Handelsreisender oder Agent?

TOP-THEMA VERTRETER IM AUSSENDIENST
Handelsreisender oder Agent?
Viele Unternehmen nutzen für den Vertrieb ihrer Produkte Vertreter, welche die
Beziehungen zum Kunden aufbauen und pﬂegen. Oft ist unklar, ob diese Vertreter als Handelsreisende und damit als Arbeitnehmer oder als selbstständige
Agenten anzusehen sind. Die wichtigsten Unterscheidungskriterien.
 Von Romina Carcagni Roesler, Fachanwältin SAV Arbeitsrecht
Wirtschaftlich betrachtet, haben der Agent
und der Handelsreisende dieselbe Funktion:
Beide sind als Vertreter des Unternehmens
mit der Kundenakquisition und -pﬂege betraut. Rechtlich gesehen, besteht aber ein
wesentlicher Unterschied:
• Der Agent ist selbstständiger Dienstleister und untersteht den Bestimmungen von
Art. 418a ff. OR;
• Der Handelsreisende ist Arbeitnehmer
und untersteht den Bestimmungen von
Art. 347 ff. OR.
Fehlqualiﬁkation birgt Risiken
Der Handelsreisende proﬁtiert als Arbeitnehmer von einem deutlich höheren Sozialschutz
als der Agent (z.B. bezahlte Ferien, grosszügigere Lohnfortzahlung, Kündigungsschutz,
Versicherungsschutz). Wird ein vermeintlicher
Agent nachträglich vom Gericht als Handelsreisender qualiﬁziert, kann dies das Unternehmen deshalb teuer zu stehen kommen. Es
kann aber auch vorkommen, dass der Vertreter ein Interesse an der Qualiﬁkation als Agent
hat; dies, wenn er Ansprüche geltend macht,
die nur das Agenturrecht kennt (z.B. eine Karenzentschädigung für ein nachvertragliches
Konkurrenzverbot nach Art. 418d Abs. 2 OR
oder eine Kundschaftsentschädigung nach
Art. 418u OR).
Februar bis Dezember 2009 für die X AG tätig
gewesen. Die Parteien hatten folgende Leistungen an Z vereinbart:
• bis zu 10 Prozent Provision auf Verkäufen
• Entschädigung für Bürokosten von
CHF 1600.– pro Monat
• Kreditkarte zur Deckung von Benzinkosten
Während seiner Tätigkeit berichtete Z der
X AG über 34 Besuche und Gespräche mit
Kunden. Daraus resultierten schliesslich fünf
Bestellungen. Nachdem Z im November 2009
auf Kontaktversuche der X AG nicht reagiert
hatte, kündigte die X AG den Vertrag im Dezember 2009 fristlos.
Z klagte hierauf auf Bezahlung von Provisionen, Spesenentschädigungen und Entschädigung wegen ungerechtfertigter fristloser
Kündigung. Die kantonalen Gerichte qualiﬁzierten Z als Handelsreisenden (und damit als
Arbeitnehmer) und sprachen ihm insgesamt
rund CHF 29 000.– zu.
Da die Funktion des Agenten und des Handelsreisenden dieselbe ist und beide – im Vergleich zum «normalen» Arbeitnehmer – über
grosse Autonomie in der Arbeitsausführung
verfügen, ist die Grenzziehung in der Praxis
oft schwierig. Dies zeigt auch der jüngste Entscheid des Bundesgerichts zu diesem Thema,
BGE 4A_86/2015 vom 29. April 2015.
Die X AG erhob Beschwerde beim Bundesgericht. Sie rügte vor allem, zwischen den
Parteien sei zu Unrecht ein Arbeitsverhältnis
bejaht worden; tatsächlich liege ein Agenturvertrag vor. Zur Begründung brachte sie vor,
dass Z (i) nur ungenügende Tätigkeitsberichte
und nur sehr wenige Bestellungen generierte,
(ii) seine Arbeitszeit völlig frei und nach seinem Gutdünken organisieren konnte und (iii)
während seiner Tätigkeit für die X AG Arbeitslosengelder erhielt und der Arbeitslosenkasse
seine Tätigkeit nicht meldete. Insgesamt sei
die Verbindung zwischen den Parteien zu lose
gewesen, um ein arbeitsrechtliches Subordinationsverhältnis zu begründen.
Bundesgerichtsentscheid vom 29.4.2015
Das Bundesgericht hatte zu entscheiden, ob
die X AG mit ihrem Vertreter Z in einem Arbeits- oder Agenturverhältnis stand. Z war von
Subordination als Abgrenzungskriterium
Das Bundesgericht wies diese Argumente ab
und bejahte wie die Vorinstanz das Vorliegen
eines Arbeitsvertrags. Es stellte zunächst all-
8
ARBEITSRECHT
NEWSLETTER 01
gemeine Überlegungen zur Abgrenzung Agent/
Handelsreisender an: Agent und Handelsreisender vertreten beide das Unternehmen
gegenüber den Kunden. Aus dieser Funktion
allein kann deshalb noch nicht auf den einen
oder anderen Vertragstyp geschlossen werden.
Entscheidend für die rechtliche Qualiﬁkation
des Vertragsverhältnisses ist das Kriterium
der Subordination: Steht der Vertreter zum
Unternehmen in einem Subordinationsverhältnis, liegt ein Handelsreisendenvertrag vor.
Liegt hingegen kein solches Subordinationsverhältnis vor, ist der Vertreter als selbstständiger Agent anzusehen.
Wann liegt ein Subordinationsverhältnis vor?
Auf ein Subordinationsverhältnis deuten im Allgemeinen folgende Umstände:
• Vorgaben des Unternehmens zur Arbeitsorganisation und Arbeitszeit des Vertreters;
• Integration des Vertreters in der Hierarchieordnung des Unternehmens;
• strenge Weisungsgebundenheit des Vertreters,
verbunden mit der Pﬂicht, periodisch Bericht zu
erstatten, eine bestimmte Mindestzahl von Kunden zu besuchen oder einen gewissen Mindestumsatz zu erwirtschaften;
• Entschädigung des Vertreters für regelmässige,
mit seiner Tätigkeit verbundene Auslagen. Der
Handelsreisende hat einen zwingenden Anspruch
auf Spesenersatz (Art. 327a i.V.m. Art. 355 OR),
während beim Agenten eine solche Entschädigung nur geschuldet ist, wenn dies vereinbart
wird (Art. 418n OR). Solche Vereinbarungen
zugunsten des Agenten sind in der Praxis nicht
verbreitet und können auf ein Subordinationsverhältnis deuten.
All diese Umstände sind lediglich Indizien für
das Vorliegen eines Handelsreisendenvertrags. Das Gericht muss stets sämtliche Umstände des Einzelfalls berücksichtigen.
Im konkreten Fall des Vertreters Z anerkannte
das Bundesgericht zwar, dass Z nur in sehr
geringem Umfang für die X AG tätig gewesen
war und seine Arbeit frei gestalten konnte.
Gleichwohl lag nach Meinung des Gerichts
ein Arbeitsverhältnis vor, denn:
• Umfang und Qualität der Arbeit sind nicht
massgebend, um den Agenten vom Handelsreisenden zu unterscheiden;
• wie und ob Z seine Tätigkeit gegenüber
Dritten (Arbeitslosenkasse) deklariert hat,
ist irrelevant;
• Z musste der X AG über seine Tätigkeit Bericht erstatten; und
DEZEMBER 2015 / JANUAR 2016
TOP-THEMA VERTRETER IM AUSSENDIENST
Heikle, aber wichtige Frage: Ist dieser Aussendienstmitarbeiter rechtlich als Agent oder als Handelsreisender einzuordnen?
• Z erhielt eine monatliche Pauschalentschädigung von CHF 1600.– für Bürokosten.
Diese Kosten würde ein Agent üblicherweise selbst tragen. Zudem sei die Entschädigung sehr hoch. Es sei deshalb denkbar,
dass es sich nicht um eigentlichen Spesenersatz, sondern um ein festes Gehalt eines
Handelsreisenden handle (vgl. Art. 349a
Abs. 1 OR).
Im Zweifel für den Handelsreisenden
Das Ergebnis des Bundesgerichtsentscheids
ist nachvollziehbar, doch nicht ohne Weiteres
zwingend. Das Bundesgericht räumte selbst
ein, dass der Fall «gewisse Zweideutigkeiten»
aufweise. Dies vor allem darum, weil Z seine
Tätigkeit nach eigenem Gusto organisieren
und gestalten konnte und weder organisatorisch noch hierarchisch in die X AG integriert
war. Dies deutet auf eine selbstständige Tätigkeit hin.
Auch der Umstand, dass Z Bericht erstatten
musste, spricht nicht ohne Weiteres für einen
Handelsreisendenvertrag. Auch mit einem
Agenten kann eine Berichterstattungspﬂicht
vereinbart werden. Immerhin: Die Tatsache,
dass Z über jede Tätigkeit berichtete und
nicht nur über Geschäftsabschlüsse, deutet
doch eher auf einen Handelsreisendenvertrag.
Ausschlaggebend war wohl die hohe monatliche Spesenentschädigung, welche die
ARBEITSRECHT
NEWSLETTER 01
X AG dem Vertreter Z bezahlte. Eine solche
Entschädigung ist für einen Agenten unüblich
und könnte tatsächlich ein verdecktes Gehalt
darstellen.
Mit diesem jüngsten Entscheid ist für die Praxis wenig gewonnen: Die Rechtsunsicherheit
bleibt gross. Es gibt keine abschliessende
Checkliste, mit der man Vertreter in die Kategorie Agent oder Handelsreisender einordnen
könnte. Massgebend ist immer die Würdigung
sämtlicher Umstände durch das urteilende
Gericht. Nur eines ist klar: Im Zweifel entscheiden die Gerichte zugunsten des höheren
Sozialschutzes und damit für die Qualiﬁkation
als Handelsreisender.
Vertragliche Voraussetzungen
Gegenüber dem «normalen» Arbeitnehmer
zeichnet sich der Handelsreisende dadurch
aus, dass er überwiegend im Aussendienst
tätig ist, also mehr als 50 Prozent seiner Arbeitszeit ausserhalb des Betriebs arbeitet, um
auf fremde Rechnung Geschäfte abzuschliessen oder zu vermitteln. Beim Arbeitgeber
muss es sich um ein nach kaufmännischen
Grundsätzen geführtes Gewerbe handeln,
also um einen Betrieb, der im Handelsregister
eingetragen werden muss (Art. 347 OR).
Sind diese Voraussetzungen erfüllt, liegt der
«besondere» Arbeitsvertrag eines Handelsrei-
senden vor, welcher den Regeln der Art. 347–
350a OR folgt (ergänzt durch die allgemeinen
arbeitsvertraglichen Vorschriften von Art. 319
ff. OR). Erwähnenswert sind insbesondere folgende Punkte:
1. Schriftlicher Arbeitsvertrag
Der Arbeitsvertrag muss schriftlich vereinbart werden (Art. 347a OR). Das gilt insbesondere für die Dauer und die Beendigung
des Arbeitsverhältnisses, die Vollmacht des
Handelsreisenden sowie die Vergütung und
den Spesenersatz. Mündliche Abreden hierzu sind unwirksam und irrelevant. Fehlt eine
schriftliche Vereinbarung zu diesen Punkten,
werden die gesetzlichen Regeln oder die
Übung in der betreffenden Branche angewandt. Mündliche Abreden sind nur bindend,
soweit sie den Beginn der Arbeitsleistung
oder die Art und das Gebiet der Reisetätigkeit
regeln oder weitere Bestimmungen vorsehen,
die dem Gesetz und dem schriftlichen Vertrag
nicht widersprechen.
2. Angemessenes Entgelt
Die Vereinbarung, dass der Handelsreisende
vorwiegend oder ausschliesslich mit einer
Provision entschädigt werden soll, ist gültig, sofern dies schriftlich verabredet ist und
daraus ein angemessenes Entgelt resultiert
(Art. 349a Abs. 2 OR). Nur während einer Probezeit von höchstens zwei Monaten kann der
DEZEMBER 2015 / JANUAR 2016
9
TOP-THEMA VERTRETER IM AUSSENDIENST
Lohn frei bestimmt werden. Was angemessen ist, wird im Einzelfall durch richterliches
Ermessen bestimmt (möglicher Verdienst in
betreffender Branche, Arbeitseinsatz, Ausbildung, Dienstjahre, soziale Verpﬂichtungen
etc.). Diese Sondernorm des Handelsreisendenvertrags gilt übrigens analog auch für
«normale» Arbeitnehmer (BGE 139 III 214).
Provisionsanspruch bei Vertragsende
Bei Vertragsende hat der Handelsreisende
Anspruch auf folgende Provisionen (Art. 350a
und Art. 339 OR):
• Provisionen auf allen vom Handelsreisenden abgeschlossenen und vermittelten Geschäften und
• Provisionen auf allen Bestellungen, die bis
zum Vertragsende beim Arbeitgeber eingehen.
Wann der Arbeitgeber die Geschäfte und Bestellungen genehmigt oder ausführt, ist irrelevant. Er kann den Provisionsanspruch nicht
dadurch verhindern, dass er Genehmigungen
aufschiebt. Solche «Verzögerungstaktiken»
des Arbeitgebers bleiben wirkungslos. Die
Provisionen werden grundsätzlich bei Vertragsende fällig (Art. 339 Abs. 1 OR i.V.m.
Art. 355 OR). Mit schriftlicher Vereinbarung
kann die Fälligkeit der Provision jedoch im
Rahmen von Art. 339 Abs. 2 OR auf einen
Zeitpunkt nach Beendigung des Arbeitsvertrags verschoben werden.
Dahinfallen des Provisionsanspruchs
Beim «normalen» Arbeitnehmer wie auch
beim Handelsreisenden fällt der Provisionsanspruch nachträglich dahin, wenn das Geschäft
vom Arbeitgeber ohne dessen Verschulden
nicht ausgeführt wird oder wenn der Kunde
den Vertrag nicht erfüllt (Art. 322b Abs. 3 OR).
Lehnt der Arbeitgeber das Geschäft also aus
sachlichen Gründen ab oder bezahlt der Kunde nicht, ist auch keine Provision geschuldet.
Eine bereits bezahlte, nachträglich dahingefallene Provision kann diesfalls zurückgefor-
dert oder mit noch offenen Leistungen verrechnet werden.
Gilt diese allgemeine Regelung auch bei Vertragsbeendigung des Handelsreisenden, wo
die Sondernorm von Art. 350a OR doch ausdrücklich den Provisionsanspruch zugunsten
des Handelsreisenden regelt? Die Lehre und
die Gerichtspraxis sind sich uneinig: Nach
der einen Meinung kann auch beim Handelsreisenden eine Provision gemäss Art. 322b
Abs. 3 OR nach Vertragsende dahinfallen.
Nach der anderen Meinung steht dem Handelsreisenden bei Beendigung des Vertrags
in jedem Fall die Provision nach Art. 350a
OR zu; eine Rückforderung der ausbezahlten
Provision ist in diesem Fall ausgeschlossen.
Das Bundesgericht hat die Frage bislang
noch nicht beurteilt.
Keine Delkredere-Haftung möglich
Die Frage des Dahinfallens des Provisionsanspruchs ist nicht zu verwechseln mit der sogenannten Delkredere-Haftung. Diese betrifft die
Frage, ob der Handelsreisende für die Kosten,
die dem Arbeitgeber aus unerfüllten Verträgen
entstehen, einstehen muss. Können z.B. die
Kosten für Betreibung des säumigen Kunden
auf den Handelsreisenden überwälzt werden?
Muss der Handelsreisende den Schaden, der
dem Arbeitgeber aus einer Vertragsverletzung
durch den Kunden entsteht, ersetzen?
Die Antwort lautet Nein: Abreden, die den Handelsreisenden verpﬂichten, das sogenannte
Delkredere zu übernehmen, sind grundsätzlich nichtig (Art. 348a Abs. 1 OR). Ausnahmen
gelten in beschränktem Umfang bei Geschäften mit Privatkunden, wenn dies schriftlich
vereinbart ist und der Handelsreisende eine
angemessene Delkredere-Provision erhält.
In diesem Fall kann sich der Handelsreisende verpﬂichten, für maximal 25 Prozent des
Schadens zu haften (Art. 348a Abs. 2 OR).
Besondere Regeln gelten für Versicherungsvermittler (Art. 348 Abs. 3 OR).
Arbeitsgesetz nicht anwendbar
Der Handelsreisende untersteht dem Arbeitsgesetz nicht (Art. 3 lit. g ArG). Die Vorschriften
zur Höchstarbeitszeit, zu Pausen, Nacht- und
Sonntagsarbeit oder auch zur Erfassung der
Arbeitszeit gelten für diese besondere Kategorie von Arbeitnehmern also nicht. Es
besteht auch kein zwingender Anspruch auf
Entschädigung von Überzeit.
Mit dem Handelsreisenden kann somit eine
längere Arbeitszeit vereinbart werden als mit
anderen Mitarbeitern. Mit schriftlicher Vereinbarung kann auch eine Entschädigung oder
Kompensation von Überstunden ausgeschlossen werden (Art. 321c Abs. 3 OR). Arbeitgeber,
die solche «liberaleren» Abreden prüfen, sind
jedoch an die Fürsorgepﬂicht nach Art. 328
OR zu erinnern. Auch der Handelsreisende
muss in seiner physischen und psychischen
Integrität geschützt werden. Die Arbeitslast
darf deshalb auch für diese Arbeitnehmer
nicht zu gross sein, sondern muss genügend
Erholung und Freizeit ermöglichen.
Genaue Prüfung lohnt sich
Die rechtliche Einordnung von Verkäufern und
Vertretern im Aussendienst ist eine heikle
Angelegenheit. So wurden in zahlreichen Gerichtsurteilen vermeintliche Agenten als Handelsreisende qualiﬁziert, meist mit ﬁnanziellen
Folgen für den Arbeitgeber. Die gesetzlichen
Sonderregeln für den Handelsreisenden sind
vielen Unternehmen unbekannt. Gegenüber
dem «normalen» Arbeitnehmer bietet dieser
Vertragstyp einige Besonderheiten – auch
solche, die sich zugunsten des Arbeitgebers
auswirken, wie z.B. die Nichtanwendbarkeit
des Arbeitsgesetzes. Nicht zuletzt deshalb
lohnt sich eine sorgfältige rechtliche Prüfung.
AUTORIN
Romina Carcagni Roesler,
Rechtsanwältin, LL.M. und Fachanwältin SAV Arbeitsrecht, ist in der auf
Arbeitsrecht spezialisierten Anwaltskanzlei Blesi & Papa in Zürich tätig.
16. WEKA Arbeitsrecht-Kongress 2016
Mittwoch, 2. März 2016 – Technopark Zürich
Frischen Sie Ihr Know-how zum Schweizer Arbeitsrecht auf
10
ARBEITSRECHT
NEWSLETTER 01
Gleich anmelden!
www.praxisseminare.ch
DEZEMBER 2015 / JANUAR 2016

Download Report