vinkulierungsausdehnung fithren. Die Rechtssicherheit
sollen’
wird mit soichen 84
,,Argumenten” erheblich in Frage gestellt’
.
85
c)
Rechtsmissbrauch etc.?
aa)
Basis
Die Lebenserfahrung lehrt, dass das Anrufen und Hervorheben von ,,wirtschaftlichen Betrach
tungsweisen” (,,Gesamtbetrachtungen”), von angeblicher ,,Fairness” oder von behaupteter
,,Teleologie”, von originellem ,,Durchgriff’ oder von ,,Rechtsmissbrauch” etc. nicht selten
fehiende rechtliche Argumente kompensieren will und einen ausserrechtlichen Appell an eine
erhoffie richterliche Milde darsteilt. Dahei bleibt nicht selten ignoriert, dass in einem Rechts
staat die ,,Behauptung” nicht mit Beweis” gleichgesetzt werden kann.
,,
Behauptungen werden weder korrekt noch uberzeugender, wenn sie mOglichst apodik
tisch (und von mehreren Gutachtem)’
86 vorgebracht werden. Die Sika lässt betreffend Statu
182
183
184
185
‘
Gutachten Stoffel, N 39 a.A. (Hervorhehungen im Original).
Gutachten Stoffel, N 39.
Gutachten Stoffel, N 41: ,,Jedes der Elemente ist fiir sich allein genommen zulässig und rechtlich nicht
anfechtbar: die Stimmrechtsprivilegierung, die Kotierung eines grossen Teils des Kapitals verbunden mit
einem Opting-out, die Vinkulierung und die AusUbung der Aktionarsrechte durch eine Holdinggesell
schaft. Es ist die Kombination aller Elemente, weiche den Verkauf ohne Eintrag des neuen wirtschaftlich
berechtigten Aktionrs und ohne Kaufangebot an die Aktionäre der borsenkotierten Papiere problema
tisch macht” (Hervorhebungen im Original).
Selten wird eine ergebnisorientierte Interpretation fur einen Auftraggeber so offen dekiariert nach dem
Motto: ,,Was nicht sein darf, kann nicht sein”; injedem Fall liegt die Beweislast bei der Sika.
Ms Beispiel: (Iutachten Kramer, S. 5 (,,zweifellos”) oder S. 6 (,,unbestreitbar”); der Gutachter unterlässt
es jedoch, irgendeinen Beleg (etwa Wortlaut oder Historic oder Systematik der konkreten Statutenord
nung der Sika) fUr seine Oherzeugung(en) zu nennen; dci Gutachter räurnl sogar selber em, dass sich sein
29 /47
ten und Sachverhalt z. B. wirtschaftliche Betrachtungsweise’ 87, Tel eologie’
88 Rechtsmiss
89 Urngehung
brauch’
° sowie Durchgriff’
19
’ behaupten
9
ohne jegliche Beweise dafür’ 92• Eine
ausgewahite Verweisung auf auslandisches Recht hezeicimet die Sika zudein als ,,rechtsver
, ohwohl es sich urn em typisches .Rosinenpicken” handelt
93
gleichend”
.
194
,,
bb)
Konkreter Fall
In ihrer Klageantwort bringt die Sika vor, dass aus der statutarischen
,,
Gruppenklausel” in
Art. 4 Statuten Sika (,,gelten in Bezug auf diese Bestimmung als em Erwerber”) eine wirt
schafihiche Bezrachtungsweise 95
resu1tiere Es erscheint schwierig, diese ,,Argumentation”
.
nachzuvollziehen. Die statutarische Formulierung der Sika entspricht einzig dem seit Jahren
Ublichen ,,Standard” der Statutenformulierung in der Schweiz’
96 und bezieht sich aus
schliesslich auf die Gruppenbild
97
ung’
—
und nicht aufmehr’
,
98
Interpretation ,,nicht aus dem Wortlaut der Regelung ergibt” (a.a.O. S. 6); ausserdem: Gutachten Weber,
Rz. 4 (,,Zweck ist unbestritten”).
187
188
189
190
191
Auswahl: Gutachten Kramer, S. 7 if; Gutachten Weber, Rz. 11 if.
Auswahl: Gutachten Kramer, S. 4 if.; Gutachten Weber, Rz. 12 if.
Auswahl: Gutachten Nobel II, S 14 (,,Der vorliegende Fall ist em Fall des Rechtsmissbrauchs durch ver
suchte Umgehung der Vinkuliemng vor dem Hintergrund von geschaffenem Marktvertrauen”); (iutachten
Weher, Rz. 32 if; Gutachten Stoifel, N 30 if.; das Gutachten Kramer, 5. 9 spricht hingegen nicht ,,von
einem rechtsmissbrauchlichen Verhalten der Vertreter der SWH”.
Auswahl: Gutachten Nobel I, S. 15 if.; Gutachten Weber, Rz. 14 if
Vgl. dazu vorne IV. B. 3. b); es sei daraufhingewiesen, dass das Gutachten Kramer, S. 8 f. die zur Aus
dehnung der VinJ.cnlierung auf die SWH vorgebrachte ,,Durchgriifs-Argumentation” ebenfalls ablehnt;
anders das Gutachten Stoffel, N 30 if
192
Die Beweislast betreifend Auslegzmg der Statuten liegt bei der Sika, die somit die Folgen der Beweislo
sigkeit zu tragen hat: VgI. dazu vome IV. B. 1. a).
193
Klageantwort Sika, Ri 301; generell: KuNz, Rechtsanwender, 193 f.
In der Praxis kommt em soiches Vorgehen leider haufig vor, doch fehit dadurch die Uberzeugungs
kraft der entsprechenden ,,Argumentation”; generell: KuNz, Rechtsanwender, 193 f. m.w.H.; DERS., In
strumente der Rechtsvergleichung in der Schweiz, ZVglRWiss 108 (2009) 35: ,,[Es] besteht eiii pragmati
sches Haupfrisiko darin, die Rechtsvergleichung (...) ,,vorzuschieben” und damit fast Rosiiien pickend
legale ,,Begrunduugen” zu (er-)flnden”.
Klageantwort Sika, Rz. 299; generell: Gutachten Böckli I, S. 51 f.
Frithe Hinweise: KLAY, Statutengestaitung,passim; generell: SZW 65 (1993) 80.
Dass eine I<omhinatio,i von Prozentklausel und Gruppenklausel üblich ist (und somit keine ,,wirtschafthi
che Betrachtungsweise” andeutet), ergibt sich bereits aus: TsCHANI, Vinkulierung, 22; aug.: KLAY, Statu
194
—
—
--
195
96
197
tengestaltung, 61 f.
Eine ausdehnende Bindung durch eine wirtschafthiche Betrachtungsweise steht ohnehin iii kiarem Wider
spruch zum historisehen Auslegungselement: Vgl. da7u vorne IV. II. 1. a); ic. ergiht sich eine wirtschafi
30 / 47
Die Sika Jsst gutachterlich schliesslich sogar eine umfiissende wirtschafihiche Betrach
tungsweise behaupi.en, die indes weder von der Lehre noch von der h.M. gestützt wird
: Ei
199
ne soiche Methodik sei ,,als spezielle Ausformung der teleologischen lnterpretationsmethode
überall don’ am Platz
(...), wo es urn die Interpretation wirtschaftsrechtlicher Normen (...)
. Em soicher
200
geht”
im Ergebnis greiizenloser Ansatz ist methodisch falsch
.
201
--
Dass Teleologie ebenfalls em Element der Auslegung
202 darstelit, ist unstrittig. Doch
muss fir das inhaitliche Statutenverstandnis
—
gerade auch bei der Sika
—
u.a. der reale Wille
der Statutensetzer” berticksichtigt werden
. Es geht nicht an, nachtraglich ,,teleologisch”
203
,,
em optimales Auslegungsergebnis zu ,,begrUnden” fir Minderheitsaktionäre, die offenen Au
ges ihre Aktien erworben haben
. Für eine ,,teleologisch begrundete” analoge Anwendung
204
auf die SWH
205 besteht aufgrund der Statutenausle
206
gung ebenfalls kein Anlass.
Für eine Rechtsumgehung werden zwar (angebliche) Indizien vorgebracht
, doch keine
207
Beweise; es bleiht somit das Beweisergebnis des Verfabrens abzuwarten. Em Ietztes Rechts
argument der Sika wird mit der Behauptung eines Rechtsmissbrauchs auf Seiten der SWH
vorgebracht, und zwar hinsichtlich eines Durchgriffs
208 sowie generell fir ihr Verhalten als
209
Mehrheitsakt
.
ionärin Prinzipiell gilt zwar em Rechtsmissbrauchsverbot auch im Aktien
liche Betrachtungsweise nicht aus den Statuten, und eine generelle wirtschaftliche Betrachtungsweise im
Wirtschafisrecht (oder für Statuten) besteht nicht: Vgl. dazu vome IV. A. 2. b) aa).
199
200
201
202
203
204
Vgl. dazu vorne IV. A. 2. b) aa).
Gutachten Kramer, S. 7 f. (Hervorhebungen hinzugeftigt); der Gutachter hat mW. eine soiche expansive
Rechtsposition in seiner frUheren wissenschaftlichen Karriere nie vertreten.
KUNz, Rechtsanwendungen, Rz. 22 if und v.a. Rz. 25.
Das Gutachten Kramer, S. 4 geht i.e. (faktisch) von einer Exklusivitai der Teleologie aus, was im Wider
spruch zum praginatischen Methodenpiuralismus steht: Vgl. dazu vorne IV. A. 2. a).
Vgl. dazu vome IV. B. 1. a).
Tn Bezug auf die Opting out-Klausel sowie die Stim,nrechtsaktien bestand (und besteht) für jedermann
Transparenz, und zwar durch die offentlich zugng1ichen Statuten sowie das Handeisregister; dass es in
der Wirtschaftsrealitat zu Kontrollwechseln kommen kann, darf schliesslich als Aligemeinwissen auch bei
K1einaJ.ction.ren
205
206
207
208
209
und wohi erst recbt bei össeren und professionellen Anlegeni (anscheinend a.M.:
Gutachten Stoffel, N 33.2)— vorausgesetzt werden.
Gutachten Kramer, S. 6.
Vgl. dazu vorne IV. B. 1. a) sowie IV. B. 3. a) (betreffend ,,indirekter” Erwerb).
Gutachten Weber, Rz. 31: ,,verschiedene deutliche Indizien dafuir”.
-
Em Rechtsmissbrauch ist eine Voraussetzung für einen Durchgriff der für eine Ausdehnung auf die SWH
bzw. aufderen geplanten Kontrollwechsel vorgehracht wird: Vgl. dazu vome IV. B. 3. b).
Das Gutachten Weher, Rz. 41 a F. inacht beispielsweise geltend, dass ,,gestutzt auf das Rechtsniiss
hrauchsverbot die eiitsprechenden Stiiiunen der SWI-1 heschränkt werden” konnien (ähnlich aa.O. Rz.
31/47
, doch Lehie und Rechtsprechung zeigen sich sehr ;
210
recht
211
zuruckhalten
d weshaib dies im
konk.reten Fall anders scm sollte
, ist nicht ersichtlich
212
.
213
Die Beweislast hetreffend Rechtsmissbrauch durch die SWH tragt j edenfalls die Si/ca:
,,Die Norm [sc. Art. 2 Abs. 2 ZGB] dient als korrigierender ,,Notbehelf’ für die Fälle, in de
nen formales Recht
zu
materiell krassem Unrecht fiihren wOrde
(...). Die Partei, die der ande
ren Rechtsmissbrauch vorwirft, hat die hesonderen Umstande nachzuweisen, auf Grund derer
anzunehrnen ist, dass Rechtsmissbrauch vorliegt
Die Sika bringt zudem (nicht allein in den Medien) ethische” Argumente und das Ge
,,
bot der Fairness vor (,,Faimess gegenuber den Minderheitsaktionären”, ,,Fairnessprinzip”
. Entsprechende Vorbringen
215
etc.)
216 mOgen im ,,Court of Public Opinion” durchaus Wirkung
zeigen, müssen jedoch für em Gericht prinzzpiell irrelevant sein: Em ethisches Auslegungs
element o.A. wird nicht anerkannt
, und das ,,Argument” Ethik!GerechtigkeitfFairness etc.
217
kann
—
rechtlich
—
keine Aktionarspflichten begrunden (Art. 680 Abs. 1 OR
.
2
)
218
19
31), doch eirie entsprechende Sanktion gegen einen Aktionar sehen weder das Aktienrecht noch die Statu
ten der Sika vor und ergibt sich auch nicht aus Art. 2 Abs. 2 ZGB: Vgl. dazu hinten TV. B. 4. b) aa).
--
210
Art. 2 Abs. 2 ZGB: ,,Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz”; diese Be
stimmung ist der ,,dogmatische Anker” fur mehrere Priuzipien des Minderheitenschutzes: KuNz, Minder
heitenschutz,
211
212
213
§ 8 N 9.
Hinweise: KUNz, Minderheitenschutz, § 8 N 5 if.
Etwas konstruiert wirken z.B. das Gutachten Weber, Rz. 32 if. sowie das Gutachten Stoffèl, N 30 if.
Selbst wer die Plane (und das ,,heimliche” Vorgehen) der Familie Burkard im Hinblick auf den Verkauf
an S-G als ,,unschön” betrachtet, kann dadurch nicht automatisch einen ,,Missbrauch eines Rechtes” er
steilt sehen erst recht nicht einen ,,oifenbaren”; im Detail: Gutachten Böckli II, S. 13 if.
BGE 134 III 58 f Erw. 2.1. m.w.H. (Hervorhebungen hinzugetulgt).
Auswahl: Klageantwort Sika, Rz. 69 sowie Rz. 399 f.
Gutachten Nobel II, S. 5 (,,Die Fairnessfrage ist heute Teil der Missbrauchsdiskussion”) sowie insbeson
—
214
215
216
217
218
219
dere S. 15: ,,Recht muss und kann im Missbrauchsfalle auch ethischen Postularen zum Durchbruch ver
hefen und anstreben, das Gebot des Masshaltens and das Faimessgebot zu verwirklichen” (Hervorhebun
gen hinzugefligt); soiche ,,Argumente” ebenfalls ablehnend: Gutachten Bockli II, S. 13 f sowie 18.
Vgl. dazu vorne TV. A. 2. b) bb).
Vgl. dazu verne IV. B. 1. a).
Im Widerspruch zum Aktienrecht das Gutachten Nobel III, S. I: ,,Ich komme zum Schiuss, dass die SWH
und die Farnilie sich hinsichtlich der Art des Vorgehens im Interesse des Unternehmens und der weit
tiberwiegenden Kapitalmehrheit der lnhaberaktionäre gebunden haben” (Hervorhebungen hiiizugeffigt);
das Gutachien Kramer, S. 5 macht der SWH zumindest indireki ebenfalls zum Vorwurf, dass die
Mehrheitsaktionärin ,,ihre Stiminrechtsprivilegierung einseitig für ihre eigenen wirtschafthichen Interes
sen nutzen möchte, ohne dabei die Interessen der Kapitalmehrheit (...) zu heriicksichtigen”; ahnlich zu
dem das Gutachten Weber, Rz. 37 (,,Emmerhiri.,. nicht begrunden lassen”) sowie das Gntachten Stoffel,
N 43 a.E. (,.Er erfolgte nicht aufgriLnd eiiier industriellen Logik...”).
—
-
32 / 47
Es fl1t schliesslich auf, dass die Sika in ihrer Klageantwort teils weniger rechtlich als
vielrnehr ergebnisorientiert undpragrnatisch
stand”
—
-
also angeblich ,,mit gesundem Menschenver
argumentiert: ,,angemessen und notwendig”, ,,muss auch gelten”, ,,wUrde kornplett
sinnentleert”, ,,vollig überraschend”, ,,rechtzeitig informiert wiirde”, ,,erforderlich” etc.
.
220
Zwar liegt die Praktikabilität im ,,Methoden-Supermarkt”
’ der Norminterpretation herum,
22
doch können soiche Vorhringen nien2als ausschlaggehend sein
.
222
d)
Zwischenfazit I
Die Statutenauslegung (linter grammatikalischen, systematischen, historischen sowie teleolo
gischen Aspekten)
223 ergibt, dass Art. 4 Statuten Sika ausschliesslich auf die Si/ca anwendbar
ist und nicht auf deren Aktionare
; insbesondere bleibt em Kontrollwechsel bei einem Akti
224
onär ohne rechtliche Bedeutung flir die Vinkulierung bei der Sika. Verschiedene Hilfskon
struktionen (,,indirekter” Erwerb
, Durchgriff
225
226 oder Umgehung etc.
) fithren zu keiner
227
Vinkulierungsausdehnung auf die Ebene ,,Gesellschafter” der Sika
.
228
Dieses Auslegungsergebnis sowie die Interpretationsprinzipien ,,in dubio contra stipula
torem” einerseits sowie ,,singularia non sunt extendenda” andererseits stehen ausserdem in
Einklang mit Art. 627 Zff 8 OR: ,,Zu ihrer Verbindlichkeit bedurfen der Aufriahme in die
Statuten Bestimmungen über
(...)
die Beschrankung der Ubertragbarkeit von Narnenaktien”.
Das entsprechende Konzept des Transparenzgebots
fUr
betroffene Aktionäre legt eine Idare
bzw. eindeutige Fonnulierung in Gesellschaftsstatuten und somit eine resiriktive Auslegung
von statutarischen Vinkulierungsbestimmungen nahe.
220
Für diese (wenigen) Zitate: Klageantwort Sika, Rz. 3, Rz. 5, Rz. 7, Rz. 60, Rz. 69 und Rz. 212.
Zur Metapher: HANS PETER WALTER, Der Methodenpiuralismus des Bundesgerichts bei der Gesetzesaus
legung, recht 17 (1999) 163.
222
KUNz, Rechtsanwendungen, Rz. 17 if. und va. Rz. 21; DERs., Rechtsanwender, 194.
224
Vgl. dazu vorne IV. B. 2.
225
Vgl. dazu verne TV. B. 3. a).
226
Vgl. dazu vorne IV. B. 3. b).
227
Vgl. dazu verne IV. B. 3. c).
228
VgL daze verne IV. B. 3.
Vgl. dazu vorne IV. B. 1. a).
33 / 47
Es stehi somit lest, dass die Vinkulierungsordnung der Sika auf die SWH nichi anwend
bar ist
, so dass die Reduktion der Stinimrechte in der GV unrechtmässig erfolgte. Das
229
Stimn-irecht der SWH in der GV (Art. 692 if. OR) wurde verletzt, was zur Anfechtbarkeit der
betroffenen Beschlüsse flihrt (Art. 706 OR). Tm Folgenden
° soil ausserdem
23
eventualiter
—
sozusagen
zusätzlich untersucht werden, wie das Verhalten des VR der Sika und die Fo1
gen davon anlässlich der GV rechtlich zu qualifizieren wären, sol/te nichtsdestotrotz die Yin
kulierung der Sika auch bei der SWH wirksam sein
.
231
4.
Mogliche Reaktionen des VR
a)
Zeitlicher Aspekt
Bei der Qbertragung von nicht börsenkotierten vinkulierten Namenaktien bestehen im We
sentlichen vier Phasen des Transfers
. Verpflichtungsgeschaft
232
sind zu unterscheiden
, denn mit der Verpflichtung
233
als
sowie
Ve,figungsgeschafl
soicher wird nicht automatisch ver
234 So verhält es sich auch beim in Frage stehenden Aktientransfer zwischen der Familie
fligt
Burkard und S-G, der bis anhin (noch) nicht volizogen wurde:
Wenn bei einem geplanten Transfer von Namenaktien erst
tungsgeschafi ahgeschlossen wurde, liegt uberhaupt keine
,,
—
wie
i.c.
—
Uberiragung” (z.B. Art. 685a
Abs. 1 OR)
235 vor, die zustirnmungsbedtirftig sein könnte: ,,Unbestritten ist
Vinkulierung grundsatzlich auf das Verfiigungs-
229
und
das Verpflich
(...), dass die
nieht auf das Verpflichtungsgeschft
Dies allein steht in Einlclang mit der alctienrechtlichen Grundordnung; zu cincm Kontrollwechsel bel der
SWH haben sich ausschliesslich die GV bzw. der VR der SWH zu äussem und nicht em Dritter, also nicht
die Sika eine entsprechende Drittintervention ist im Aktienrecht nicht vorgesehen.
--
230
231
Vgl. dazu hinten 1V. B. 4.
Im Wesentlichen geht es urn vier Rechtsfragen: Durfte der VR der Sika bereits nach dem Abschluss des
Verpflichtungsgeschafts der SWIT mit S-G aktiv werden, also lange vor dem Volizug? Darf als Folge der
Vinkulierung das Stimmrecht der SWH beschränkt hzw. entzogen werden? Was geschieht mit den redu
zierten Stirnmrechten, oder m.a.W.: Wem stehen diese Stimmrechte zu (sc. SWIT, S-G, oder wem)? 1st es
zulassig, das Stimmrecht nur für ausgewahite GV-Beschlussfassungen zu reduzieren?
232
233
234
VgI. dazu vome IV. A. 1. c).
Grundlegend: VON TUHR/PETER, Teil, 194 if.
Ersichtlich wird dies als Beispiel beim Grundsttickskaufvertrag (Verpflichtungsgeschaft), bei dem die
Anmeldung helm Grundhuchamt das Verfigungsgeschaft darsteilt: VON TLJIIR/PETER!EscHER, Supp]e
ment, 33 (N. 15).
Beispielsweise sirid ,,Verausserung” und ,,tIberagurig” nicht synonym: Vgl. dazu vome IV. A. 1. c).
—
235
—
34/47
. Der VR der Sika konnie und durfie foiglich nichtpraventiv die angeblich erfbrder
236
abzielt”
liche Zustiinmung ,,verweigem”, d.h. sie ist in jedem Fall zu früli aktiv geworden
.
237
b)
Aktionärsstimmrechte bel GV-Beschlüssen
aa)
Beschränkung bzw. Entzug als Sanktion?
Der VR der Sika bezeichnet sein Verhalten (sc. Reduktion des Stimnirechts der SWH) als
eigentliche
,,
Sank-tion
“:
,,Die Sanklion
fir
em derartiges Verhalten ist die Nichtbeachtung
bzw. Beschrankung der entsprechend ausgeubten Stimmen”
. Dass sich diese Moglichkeit
238
nicht aus den Statuten der Sika ergibt, zeigt deren Lekttire. Es steilt sich die Zusatzfrage, ob
sich die Sika allenfalls auf eine gesetzliche Sanktionsinoglichkeit berufen könnte:
Das Aktienrecht kennt verschiedene gesetzliche Stimmrechtsausschlüsse fur Aktionäre,
nämlich
—
als Beispiele
239
—
Erwerb eigener Aktien
, Entlastung und verwandte Tatbestän
240
, borsengesellschaftsrechtliche ,
241
de
242
Stinimrechts
suspendierungen (seit dem 1. Juli 2015)
Verletzung einer neuen aktienrechtlichen Meldepflicht
243 sowie Vinkulierung bOrsenkotierter
. Eine Reduktion der Stimrnrechte bei der Vinkulierung von nicht bOrsenkotierten
244
Aktien
236
237
238
Gutachten Nobel Ill, S. 2.
Dies ware Ubrigens auch der Fall gewesen, wenn nicht die Familie Burkard die SW}{ Aictien, sondern die
SWFI die Silca Aktien an S-G verkauft hatte; vor einem Gesuch urn Aktienbucheintragung (Art. 685b Abs.
I OR) hat sich nm1ich eine betroffene Gesellschaft bzw. deren VR schlicht nicht mit der Thematik der
Eintragung zu befassen; dies erscheint folgerichtig, denn em Aktionär hat uherhaupt keine Pflicht zur Em
tragung (Art. 680 Abs. I OR).
Klageantwort Sika, Rz. 327 (Hervorhebung hinzugeffigt).
239
Keinen Stirnrnrechtsausschluss gibt es bei allthlligen Interessenkonflikten von Aktionären, veil dies keine
Treuepflichten o.A. haben; gl.M.: (iutachten Böckli I, S. 27 ff.
240
Art. 659a Abs. I OR: ,,Das Stirrumrecht und die damit verbundenen Rechte eigener Aktien ruhen”.
Art. 695 Abs. I OR: ,,Bei Beschiussen uber die Entlastung des Verwaltungsrates haben Personen, die in
irgendeiner Weise an der Geschaftsfiihrung teilgenommen haben, kein Stimmrecht”.
241
242
243
244
Meldepflichtverletzung: Art. 34b lit. b BEHG (die Suspendierung erfolgt nicht durch die Gesellschafl,
sondern durch die zuständige Behorde, närnlich die FINMA); Angebotspflichtverletzung: Art. 32 Abs. 7
lit. b BEHO (emeut nimmt nicht die Gesellschafi die Suspendierung vor, vieln1ehr erfolgt eine behordli.
che Intervention durch die UEK).
Art. 697rn Abs. I OR: ,,Solange der Aktionr semen Meldepflichten [gemass Art. 6971 if. OR] nicht
nachgekommen ist, ruhen die Mitgliedschafisrechte, die mit den Aktien verbunden sind, deren Erwerb
gemeldet werden muss”.
Art. 68Sf OR: BIERI, Beschrankungen, N 735 f.; es ist von ,,Aktionären ohne Stirnrnrecht’ die Rede; statt
aller: BOCKLI, Aktienrecht,
§ 6 N 137 ff.;
SCI-ILEliFER,
Stimrnrechtsausschluss, 257 f.
35/47
Namenaktien wird hingegen im Gesetz (und ehen auch in den Statuten der Sika) nichi er
245
wähnt
-.
,,extensive lnterpretation
246
en” helfen ebenfalls nicht weiter.
l)ie ,,Begrundung” cler Sika erscheint ,,pragmatisch” und eventuell ,,ethisch” inotiviert:
,,Der Gutachter ist sich dessen hewusst, dass die Beschran.kung in der Stimmrechtsausubung
einen schweren Eingrfdarstellt, der nicht leichthin eingesetzt werden kann. Flier ist das Vor
gehen der Verkäufer aber von stossendem Charakter
(••)247•
Vermutlich als ,,Kompromiss”
soil hioss eine temporare Reduktion des Stimmrechts vorgesehen sein
.
248
Es gibt es indes keine aktienrechtlichen Sanktionen betreffend Vinkulierung, d.h. eine
AG kann ausschliesslich ihre Zustirnniung verweigern. Dies wirkt sich zwar auf das Stimm
recht bzw. auf die Berechtigung damn aus
, doch es hringt keine reduzierten Stimmrechte
249
mit sich
. De lege lata ist eine Reduktion der Stimmrechte unzulassig
250
: ,,Der Veräusserer
251
bleibt damit Aktionär mit vollen Rechten, und der Erwerbswillige erlangt gegenuber der Ge
sellschaft keinerlei Rechte. Die Einheit der Aktionarssteilung hleibt gewahrt”
.
252
Ausserdem ergibt sich aus den Statuten der Sika ebenfalls keine Kompetenz zur Reduk
tion der Stimmrechte (z.B. der SWFI): Art. 4 Ziff. 1 Abs. 1 Statuten Sika
253 halt schlicht fest,
dass der VR gewisse Erwerber ,,ablehnen” kann (oder nicht)
, doch die Rechtsfolgen werden
254
245
246
247
248
249
250
In diesem Bereich gibt es keinen Stimmrechtsausschluss: ScH0TT, Anfechtbarkeit, § 13 N 19/N 24.
Weniger rechtlich als vielmehr pragmatisch fur eine ,,Beschranlcung” auf 5% der Stimmrechte argumen
tierend: Gutachten Stoffel, N 44 (,,am besten Rechnung getragen”).
Gutachten Nobel II, S 10 Hervorhebungcn hinzugefiigt).
Gutachten Nobel II, S 15: ,,einstweilen wenigstens”; auch daflir gibt es keine legale Grundlage.
Vgl. dazu hinten IV. B. 4. b) bb).
ScHLEWFER, Stiimnrechtsausschluss, 258: ,,Verbleiben dem Verausserer demnach alle Rechte an und aus
der Aktie, so ist mithin auch kein Raurn fur einen Stimmrechtsausschluss” (Hervorhebung des Originals
weggelassen); nichts anderes ergibt sich aus dem Rechts,nissbrauchsverbot (Art. 2 Abs. 2 ZGB), auf das
sich das Gutachten Weber, Rz. 31/Rz. 41 a.E. tlir eine ,,Beschränkung” des Stimmrechts ohne Begrun
dung für diese angebliche ,,Rechtsfolge” zu berufen versucht: Vgl. da.zu vorne IV. B. 3. c).
Bereits das Gutachten Böckli I, 5. 66 gelangt zum Schiuss: ,,Ein Verwaltungsrat, der so handelt, läuft
—
251
nach Meinusig des Unterzeichneten ernstlich Gefahr, die äLissersten Grenzen der ibm vom Gesetz anver
trauten Kompetenzen zu uberschreiten”.
252
253
254
FORsTMOSER/MEIER-HAYOz/N0BEL, Aktienrecht,
§ 44 N 179.
VgI. dazu vome IV. B. 1. h).
Art. 4 Statuten Sika steilt keine statutarische Stinzinrechtsbeschrankung fir die SWFI dar (und kan.n nicht
enisprecherid ,,unigedeutet” werden); gl.M.: (3utachten Böckli Ii, S. 6.
36 / 47
nichi erwähnt,
SO
dass die gesetzliche Ordnung zur Anwendung gelangt. Schuiesslich hehaup
tet selhst die Sika nicht, dass eine Streichung im Aktienbuch zulassig ware
.
255
bb)
Stimmrechte bei Veräusserer oder Erwerber?
Unter dem fruheren Aktienrecht vertraten das Bundesgericht sowie die h.M. irn }-Iinblick auf
die Wirkung von Vinkulierungen bei der Nichtzustirnmung zur Ubertragung eine Spaltungs
,,
theorie” betreffend die .
256
Aktionärsrec
hte Die letzte ,,grosse” Aktienrechtsrevision nalim vor
mehr als 20 Jahren einen Paradigmenwechsel vor. Eine soiche ,,Aufteilung” der Rechte der
Aktionäre erfolgt unter dem geltenden Aktienrecht bei nicht börsenkotierten vinkulierten
Namenaktien nicht rnehr, d.h. es gelangt die Einheitstheorie” zur Anwendung
.
257
,,
Das Gesetz enthält fir nicht hörsenkotierte Aktien
258 eine kiare Regelung der ,,Einheits
theorie”: ,,Solange eine erforderliche Zustimmung zur Ubertragung von Aktien nicht erteilt
wird, verbleiben das Eigentum an den Aktien und alle damit verbundenen Rechte heim Ver
äusserer” (Art. 685c Abs. 1 259
OR) Das Stimnirecht gehort zu den mit dem Aktieneigentum
.
,,verknupften Rechten”
. M.a.W. ,,verbleibt der Veräusserer von nicht kotierten [vinkulier
260
255
Art. 686a OR: ,,Die Gesellschaft kanii nach Anhorung der Betroifenen Eintraguiigen im Aktienbuch
streichen, wenn diese durch falsche Angaben des Erwerbers zustande gekommen sind. Dieser muss uber
die Streichung sofort informiert werden”; zudem: Art. 4 Ziff. 3 Statuten Silca; hierzu etwa: KLAY, Vinku
lierung, 378 if. m.w.H.; MEIER-HAYOZIFORSTMOSER, Gesellschaftsrecht, § 16 N 312; BOCKLI, Aktien
recht, §6N 186ff sowieN 317ff.
256
Detailliert: LUTz, Namenaktien, 42 if; KLAY, Vinkulierung, 96 if.; zudem: MEIR-HAyOz/FoRsTMOsER,
Gesellschaftsrecht, § 16 N 314; BOcKLI, Aktienrecht, § 6 N 7 m.w.H. in FN 11; DEFFERRARD, transfert,
126 if. m.w.H.; damals stand dem Veräusserer als BuchaktionOr” keEn Stimmrechi zu: ScHLETFFER,
Stimnirechtsausschluss, 255 if.; VON TUHRJPETER, Teil, 197 ad FN 27 sprachen von einer ,,Duplizitat des
Rechtssubjektes”.
,,
257
Zum historischen Willen: Amtl. Bull. StR 1988 482 (Berichterstatter ScHMID); zudem: KLAY, Vinkulie
rung, 198 f.; MEIER-HAYoz/FORsTM0sER, Gesellschaftsrecht, § 16 N 313 a.E.; SCHLEIFFER, Stimm
rechtsausschluss, 249 ad FN 28; OERTLEIDU PASQUIER, Kommentar, N 2 zu Art. 685c oR.
258
Bei horsenkotieren Namenaktien muss Art. 68SfOR beachtet werden.
Zu einer aktuellen Form der ,,Spaltung” (BAuENfBER\’Er, Aktiengesellschaft, N 221; TROxLER, Vinkulie
rung, 54/56 FN 14) kommt es einzig im Rahmen von Art. 685c Abs. 2 OR: ,,Beim Erwerb von Aktien
259
durch Erhgang, Erbteilung, eheliches GUterrecht oder Zwangsvollstreckung gehen das Eigentum und die
Vermogensrechte sogleich, die Mitwirkungsrechte erst mit Zustimmung der Gesellschaft auf den Erwer
ber uber”; hei der rechrsgeschafthichen Verusserung (wie ic.) gilt hingegen ausschliesslich die ,,Ein
26U
heitstheorie” (Art. 685c Abs. 1 OR).
Gl.M.: OFRrLE/1)u PASQUIER, Komnientar, N 2 zu Art. 685c OR; NAGEL, Vinkulierung, 192 f.
37/47
ten] Namenaktien alleiniger Eigentumer der Aktien und kaim särntliche Mitwirkimgs und
Vermogensrechte, inshesondere auch das Stimmrecht, ausüben
(
)261
Diese Regelung des ,,vollstandigen Verhleihens” beim Veräusserer entspricht im Ubri
gen dern gesetzgeberischen Wi11en
. Art. 685c Abs. 1 OR stelit ausserdem zwingendes Recht
262
dar, von dem die Gesellschaftsstatuten (und alifallige kreative Interpretationen dazu) generell
nicht abweichen können
.
263
Die Sika hat
—
selbst eventualiter
—
diese gesetzliche Ordnung missachtet. Durch die
Reduktion des Stimrnrechts der SWH wurden die entsprechenden Aictienstimmen aus den
Stimmrechtsaktien durch die Sika sozusagen einseitig stillgelegt” und in ihrer GV quasi als
,,
,,herrenlos” bzw. als derelinquiert” 264
behandelt Selbst für den Fall einer Vimkulierungsaus
.
,,
dehnung hätte die Sika einzig gegenuber S-G ,,intervenieren” können mit der Folge, dass das
Stimrnrecht weiterhin der SWllzugestanden hatte, und zwar unreduziert”.
,,
c)
Einschränkung auf bestimmte GV-Beschlüsse?
Die Sika nahm anlässlich der GV keine generelle Reduktion des Stin]nlrechts der SWH vor.
Vielmehr erfolgte die Beschrankung bzw. der Entzug dieses Aktionärsrechts der Mehrheitsalc
tionrin selektiv fur einzelne GV-Beschlussfassungen. Die Sika rechtfertigt dieses Vorgehen
nicht mit rechtlichen, sondem ausschliesslich mit praktischen Uberlegungen: ,,Dies jedoch
nur insoweit, wie es zur Verhinderung des vorzeitigen Kontrollwechsels auf Saint-Gobain [in]
Umgehung der statutarischen Vinkulierung erforderlich ist”
.
265
261
GEER, Abwehrmassnahmen, 123 (Hervorhebungen liin.zugefiigt); ebenso: BOCKLI, Aktienrecht,
305; FoRsmiosERJMER-HAyozfNoBEL,, Aktienrecht,
§
44 N 179; VON DER CRONE, Aktienrecht,
§6
§3
N
N
82; OERTLE/DU PASQUIER, Kommentar, N 3 zu Art. 685c OR (,,Bis zum Zeitpunict der Zustimmung zur
Ubertragung der Aktien bleibt der Veräusserer Alleinberechtigter, urn die mit den Aktien verbundenen
Mitgliedschafts- und Vermogensrechte auszuuben”); SCHLEIFFER, Stiminrechtsausschluss, 249; TROXLER,
Vinlculierung, 54; die ,,Spaltung” unter friiherern Aktienrecht wird damit ganz bewusst verrnieden bzw.
beseitigt: VON BOREN/STOFFEL/WEBER, Grundriss, N 331; DEFFERRAR.D, Mitwirkurg, 388; de lege lata
fuhrt eine Zustimniungsverweigerung zu einem Status quo ante betreffend Aklionärsrechten.
262
Zur parlamentarischen Beratung: Aruti. Bull. StR 1988 482 (Berichterstatter SCHMID), 486 (Bundesrätin
KoPP: ,,lapidare Regelung”) sowie 491 (Bundesrätrn K0PP).
263
KLAY, Statutengestaitung, 71.
264
Unter altern Aktienrecht wurde vereinzelt eine
,,
ThCorie de la quasi-dereliction” vereten, fir die sich
heute de lege lata jedoch niemand mehr ausspricht; Hinweise: DEFFERRARD, transfert, 136 m.w.ll.; zu
dieser ,Dereliktionstheorie”: LuTz, Narnenaktien. 45 f. (dieser Autor lehnte die These ab: a.a.O. 46).
265
Klageantwort Sika, Ri 212 ([Jervorhebung hinzugefiigt).
38/47
Die Sika 1ässt ihre ,,reduzierte Reduktion” des Stirnmrechts der SWH wie folgt begrun
den: ,,[Der VR der Sika] beschränkte daher clas Stirnmrecht der SWH [an den beiden GV] bei
alien Traktanden, die eine strategisch bedeutende Abstimmung vorsahen, insbesondere hei der
Wahi des .
266
Verwaltungs
rates” Weiche
—
oder allenfalls: wessen
—
,,Strategie” damit konkret
ersichtlich wird, bleibt indes offèn.
Für weiche konkreten GV-Beschlüsse em Stimmrechtsausschluss gilt, muss sich in erster
Linie aus dem Gesetz ergeben
. Daflir, dass sich eine Reduktion des Stirnmrechts
267
flberhaupt zulassig
268
—
--
sofem
einzig auf (vom VR) ausgewahite” Beschlussfassungen der GV be
,,
zieht, fehit die gesetzliche Grundlage. Der VR kann sich auch nicht auf die Statuten der Sika
benifen, die sich mit einer soichen Thematik nicht befassen.
Tatsächlich hat der VR der Sika mit der selektiven Reduktion des Stimmrechts nicht der
Verhaltnismassigkeit zum Durchbruch verholfen, sondern in erster Linie die eigene Wieder
wahi (vorerst) abgesichert. Der Interessenkonflikt der VR-Mitglieder der Sika wird dadurch
. Vor diesern Hintergrund wird ausserdem das Verhalten der Sika bzw. seines
269
offensichtlich
VR durch keine ,,Business Judgment Rule” o.A. geschUtzt, so dass es bei der Beurteilung der
Anfechtungsklage keiner richterlichen Zuruckhaltung bedarf
.
270
d)
Zwischenfazit 2
Selbst für den Fall, dass (eventualiter) die Vinkulierung bei der Sika
hier vertretenen Ansicht
’
27
—
--
notahene entgegen der
auf den geplanten Kontrollwechsel bei der SWH anwendhar
bzw. eine entsprecbende Vinkulierungsausdehnung zu bejahen scm soilte, erweist sich die i.e.
vorgenommene Reduktion des Stinimrechts der SWH in der GV der Sika als statuten- und
266
267
268
269
Gutachten Stoffel, N 14 (Hervorhebungen hinzugefiigt); ahnlich bereits: Gutachten Nobel II, S 15.
Beispiele: Während das Stimmrecht eigener Aktien bei saintlichen GV-Traktanden ruht (Art. 659a Abs. I
OR), gilt Art. 695 OR nur bei Entlastungen in der GV; was sich aus der Gesetzesinterpretation ergibt.
Eine soiche Redukilon ist im konicreten Fall unzulassig: Vgl. dazu vorne IV. B. 4. b) aa).
Die Sika versucht in den Medien, diesen Interessenkonflikt zu negieren mit dern Hinweis darauf dass
beim G V-Traktandum Entschadigung” des VR der SWH das voile Stimmrecht zustand, und es deshaib
zur Ablehnung kam; tatsächlich weissjedoch der VR der Sika, dass er bei (aktuell andauernden) Arbeits
,,
oder Auftragsverhaltnissen niemand unentgeltuich tätig ist und trotz einigen Rechtsunsicherheiten
moglicherweise einen Anspruch auf Entschadigung sogar im bisherigen Umfang hat; hierzu em interview
des Unterzeichners im ,,Biick” vom 17. April 2015, S. 3: ,,Rechtsprofessor Peter V. Kunz zum Fail Sika:
—
270
27]
Der Verwaltungsrat kann semen Lohn einklagen”.
VgI. dazu hinten IV. B. 5. h); generell zu Risiken soicher lnteressenkonJlikte: KLNZ, BJR, 278.
Vgl. dazu vorne IV B. 3 d).
39/47
gesetzeswidrig, was zumindest zur Anfechtbarkeit der Beschlüsse
212 fiibrt. Seitens der Sika
liegen verschiedeiie aktienrechtliche illegalitàten vor:
Die Sika hat
—
erstens
—
zu fruh und quasi praventiv gegenuber der SWH interveniert,
indem sie den Abschluss des Kaufvertrags zwischen der Familie Burkard und S-G als ,,Inter
ventionszeitpunkt” wählte
. Der Sika steht
273
—
zweitens
—
kein Sanktionsrecht gegenuber ihren
Aktionären hinsichtlich des Stimmrechts zu
. Wenn die Sika ihre Zustimmung verweigert,
274
flibrt dies
—
drittens
—
dazu, dass sämtliche Aktienstimmrechte unverändert bei der SWH ver
bleiben (Status quo ante)
. Es war
275
viertens
—
illegal, das Stimmrecht selektiv auf ausge
wählte GV-Beschlüsse zu reduzieren, bei denen Interessenkonflikte bestanden
.
276
5.
Schlussfolgerungen
a)
Verletzung des Stimmrechts der SWH
Bei der vorliegenden Anfechtungsklage der SWET (Art. 706 £ OR) geht es im Wesentlichen
urn die Rechtsfrage, ob die Reduktion des Stimmrechts der Mehrheitsaktionrin durch die Sika
für die in Frage stehende GV rechtmassig war oder in Verletzung der Statuten bzw. des Ge
setzes erfolgte. Zur Beantwortung dieser Frage bedarf es der Auslegung einerseits der Statuten
der Sika sowie andererseits der Vinkulierungsordnung (Art. 685a if. OR).
Methodisch sind für beide Interpretationsobjekte granimatikalische, historische, syste
matische sowie teleologische Elemente zu berucksichtigen. Nebst diesen vier ,,klassischen”
Auslegungselementen müssen, angesichts der ,,Statutensetzung” durch die Sika sowie der
Ausnahmeordnung der Vinkulierung irn aktienrechtlichen System, zwei weitere Auslegungs
prinzzpien beachtet werden, nämlich ,,in dubio contra stipulatorem” sowie ,,singularia non
sunt extendenda”, und zwar zugunsten der SWH bzw. zulasten der Si/ca.
Die Statutenauslegung unter diesen Aspekten
—
—
ergibt, dass die Vinkulierungsordnung
einzig die Namenaktien der Sika betrifft und insbesondere nicht anwendbar ist auf einen
kuriftigen Kontrollwechsel bei Aktionären der Sika, konkret bei der SWH. Art. 4 Statuten Sika
ist auf die SWFI weder direkt noch indirekt anwendbar. Die gutachteriich behauptete Vinku
272
Vgl. dazu hinten IV. B. 5. a).
273
Vgl. dazu vorne IV. B. 4. a).
VgI. dazu vorne IV. B. 4. b) aa).
274
275
276
Vgl. dazu vorne IV. B. 4. b) bh).
VgI. dazu vorne IV. B. 4. C).
40 /47
lierungsausdehnung (rnittels Durchgriff etc.) findet keine Stutze in den Statuten. Nichts ande
res ergibt sich aus einer Gesetzesauslegung (sc. Art. 685a if. OR).
Seibsi für den Fall, dass die Vinkulierungsordnung auf die SWH anwendbar ware: Der
VR der Sika hätte sich nicht bereits beim Verpflichtungsgeschaft zwischen der SWII und S-G
auf Art. 4 Statuten Sika berufen konnen, weil Vinkulierungen nichi praventiv zur Geltung
gelangen, d.h. der VR wurde injedem Fall zufruh aktiv.
Selhst fur den Fall dass die Silca nicht zu frith aktiv geworden ware: Der VR der Sika
hätte einzig die Zustiminung zur Ubertragung verweigern und damit gegen S-G intervenieren,
aber nicht das Stimmrecht der SWH beschränken oder entziehen können. Bei verweigerter
Zustinimung zur Ubertragung von nicht börsenkotierten Alctien bleibt alles beim Status quo
ante (Art. 685c OR), also ware SWHinjedem Fall das voile Stimmrecht zugestanden.
Die Beweislast fir die Rechtmassigkeit der Reduktion der Stinimrechte trägt die Si/ca ads
: ,,Stellt eine Partei das
277
Beklagte
(...) Stimmrecht des Aktionärs in Frage, bringt sie eine
Ausnabme in den Prozess em, fir die sie die Beweislast tragt”
. Die Ausftthrungen zeigen
278
auf, dass das Verhalten der Sika nicht rechtmassig war und die eigenen Statuten sowie das
Aktienrecht missachtete. Indem die SWH in der GV nicht mit vollen, sondern mit reduzierten
Rechten zugelassen wurde, hat die Sika das Stimmrecht der SWII verietzt.
b)
Rechtsfolge(n) für die GV-Bescblflsse der Sika
Die Reduktion des Aktienstimnirechts (Art. 692 ff. OR) in der GV der Sika stelit eine Verlet
zung des Stimmrechts der SWH dar
. Die unrechtmassige Nichtzulassung der SWH in vol
279
lem, d.h. in ,,unreduziertem” Umfang ihrer Aktienstimmen fithrt zur Anfechtbarkeit der Be
schlussfassungen (Art. 691 Abs. 3 OR e contrario)
. Sarntliche Beschlüsse der GV, bei de
280
277
278
279
280
Vgl. dazu vome IV. B. 1. a); hierzu etwa ScHorr, Anfechibarkeit, § 18 N 30: ,,Die Beweislastverteilung
entspricht nicht der Verteilung der Partei.rollen, weshaib sowohi der Kiager als auch die Beklagte beweis
belastet sein können”.
SCHOTT, Anfechtbarkeit, § 18 N 3 1.
VgI. dazu vorne IV. B. 5. a).
Stall aller: SCI-ILFIFFER, Stinirnrechtsausschluss, 297 f.
4j /47
nen die SWH im Stimrnrecht reduziert wurde, verletzen die Statuten der Sika sowie Art. 685a
ff OR, so dass eine Anfechtharkeit bejaht werden muss (Art. 706 OR)
.
281
Nebst Statuten- oder Gesetzeswidrigkeit besteht für die Anfechtung em Kausalitätser
fordernis. Die Sika hat zwar die SWH zur GV zugelassen, jedoch nur mit einem kleinen Teil
ihres Stimmrechts. Die Anfechtbarkeit wird dadurch nicht in Frage gestelit, doch ist zu diffe
renzieren: ,,Die vom Mangel betroffenen BeschlUsse sind unter der Voraussetzung anfechtbar,
dass die Höhe des nicht zugelassenen Stimmenanteils geeignet war, die Beschlüsse (bzw. de
ren Ergebnis) zu beeinflussen”
282
im konkreten Fall ist dies gegeben.
—
GV-BeschlUsse können nicht nur anfechtbar sein, sondem zumindest in Ausnahmefällen
steht ausserdem deren Nichtigkeit zur Diskussion (Art. 706b OR)
. Die SWI-l weist auf eine
283
mogliche Nichtigkeit am Rande hin
. Tatsächlich muss wohi davon ausgegangen werden,
284
dass die anfechtbaren GV-Beschlüsse der Sika ebenfalls nichtig sein dürfien:
Die Beschrankung bzw. der Entzug des Stimmrechts war illegal, wodurch der SWH das
uneingescbririlcte Recht auf Teilnabme an der GV (Art. 706b Ziff. 1 OR) verweigert wurde,
d.h. der entsprechende VR-Beschluss cler Sika erweist sich als nichtig
. Dieser nichtige Be
285
schiuss des VR wirkte sich ausserdem unmittelbar auf die GV der Sika aus, indem die SWH
nicht unreduziert” zur GVzugelassen wurde
. Dadurch d{irfte em Nichtigkeitsgrund für die
286
,,
GV-Beschlüsse gegeben 287
sein Angesichts der kaum zu hestreitenden Anfechtharkeit der
.
Beschlussfassungen soil diese Thematik nicht vertieji werden
.
288
281
I.c. liegt geradezu em idealtypischer Anwendungsfal] von Art. 706 Abs. 1 Zff I OR vor: ,,Anfechtbar
sind insbesondere Beschlusse, die (...) unter Verletzung von Gesetz oder Statuten Rechte von Aktionären
entziehcn oder beschränlcen”.
282
ScH0TT, Anfechtbarkeit, § 11 N 30; oder rn.a.W.: ,,Ein Besehiuss der Generalversammiung ist anfecht
bar, wenn das Beschlussergebnis oline den Mangel anders gelautet hätte” (a.a.O. § 3 N 74).
283
284
Im Detail: ScH0TT, Anfechtbarkeit,
Klage SWH, Rz. 72 sowie Rz. 124.
§ 11 N 5 if; zudem: BIERI, Beschrankungen, N 53 if.
285
Art. 706b Ziff I OR bezieht sich zwar auf Beschlücse der G V, gelangt allerdings ebenfalls bei VR
Beschlussen zur Anwendung: Art. 714 OR i.V.m. Art. 706b Ziff. 1 OR; dieses Verhaiten steilt im Ubri
gen eine Pflichtwidrigkeit des VR der Sika dar, was in einem alifalligen Verantwortlichkeitsverfahren zu
berUcksichtigen ware: Art. 717 Abs. I OR i.V.m. Art. 754 if. OR.
286
Zur Nichiigkeit von G V-Beschlussen als Folge der Verhinderuig einer ungehinderten Teilnalime:
ScH0T’r, Anfechtbarkeit, § 7 N 32 f. sowie § 11 N 13 if; es handek sich urn einen schwerwiegenden Ver
fahrensnlangel, der ebenfalls zur Nichtigkeit fiihren kann: aa.O. § 8 N 1 sowie N 46 if m.w.H. (z.B. be
treffend ,,ungerechtfertigte AusschiUsse von Aktionaren von Generalversamrnlungen”: N 47).
287
Die faktische ,,Dereliktion” der Mehrheit der Aktionärsstiminen der SWFI vgl. dazu vorne IV. B. 4. h)
aa) wiikt gleich, wie wenn der Mehrheitsaktionar nicht eingeladen worden ware, was als N ichtigkeits
--
--
42 /47
Die ,,Business Judgment Rule” gelangt in erster Linie bei Verantwortlichkeitsklagen
(Art. 754 if. OR) zur Anwendung
. Doch ähnlich gehen Gerichte teils bei Anfeclrtungskla
289
gen vor
. Im konkreten Fall erscheint indes keine richterliche Zuruckhaltung bei der Beur
290
teilung der GV-Beschlüsse angebracht. Gerade das widerspruchliche Verhalten des VR der
’ lsst sich wohi fast nur mit Interessenkonflikten erklären
29
Sika
.
292
Konkret dürfte der Einstieg” von S-G bei der Sika wirtschaftlich positive Folgen ha,,
ben; die Befiirchtungen z.B. in kartellrechtlicher Hinsicht haben sich als unbegrundet erwie
sen. Eine soiche Prognose hat nicht zuletzt Auswfrkungen aufden VR der Sika und auf dessen
Verhaltenspflichten: ,,Dient die Anerkennung eines Ubemehmers auf lange Sicht der Gesell
schafi, hat der Verwaltungsrat ibn zur Ausubung des Stimmrechts zuzulassen. Tut er dies
nicht, kann er fir den daraus entstehenden Schaden verantwortlich werden”
.
293
288
289
grund anerkannt wird: BGE 115 Ii 473 Erw. 3. b. (,,nur em Teil der AktionSre eingeladen”); zildem:
ScHoTr, Anfechtbarkeit, § 8 N 46 if. sowie § 11 N 23 if.
Anfechtbarkeit und Nichtigkeit: SCHOIT, Anfechtbarkeit, § 1 N 7 sowie § 11 N 27 f.
Statt aller: KUNz, BJR, passim.
290
Das Bundesgericht scheint eine Art ,,Willktirkognition” vorzunehmen: BGE 99 II 62 Erw. 4. b.; zudem:
BOcKLI, Aktienrecht, § 13 N 582; KIJNz, BTR, 274 m.w.H. in FN 2.
291
Dass z.B. die Reduktion des Stiinmrechts nur bei selektiven GV-Beschlussfassungen vorgenommen wurde
(vgl. dazu vorne IV. B. 4. c), zeigt die Willkürlichkeit der ,,Argumentation” eindrucklich auf
292
KUNz, BJR, 278 m.w.H. (,,Keine Tnteressenkonflikte”).
293
KLAY, Vinkuliening, 520; em ,,Widerstand” des VR erseheint ohnehin unzulassig, wenn die Mehrheit der
Aktienstimrnen an einen potentiellen Ubernehm.er tibertragen werden solien: a.aO. 521; Shnlich: R0LF
WATTER, TJnternehniensübernahmen (E-Iabil. ZUrich 1990) N 747; die aktuelle Situation wirft ausserhaib
dieses Verfahrens zabireiche weitere heikie Rechlsfragen auf die der Unterzeichner fir die SWI-1 gut
achterlicli beantwortet hat: PETER V. KNz, Erfoigreiche Anfechtungen von Wahien in den Verwaltungs
rat: Giht es eine ieflexive Ruckwirlcung?, Jusletter voin 29.Juni 2015,passim.
—
—
43 /47
V.
Literaturverzeichnis
J)ie im Literaturverzeiclmis zum Gutachten aufgefithrten Werke werden jeweils mit dem bzw.
den Autorennamen sowie mit dem am Schiuss des Hinweises angegebenen Zusatz zitiert.
Werke, die bloss Ilir eine einzige Belegstelle herangezogen werden, sind hingegen in den ent
sprechenden Anmerkungen des Textes volistandig angezeigt.
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