299a ff. StGB

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KKH Fachtagung
§§ 299a ff. StGB Was bleibt noch vom Berufsrecht übrig?
Dr. Karsten Scholz, Ärztekammer Niedersachsen
Honorarprofessor an der Leibniz Universität Hannover
2. März 2016
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Agenda
• Blick 20 Jahre zurück
• §§ 299a/b Abs. 1 Nr. 2:
„Berufsrechtsakzessorietät“
• Fallgruppen mit Brennpunktpotential
• Das (ärztliche) Berufsrecht als
Steigbügel für das Strafrecht oder was
bleibt davon übrig?
2. März 2016
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Rechtsberatertagung vor 20 Jahren
• Sanitätshaus stellt Orthopäden kostenlos
Spreizhosen-Muster zur Verfügung; diese
werden dem Säugling im Beisein der Eltern
angelegt
• Arzt stellt im Anschluss eine Verordnung aus,
welche er an das Sanitätshaus weitergibt
• Arzt erhält keine Vergütung oder sonstige
Vorteile
2. März 2016
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vor 20 Jahren
• Beteiligung von operativ tätigen Chefärzten an der CKlinik in B-B, einer Rehaklinik für Privatpatienten
• „Berufsrechtlich problematisch könnte sein, dass eine
15%ige Gewinnbeteiligung an die Belegungsquote
der Klinik gekoppelt wird. Auch ist ein besonderes
Kündigungsrecht vorgesehen; die GmbH ist
berechtigt, dem Gesellschafter zu kündigen, wenn er
in dieser nicht mehr operativ tätig ist.“
• „Es wird festgestellt, dass ein Berufsrechtsverstoß
nicht nachweisbar ist. Allein die Finanzierungskonstruktion stellt noch keinen Verstoß gegen die Berufsordnung dar.“
2. März 2016
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Regierungsentwurf – Auszug, § 299a StGB
(1) Wer als Angehöriger eines Heilberufs .... im Zusammenhang
mit der Ausübung seines Berufes einen Vorteil für sich oder
einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen
lässt oder annimmt, dass er bei der Verordnung oder der
Abgabe von Arznei- ... .... mitteln .....
1. einen anderen im inländischen oder ausländischen
Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge oder
2. seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen
Unabhängigkeit verletze,
(2) Ebenso wird bestraft, wer als Angehöriger eines Heilberufs ....
einen Vorteil [als Gegenleistung]* dafür fordert, sich°
versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug von
Arznei- .... Mitteln ...., die zur Abgabe an den Patienten
bestimmt sind, seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der
heilberuflichen Unabhängigkeit verletze.
* Redaktionsversehen (s. Kubiciel WiJ 2016, Heft 1) – °Dritter?
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Regierungsentwurf – Auszug, § 299b StGB
(1) Wer einem Angehöriger eines Heilberufs ... im Zusammenhang mit dessen Berufsausübung einen Vorteil für diesen oder
einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder
gewährt, dass er bei der Verordnung oder der Abgabe von
Arznei- ... .... mitteln .....
1. ihm oder einen anderen im inländischen oder ausländischen
Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge oder
2. seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen
Unabhängigkeit verletze, ....
(2) Ebenso wird bestraft, wer einem Angehöriger eines Heilberufs
im Zusammenhang mit dessen Berufsausübung ... einen
Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür
anbietet, verspricht oder gewährt, dass er bei dem Bezug von
Arznei- .... mitteln ...., die zur Abgabe an den Patienten
bestimmt sind, seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der
heilberuflichen Unabhängigkeit verletze.
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§ 31 Abs. 1 MBO als „Vorbild“
• Ärztinnen und Ärzten ist es nicht gestattet, für
die Zuweisung von Patientinnen und
Patienten oder Untersuchungsmaterial oder
für die Verordnung oder den Bezug von
Arznei- oder Hilfsmitteln oder
Medizinprodukten ein Entgelt oder andere
Vorteile zu fordern, sich oder Dritten
versprechen oder gewähren zu lassen oder
selbst zu versprechen oder zu gewähren.
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Verbot der Zuweisung ./. Entgelt
§ 73 VII SGB V und § 31 MBO
Es ist Vertragsärzten nicht
gestattet, für die Zuweisung
von Versicherten ein Entgelt
oder sonstige wirtschaftliche
Vorteile sich versprechen
oder sich gewähren zu
lassen, oder selbst zu
versprechen oder zu
gewähren. § 128 Absatz 2
Satz 3 gilt entsprechend.
… Ärzten ist es nicht gestattet,
für die Zuweisung von …
Patienten oder
Untersuchungsmaterial … ein
Entgelt oder andere Vorteile zu
fordern, sich oder Dritten
versprechen oder gewähren
oder selbst zu versprechen oder
zu gewähren.
§§ 32 Brem. KHG, 31a Abs. 1 KHGG NRW, 25a ThürKHG
2. März 2016
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Was darf der (Bundes-) Gesetzgeber?
• Gesetzgebungskompetenz ?!?
• Bestimmtheit ?!?
• Gleichbehandlung ?!?
o Täterkreis
o unterschiedliches Landesberufsrecht
o absehbares Vollzugsdefizit ?
o Strafantragserfordernis ?
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Was darf der (Bundes-) Gesetzgeber?
• Gesetzgebungskompetenz ?
• § 332 StGB – Bestechlichkeit:
• Amtsträger...., dass er eine
Diensthandlung vorgenommen hat oder
künftig vornehme und dadurch seine
Dienstpflichten verletzt hat oder
verletzen würde
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Diebstahl, § 242 StGB
• Wer eine fremde bewegliche Sache
einem anderen in der Absicht
wegnimmt, die Sache sich oder einem
Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird
mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren
oder mit Geldstrafe bestraft.
• Wo steht das noch?
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Regierungsentwurf – Auszug, § 299a StGB
(1) Wer als Angehöriger eines Heilberufs .... im Zusammenhang
mit der Ausübung seines Berufes einen Vorteil für sich oder
einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen
lässt oder annimmt, dass er bei der Verordnung oder der
Abgabe von Arznei- ... .... mitteln .....
1. einen anderen im inländischen oder ausländischen
Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge oder
2. seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen
Unabhängigkeit verletze,
(2) Ebenso wird bestraft, wer als Angehöriger eines Heilberufs ....
einen Vorteil [als Gegenleistung]* dafür fordert, sich°
versprechen lässt oder annimmt, dass er bei dem Bezug von
Arznei- .... Mitteln ...., die zur Abgabe an den Patienten
bestimmt sind, seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der
heilberuflichen Unabhängigkeit verletze.
* Redaktionsversehen (s. Kubiciel WiJ 2016, Heft 1) – °Dritter?
2. März 2016
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§ 30 MBO
Ärztliche Unabhängigkeit
• „Ärztinnen und Ärzte sind verpflichtet, in allen
vertraglichen und sonstigen beruflichen
Beziehungen zu Dritten ihre ärztliche
Unabhängigkeit für die Behandlung der
Patientinnen und Patienten zu wahren.“
• Handlungs- und Unterlassungspflicht !
• Abstraktes Gefährdungsdelikt !
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BGH v. 21.5.2015 – I ZR 183/13
Erfolgsprämie für Kundengewinnung
•
•
•
Die Bestimmung des § 1 Abs. 5 BO Zahnärzte Nordrhein, nach der der
Zahnarzt keine Verpflichtung eingehen soll, die seine Unabhängigkeit
bei der Berufsausübung beeinträchtigen kann, stellt eine
Marktverhaltensregelung im Sinne von § 4 Nr. 11 UWG* dar.
Ein Geschäftsmodell, an dem sich ein Zahnarzt beteiligt, ist mit § 1 Abs.
5 BO Zahnärzte Nordrhein unvereinbar, wenn es die Gefahr begründet,
dass ein Zahnarzt sich bei der Behandlung nicht am Patientenwohl
orientiert, sondern an seinen eigenen wirtschaftlichen Interessen. Eine
solche Gefahr ergibt sich nicht aus Bestimmungen in den Allgemeinen
Geschäftsbedingungen des Betreibers des Geschäftsmodells, die die
Auslegung zulassen, dass der Zahnarzt die Behandlung eines
Patienten aus medizinischen Gründen ohne Kostennachteile ablehnen
kann.
* jetzt § 3a UWG
2. März 2016
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Normzweck / Kontext § 30 MBO
• Die Norm verdeutlicht, dass die fachliche Unabhängigkeit als ein
Wesensmerkmal des freien Berufs kein Selbstzweck ist sondern
dem Patientenschutz dient
• § 2 Abs. 2 MBO: „Ärzte haben ihren Beruf gewissenhaft
auszuüben und dem ihnen bei ihrer Berufsausübung
entgegengebrachten Vertrauen zu entsprechen. Sie haben
dabei ihr ärztliches Handeln am Wohl der Patienten
auszurichten. Insbesondere dürfen sie nicht das Interesse
Dritter über das Wohl der Patienten stellen.“
• Kammergesetze: Gebot gewissenhafter Berufsausübung
• § 1 Abs. 2 BÄO: „Der ärztliche Beruf ist kein Gewerbe; er ist
seiner Natur nach ein freier Beruf.“
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Regierungsentwurf – Auszug, § 299b StGB
(1) Wer einem Angehöriger eines Heilberufs ... im Zusammenhang mit dessen Berufsausübung einen Vorteil für diesen oder
einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder
gewährt, dass er bei der Verordnung oder der Abgabe von
Arznei- ... .... mitteln .....
1. ihm oder einen anderen im inländischen oder ausländischen
Wettbewerb in unlauterer Weise bevorzuge oder
2. seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der heilberuflichen
Unabhängigkeit verletze, ....
(2) Ebenso wird bestraft, wer einem Angehöriger eines Heilberufs
im Zusammenhang mit dessen Berufsausübung ... einen
Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür
anbietet, verspricht oder gewährt, dass er bei dem Bezug von
Arznei- .... mitteln ...., die zur Abgabe an den Patienten
bestimmt sind, seine berufsrechtliche Pflicht zur Wahrung der
heilberuflichen Unabhängigkeit verletze.
2. März 2016
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Überblick Berufsrecht
• Konkretisierungen des § 30 MBO
• § 31 Abs. 1 MBO: Verbot der Zuweisung gegen
Entgelt – „Vorbild“ für §§ 299a, 299b
• § 31 Abs. 2 MBO: Empfehlungsverbot – außer
bei Vorliegen eines hinreichenden Grundes
• § 32 MBO: Unerlaubte einseitige Zuwendungen
• § 32 Abs. 2 MBO: Privilegierung Fortbildung
• § 33 MBO Zuwendungen bei vertraglicher
Zusammenarbeit
2. März 2016
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These 1
• Das Berufsrecht als Berufsausübungsrecht
gewinnt zur Auslegung der durch „Verletzung
der berufsrechtlichen Pflicht zur Wahrung der
heilberuflichen Unabhängigkeit“ erheblich an
Bedeutung. Dass eine solche Pflicht besteht
bzw. im StGB kodifiziert wird, leitet sich aus
der Befugnis des Bundes ab, das Berufsbild
zu prägen.
2. März 2016
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Aber: Der Wunsch nach Klarheit
• Montgomery DÄBl 2015, A-1363
• „Es fehlt eine Liste für die Kitteltasche“
 DÄBl 2013, A-2226 - 2231
• Nach SGB V gewünschte Kooperationen
dürfen nicht strafbar sein
 Häufig nur unter bestimmten Bedingungen
gestattet.
Problemfelder
2. März 2016
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„Kooperationen“ ArztKrankenhaus - Beispiele
1. 20 €/h für die OP-Nutzung
2. gleichzeitige Tätigkeit als Chefarzt und im
angeschlossenen MVZ mit Zielvereinbarung,
welche auf die Entlassquote um 11 Uhr
abstellt
3. Täglich wechselnder Wahlarzt aus einer
Berufsausübungsgemeinschaft
4. Outsorcing einer ganzen Abteilung
2. März 2016
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angemessene Vergütung
• angemessene Zahlungen, die ihren Grund in der
Behandlung des Patienten selbst haben
• GOÄ gilt idR nicht
• Maßstäbe:
dennoch GOÄ / tarifvertragliche Vergütung /
Kalkulation in der DRG / nicht: Praxisausfallkosten
• aber:
DRG als Mischkalkulation („Landarztzuschlag“);
einziger niedergelassener Gefäßchirurg, der den
Zentrumsbestand sichert
• Genaue Leistungsbeschreibungen könn(t)en helfen!
2. März 2016
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BSG v. 25.3.2015 – B 6 KA 24/14 R
= Unrechtsvereinbarung ?
• Bei einer Teil-Berufsausübungsgemeinschaft zwischen
Zuweisern und Operateuren (in der Augenheilkunde) - aber
auch darüber hinaus – muss durch entspr. vertragliche
Regelungen sichergestellt sein, dass die nichtoperativ tätigen
Ärzte am Gesamtergebnis (nur) in dem Verhältnis beteiligt
werden, in welchem der Wert der von ihnen erbrachten
Leistungen zum Wert der Gesamtleistungen steht. Verzichten
die von der Zuweisung profitierenden Ärzte ohne sachlichen
Grund auf Gewinn, erhöht sich hierdurch unzulässigerweise der
Gewinnanteil der zuweisenden Gesellschafter
2. März 2016
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Radiologen und Orthopäden
• „…Sie hatten darauf hingewiesen, dass ein
strafrechtlich relevanter Vorteil bereits in der
Möglichkeit gesehen werden kann, sich an der
schnittbildgesteuerten Diagnostik beteiligen zu
können, die üblicherweise von einem Radiologen
alleine durchgeführt wird.“
• „…. Erstellung des Dienstplans ergibt sich die
Situation, dass die angebotene Erwerbsmöglichkeit
tatsächlich der Anzahl der Zuweisungen entspricht.
Trotzdem liegt keine Unrechtsvereinbarung vor, weil
… Zielen der Qualitätssicherung dient“
2. März 2016
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Unternehmensbeteiligungen
• (zB) Stille Gesellschaften mit Rückflüssen, die
anderen Marktteilnehmern nicht gewährt werden
• Wann liegt ein „spürbarer Einfluss“ vor?
• Lässt sich der Unternehmergewinn relativ sicher
durch das Verordnungsverhalten beeinflussen?
• geschlossener Investorenkreis; Corpsgeist erzeugt
• Aber was ist mit eigenen Unternehmen? zB
Hersteller von Murmeltiersalbe
2. März 2016
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Verdienstmöglichkeiten
• Teilnahmemöglichkeit an besonderer
Versorgung
• Möglichkeit, einen Vortrag zu halten
• Möglichkeit, an einer AWB teilzunehmen
• hohe Fahrtkostenpauschale
• Unrechtmäßiger Vorteil (§§ 31, 32 MBO) oder
Gegenleistung für eine sachlich geforderte
Leistung (§ 33)?
2. März 2016
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Unrechtsvereinbarung
• § 33 MBO: Zuwendungen bei vertraglicher
Zusammenarbeit
•
• Soweit Ärzte Leistungen für die Hersteller von Arznei- ....
mitteln .... erbringen (z.B. bei
Anwendungsbeobachtungen), muss die hierfür
bestimmte Vergütung der erbrachten Leistung
entsprechen. Die Verträge über die Zusammenarbeit
sind schriftlich abzuschließen und sollen der
Ärztekammer vorgelegt werden.
• D.h. angemessene Vergütung
2. März 2016
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Angemessenheit
• Leistung: Durchführung einer klinischen Prüfung einschließlich
der Teilnahme an Prüfertreffen, eine AWB, Vortragstätigkeit bzw.
die Übernahme einer Moderation oder das Erstellen eines
Kongressberichts. Die Möglichkeit, solche Vorträge zu halten,
kann aber eine unzulässige Vorteilsgewährung für
Beschaffungsentscheidungen sein
• Bei Gewährung einer angemessenen Vergütung spricht eine
(widerlegliche) Vermutung gegen eine Unrechtsvereinbarung
iSd. § 299a , 299b
• Angemessenheit bemisst sich nach allen Umständen des
Einzelfalls, insbes. Zeitaufwand, Schwierigkeitsgrad der
Aufgabenstellung, individuellen Kompetenz des beauftragten
Arztes
• selbsterstellte Folien? oder „Mietmaul“ ?
2. März 2016
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(Schein-) Leistung?
•
•
•
•
•
•
Wert- oder Sinnhaltigkeit der Leistung für das Industrieunternehmen
und daher deren Geldwert (Tagungsbericht)
ist die Leistung praktisch wertlos, zB. der Vortrag eines Chefarztes vor
eigenen Mitarbeitern, oder als „gedankliche Leistung“ nicht fassbar,
handelt es sich um eine einseitige Zuwendung, deren Zulässigkeit sich
nach § 32 Abs. 1 bemisst
Bsp: Einer unbestimmten Vielzahl von Ärzten werden Beraterverträge
angeboten oder sie werden, ohne den Erfolg solcher Meetings zu
evaluieren, zu Mitgliedern von Advisory Boards berufen
Hospitationen von Außendienstmitarbeiter
Einbeziehung einer wissenschaftlich nicht begründbare Anzahl von
Ärzten an AWB
Qualitätsbewertung von Bandagen ohne Auswertungskonzept
2. März 2016
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Förderung der passiven Teilnahme an
Fortbildungsveranstaltungen
• § 20 Abs. 4 FSA-Kodex
•
Die Einladung von Angehörigen der Fachkreise zu berufsbezogenen
Fortbildungsveranstaltungen Dritter (externe Fortbildungsveranstaltungen) darf sich nur auf angemessene Reisekosten, notwendige
Übernachtungskosten (gegebenenfalls unter Einschluss eines
Hotelfrühstücks) sowie die durch den Dritten erhobenen Teilnahmegebühren erstrecken, wenn bei diesen Veranstaltungen der
wissenschaftliche Charakter eindeutig im Vordergrund steht und ein
sachliches Interesse des Unternehmens an der Teilnahme besteht.
Eine Übernahme von Kosten darf nur erfolgen, wenn bei der
Veranstaltung sowohl ein Bezug zum Tätigkeitsgebiet des
Mitgliedsunternehmens als auch zum Fachgebiet des
Veranstaltungsteilnehmers vorliegt. …..
2. März 2016
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Förderung der aktiven / passiven Teilnahme an
Fortbildungsveranstaltungen
• Teilnahme einer angestellten Endokrinologin an der ENDO 2013
in San Francisco. Übernahme von Aufwendungen durch einen
Generika-Hersteller in Höhe von 7.500 €
• „… Die von Ihnen geschuldete Tätigkeit beschränkt sich im
Wesentlichen auf eine Tätigkeit an einem mindestens zweistündigen ENDO-Auftakt Meeting mit aktiver Diskussionsbeteiligung
und 15 Minuten Referat, dem Besuch von Kongressveranstaltungen sowie dem Besuch des zweistündigen ENDO-FeedbackMeetings mit aktiver Diskussionsbeteiligung und mit mindestens
15 Minuten Referat, indem Sie die von Ihnen auf der ENDO
gewonnenen Erkenntnisse mit Kollegen teilen. Damit entspricht
die versprochene Gegenleistung nicht den von Ihnen zu
erbringenden Leistungen.“
2. März 2016
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Seite 30
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Berufsrechtliche Fragen
•
Befugnis, Ermittlungen durchzuführen:
§ 16 Abs. 3 Hamb. G. über die Berufsgerichtsbarkeit der
Heilberufe:
„Rechtfertigen die Tatsachen sowohl den Verdacht eines
Berufsvergehens als auch den Verdacht einer Straftat oder
Ordnungswidrigkeit, so dürfen Ermittlungen nur eingeleitet oder
fortgeführt werden, wenn die für die Verfolgung der Straftat oder
Ordnungswidrigkeit zuständige Stelle ihre Ermittlungen
abgeschlossen hat oder ohne Ermittlungen von einer
Verfolgung absieht.“
2. März 2016
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Berufsrechtlicher Überhang
• § 61 Abs. 2 Nds. Kammergesetz für die Heilberufe:
• „Wegen derselben Tat, die Gegenstand einer rechtsoder bestandskräftigen Entscheidung in einem Strafoder Bußgeldverfahren war, ist die Fortsetzung eines
berufsrechtlichen Verfahrens nur möglich, wenn
diese Entscheidung den Unrechtsgehalt der
Berufspflichtverletzung nicht abgegolten hat.“
• Ob ein solcher besteht, kann von Feststellungen zur
„Berufsrechtsvariante“ und zu entsprechenden
Feststellungen bei der Strafmaßbestimmung
abhängen.
2. März 2016
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Berufsrechtliche Ahndung
nach Einstellung oder Freispruch
• § 32 Abs. 1 MBO: „Ärzten ist es nicht gestattet, von
Patienten oder Anderen Geschenke oder andere
Vorteile für sich oder Dritte zu fordern oder sich oder
Dritten versprechen zu lassen oder anzunehmen,
wenn hierdurch der Eindruck erweckt wird, dass die
Unabhängigkeit der ärztlichen Entscheidung
beeinflusst wird.“
• § 31 Abs. 2 MBO: „Ärzte dürfen ihren Patienten nicht
ohne hinreichenden Grund bestimmte .... Apotheken
... oder andere Anbieter gesundheitlicher Leistungen
empfehlen oder an diese verweisen.“
2. März 2016
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These 2
• Entfällt die Nr.2 und bleibt nur die
wettbewerbsrechtliche Anknüpfung des
Strafrechts, wird häufig ein
berufsrechtlicher Überhang bestehen.
• Ist eine Unrechtsvereinbarung nicht
nachweisbar, kommen häufig
berufsrechtliche Ahndungen in Betracht.
2. März 2016
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und jetzt:
Spannende Diskussion beim
Come Together!
2. März 2016
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Seite 35

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