Zlata Durdevic - Europeanrights.eu

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Relazione non rivista dall’autore
Zlata Durdevic
Direttore del Dipartimento di Procedura Penale, Università di Zagabria
L’Autore si sofferma sui differenti modi di intendere alcuni concetti giuridici e sulle diverse misure investigative nei vari Stati membri. Evidenzia poi due aspetti particolarmente
problematici che dovranno essere affrontati nel corso del negoziato che porterà all’istituzione di una Procura europea (EPPO), ovvero l’ammissibilità delle prove e la sottoposizione
delle decisioni assunte dall’EPPO ad un controllo giurisdizionale.
Prima di tutto, vorrei veramente ringraziare la Fondazione Basso per avermi invitata a questa conferenza e per avermi dato l’opportunità di condividere la mia
opinione sul Procuratore Pubblico europeo (EPPO). Ho avuto la fortuna di essere
un componente del Gruppo di Lavoro di Lussemburgo che ha ideato le regole modello e ha trattato le questioni relative al controllo giurisdizionale, all’ammissibilità delle prove e a taluni diritti procedurali. Sono anche Professore di diritto
processuale penale e quindi, tenuto conto di questa mia qualifica, ritengo che in
questo campo a livello europeo ci stiamo veramente muovendo dalla reciproca assistenza legale alle norma di procedura penale, com’è stato detto ieri.
Vorrei sperare che la proposta della Commissione, che arriverà presto, non ci
porti a proteggere i nostri diritti procedurali fondamentali dal futuro EPPO, ma a
proteggerli nei procedimenti penali dell’EPPO. Esprimerò quindi la mia opinione
su questo tema così importante e di rilevanza costituzionale per gli Stati membri.
Proverò a non ripetere questioni che sono già state sollevate molte volte: cosa sarà
l’EPPO? Quali sono i compiti dell’EPPO? Il fatto che la legge nazionale debba applicarsi dal momento del rinvio a giudizio e che il regolamento dell’UE regoli i procedimenti preprocessuali. Come è stato detto anche ieri, é molto importante sapere
che la Convenzione europea dei diritti dell’uomo ha regolato diversi diritti per un
processo equo nelle sue fasi. La fase preprocessuale dei procedimenti penali non
é stata così ben regolamentata e non é così armonizzata negli Stati membri dell’Unione europea. In quel senso il regolamento ha anche stabilito quali parti del
procedimento penale dovrebbero essere disciplinate in base all’articolo 6 del Trattato: lo svolgimento delle sue funzioni, le regole applicabili alla sua attività, l’ammissibilità delle prove e la controllo giurisdizionale delle misure procedurali
adottate. Ed è quindi evidente, sin dalle precedenti ricerche e dalla proposta della
Commissione sull’EPPO, che scaturisce dal Corpus Iuris di più di 15 anni fa e dal
Libro Verde del 2001, che la questione dell’ammissibilità delle prove è cruciale
perchè l’EPPO abbia successo; e, probabilmente, è la più difficile. Altrettanto ine-
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Controllo giudiziario, ammissibilità
delle prove e dei diritti procedurali nei
procedimenti dinanzi all’EPPO
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vitabile è anche il controllo giurisdizionale delle misure adottate. Viene seguito
uno detti: “dove c’è un Procuratore deve esserci una Corte” nonostante l’indubbia caratteristica di indipendenza del Procuratore.
Tutte queste questioni, comunque, sono molto collegate tra loro. Quando ideiamo una misura investigativa, dobbiamo prendere in considerazione il controllo
giurisdizionale, se è stato disposto dalla Corte, dal Procuratore, se abbiamo qualche tipo di controllo giurisdizionale a posteriori; e anche l’ammissibilità del risultato di questa misura è qualcosa della quale dobbiamo tener conto. Tuttavia, il
Trattato non ci dà uteriori linee guida ed ha lasciato inevase molte domande; alla
Commissione europea spetta quindi un compito enorme nell’ideare queste regole
che, probabilmente, devono essere maggiormente dettagliate rispetto a quanto
contenuto nel Libro Verde e in qualche norma modello; deve trattarsi di procedimenti preprocessuali in qualche modo attuabili e sappiamo quanto la procedura
penale sia complessa.
Per quanto riguarda il controllo giurisdizionale, sappiamo tutti che nei procedimenti penali lo standard europeo è quello di avere controllo giurisdizionale o
procedimenti giudiziari dal momento del rinvio a giudizio; in tutti i Paesi europei,
quindi, il rinvio a giudizio deve passare per il controllo giurisdizionale e il processo
si svolge davanti ad una corte. Questo non è quindi un percorso problematico, ma
non si tratta di quello che dovrebbe essere regolato dal Regolamento. Il problema
sta nelle disposizioni preprocessuali. Abbiamo ancora degli Stati che hanno indagini giudiziarie e quindi un giudice investigativo. In questo caso il problema
del controllo giurisdizionale non esiste perchè é l’organo giudiziario a svolgere le
indagini. Ci sono poi degli Stati in cui non esiste il controllo giurisdizionale sulla
funzione di pubblica accusa del procuratore, come per esempio in Germania. In
Germania si ha controllo giurisdizionale solo sulla misura inquisitoria, ma non
sulla decisione di perseguire o meno. In altri Paesi le soluzioni a questi problemi
sono veramente varie, dal più basso al più alto livello di controllo giurisdizionale.
Questo genera, certamente, molti problemi e questioni irrisolte: come e in quale
misura il controllo giurisdizionale dovrebbe esistere per il Procuratore europeo? Il
controllo giurisdizionale é certamente negli standard internazionali dei diritti
umani; é parte di una società democratica e dello stato di diritto; le disposizioni
sui procedimenti penali sono proprio le misure che devono essere controllate dalla
Corte. Si dovrebbe anche menzionare che non si può paragonare il controllo giurisdizionale nei procedimenti di cooperazione; quindi l’assistenza giudiziaria e il
reciproco riconoscimento che abbiamo sviluppato nell’Unione Europea – ad esempio, nel mandato d’arresto e in altri strumenti – hanno standard diversi di controllo giurisdizionale rispetto ai procedimenti penali. Solo per dire che il principio
dell’equo processo non è applicabile in questi procedimenti, così l’articolo 6 della
Convenzione europea sui diritti dell’uomo non si applica nei procedimenti di assistenza, ma si applica ai procedimenti penali. Allora la questione del controllo
giurisdizionale nei procedimenti riguardanti l’EPPO é molto importante. Vorrei
avvisare che la parola “giurisdizionale” ha un significato molto ambiguo. Non è
semplice definirla oggi, perché ha diversi significati in base all’espressione o anche
al contesto nel quale è usata. Ci sono due significati della parola “giurisdizionale”.
Il primo significato può essere trovato nei Paesi di Common law, nelle giurisdizioni
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anglo-americane e nell’Human Rights Law. In questo caso, il termine “giurisdizionale” è riferito solo al giudice, alla Corte; così anche per la Corte europea dei
diritti dell’uomo e per la Convenzione europea dei diritti dell’uomo la parola “giurisdizionale” (intesa come potere giudiziario, autorità giudiziaria, garanzia giudiziaria, controllo giurisdizionale) riguarda solo i giudici e la Corte. Tuttavia, per il
diritto dell’Unione europea e per l’assistenza giudiziaria, con il termine “giudiziario” non ci si riferisce solo il giudice, ma anche le autorità di Pubblica accusa,
alla Polizia, al Ministero della Giustizia, alle autorità amministrative e così via.
Vorrei quindi evidenziare che l’utilizzo nei documenti e nelle norme dell’UE di termini giuridici inglesi in modo difforme dal significato che essi hanno nel sistema
legale dei Paesi anglosassoni come il Regno Unito e gli USA crea confusione ed
è un peccato; questa confusione può essere tollerata nel contesto dell’assistenza
giudiziaria e negli strumenti di reciproco riconoscimento, ma non quando ci troviamo nel campo della procedura penale. In quell’ambito “giudiziario” deve riferirsi solo alla Corte nell’accezione dell’art. 5 e 6 della Convenzione europea sui
diritti dell’uomo.
Ci sono molti tipi di controllo giurisdizionale del Procuratore: può essere controllo ex post o ex ante; può trattarsi di una specie di revisione o ordine.
Dirò qualcosa sul controllo giurisdizionale della funzione d’indagine, ovvero
del controllo di ogni misura d’indagine o ogni fase delle misure d’indagine. Parlerò anche del controllo giurisdizionale della funzione di pubblica accusa della
quale al momento non esiste un consenso nell’Unione europea. In ogni caso, il regolamento dell’EPPO deve fissare il limite di confine tra i poteri di accusa e i poteri giudiziari nella fase preprocessuale. Si tratta di uno dei principali obiettivi del
regolamento e non è così semplice da raggiungere perchè la linea di confine é
molto diversa negli Stati membri.
Riguardo al controllo giurisdizionale degli strumenti di indagine, ci sono tre tipi
di misure che possono essere prese in considerazione. Il primo tipo rientra nella
discrezionalità del Procuratore; si tratta di quelle misure che non vanno tanto a ledere i diritti umani, come per esempio le convocazioni, la raccolta di dati o l’interrogatorio dell’accusato o del testimone.
C’è poi un altro tipo di strumenti di indagine che è disposto dal Procuratore ma
che è poi soggetto al controllo giurisdizionale. Si tratta della categoria più impegnativa: su essa, sebbene ci sia qualche decisione della Corte europea dei diritti
dell’uomo, gli Stati membri presentano soluzioni diverse; le misure che rientrano
in questa parte sono, ad esempio, il mandato a comparire, l’arresto, gli strumenti
di identificazione (come foto, impronte digitali e campioni biometrici), il riconoscimento di sospetti, l’ispezione di mezzi di trasporto, la confisca di documenti e
beni. È interessante rilevare che nel Libro Verde del 2001 anche le ispezioni nelle
case, il congelamento dei beni e le intercettazioni di comunicazioni potevano essere ordinate dal Procuratore e nelle successive 24 ore dovevano essere obbligatoriamente sottoposte al controllo della Corte. Questo può risultare problematico
perché in molti Stati membri le ispezioni nelle case, il congelamento dei beni e le
intercettazioni di comunicazioni rientrano unicamente nella competenza della
Corte. Quindi il Procuratore non può disporle nemmeno nelle situazioni più urgenti. Si tratta di una questione costituzionale, non solo di procedura penale. Penso
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che questo rappresenti uno dei punti in cui il regolamento deve arrivare a raggiungere standard alti e seguire gli standard più alti del controllo giurisdizionale
in questo tipo di mezzi. Altrimenti, può intralciare la legge costituzionale e di procedura penale degli Stati membri che richiedono obbligatoriamente una precedente autorizzazione giudiziaria.
Il terzo tipo di misure è rappresentato dai mezzi disposti dalla Corte. Questo
tipo di misure non presenta dei problemi, ad esclusione del fatto che qualche Stato
prevede eccezioni in caso di situazione urgente. Quindi in una situazione urgente
qualche misura che ho già menzionato (come, ad esempio, l’ispezione della casa)
può essere disposta dalla Corte. Si discute se qualche mezzo come l’esame fisico,
il prelievo di campioni di DNA, l’esame fisico-psichiatrico non debba mai essere
disposto dal procuratore, nemmeno in situazioni di urgenza.
Una misura che è in discussione, ad esempio, è la perquisizione dei locali
aziendali. In alcuni Paesi la perquisizione dei locali aziendali dovrebbe essere disposta dal giudice, ma in altri questa può essere disposta dal procuratore. La Corte
europea dei diritti dell’uomo assicura la protezione della privacy di persone giuridiche in base all’articolo 8, ma non la stessa delle perquisizioni in casa. Tuttavia,
se scegliamo che tale misura possa essere disposta dall’EPPO, essa dovrà certamente seguire il livello di protezione di quei Paesi in cui questa misura può essere
disposta solo dalla Corte. Una delle questioni (che abbiamo affrontato anche nel
Gruppo di Lavoro sulle norme modello) che si pone é se il regolamento debba
prevedere misure esaustive o prevederne solo alcune, dato il principio di legalità,
menzionato ieri da John Varvaele.
Per l’efficacia dell’EPPO e per l’ammissibilità delle prove, dovrebbe propendersi per una lista esaustiva lista di mezzi di indagine. Si tratta poi dell’unificazione di questo tipo di misure nell’Unione europea per l’EPPO. Tuttavia, questo
può anche portare all’introduzione di nuove misure coercitive che non esistevano
prima negli Stati membri. Il che é anche la parte più repressiva dell’EPPO.
Passo ora alla questione dell’ammissibilità delle prove dell’EPPO che è sicuramente quella più difficile. Se riuscissimo a risolverla, l’EPPO avrebbe successo. La
difficoltà nasce dal fatto che gli Stati membri hanno norme diverse sull’ammissibilità delle prove e le regole stabilite dalla Corte europea dei diritti dell’uomo su questo argomento sono attualmente un po’ poche. La Corte europea ha detto che questo
campo rientra nella competenza delle corti nazionali; sono queste ultime, così, a
dover decidere sull’ammissibilità delle prove. Ecco spiegata la ragione per cui ci
sono queste differenze nell’Unione europea. Secondo la Corte europea, le uniche
prove che dovrebbero essere escluse dai procedimenti penali, anche se si dovesse
trattare delle prove più importanti, sono le prove ottenute con la tortura.
La Corte europea dei diritti dell’uomo ha sviluppato una giurisprudenza sulle
ripercussioni in termini di equo processo delle prove illegali, prendendo in considerazione i diritti della difesa e altri articoli della Convenzione (come per esempio l’Articolo 8 relativo alla privacy). La Corte ha affermato che le prova che
violano il diritto alla privacy o i diritti della difesa possono rendere il procedimento interamente ingiusto. Questa conclusione non é quindi automatica, ma nel
caso si ravvisino tali violazioni il processo risulterà ingiusto nella sua interezza. La
Corte europea ha aggiunto poi che l’imputato deve avere il diritto di impugnare
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la legalità delle prove. Quindi in ogni procedimento penale dobbiamo dare agli
imputati il diritto di mettere in discussione l’uso e la legalità delle prove e la Corte
potrà poi prendere una decisione a tale riguardo. Un’altra regola da prendere in
considerazione è quella della prova unica o determinante. Quindi le disposizioni
nazionali sono molto diverse. Ci sono Stati membri che hanno previsto prove illegali ex lege, e hanno quindi descritto molto dettagliatamente nelle disposizioni
di diritto processuale penale cosa dovrebbe essere escluso dal fascicolo. Ci sono
altri Stati che non hanno molto regolamentato attraverso la legge, ma prevedono
che la scelta avvenga ex iuditio, ovvero che spetti alla Corte o al Giudice decidere
in base alla violazione e all’importanza della prova. Anche lo scopo della regola
di esclusione è diverso. In alcuni Stati, la prova dovrebbe essere esclusa se influenza un ingiusto processo; in altri, dovrebbe essere esclusa per prevenire frode
o azioni illegali delle autorità di Stato.
A questo punto del discorso, quale dovrebbe essere il modello per l’ammissibilità adottato dall’EPPO? Posso solo presentarvi qualche modello. Qualcuno é
stato già usato nel Libro Verde, nel Corpus Iuris, nel nostro studio. Il primo modello
è la reciproca ammissibilità. Si tratta della soluzione adottata dal Libro Verde, in
base al quale se una prova è raccolta in conformità con la legge nazionale, dovrebbe essere accettata da un altro ordinamento. Questa soluzione si è dimostrata
inaccettabile perchè non si possono trasferire prove da un procedimento penale
ad un altro procedimento penale, perchè sono così complesse che si andrebbe
contro le tutele procedurali e forse anche contro le tutele costituzionali del proprio paese. Questo modello è stato quindi molto criticato ed è forse questa una
delle ragioni per cui il progetto EPPO non é andato avanti e finora non é stata trovata una soluzione teorica a questo problema.
L’altra soluzione è la regola di esclusione solo nel caso di violazione del giusto processo. Questa era la proposta del Corpus Iuris, secondo la quale il giudice
dovrebbe escludere le prove illegali solo nel caso in cui esse ledano l’equità dei
procedimenti. Tuttavia, questo è uno standard basso e penso che questa soluzione
debba essere abbandonata. Introdurre regole di esclusione solo quando le prove
rendono l’intero processo ingiusto, copiare così i criteri di verifica della Corte europea dei diritti dell’uomo, significa l’abolire le regole nazionali sull’ammissibilità
delle prove e mostra, secondo me, mancanza di rispetto verso la tutela dei diritti
umani negli ordinamenti giuridici nazionali. Le corti penali nazionali non sono
corti costituzionali o corti internazionali sui diritti dell’uomo: le prime decidono
sulla violazione delle norme di procedura penale e le altre sulle violazioni nei
procedimenti penali, prevenendo, tramite l’esclusione di prove illegali in ogni fase
del procedimento, la violazione dei diritti fondamentali e pratiche ingiuste durante il processo.
La Corte europea dei diritti dell’uomo decide quando i procedimenti penali
sono stati nel giusto per l’intero procedimento. In alcune fasi del procedimento non
é possibile valutare se alcune prove possano rendere l’intero procedimento ingiusto, e l’esclusione previene quindi un simile risultato. Inoltre, lo scopo della
regola di esclusione al livello nazionale non è solo quello di tutelare il giusto processo, ma anche di garantire altri diritti fondamentali nei confronti dell’espressione arbitraria delle autorità di Stato. Quindi, non è accettabile oltrepassare le
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norme di diritto processuale penale nazionale e stabilire la regola dell’esclusione
come sanzione alle autorità in violazione: la regola di esclusione può essere usata
solo se il diritto costituzionale e convenzionale ad un giusto processo è violato.
Tale soluzione lederebbe anche l’interesse pubblico nel preservare l’integrità del
processo giudiziario e i valori della società civile basata sullo stato di diritto. Sopravvaluta anche l’interesse nell’efficace persecuzione delle frodi ai danni dell’UE e il costo delle violazioni dei diritti umani fondamentali.
La terza soluzione è quella dell’ammissibilità obbligatoria, che è anche essa
problematica. Ogni prova ottenuta in conformità con le norme del Regolamento
dovrebbe essere accettata da un giudice. Penso che questo possa certamente essere il caso, perchè quando le autorità incaricate dell’indagine stanno disponendo
certe misure devono seguire il Regolamento. Tuttavia, in certi casi non si sa se le
prove siano legali o illegali; se, ad esempio, questo può essere deciso solo in fase
processuale. Ad esempio, nelle poche dichiarazioni in cui la Corte europea dei diritti dell’uomo ha detto che l’imputato ha il diritto di interrogare i testimoni dell’accusa. In molti Paesi nella fase preliminare del procedimento, il procuratore
interroga il testimone solo, senza cioè la presenza della difesa. Non so quale sarà
la soluzione che adotterà il Regolamento, ma nel caso in cui il testimone non fosse
interrogato nuovamente nella fase del processo dalla difesa, la sua dichiarazione,
secondo la Corte europea non potrebbe essere usata nel giudizio. Dobbiamo
quindi formire qualche istruzione al giudice del processo, se usare o meno le prove
raccolte dall’ EPPO.
Passo infine alla terza e ultima questione, quella del controllo giurisdizionale
delle decisioni di accusa. Questo è il tema più controverso. Come ho già detto, ci
sono diverse soluzioni. Ho già portato l’esempio della Germania in cui non esiste
il controllo giurisdizionale sulla funzione accusatoria del procuratore. E poi l’esempio dell’Austria, dove c’è l’indagine accusatoria, ma con controllo giurisdizionale
sin dal primo momento nella fase preliminare. E ancora, abbiamo Paesi in cui è
presente il giudice per le indagini preliminari e dove è previsto anche un controllo
giurisdizionale. La questione sta quindi nello scegliere se la decisione del procuratore di dare avvio alle indagini, di continuarle e di chiuderle, debba essere o
meno sottoposta ad un controllo giurisdizionale. La Corte europea dei diritti dell’uomo non impone direttamente che ci debba essere un controllo giurisdizionale.
Ma, in linea con quanto ho suggerito, e cioè che l’EPPO segua standards più alti
per la tutela dei diritti dell’uomo, credo che le decisioni dell’EPPO debbano essere
sottoposte ad un controllo giurisdizionale.

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