OLG Jena, Beschluss vom 13.10.2015

OLG Jena, Beschluss vom 13.10.2015 - 2 Verg 6/15
Die Versagung der Akteneinsicht kann nur im Zusammenhang mit der sofortigen
Beschwerde in der Hauptsache angegriffen werden. Eine solche Entscheidung ist
also nicht isoliert anfechtbar. Vielmehr ist sie als reine Zwischenentscheidung
zunächst hinzunehmen.
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OLG Jena, Beschluss vom 13.10.2015 - 2 Verg 6/15
vorhergehend: VK Thüringen, 02.09.2015 - 250-4003-4423/2015-E-018-SM
Tenor:
Die sofortigen Beschwerden der Beigeladenen zu 1 und der Beigeladenen zu 3
werden als unzulässig verworfen.
Akteneinsicht in die Akten wird nicht bewilligt.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden
Rechtverfolgung notwendigen außergerichtlichen Auslagen der Beschwerdegegnerin
haben die Beschwerdeführer zu tragen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren beträgt 50.000 Euro
Gründe
I.
Die Vergabestelle schrieb im Mai 2015 in drei selbständigen Verfahren den
Dienstleistungsauftrag Winterdienst und Störungsbeseitigung auf Bundes- und
Landesstraßen im Landkreis ### (A), dem Landkreis ### (B) und dem Landkreis ###
(C) europaweit öffentlich aus. Beim ### (A) wurde in der Ausschreibung der
geschätzte Wert ohne MWSt mit 10.387.000 Euro beziffert, beim Landkreis ### (B)
mit 8.504.000 Euro beziffert und im Landkreis ### (C) auf 12.605.000 Euro beziffert.
Nachdem die Vergabestelle mitgeteilt hatte, dass beabsichtigt sei, den Auftrag im
Landkreis Schmalkalden-Meiningen und im Landkreis ### (B) an die Fa. Gn### und
im ### (A) an die Beigeladene zu 1 zu erteilen, stellte die Antragstellerin mit
Schreiben vom 13.8.2015 und 14.8.2015 in diesen drei Verfahren
Nachprüfungsanträge und beantragte jeweils Akteneinsicht. Durch Verfügung vom
19.8.2015 hat die Vergabekammer alle drei Verfahren zu einem gemeinsamen
Verfahren verbunden. Am 25.8.2015 hat die Vergabekammer der Antragstellerin
Akteneinsicht in die Angebote der Beigeladenen zu 1 und 2 und in die Vergabeakten
der Vergabestelle zu A (Landkreis ###), in die Angebote der Beigeladenen zu 2 und
in die Vergabeakte der Vergabestelle zu B (Landkreis ###) und in die Angebote der
Beigeladenen zu 2 und 3 und in die Vergabeakte der Vergabestelle zu C (Landkreis
###) " in dem in der Begründung aufgeführten Umfang " gewährt. Dagegen wenden
sich die Beschwerdeführer in den Parallelverfahren 2 Verg 4/14 und 2 Verg 5/15, die
der Senat zwischenzeitlich als unbegründet zurückgewiesen hat.
Die Beigeladenen zu 1 und 3 beantragten ihrerseits mit Schriftsätzen vom 24., 25.
und 27. August 2015 Akteneinsicht. Sie erklärten, dass sich ihre
Akteneinsichtsanträge auch voll umfänglich auf das Angebot der Antragstellerin
beziehe, weil sie der Auffassung seien, dass die Antragstellerin zur Durchführung der
streitgegenständlichen Aufträge aufgrund von Interessenkollisionen nicht geeignet
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sei. Mit Schreiben vom 27. August 2015 verwiesen sie auf eine
Presseveröffentlichung in der Z### vom 25. Juni 2015. Diesem Artikel sei zu
entnehmen, dass die Antragstellerin zunächst ein staatliches "Pilotprojekt" gewesen
und später - Anfang 2002 - vollständig privatisiert worden sei. Seit dieser Zeit habe
die Antragstellerin eine faktische Monopolstellung. In der Veröffentlichung werde
ausgeführt, dass die Antragstellerin bei 27 von 29 Ausschreibungen den Zuschlag
erhalten habe, obwohl sie in 9 Fällen nicht der günstigste Anbieter gewesen sei. Die
Straßenbauverwaltung argumentiere damit, dass diese kleineren Firmen nicht die
nötigen Leistungskriterien erfüllten, etwa beim Vorhalten ausreichender Technik.
Dieselben Firmen würden aber dann mit bis zu 50 % der Leistung als
Subunternehmer beauftragt.
Nachdem die Durchführung jahrelang wiederholt vom Rechnungshof beanstandet
worden sei und der Antragsgegner die Leistungen neu ausschreibe, torpedierten die
Antragstellerin die Verfahren mit dem Ziel, die "alten Zustände " wiederherzustellen,
von denen sie jahrelang profitiert hätten und die der Rechnungshof kritisiert habe.
Deshalb werde die Beiziehung der Akten des Rechnungshofes und die Einsicht in
diese Prüfungsakten beantragt.
Mit Beschluss vom 2. September 2015 entschied die Vergabekammer über die
Akteneinsichtsbesuche der Beigeladenen zu 1 und 3 und beschränkte sie auf einen
Teil des Akteninhaltes. Da sich der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin
vorwiegend gegen die fehlende Eignung der Beigeladenen zu 1-3 richte und im
Übrigen nur das Vergabeverfahren an sich angegriffen werde, sei die Akteneinsicht
in die Angebote der Antragstellerin den Beigeladenen zu versagen. Die Beiziehung
der Akten des Rechnungshofes und eine Einsichtgewährung in diese Akten wurde
ebenfalls abgelehnt.
Zur Begründung wurde ausgeführt, eine Vorwirkung des Art. 24 der RL 2014/24/EU
auf die anhängigen Verfahren sei bereits zweifelhaft. Selbst wenn man sie bejahe, so
reiche der Hinweis auf die Pressemitteilung nicht aus, um eine Interessenkollision bei
Mitarbeitern und/oder Erfüllungsgehilfen der Vergabestelle anzunehmen. Weshalb in
das Angebot der Antragstellerin Akteneinsicht gewährt werden solle, erschließe sich
der Kammer nicht. Insbesondere habe die Prüfung des Rechnungshofes nur
abgeschlossene Verfahren aus den letzten Jahren betroffen und keinen erkennbaren
Bezug zu der von den Beigeladenen angenommenen Interessenkollision der
Antragstellerin im laufenden Verfahren gehabt. Soweit die Beigeladenen zu 1 und 3
aufgrund der Prüfung des Rechnungshofes eine Interessenkollision der
Antragstellerin vermuteten, sei diese Vermutung nicht mit Fakten unterlegt. Auch für
die behauptete "Torpedierung" des Verfahrens seien keine konkreten Anhaltspunkte
benannt. Der Antragstellerin bleibe es unbenommen, sich an einer neuen
Ausschreibung mit einem Angebot zu bewerben, trotz der Feststellung des
Rechnungshofes, dass eine Monopolstellung der Antragstellerin in früheren
Verfahren vorgelegen habe.
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Gegen diesen Beschluss wenden sich die Beigeladene zu 1 und 3 mit der sofortigen
Beschwerde.
Sie vertreten die Auffassung, aus der Presseveröffentlichung gehe deutlich hervor,
dass die Antragstellerin im Bereich der Winterdienstleistung eine erhebliche
Marktmacht innehabe und diese zum Nachteil des Antragsgegners und des
Steuerzahlers in der Vergangenheit ausgenutzt habe. Seitdem nunmehr der
Antragsgegner beabsichtige, die Winterdienstleistungen an andere Unternehmen zu
vergeben, sehe die Antragstellerin ihre Marktmacht gefährdet und torpediere diese
Verfahren. Sie sei offensichtlich der falschen Auffassung, dass sie der einzige
Anbieter sei, der die ausgeschriebenen Dienstleistungen zu den vom Antragsgegner
vorgegebenen Anforderungen erbringen könne. Augenscheinlich ignoriere sie, dass
die Beschwerdeführer hierzu auch in der Lage seien, was durch den beabsichtigten
Zuschlag im ### (A) auch bestätigt werde.
Sie vertreten die Auffassung, die sofortige Beschwerde sei statthaft. Eine abgelehnte
Akteneinsicht sei selbstständig anfechtbar, sofern durch einen Vollzug, namentlich
durch eine nicht gestattete Einsichtnahme in die Akten, Rechte der Betroffenen in
einer durch die Hauptsacheentscheidung nicht wieder gutzumachenden Weise
beeinträchtigt werden könnten. Dabei müsse eine Rechtsverletzung im Rahmen der
Zulässigkeitsprüfung nicht festgestellt werden. Um den gebotenen materiellen
Rechtsschutz gegen die angegriffene Entscheidung nicht zu verkürzen, bedürfe es
lediglich einer Darlegung des Betroffenen, die den Schluss auf die geltend gemachte
Rechtsverletzung erlaube. Die mit einer solchen Beschwerde verbundene
Verzögerung der Auftragsvergabe sei im Interesse eines effektiven Rechtsschutzes
hinzunehmen.
Die
Entscheidung
der
Vergabekammer
über
das
Akteneinsichtsgesuch der Beigeladenen weiche diametral von der Entscheidung
über das Akteneinsichtsgesuch der Antragstellerin ab. Wenn die Antragstellerin das
Angebot der Beigeladenen zu 1 und 3 sehen dürfe, müsse es nach dem Grundsatz
der Waffengleichheit den Beigeladenen ermöglicht werden, das Angebot der
Antragstellerin zu sehen. Andernfalls werde der Grundsatz der Waffengleichheit und
des fairen Verfahrens verletzt. Unerheblich sei, dass Zwischenentscheidungen im
Prinzip nicht selbstständig angreifbar seien. Da auch eine Beschwerde gegen die
Gewährung von Akteneinsicht an die Antragstellerin eingelegt worden sei, seien die
Beschwerdeverfahren miteinander zu verbinden und einheitlich zu entscheiden.
§ 111 Abs. 4 GWB stehe der Zulässigkeit der Beschwerde nicht entgegen, weil sie
die Beschwerdekammer zugelassen habe. Die Frage, ob Akten des
Landesrechnungshofes beizuziehen seien oder nicht, sei allein schon
beschwerdefähig und werde von § 111 Abs. 4 GWB nicht erfasst. Wenn es auf diese
Akten ankommen sollte, dann würden bereits durch ihre Nichtbeiziehung die Rechte
der Beigeladenen zu 1 und 3 unwiderruflich beeinträchtigt.
Die Beigeladenen zu 1 und 3 beantragen unter Aufhebung des Beschlusses der
Vergabekammer vom 2. September 2015 die Vergabekammer zu verpflichten, die
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Prüfungsakten des Rechnungshofs "Wartung und Unterhaltung von Landesstraßen Winterdienst - Ausgaben für den Winterdienst steigen immer weiter (Kapitel 10 06) "
beizuziehen und die begehrte Akteneinsicht, insbesondere in die Verfahrens- und
Vergabeakte, in die Dokumentation, in das Angebot der Antragstellerin und in die
beigezogenen Prüfungsakten umfassend zu gewähren.
Hilfsweise wird beantragt, den Beigeladenen zu 1) und 3) nach Schwärzungen durch
die Antragstellerin oder die Vergabestelle Akteneinsicht in dem vom Senat zu
bestimmenden Umfang zu gewähren.
Vorsorglich wird ein weiterer Akteneinsichtsantrag in die Gerichtsakte des
erkennenden Senats und in die beigezogenen Vergabeakten gestellt.
Die Antragstellerin beantragt, die sofortige Beschwerde der Beigeladenen zu 1 und
zu 3 vom 11.9.2015 gegen den Beschluss der Vergabekammer beim Thüringer
Landesverwaltungsamt vom 2.9.2015, Aktenzeichen: 250-4003-4423/2015.-E-018SM zurückzuweisen.
Sie vertritt die Auffassung, die Beschwerden seien unzulässig, weil
Zwischenentscheidungen der Vergabekammer nicht selbstständig angreifbar sind.
Bei der Entscheidung über die Gewährung von Akteneinsicht handele es sich um
eine solche Zwischenentscheidung, bei der die Beschwerde nach § 116 GWB daher
grundsätzlich nicht zulässig sei. Die Versagung der Akteneinsicht könne nur im
Zusammenhang mit der Hauptsache durch sofortige Beschwerde angegriffen werden.
Im Interesse einer möglichst effizienten Wahrnehmung des Beschleunigungsgebotes
sei die selbständige Anfechtung einer Zwischenentscheidung über die Gewährung
von Akteneinsicht allenfalls auf den Einwand zu beschränken, dass und warum die
beabsichtigte Einsicht in bestimmte Aktenteile aus Gründen des Geheimschutzes
oder zur Wahrung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen zu versagen sei.
In Unterlagen, die nicht Gegenstand des Vergabeverfahrens und auch nicht des
Nachprüfungsverfahrens seien, könne keine Akteneinsicht gewährt werden. Die
Vergabekammer habe die Akteneinsicht nur in dem Umfang zugelassen, wie sie mit
dem Nachprüfungsantrag korrespondiere. Ein Beschwerdeverfahren um den Umfang
der Akteneinsicht als Streit über eine Zwischenentscheidung verzögere den
Abschluss des Nachprüfungsverfahrens zwangsläufig. Wenn - wie hier - die sofortige
Beschwerde auf Akteneinsicht in nicht zum Vergabeverfahren gehörende Unterlagen
oder Erweiterung des Einsichtsrechts über den Nachprüfungsantrag hinausziele,
dann sei eine solche Verzögerung nicht hinnehmbar.
Darüber hinaus wäre sie auch unbegründet. Wegen der diesbezüglichen
Ausführungen hierzu wird auf den Schriftsatz vom 7.10.2015 Bezug genommen.
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II.
I. Die Entscheidung über die Beschwerden ist ohne mündliche Verhandlung möglich
weil sie sich gegen eine im Vorfeld zu treffende Zwischenentscheidung richten (OLG
Jena, Beschl. v. 8.6.2000 - 6 Verg 2/00 ; Kulartz/Kus/Portz, Komm. zum GWB Vergaberecht, 3. Aufl., § 120 Rn. 12;OLG Frankfurt, Beschl. V. 12.12.2014 - 11 Verg
8/14).
III.
Die sofortigen Beschwerden sind nicht statthaft.
1. Gemäß § 111 Abs.4 GWB kann die Versagung der Akteneinsicht nur im
Zusammenhang mit der sofortigen Beschwerde in der Hauptsache angegriffen
werden. Danach ist eine solche Entscheidung nicht isoliert anfechtbar. Vielmehr ist
sie als reine Zwischenentscheidung zunächst hinzunehmen. Wenn die
Hauptsacheentscheidung der Vergabekammer denjenigen, dem die Akteneinsicht
verwehrt wurde, beschwert, kann er dann gegen diese Entscheidung mit der
sofortigen Beschwerde gemäß den §§ 116 ff. GWB vorgehen. Im Rahmen dieses
Beschwerdeverfahrens kann er dann auch geltend machen, dass ihm Akteneinsicht
zu gewähren ist. Der notwendige effektive Rechtsschutz ist damit gewährleistet.
Diese Einschränkung des Beschwerderechts dient der Vermeidung einer
Zersplitterung und Verzögerung des Verfahrens. (Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht ,
§ 111 GWB Rdn. 45; Kus in Kulartz/Kus/Portz § 111 GWB Rdn. 64 m.w.N.; OLG
Düsseldorf VII-Verg 17/09).
2. Soweit sich die Beschwerdeführer in ihrer Beschwerde auf Entscheidungen des
OLG Frankfurt (11 Verg 8/14) und OLG Düsseldorf (VII -Verg.12/08 und VII Verg
2/12) beziehen, betreffen diese Beschwerden eine bewilligte Akteneinsicht und sind
deshalb auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Eine im Verfahren vor der
Vergabekammer bewilligte Akteneinsicht kann im Rahmen der Beschwerde gegen
die Endentscheidung der Vergabekammer nicht mehr rückgängig gemacht werden,
eine nicht gewährte Akteneinsicht hingegen im Verfahren gegen die
Endentscheidung nachgeholt werden.
3. Soweit von den Beschwerdeführern die Beiziehung von Akten des
Landesrechnungshofes beantragt worden ist, ist die Entscheidung darüber ebenfalls
eine Zwischenentscheidung, die nur mit der Endentscheidung angreifbar ist. Im
Beschwerdeverfahren gegen die Endentscheidung kann neu die Frage aufgeworfen
werden, ob und welche Akten beizuziehen sind und ob und in welchem Umfang den
Beigeladenen Akteneinsicht in diese Akten zu bewilligen ist. Schon deshalb können
durch die Ablehnung dieses Antrages die Rechte der Beschwerdeführer nicht in einer
nicht wieder gut zu machenden Weise beeinträchtigt werden.
4. Unerheblich ist weiter, dass der Senat aufgrund des Parallelverfahrens bereits mit
der Sache befasst war. Das vermag einer unzulässigen Beschwerde nicht zur
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Zulässigkeit zu verhelfen. Abgesehen davon, dass diese Beschwerden zwar zulässig,
aber unbegründet waren, sind die Nachprüfungsverfahren nach der Konzeption des
GWB zunächst vor der Vergabekammer zu führen und kann erst gegen die
Endentscheidung Beschwerde zum Vergabesenat erhoben werden. Eine Ausnahme
davon wird von der Rechtsprechung - wie bereits ausgeführt - nur dann anerkannt,
wenn bereits durch die Zwischenentscheidung die Rechte der Betroffenen in nicht
mehr wieder gut zu machender Weise beeinträchtigt werden können. Eine zulässige
Beschwerde
kann
nicht
dazu
führen,
dass
jetzt
auch
andere
Zwischenentscheidungen anfechtbar werden und das Verfahren vor der
Vergabekammer
durch
Entscheidungen
des
Vergabesenats
zu
Zwischenverfügungen zu lenken ist.
5. An der Unzulässigkeit der Beschwerden ändert schließlich auch nichts, dass die
Vergabekammer ihrer Entscheidung eine Rechtsbehelfsbelehrung über das
Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde beigefügt hat. Zum einen lässt sich daraus
nicht entnehmen, dass die Vergabekammer den Beschwerdeführern hierdurch eine
Beschwerdemöglichkeit eröffnen wollte. Weder dem Tenor noch den
Entscheidungsgründen lässt sich entnehmen, dass die Vergabekammer eine
Beschwerde zulassen wollte. Zum anderen kennt das GWB das Rechtsinstitut der
Zulassungsbeschwerde nicht.
6. Den Beigeladenen war schließlich auch nicht im Beschwerdeverfahren
Akteneinsicht in die Verwaltungsakten zu bewilligen, welche sich bei der
beigezogenen Akte der Vergabekammer befinden und dem Senat vorliegen. Ein
Anspruch auf Akteneinsicht besteht gemäß § 111 Abs.1 GWB nur in dem Umfang, in
dem der Inhalt entscheidungserheblich ist, hier also nur hinsichtlich der Frage , ob
die hiesige Beschwerde zulässig ist (OLG des Landes Sachsen-Anhalt 2 Verg
3/11,OLG Brandenburg Verg W 14/11,KG Berlin Vergabesenat, Verg 4/12 ,
Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern 2 VK 10/14). Da es sich um eine reine
Rechtsfrage handelt, bedarf es dazu weder einer Akteneinsicht in die
Verwaltungsakten noch einer Einsicht in die Akten der Vergabekammer.
7. Bei der Bemessung des Gegenstandswertes hat der Senat in Übereinstimmung
mit dem OLG Düsseldorf (VII- Verg 12/08) berücksichtigt, dass die Akteneinsicht als
solche nicht unbedingt über den Erfolg oder den Misserfolg des
Nachprüfungsantrages entscheidet, sondern - zumindest auch - von anderen Fragen
abhängt. Die Beigeladene zu 1 ist im Vergabeverfahren betreffend den
Wartburgkreis und die Beigeladene zu 3 im Vergabeverfahren betreffend den
Landkreis-Schmalkalden-Meiningen beigeladen worden. In beiden Vergabeverfahren
werden relativ hohe Aufträge vergeben, so dass ein Gegenstandswert von 50.000
Euro für das Beschwerdeverfahren angemessen erschien.
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