ITINERARI DI ADR ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION Direttore Marco M Professore a contratto di Diritto processuale civile Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali della Facoltà di Giurisprudenza Università degli Studi di Napoli “Federico II” Comitato scientifico Francesco Paolo L Presidente Già professore ordinario di Diritto processuale civile Università degli Studi di Pisa Mauro B Professore ordinario di Diritto processuale civile Università degli Studi di Perugia Antonio B Professore ordinario di Diritto processuale civile Università degli Studi di Roma “Tor Vergata” Ernesto C Professore ordinario di Diritto civile Università del Salento Bruno C Loris L Professore ordinario di Diritto civile Università degli Studi di Salerno Paola L Professore ordinario di Diritto commerciale Università degli Studi di Firenze Enrico M Professore ordinario di Istituzioni di Diritto privato Seconda Università degli Studi di Napoli Giuseppe O Professore ordinario di Diritto processuale civile Università degli Studi di Napoli “Federico II” Professore ordinario di Diritto processuale civile Libera Università Internazionale degli Studi Sociali “Guido Carli” (LUISS) di Roma Ilaria P Professore ordinario di Diritto processuale civile Università degli Studi di Firenze Giuseppe C Maddalena R Professore ordinario di Diritto privato Università degli Studi di Firenze Professore ordinario di Diritto dell’economia Università degli Studi Roma Tre Giovanni C Liliana R C Professore ordinario di Filosofia del diritto Università di Siena Professore ordinario di Diritto privato Università degli Studi Roma Tre Fabrizio C Laura S Professore ordinario di Diritto civile Università della Calabria Professore ordinario di Diritto processuale civile Università degli Studi di Milano Mariacarla G Pietro S Professore ordinario di Diritto processuale civile Università degli Studi di Bergamo Professore ordinario di Istituzioni di diritto privato Università degli Studi di Siena Comitato redazionale Paola P Fabio Massimo C Ricercatore di Diritto civile Università degli Studi di Salerno Professore a contratto di Diritto ecclesiastico Università degli Studi di Cassino ITINERARI DI ADR ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION La crisi del sistema giustizia e l’esigenza di avviare forme di composizione “alternative” delle liti per offrire nuovi strumenti di pacificazione sociale costituiscono le ragioni per le quali in Europa, e poi in Italia, si è avviato un percorso normativo e culturale del tutto innovativo. L’introduzione di un sistema generale e strutturato di mediazione finalizzato alla conciliazione delle controversie civili e commerciali, reso obbligatorio in una molteplicità di materie, ha consentito la costruzione di nuovi percorsi culturali che disegnano una “giurisdizione minima”, nella consapevolezza che anche la giurisdizione è una risorsa limitata e occorre renderla sostenibile, perché sia davvero efficace. Riduzione del tasso di litigiosità e sostenibilità della giurisdizione sono gli obiettivi necessari di un nuovo percorso culturale prim’ancora che normativo. L’autonomia privata riscopre ambiti di operatività per lo più abbandonati e per ciò stesso fagocitati da una giurisdizione (necessariamente) onnivora. Il mito della giurisdizione monopolista si infrange definitivamente e si individuano strumenti che possano consentire una più rapida ed efficace risoluzione delle liti. La mediazione diviene così uno strumento cardine di un rinnovato e più complesso approccio alla composizione delle controversie mediante strumenti “alternativi” o, meglio ancora, sempre più “adeguati” a ogni lite. Metodi negoziali e metodi aggiudicativi concorrono a offrire un panorama sempre più ampio e variegato all’operatore e all’utente del sistema giustizia, semplificandone e diversificandone l’accesso. Diviene così indispensabile un confronto costante tra gli studiosi degli strumenti di ADR, al fine di contribuire alla costruzione di un percorso coerente non soltanto dal punto di vista scientifico, ma anche da quello più strettamente operativo. Di qui l’esigenza di raccogliere in una collana un itinerario culturale accompagnato da un autorevole e prestigioso Comitato scientifico e sotto gli auspici di un editore sempre attento all’evoluzione culturale e alla qualità scientifica del prodotto editoriale. Marco Marinaro Nella collana “Itinerari di ADR – Alternative Dispute Resolution” sono pubblicate opere di alto livello scientifico, anche in lingua straniera per facilitarne la diffusione internazionale. Il Direttore approva le opere e le sottopone a referaggio con il sistema del « doppio cieco » (« double blind peer review process ») nel rispetto dell’anonimato sia dell’autore, sia dei due revisori che sceglie tra i componenti del Comitato scientifico che ha funzioni di valutazione. I revisori rivestono o devono aver rivestito la qualifica di professore universitario di prima fascia nelle università italiane o una qualifica equivalente nelle università straniere. Ciascun revisore formulerà una delle seguenti valutazioni: a ) pubblicabile senza modifiche; b ) pubblicabile previo apporto di modifiche; c ) da rivedere in maniera sostanziale; d ) da rigettare; tenendo conto della: a) significatività del tema nell’ambito disciplinare prescelto e originalità dell’opera; b) rilevanza scientifica nel panorama nazionale e internazionale; c) attenzione adeguata alla dottrina e all’apparato critico; d) adeguato aggiornamento normativo e giurisprudenziale; e) rigore metodologico; f ) proprietà di linguaggio e fluidità del testo; g) uniformità dei criteri redazionali. Nel caso di valutazioni contrastanti tra i due revisori, la decisione finale sarà assunta dal Presidente del Comitato scientifico, ovvero da un terzo revisore all’uopo nominato dal Direttore al quale sarà rimessa la valutazione dell’opera. Il termine per la valutazione non deve superare i venti giorni, decorsi i quali il Direttore della collana, in assenza di osservazioni negative, ritiene approvata la proposta. Sono escluse dalla valutazione gli atti di convegno, le opere dei membri del Comitato scientifico e le opere collettive di provenienza accademica. Il Direttore, previo parere favorevole del Presidente del Comitato scientifico, può decidere di non assoggettare a revisione scritti pubblicati su invito o comunque di autori di particolare prestigio. L’accettazione di un’opera o di un contributo nell’ambito di opere collettanee implica l’impegno da parte degli autori a non pubblicarlo, o a non pubblicare parti di esso, presso altro editore e in altra opera, rivista, etc. senza il consenso scritto del Direttore della collana e dell’Editore secondo le modalità concordate con gli stessi. Marco Marinaro Materiali di ricerca per la mediazione conciliativa Raccolta sistematica di articoli volume II Copyright © MMXIV ARACNE editrice int.le S.r.l. www.aracneeditrice.it [email protected] via Quarto Negroni, Ariccia (RM) () ---- I diritti di traduzione, di memorizzazione elettronica, di riproduzione e di adattamento anche parziale, con qualsiasi mezzo, sono riservati per tutti i Paesi. Non sono assolutamente consentite le fotocopie senza il permesso scritto dell’Editore. I edizione: ottobre A colei che illumina con il suo amore ogni giorno della mia vita Quando sofϔia il vento del cambiamento alcuni costruiscono muri, altri mulini a vento (Proverbio cinese) Indice Introduzione di Marco Marinaro Introduzione al volume I di Marco Marinaro 17 18 PARTE I CULTURA DELLA MEDIAZIONE E FONTI NORMATIVE 1. La storia della mediazione civile tra emergenza deϐlattiva e trasformazioni culturali 2. Per l’autonomia scientiϐico-disciplinare della mediazione 2.1 L’attuale assetto normativo 2.2 La s ida della formazione 2.3 Un percorso sempre più giuridico 2.4 In arrivo nuove regole 2.5 La Cenerentola di altre discipline 2.6 L’autonomia scienti ico-disciplinare 3. La mediazione dei conϐlitti tra personalismo e solidarismo costituzionali 3.1 La nascita della mediazione come tappa di un percorso europeo 3.2 La Direttiva Europea 2008/52/CE 3.3 La caratura assiologica della mediazione 3.4 Giurisdizione e mediazione: un rapporto di equilibrio 3.5 Diritto alla mediazione e diritto alla tutela giurisdizionale 3.6 La mediazione tra personalismo e solidarismo 4. La Direttiva europea ed il modello italiano di mediazione delle controversie civili: per una giustizia condivisa 5. Fonti ed evoluzione del quadro normativo europeo ed italiano in materia di mediazione delle controversie civili e commerciali 5.1 La normativa comunitaria: fonti ed evoluzione 5.2 La normativa italiana: fonti ed evoluzione 5.3 Le Camere di commercio e lo sviluppo della conciliazion stragiudiziale 5.4 La conciliazione c.d. societaria 5.5 Dalla priorità alla sussidiarietà della giurisdizione 5.6 La conciliazione stragiudiziale tra modello facilitativo e modello valutativo 21 24 24 25 25 25 26 27 28 28 29 31 31 32 33 35 42 42 47 48 50 52 54 5.7 Il modello di conciliazione previgente per le controversie societarie 5.8 Gestione del con litto, giustizia c.d. coesistenziale e abuso di conciliazione 5.9 Dalla cultura della decisione alla cultura della conciliazione 5.10 Dalla direttiva n. 52/2008/CE alla legge delega n. 69/2009 5.11 La riforma italiana in materia di mediazione 6. La mediazione nel giorno del giudizio 6.1 Mediazione civile: un’illegittimità costituzionale che nasconde la scon itta del sistema giustizia 6.2 Mediazione civile: una nuova cultura del con litto per ridare speranze di cambiamento alla giustizia 55 58 59 61 65 67 67 70 PARTE II LA MEDIAZIONE CON LA RIFORMA DEL 2013 1. Il “ritorno” della mediazione Parte I La mediazione nel D.L. “Fare” 1. Un ritorno rapido e inaspettato: le ragioni 2. Le richieste dell’Europa e il D.L. “Fare” 3. Misure in materia di mediazione civile e commerciale: D.Lgs. 28/2010 (D.L. 69/2013, art. 84) 4. La ratio dell’intervento 5. La mediazione obbligatoria ex lege 6. La mediazione “prescritta” dal giudice 7. Un ruolo più incisivo per il giudice nel disporre il tentativo 8. La nuova conciliazione giudiziale 9. L’incontro di programmazione ed i costi del mancato accordo 10. Una nuova s ida: aumentare le adesioni 11. Le modi iche al procedimento di mediazione ed il mediatore di diritto 12. La durata massima del procedimento 13. Il rapporto con l’art. 696-bis c.p.c. 14. La sottoscrizione del verbale di accordo da parte dell’avvocato 15. L’avvocato mediatore 16. L’entrata in vigore 17. La nuova pronuncia della Corte costituzionale 18. Materiali. D.L. 21 giugno 2013, artt. 77 e 84 77 77 78 79 80 80 82 82 84 87 88 89 90 90 91 92 93 94 95 Parte II La mediazione nella legge di conversione del D.L. “Fare” 1. Il nuovo modello di mediazione è legge 2. La de inizione di mediazione 3. La mediazione obbligatoria ex lege 4. La mediazione “per ordine” del giudice 5. La proposta conciliativa del giudice 6. Il primo incontro di mediazione 7. Le modi iche al procedimento di mediazione ed il ruolo dell’avvocato 7.1 La durata massima del procedimento 7.2 La competenza territoriale degli organismi di mediazione 7.3 Il rapporto con l’art. 696-bis c.p.c. 7.4 La trascrivibilità degli accordi che accertano l’usucapione 7.5 Il nuovo ruolo dell’avvocato in mediazione e l’esecutività dell’accordo 7.6 L’avvocato mediatore 7.7 La mediazione delle controversie condominiali 8. L’entrata in vigore della “nuova” mediazione 9. L’assistenza dell’avvocato nel procedimento ABF e nella conciliazione Consob 10. Materiali. Decreto-Legge 21 giugno 2013, n. 69, come convertito in Legge 9 agosto 2013, n. 98 [Artt. 77, 84 e 84-bis] 2. La mediazione oltre l’obbligo 3. La riforma della mediazione nel percorso di conversione del Decreto “Fare” 3.1 Mediazione civile: confronto in Parlamento per uscire dalle “secche” dell’obbligatorietà 4. La lunga notte della mediazione: le modiϐiche al D.L. “Fare” 4.1 La mediazione delle controversie e la proposta conciliativa del mediatore 4.2 La competenza territoriale degli organismi di mediazione 4.3 La responsabilità medica e sanitaria 4.4 L’obbligo dell’assistenza dell’avvocato 4.5 La sperimentazione della mediazione 4.6 La mediazione prescritta dal giudice 4.7 L’esperimento della condizione di procedibilità 4.8 Il primo incontro di mediazione e l’assistenza dell’avvocato 99 102 103 104 107 109 114 114 114 115 116 116 117 118 119 119 121 127 131 131 137 138 138 139 139 140 140 141 141 4.9 L’esecutività dell’accordo conciliativo 4.10 La formazione del mediatore-avvocato 4.11. La gratuità della fallita mediazione obbligatoria 4.12 L’accordo di conciliazione e l’usucapione 4.13 La proposta conciliativa del giudice 4.14 Il dibattitto parlamentare e la conversione in legge 5. Decreto “Fare”: la nuova mediazione ottiene la ϐiducia 6. Mediazione civile: la gratuità per il mancato accordo contrasta con la richiesta di qualità e professionalità 7. Sulla disciplina che ripristina la conciliazione rimane l’ombra di vari proϐili di incostituzionalità 142 142 142 143 143 144 145 147 151 PARTE III IL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE 1. La circolare interpretativa per la “nuova” mediazione 1.1 L’indennità dovuta per il primo incontro di mediazione. Spese di avvio del procedimento 1.2 Mediazione obbligatoria disposta dal giudice. Criteri di determinazione dell’indennità 1.3 Luogo di deposito dell’istanza 1.4 Avvocati e mediazione 1.5 Convenzioni stipulate dagli organismi di mediazione 1.6 Monitoraggio della mediazione e obblighi degli organismi 1.7 Il “cantiere” della mediazione Circolare 27 novembre 2013. Entrata in vigore dell’art. 84 del d.l. 69/2013 come convertito dalla l. 98/2013 recante disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia, che modiϔica il D.lgs. 28/2010. Primi chiarimenti. Circolare 9 dicembre 2013. Entrata in vigore dell’art. 84 del d.l. 69/2013 come convertito dalla l. 98/2013 recante disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia che modiϔica il D.lgs. 28/2010. Integrazione e chiarimento circolare 27 novembre 2013. 2. Le modiϐiche al regolamento ministeriale per la mediazione: alcune anticipazioni 2.1 Le tre direttrici del decreto 157 158 160 161 161 164 165 165 167 176 177 177 2.1.1 Le cause di incompatibilità 2.1.2 Sistema tariffario 2.1.3 Requisiti e obblighi degli organismi 2.2 Due norme transitorie 2.3. Un sistema più ef iciente Parere del Consiglio di Stato del 25 febbraio 2014 3. La designazione del mediatore tra legislazione e prassi ministeriale 3.1 Premessa 3.2 Le direttive del legislatore europeo (Direttiva n. 52/2008/CE) 3.3 I princìpi e i criteri direttivi della legge delega (art. 60, legge 18 giugno 2009, n. 69) 3.4 Le norme attuative approvate dal Governo (D.lgs. 4 marzo 2010, n. 28) 3.5 Il regolamento ministeriale nella versione originaria (D.m. 18 ottobre 2010, n. 180) 3.6 Le “correzioni” al regolamento ministeriale (D.m. 25 agosto 2011 n. 145) 3.7 La circolare “interpretativa” del 20 dicembre 2011 3.8 Il “cambio di rotta” del Ministero della Giustizia 4. Il Ministro della Giustizia indica le priorità operative per la mediazione Direttiva del Ministro 5. Da Via Arenula un vademecum per gli organismi obbligati a inviare dati statistici sui provvedimenti Circolare tecnica 15 novembre 2013. Rilevazione statistica delle mediazioni civili trattate dagli organismi abilitati ai sensi del D.lgs 28/2010 6. La mediazione delle controversie risarcitorie: i danni da responsabilità medico-sanitaria 6.1 Il sistema giudiziario e la cultura della mediazione 6.2 Mediazione e responsabilità medico-sanitaria 6.3 Complessità e speci icità della mediazione nella responsabilità sanitaria 6.4 Le competenze speci iche del mediatore 6.5 Giudizio, accertamento peritale e ruolo della mediazione 6.6 Una proposta de iure condito 6.7 Una proposta de iure condendo 177 178 179 180 181 184 188 188 190 193 193 197 200 203 206 208 210 212 214 218 218 220 221 222 223 224 225 6.8 I vantaggi di una conciliazione giudiziale delegata specializzata 6.9 Il mediatore-consulente: peculiarità e limiti di una nuova igura professionale 7. Il procedimento di mediazione nelle liti condominiali dopo la riforma 7.1 Condominio e mediazione 7.2 La riforma della mediazione nel condominio 7.3 Le liti in materia di condominio 7.4 La «competenza» territoriale degli organismi di mediazione 7.5 L’amministratore e l’assemblea 7.6 La «proposta di mediazione» 7.7 La proposta del mediatore 7.8 La sentenza della Corte costituzionale 8. La conciliazione delle liti in materia di energia elettrica e gas 226 227 229 229 230 231 232 233 234 235 236 237 PARTE IV GLI AVVOCATI E LA MEDIAZIONE 1. La formazione dell’avvocato “mediatore di diritto” 2. Le direttive del Cnf sulla nuova mediazione 2.1 La competenza territoriale dell’organismo di mediazione 2.2 L’assistenza tecnica 2.3 Il primo incontro di mediazione 2.4 L’accordo conciliativo 2.5 Organismi di mediazione forense e revisione delle circoscrizioni giudiziarie Circolare del CNF del 6 dicembre 2013 n. 25-C/2013 3. Il Cnf ϐissa i criteri della formazione per gli avvocati-mediatori 3.1 Il ruolo degli avvocati 3.2. La formazione del mediatore 3.3 Un percorso complesso 3.4 L’iter per l’aggiornamento 3.5 La proposta del Coordinamento per la Conciliazione forense 3.6 Il programma previsto dal Cnf 3.7 La durata del corso di formazione 3.8 Il ruolo dell’organismo 3.9 Più libertà della scelta di formarsi Circolare del CNF del 5 marzo 2014 n. 6-C/2014 241 244 244 246 247 248 249 249 259 259 260 260 261 261 262 263 264 264 266 PARTE V I GIUDICI E LA MEDIAZIONE 1. La proposta conciliativa del giudice 1.1 La nuova disciplina introdotta dal decreto “del fare” 1.2 Le questioni affrontate dall’ordinanza di Milano 1.3 Le indicazioni del Cnf 1.4 La posizione della Commissione giustizia della Camera 1.5 Il parere del Csm 1.6 Le osservazioni critiche 1.7 L’obbligo del giudice di proporre la conciliazione si considera esteso anche ai processi pendenti 1.8 Le modi iche attuate in sede di conversione in legge 2. Il giudice e la conciliazione tra ordine dato e ordine negoziato 2.1 Ef icienza della giustizia e mediazione 2.2 Giurisdizione minima e strumenti negoziali di paci icazione sociale 2.3 Soluzione conciliativa e ruolo del giudice 2.4 La proposta transattiva o conciliativa del giudice 2.5 La mediazione stragiudiziale disposta dal giudice 2.6 Recenti orientamenti giurisprudenziali 2.7 Nuovi strumenti e nuove prospettive 3. Vigenza della mediazione ed effetti delle notiϐiche: le divergenti soluzioni della giurisprudenza di merito 271 271 272 273 273 274 274 278 280 283 283 284 286 290 292 297 298 300 PARTE VI MEDIAZIONE E RAPPORTI DI IMPRESA 1. Giustizia civile, attività d’impresa e rapporti con i consumatori. Nuove prospettive per i sistemi di ADR 1.1 Giustizia civile e attività d’impresa. Le proposte dei “saggi” e quelle di Con industria 1.2 Il decreto “del fare” e le norme per una giustizia civile ef iciente. Approvate dal Governo nuove misure straordinarie 1.2.1 La terapia d’urto 1.2.2 Le misure per la riduzione dell’arretrato 1.2.3 Il iltro della mediazione stragiudiziale 1.2.4 La sempli icazione delle norme processuali 1.2.5 La tutela dei crediti delle imprese 307 307 312 312 312 313 314 315 1.2.6 Le reazioni 1.3 La nuova Direttiva europea in materia di ADR nei rapporti con i consumatori. Si allargano le prospettive di alternative dispute resolution 1.3.1. La Direttiva UE sulla mediazione delle controversie civili e commerciali 1.3.2 La Direttiva UE sull’ADR nei rapporti con i consumatori 1.3.3 Il Regolamento UE sull’ODR nei rapporti con i consumatori 1.3.4 Le prospettive dei sistemi di ADR in Italia 2. La “clausola di mediazione” nella contrattualistica d’impresa 3. La gestione del conϐlitto nel percorso strategico dell’impresa etica 4. Avvocato d’impresa e “General counsel” 5. Attività d’impresa e riforma della giustizia civile 316 316 317 317 319 320 321 327 330 332 PARTE VII NUOVI PERCORSI DI ADR NELLA RIFORMA DEL 2014 1. Nuovi sistemi di ADR e ruolo dell’avvocato. Negoziazione assistita e traslazione del giudizio in arbitrato. Il D.L. 12 settembre 2014 n. 132. 1.1 Una serie di riforme “deϔlattive” 1.2 L’introduzione di un nuovo istituto 1.3 La prospettiva europea 1.4 Un’entrata in vigore parziale 1.5 La necessità di percorsi virtuosi 1.6 L’iter del nuovo sistema 1.7 Esecutività dell’accordo 1.8 I dubbi di legittimità costituzionale 1.9 Il ruolo dell’avvocato 1.10 Le osservazioni 2. La negoziazione assistita inizia l’iter di conversione tra dubbi di costituzionalità e di efϐicacia 2.1 Il rapporto con gli strumenti di mediazione 2.2 Le audizioni in Parlamento 2.3 Gli obblighi antiriciclaggio 2.4 I dubbi di costituzionalità 337 337 338 339 341 342 343 343 344 345 346 348 348 349 350 350 17 Introduzione La rapida trasformazione della normativa in materia di mediazione e più in generale dei nuovi procedimenti di ADR a decorrere dal 2010, passando per le riforme del 2013 e per quella più recente tuttora in atto, seguendo sempre prevalentemente la logica de lattiva derivante dalla profonda crisi nella quale si dibatte la giustizia civile, impone allo studioso quanto all’operatore un continuo aggiornamento ed un quotidiano confronto. Una ormai perenne evoluzione tra norme primarie e secondarie, prassi e regolamenti, interpretazioni giurisprudenziali e dottrinali, che si consuma con una estrema rapidità non consentendo di sedimentare pensieri e ri lessioni. Un vortice nel quale anche le migliori intenzioni del legislatore e dell’interprete iniscono poi per dissolversi nel turbinio incontrollato di pulsioni politiche e corporative che non riescono a dare alla giustizia il vero senso di bene comune. In questa prospettiva una raccolta sistematica di scritti relativa al più recente biennio nel quale a volte, anche in maniera convulsa, si affollano novità normative e prassi di varia provenienza, testimonia l’esigenza di dare ordine dove ordine non c’è. Ma testimonia altresì l’esigenza di ripercorrere il recente cammino al ine di comprendere meglio la direzione per ulteriormente procedere. Salerno, settembre 2014 Marco Marinaro 18 Introduzione al volume I L’immagine che in questo momento meglio si addice alla mediazione inalizzata alla conciliazione delle liti civili e commerciali, o che più ef icacemente descrive lo stato attuale dell’interesse intorno a questa materia ed alla produzione normativa ad essa inerente, è l’immagine di un cantiere aperto di un complesso edi icio del quale, gettate le fondamenta, sono ora in costruzione le numerose e complesse parti. Ed è in questo cantiere che af luiscono continuamente nuovi ‘materiali’ frutto di interventi legislativi, di provvedimenti amministrativi, di prassi, di proposte di categorie professionali, di pareri e così via. Invero il confronto in materia di tutte le parti coinvolte è molto vivo e serrato e qualunque operatore si muova in questo settore, con qualunque quali ica, in qualsivoglia ruolo e competenza, non soltanto non ne può ignorare contenuto e sviluppi, ma è tenuto a prendervi parte al ine di portare responsabilmente il proprio contributo. Ecco allora il signi icato di questi “materiali di ricerca”: contributi ed approfondimenti in relazione a diversi pro ili della mediazione che possano costituire per l’operatore ulteriori e pro icui spunti di aggiornamento e di ri lessione. Il percorso è articolato su diverse tematiche inerenti in primo luogo il procedimento di mediazione, per proseguire successivamente intorno ad alcuni proili relativi agli organismi di mediazione, e proseguire con lo sviluppo di alcune problematiche e proposte di categorie professionali, quali avvocati e notai, il cui ruolo nel panorama della mediazione risulta strategico. Particolarmente corposa è l’appendice che fornisce un ampio bagaglio di strumenti relativi alla normativa italiana (legislazione, prassi ministeriale, pareri istituzionali, provvedimenti del Garante privacy, prassi iscale) ed anche alla normativa europea di riferimento. Il percorso è completato da testi relativi a prassi operative e dalle proposte legislative in materia. Salerno, gennaio 2012 Marco Marinaro PARTE I CULTURA DELLA MEDIAZIONE E FONTI NORMATIVE Materiali di ricerca per la mediazione conciliativa 21 1. La storia della mediazione civile tra emergenza deϐlattiva e trasformazioni culturali* Il dibattito suscitato dalla mediazione obbligatoria, anche in esito alla recente riforma attuata nel 2013 con il decreto “fare” che ha riconosciuto un più incisivo e ampio ruolo all’avvocato, resta aperto e non sembra poter trovare ancora una composizione tra le diverse anime dell’avvocatura. Per ripercorrere brevemente l’evoluzione normativa che ha caratterizzato gli ultimi anni vedendo quale protagonista indiscussa la mediazione delle controversie civili e commerciali occorre ricordare in primo luogo che la norma generatrice è contenuta della Direttiva europea del 21 maggio 2008 n. 52. Ed infatti la Direttiva citata costituisce il primo atto normativo vincolante dell’Unione europea in tema di ADR disciplinando in particolare proprio la mediazione delle liti civili e commerciali. Il legislatore europeo, nel dettare i princìpi e le regole alle quali gli Stati membri avrebbero dovuto conformarsi nel recepimento, individua la mediazione quale strumento centrale nel sistema ADR prevedendo la possibilità di introdurre meccanismi obbligatori ex lege o anche per ordine del giudice. La Direttiva viene attuata, con inusuale rapidità, dal Parlamento italiano con una delega contenuta nell’art. 60 della legge 18 giugno 2009 n. 69, indicando i princìpi e i criteri direttivi che il Governo avrebbe dovuto seguire nel regolamentare la mediazione italiana. In tempi, anche questi inusualmente veloci, viene approvato dal Governo Berlusconi (Ministro della giustizia Alfano) il decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 che disciplina il modello italiano di mediazione, prevedendo in particolare una estesa obbligatorietà preventiva della stessa in una serie di materie. Tuttavia, l’entrata in vigore della obbligatorietà viene differita di un anno per consentire il consolidarsi della rete degli organismi di mediazione sul territorio nazionale. Nel modello previsto dal D.lgs. 28/2010 l’avvocato assume un ruolo marginale in quanto non solo non è prevista l’assistenza obbligatoria, * Articolo pubblicato nel Quotidiano del diritto on-line (www.quotidianodeldiritto.ilsole24ore.com), 12 marzo 2014. 22 Cultura della mediazione e fonti normative ma il ruolo di mediatore può essere assunto anche da altri professionisti seguendo il medesimo percorso di formazione. L’adozione del regolamento ministeriale attuativo (approvato con il decreto interministeriale 18 ottobre 2010 n. 180) che ha disciplinato nel dettaglio i requisiti per gli organismi di mediazione, quelli per i mediatori, le regole per le spese della mediazione, quelle per la formazione, consolidando un sistema ritenuto in parte illegittimo, forniva ulteriori elementi all’acceso dibattito sino a giungere ad una serie di ordinanze di rimessione alla Corte costituzionale, prima fra tutte quella del TAR Lazio del 12 aprile 2011 su ricorso dell’OUA e di Ordini forensi oltre che dell’UNCCI. E proprio questo ricorso conduceva alla pronuncia di illegittimità da parte della Consulta (sentenza 6 dicembre 2012 n. 272) che sanzionava l’eccesso di delega in relazione alla obbligatorietà della mediazione, demolendo così tutte le norme correlate di cui al D.lgs. 28/2010. Si deve ricordare che, nelle more della decisione della Corte costituzionale, oltre alle tre circolari interpretative adottate dal Ministero della giustizia, veniva anche approvata una radicale revisione del regolamento attuativo (con decreto interministeriale 6 luglio 2011 n. 145) teso principalmente a modi icare le regole di designazione del mediatore ed il sistema tariffario della mediazione (in particolare alleggerendo in maniera signi icativa i costi dai quali era gravata la parte istante nel caso di mancata partecipazione della parte invitata). La nuova svolta veniva poi sancita con l’adozione del decreto “Fare” (D.l. 21 giugno 2013 n. 69) e dalla sua legge di conversione (L. 9 agosto 2013 n. 98) che sostanzialmente ripristinava il sistema della obbligatorietà, ma introduceva altresì profonde modi iche al ruolo dell’avvocato. Ed infatti, se da un canto la riforma ha previsto la obbligatorietà dell’assistenza legale in mediazione (nelle procedure nelle quali la mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale) oltre che la possibilità di certi icare la conformità dell’accordo conciliativo ai ini della sua immediata esecutività, dall’altro ha riconosciuto all’avvocato la quali ica di mediatore di diritto (pur richiedendo allo stesso una adeguata formazione di base e di aggiornamento continuo, formazione poi disciplinata con la recente delibera adottata il 21 febbraio 2014 dal Cnf). Ma la riforma ha introdotto anche la possibilità per il giudice di ordinare nel corso del giudizio (ed anche in grado di appello) la mediazione, prevedendo altresì anche un altro strumento con l’inserimento dell’art. 185-bis c.p.c. che consente al giudice di formulare una proposta conciliativa alle parti. Senza dimenticare che una ulteriore spinta verso l’affermazione di un Materiali di ricerca per la mediazione conciliativa 23 sistema sempre più ampio e poliedrico di ADR può dirsi imminente, in quanto con la Direttiva del 21 maggio 2013 n. 11 l’UE impone agli Stati membri l’adozione di nuove norme (entro il 9 luglio 2015) atte a regolamentare i procedimenti di ADR nei rapporti con i consumatori. Un quadro complesso per un cantiere ancora aperto e destinato a rimanere tale a lungo. La forte spinta dell’emergenza de lattiva, le vincolanti indicazioni dell’Unione europea, l’esigenza di un riequilibrio ecologico del tasso di litigiosità, costituiscono i fattori condizionanti di un percorso verso l’abbandono di quella che è stata autorevolmente de inita la “cultura del con litto” verso la “cultura della conciliazione”. Un approccio alla soluzione del con litto in chiave non distruttiva, ma costruttiva ove prevale l’approccio non avversariale, ma consensuale. Senza rinnegare anche contesti avversariali non distruttivi ove prevale il fair play e la cooperazione per una soluzione giusta o equa. Un percorso necessario e irreversibile che progressivamente trasformerà geneticamente l’approccio con littuale esasperato di operatori e utenti frutto di una cultura del contenzioso ormai desueta. I bene ici del sistema giustizia e del connesso sistema economico saranno notevoli e duraturi, perché in grado di incidere sul pro ilo relazionale del con litto.
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