Risarcimento del danno per le violazioni delle norme antitrust

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Dal libro bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per le violazioni delle norme
antitrust comunitarie allo scenario italiano: brevi
Alessandro Adotti, avvocato
Nel ricordo di Roberto Santangeli, avvocato del foro di Velletri, amico e maestro.
INDICE:
1.
INTRODUZIONE
2.
IL LIBRO BIANCO
3.
LA QUANTIFICAZIONE DEI DANNI
4.
GLI ELEMENTI DI RIFLESSIONE CHE SCATURISCONO DAL
LIBRO BIANCO
5.
UNA RICOSTRUZIONE DELLE COMPETENZE IN MATERIA DI
RISARCIMENTO PER IL DANNO DA VIOLAZIONE ANTITRUST
NELL’ORDINAMENTO ITALIANO
1.
carattere generale in merito al dibattito che si è sviluppato sul tema del
risarcimento del danno per la violazione delle norme antitrust. In alcuni
miei precedenti scritti1 ho avuto già modo di occuparmi di questo delicato
(1)
Cfr. Adotti A.: “il ruolo del giudice nazionale nell’applicazione dell’art.
93.3 del trattato ce in materia di aiuti statali alle imprese con riferimento
alla recente giurisprudenza della corte di giustizia”. In dir. Scambi internaz.1996, 4, 721; cfr. Adotti A.: “il valore procedurale dell’art. 93.3 del
trattato ce in materia di aiuti statali alle imprese nella giurisprudenza della corte di giustizia”. In dir. Scambi internaz. 1995, 1, 73. Cfr. Adotti A.:
“voce politiche comunitarie – politica sulla concorrenza” in enciclopedia
giuridica treccani – 2008.
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Dal libro bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per le
violazioni delle norme antitrust comunitarie allo scenario italiano:
dall’intreccio ordinamentale che involge l’applicazione delle norme
antitrust di derivazione comunitaria. L’opportunità di un approfondimento
è altresì sollecitata - aldilà del problema dell’applicazione positiva e
“multi-layer” delle suddette norme - dall’intreccio procedimentale che a
livello del nostro ordinamento rischia di complicare la vita all’interprete
ed all’operatore del diritto. Quindi benchè il tema che mi accingo a
tratteggiare sia già stato oggetto di autorevoli approfondimenti, ritengo
che vi sia spazio per una serie di considerazioni ulteriori. La sempre più
preposte (e con ciò si intendono non solo quelle amministrative ma anche
quelle giurisdizionali) a valle del regolamento 1/2003 del consiglio2,
rende tangibile l’osmosi fra le sfere applicative e interpretative del
diritto della concorrenza. Ci muoviamo quindi nello scenario che si
delinea a partire dagli ex articoli 85 ed 86 del trattato cee3 e dai successivi
ha introdotto la “class action” in Italia.
2.
verso l’ eliminazione degli ostacoli giuridici e procedurali attraverso
un sistema che renda effettiva la tutela riparatoria al livello nazionale;
si considerano pertanto delle misure mirate a garantire l’ accesso
alla giustizia in favore di quanti interessati. L’effetto deterrente che
deriverebbe da un sistema siffatto rappresenta già da solo un parametro
di successo inequivocabile dell’azione di quanti preposti a garantire
non solo il controllo ma anche la protezione degli interessi in giuoco
(quelli dei concorrenti od utilizzatori o consumatori, direttamente od
indirettamente danneggiati). Riassumendo brevemente le misure prese in
considerazione si passa dalla legittimazione ad agire anche rispetto agli
acquirenti indiretti (ossia a coloro che non hanno avuto alcun rapporto
commerciale con l’ autore dell’infrazione) alla delicata questione delle
azioni collettive, dal tema dell’accesso alle prove e la loro divulgazione4
all’effetto delle decisioni delle autorità amministrative nazionali in
(1)
(1)
(1)
Cfr. Regolamento ce, 16.12.2002, numero 1/2003.
Oggi articoli 101 e 102 del “trattato sul funzionamento dell’unione europea (tfe)”.
Cfr. Bonatti R.: “la libera circolazione della prova nel nuovo regolamento europeo sulla concorrenza” in riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 2006, 1,193.
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Dal libro bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per le
violazioni delle norme antitrust comunitarie allo scenario italiano:
spese del procedimento in materia. La commissione ha ritenuto anche
importante chiarire gli aspetti relativi alla relazione tra i “programmi
di clemenza”5 e le azioni riparatorie per non penalizzare i richiedenti
indipendentemente dall’esito della richiesta, proponendo - onde garantire
che i programmi di clemenza: “conservino la loro piena attrattiva” - di:
“limitare la responsabilità civile di coloro la cui richiesta d’immunita’ sia
stata accettata”6.
3.
Prima di tornare ad esaminare alcuni aspetti del libro bianco occorre
precisare che la commissione si è preoccupata di approfondire il tema
7
discendente dalla violazione delle
norme antitrust. Senza addentrarsi nella “selva oscura” a cavallo tra
diritto ed economia ma senza dimenticare che la materia del diritto
della concorrenza è una di quelle in cui la valutazione economica (basti
la sfera della valutazione giuridica, si
segnala che : “attualmente, in pratica, le vittime di violazioni delle norme
antitrust comunitarie ottengono solo sporadicamente il risarcimento del
danno subito”8. Questo preoccupante rilievo ha determinato un dibattito
sul tema della creazione di linee guida non vincolanti per le giurisdizioni
nazionali in materia, applicabili anche nell’ambito di quel principio di
leale cooperazione che informa l’ordinamento dell’unione e nella sempre
modernizzazione”, a valle del regolamento 1/2003. Sulla base di questo
scenario relativo alla valutazione del danno risarcibile appare di centrale
importanza la costruzione dell’ “ipotesi controfattuale” che appare
controfattuale è rappresentato dalla valutazione di quella che sarebbe
stata la realtà del mercato in assenza della turbativa rappresentata dalla
violazione delle norme antitrust. Se la costruzione di uno scenario
controfattuale impone oneri probatori e ricostruttivi non indifferenti
meno gravose appaiono le ipotesi in cui si potrà - come propone di fare
la commissione9 - : “elaborare un quadro di indicazioni pratiche e non
norme antitrust, ad esempio attraverso metodi approssimati di calcolo
Cfr. Pag. 11 del libro bianco – commissione delle comunita’ europee –
bruxelles – 2.4.2008.
Idem.
Idem pagg. 7 ed 8.
Idem pag. 2.
Idem pag. 8.
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Dal libro bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per le
violazioni delle norme antitrust comunitarie allo scenario italiano:
del sovrapprezzo su cui la commissione propone di poter individuare una
“presunzione semplice” di trasferimento nella sua interezza. L’argomento
è di estrema importanza poiché gli acquirenti indiretti appaiono come
la vera e propria “parte debole”
sovrapprezzo.
4.
In breve sintesi il libro bianco compendia un elenco di termini giuridici
per pervenire al risarcimento completo dei danni derivanti dalle violazioni
in materia antitrust e ciò nel quadro di: “misure equilibrate” frutto della:
“cultura” e delle: “tradizioni giuridiche europee”. Nel secondo paragrafo
precedente si è fatto cenno ad alcune delle questioni che la commissione
ha preso in considerazione. Qui appare opportuno sensibilizzare chi
legge almeno su due ordini di problemi: il primo riguarda il meccanismo
delle azioni collettive ed in particolare per le tipologie di danno diffuso
e di modesto valore; in merito la commissione suggerisce un “mix”
e di azioni collettive con modalità “opt-in”. Aldilà delle considerazioni
di sistema che si riferiscono allo scenario procedimentale attualmente
vigente in Italia e che saranno oggetto di brevi cenni nel prossimo
paragrafo, occorre dire che con l’introduzione del codice del consumo10 e
dell’azione di classe11 nel nostro paese sembra essersi già sostanzialmente
pervenuti al regime auspicato dalla commissione. Un ulteriore elemento
problematico è rappresentato dal tema dell’accesso e della divulgazione
delle prove. La commissione evidenzia l’esistenza d’una: “asimmetria
informativa” sfavorevole alle vittime delle violazioni delle norme
antitrust per cui propone di garantire a livello dell’unione europea: “ un
livello minimo di divulgazione inter partes nelle cause di risarcimento del
danno per violazione delle norme comunitarie antitrust”12. In sostanza la
commissione propone che ai giudici nazionali, in circostanze tassative,
sia attribuito il potere di ordinare alle parti del procedimento od ai terzi:
“di divulgare categorie precise di prove rilevanti”. La questione non e’
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costringendo
quanti interessati e cioè soprattutto le grandi aziende ad attrezzarsi
sempre di più rispetto a temi delicati che addirittura possono esulare
dalla sfera strettamente “legale”, quali quelli della responsabilità sociale
d’impresa e della “records retention” (quest’ultima più che altro oggetto
della cosidetta “compliance” aziendale).
(1)
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Cfr. D. L. Vo 6.7.2005 numero 206.
Cfr. Art. 140 bis d. L. Vo 6.07.2005 numero 206.
Cfr. Art. 140 bis d. L. Vo 6.07.2005 numero 206.
Cfr. Libro bianco pagg. 5 e 6.
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Dal libro bianco in materia di azioni di risarcimento del danno per le
violazioni delle norme antitrust comunitarie allo scenario italiano:
5.
A chiusura di questa breve disamina non può non essere effettuata una
in Italia. Come altri autori14 hanno giustamente e compiutamente fatto
Il riferimento introdotto con l’articolo 33 della legge 287 del 1990 che
attribuisce la competenza sulle azioni di nullità e di risarcimento del danno
alla corte d’appello competente per territorio in materia di violazioni
delle norme antitrust di portata domestica, principio che ha resistito
nel tempo15, sembra oggi parzialmente stemperato dall’introduzione
dell’azione di classe che anche prevede la giustiziabilità per i consumatori
di comportamenti anti concorrenziali. Quanto ai concorrenti dell’impresa
che ha violato le norme in materia di antitrust occorrerà chiarire se sia
possibile ricomprendere o meno l’impresa o le imprese concorrenti
nella accezione “di utenti” ai sensi dell’articolo 140 bis del codice del
consumo. L’azione di classe sembra offrire delle alternative (benchè
entro precisi limiti procedurali) al riferimento posto dall’articolo 33 della
legge 287 del 1990. Invero mentre anche oggi
effetto
per cui la violazione delle norme antitrust comunitarie dovrebbe essere
sindacata di fronte al tribunale ordinario e per le violazioni afferenti alle
norme ed al mercato nazionali vigerebbe sostanzialmente la previsione
dell’articolo 33 della legge 287 del 90, con l’introduzione dell’ “azione
di classe” si allargherebbe ulteriormente lo spettro applicativo delle
norme d’ effetto diretto di derivazione comunitaria ponendosi anche una
qualche ipoteca sul “ monopolio”, al livello domestico, dell’articolo 33
della legge 287 del 1990 almeno nei casi in cui sia possibile ammettere
(1)
(1)
Cfr. Salomone E. : il “risarcimento del danno da illecito antitrust:
di tutela interna e comunitaria” in riv. Trim. Dir. Proc. Civ. 2007, 875 e
ss.
Cfr. Le recenti cass. Civ. Sez. III, nn 993 e n 9922 del 21.1.2010 e del
26.4.2010, nonché cass. S.u., n. 2207 del 4.2.2005.
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