repubblica italiana

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA COMMISSIONE TRIBUTARIA PROVINCIALE DI MILANO
SEZIONE 17
riunita con l'intervento dei Signori:
DEODATO GIACOMO Presidente
SEREQNI MARINA Relatore
FRIGENI ALDO FEDERICO Giudice
ha emesso la seguente
SENTENZA
- sul ricorso n. 7140/12
depositato il 21/06/2012
- avverso AVVISO DI ACCERTAMENTO n. (omissis)/2011 IRAP 2006 IRES
contro: DIREZIONE REGIONALE LOMBARDIA UFFICIO CONTENZIOSO
proposto dal ricorrente:
(omissis) SRL IN LIQUIDAZIONE
VIA (omissis) (omissis)
difeso da:
Avv. (omissis)
STUDIO (omissis)
(omissis)
- sul ricorso n. 7141/12
depositato il 21/06/2012
- avverso AVVISO DI ACCERTAMENTO n. (omissis)/2011 IRAP 2006 IRES
contro: DIREZIONE REGIONALE LOMBARDIA UFFICIO CONTENZIOSO
proposto dal ricorrente:
(omissis) SRL IN LIQUIDAZIONE
VIA (omissis) (omissis)
difeso da:
Avv. (omissis)
STUDIO (omissis)
(omissis)
- sul ricorso n. 2265713 depositato il 05/03/2013
- avverso AVVISO DI ACCERTAMENTO n. (omissis) IRES - ALTRO 2007
- avverso AVVISO DI ACCERTAMENTO n. (omissis) IRPEF - ALTRO 2007
- avverso AVVISO DI ACCERTAMENTO n. (omissis) IRAP 2007
contro: DIREZIONE REGIONALE LOMBARDIA UFFICIO CONTENZIOSO
proposto dal ricorrente:
(omissis) SRL IN LIQUIDAZIONE
VIA (omissis) (omissis)
difeso da:
(omissis)
STUDIO LEGALE (omissis)
(omissis)
- sul ricorso n. 2266/13
depositato il 05/03/2013
- avverso AVVISO DI ACCERTAMENTO n. (omissis)/2011 IRES - ALTRO 2007
- avverso AVVISO DI ACCERTAMENTO n. (omissis)/2011 IRPEF - ALTRO 2007
- avverso AVVISO DI ACCERTAMENTO n. (omissis)/2011 IRAP 2007
contro: DIREZIONE REGIONALE LOMBARDIA UFFICIO CONTENZIOSO
proposto dal ricorrente:
(omissis) SRL IN LIQUIDAZIONE
VIA (omissis) (omissis)
difeso da:
(omissis)
STUDIO LEGALE E TRIBUTARIO (omissis)
(omissis)
- sul ricorso n. 4092/13
depositato il 24/04/2013
- avverso PROVVEDIMENTO IRROGAZIONE SANZIONI n. (omissis) IRES - ALTRO
2006
contro: DIREZIONE REGIONALE LOMBARDIA UFFICIO CONTENZIOSO
proposto dal ricorrente:
(omissis) SRL IN LIQUIDAZIONE
VIA (omissis) (omissis)
difeso da:
Avv. (omissis)
(omissis)
- sul ricorso n. 4094/13
depositato il 24/04/2013
- avverso PROVVEDIMENTO IRROGAZIONE SANZIONI n. (omissis) IRES - ALTRO
2006
contro: DIREZIONE REGIONALE LOMBARDIA UFFICIO CONTENZIOSO
proposto dal ricorrente:
(omissis) SRL IN LIQUIDAZIONE
VIA (omissis) (omissis)
difeso da:
Avv. (omissis)
VIA (omissis) (omissis)
Oggetto: avvisi di accertamento anni dal 2006 al 2009 IRES IRAP RITENUTE R.G.R
7140/2012 7141/2012 2265/2013 2266/2013 4094/13 4092/13
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
La società (omissis) srl in liquidazione è stata oggetto di una verifica fiscale da parte
dell'Agenzia delle Entrate - Direzione Regionale della Lombardia - Ufficio Grandi
contribuenti in relazione ai periodi d'imposta 2006-2009. Tale attività ispettiva è
terminata il 2 dicembre 2010 con la redazione di un processo verbale di constatazione.
Con il PVC, sono state contestate diverse situazioni riferite al cosiddetto mercato dei
dividendi, ed in particolare sotto il profilo dell’elusione e/o dell’abuso del diritto, alcune
operazioni finanziarie effettuate nel corso dei vari anni consistenti nell'acquisto di titoli
sul mercato regolamentato italiano unitamente alla stipula di contratti derivati (Price
Return Swap) con la (omissis) di una Banca residente nel Regno Unito, (omissis) (di
seguito (omissis)).
Il 6 luglio del 2011 la ricorrente ha ricevuto un questionario n. Q00196/2011 con il quale
l'Agenzia delle Entrate, in applicazione delle regole sul contraddittorio preventivo in
presenza di operazioni elusive/abusive ex art. 37-bis, commi 4 e 5, DPR 600/1973
aveva richiesto di illustrare le ragioni economiche sottese alle operazioni finanziarie
poste in essere.
La ricorrente ha depositato la risposta in data 13 luglio 2011 fornendo precisando che le
operazioni poste in essere si riferivano ad operazioni di arbitraggio finanziario volte a
lucrare sulla oscillazione dei prezzi di titoli quotati, non certo ad ottenere vantaggi fiscali
indebiti.
Le contestazioni dell'Ufficio contenute nei vari avvisi di accertamento si fondano in
maniera quasi identica per tutti gli anni oggetto di verifica - sulle operazioni finanziarie
poste in essere e ricondotte nel mercato dei c.d. dividendi, ravvisando nelle stesse una
fattispecie elusiva e abusiva animata dalla volontà di evitare l'applicazione della
ritenuta in uscita sui dividendi pagati a società non residenti.
In dettaglio gli avvisi di accertamento hanno per oggetto alcune operazioni di
compravendita di titoli quotati abbinata alla negoziazione di strumenti finanziari derivati
di Price Return Swap (o PRS derivato nel quale una parte, l'equity receiver ha una
posizione c.d. lunga sul prezzo del titolo sottostante, mentre l'altra parte, l’equity payer,
ha invece una posizione corta. L'equity payer e l’equity receiver si impegnano a
scambiarsi a una data prestabilita l'incremento - in questo caso - l’equity payer, pagherà
il differenziale all’equity receiver - o in caso di decremento - caso contrario, l’equity
payer riceverà il differenziale dell'equity receiver - del prezzo sottostante rispetto al
prezzo di riferimento concordato) con la (omissis), operazioni che rappresentano il core
business della Società dedita all'attività di arbitraggio finanziario.
La ricorrente attraverso nel ricorso proposto precisa che le operazioni in questione non
sono operazioni di "prestito titoli" o "pronti conto termine" o vendite a termine che
comportano il trasferimento delle azioni da un soggetto (omissis) ad altro soggetto
(omissis) per un determinato periodo di tempo, contro il pagamento di un prezzo.
Infatti in dette operazioni il soggetto venditore si impegna, nel momento stesso della
cessione, di riacquistare i titoli ad una data futura.
Nel caso che ci occupa, operazioni Price Return Swap (PRS) poste in essere dalla
ricorrente sono tutti cash settled, infatti alla scadenza del PRS, la ricorrente cedeva le
azioni sul mercato, e quindi nessun acquisto delle stesse è stato effettuato dalla
(omissis).
A parere dell'Ufficio detta sofisticata operazione di PRS era finalizzata ad eludere la
diretta applicazione dell'art. 109, comma 3 bis, del TUIR, che sancisce la indeducibilità
delle minusvalenze su titoli a fronte di dividendi esclusi.
Secondo l'Ufficio la ricorrente si impegnava a trasferire alla (omissis) il 95% dei
dividendi incassati sulla base di un accordo stipulato all'atto della compravendita dei
titoli sul mercato MTA, cioè all'inizio dell'operazione. Considerato che lo scopo
sostanziale dell’accordo era quello si trasferire alla (omissis) tale dividendo, il PRS
prevedeva, di conseguenza, che la società ricorrente: doveva rimanere indenne da
eventuali oscillazioni di prezzo che avrebbe potuto subire il titolo rispetto al prezzo
pagato al momento dell'acquisto. Per tale motivo, il PRS prevedeva che la società
ricorrente doveva trasferire (ricevere) dalla società (omissis) anche l'eventuale
plusvalenza (minusvalenza) conseguita sul titolo.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Sulle eccezioni preliminari
1) nullità degli avvisi di accertamento ai sensi dell’art. 37 bis DPR 600/1973;
2) eccessiva durata della verifica fiscale ex art. 12, co. 5 L. 212/2000;
3) carenza di motivazione dell'atto impugnato.
L'Ufficio ha rispettato le prescrizioni previste dall'art. 37-bis, infatti la stessa ricorrente
nel ricorso afferma di aver ricevuto un questionario e di aver dato risposta alle richieste
dell'Ufficio.
Sull'eccessiva durata delle verifiche si precisa che il D.L. n. 70 del 13.5.2011 dispone
che i termini delle le verifiche fiscali devono essere computati in termini di giorni di
presenza effettiva presso la sede del ricorrente e non nel senso di durata complessiva.
Sulla carenza di motivazione, la giurisprudenza di merito ha sempre affermato che gli
avvisi di accertamento hanno carattere di provocatio ad opponendum e, pertanto,
soddisfano l'obbligo della motivazione, ai sensi dell'art. 56 del D.P.R. 633/1972 e
dell'art. 42 del D.P.R. 600/72, tutte le volte che il loro contenuto sia tale da mettere il
contribuente in grado di conoscere la pretesa tributaria ad esso sottesa nei suoi
elementi essenziali, e, quindi di contestare sia l’an che il quantum; la ricorrente ha
svolto le sue difese di merito contro gli elementi indicati nell'atto impositivo e quindi la
cesura deve ritenersi infondata.
Nel merito.
L'Ordinanza n. 24739/2013 della Corte di Cassazione coglie l'affermazione che l’abuso
del diritto è una sorta di principio generale, all'interno del quale si colloca, come specie,
il concetto di elusione. Questo è un aspetto dal quale partire, visto che a livello civilistico
esiste in Italia un divieto di abuso non scritto che risulta applicabile con carattere di
generalità a ogni settore dell'ordinamento. Infatti, la norma giuridica, nel prevedere
l'esercizio di un diritto, apre anche la possibilità di abusarne.
Abusare del diritto significa utilizzare in modo capzioso una norma per il conseguimento
di un vantaggio non meritevole di tutela. Ed è quello che accade anche in ambito
fiscale. Abusare del diritto nel settore tributario vuol dire conseguire un vantaggio fiscale
contrario all'ordinamento. È evidente quindi, che la norma antielusiva dell'art. 37-bis
DPR 600/73 non può che essere considerata una specie del più ampio genere
dell'abuso del diritto.
Il fatto è, però, che l'abuso del diritto non necessariamente deve ritenersi sussistente
quando il contribuente ottiene un vantaggio fiscale che, per mancanza di causa
economica, diventa indebito (Ordinanza Cassazione 24739/3013), che rinviene l’abuso
anche nell'art. 20 del DPR 131/1986 sull'imposta di registro).
L'abuso si ha, invece, quando il contribuente consegue un vantaggio fiscale indebito,
disapprovato dal sistema, e questo a prescindere dalle cause economiche sottostanti.
L'abuso del diritto non può realizzarsi, insomma, quando il contribuente utilizza gli
strumenti messi a disposizione dall'ordinamento che gli consentono un minore onere
tributario. In questo caso si è in presenza di un legittimo risparmio d'imposta.
Legittimo risparmio d'imposta ed evasione sono gli unici punti fermi per individuare
l’abuso del diritto. Poiché, infatti, quest'ultimo ha una portata indefinita, si può dire che si
ha abuso quando il vantaggio fiscale non è legittimo oltre che quando il vantaggio
indebito si ottiene non evadendo.
Le operazioni di arbitraggio finanziario costituiscono l'oggetto del "core business" della
ricorrente, ovvero il suo ordinary course of business, dette operazioni consistono
nell'effettuare operazioni di arbitraggio finanziario. Nel diritto finanziario, un arbitraggio è
un'operazione che coesiste nell'acquistare un'attività finanziaria su un mercato (nel
caso di specie, mercato azionario) rivendendola su altro mercato (nel caso di specie,
mercato dei derivati), sfruttando le differenze di prezzo intercorrenti tra i due mercati, al
fine di ottenere un profitto.
In particolare in dette operazioni si sfruttano i disallineamenti (spread) tra il prezzo a
pronti (o prezzo spot) sul mercato delle azioni e il prezzo a termine (o prezzo forward)
assegnato alle stesse nel mercato dei derivati (opzione future, equity, relativi alle
medesime azioni o indici azionari, al fine di ottenerne un utile.
L'attività di arbitraggio può prevedere, a secondo dei casi:
a) l'acquisto di una posizione lunga (attraverso l'acquisto delle azioni sul mercato
quotato) e il contestuale acquisto di una posizione corta "sintetica" attraverso l'acquisto
di un derivato relativo alle azioni acquistate sul mercato;
b) l'acquisto di una posizione sintetica lunga (mediante l'acquisto di derivati) e il
contestuale vendita sul mercato azionario di un equivalente ammontare di titoli acquisiti
mediante l'esecuzione di contratti di prestito titoli.
La ricorrente ha posto in essere operazioni di cui al punto 1) attuando una strategia di
arbitraggio finanziario definita (cash and carry). In sostanza, gli arbitraggisti acquistano
le azioni sul mercato equità e le conservano in portafoglio sino alla scadenza del
derivato, quando il differenziale generato da quest'ultimo viene regolato in contanti in
caso di cash settlement.
Questo tipo di arbitraggio finanziario, ottenuto attraverso il ricorso a diversi tipi di
strumenti derivati, consente di guadagnare sulla differenza tra l'assegnazione del
prezzo effettuata dal mercato dei derivati all’’inizio dell'operazione, rispetto all'effettivo
prezzo spot alla scadenza del derivato.
Sulla base di quanto sopra evidenziato, appare evidente che la circostanza che la
ricorrente abbia compiuto le operazioni di arbitraggio finanziario nella c.d. "stagione dei
dividendi" non rappresenta affatto, come invece sostenuto dall'Ufficio "un primo
importante indizio sulla strada della determinazione dell'elusione attraverso l'abuso del
diritto".
Come è noto, l'art. 37-bis, comma 3, DPR 600/73 propone un'elencazione tassativa di
operazioni nell'ambito delle quali sono "inopponibili all’Amministrazione Finanziaria gli
atti, i fatti, i negozi, anche collegati tra loro, privi di valide ragioni economiche, diretti ad
aggirare obblighi e divieti previsti dall'ordinamento tributario e ad ottenere riduzioni di
imposte o rimborsi, altrimenti indebiti". Nel caso che ci occupa la ricorrente non ha
violato alcuna norma di legge, inoltre non possono essere disconosciuti gli effetti delle
operazioni lecite non rientranti nell'elencazione tassativa di cui all'art. 37-bis, DPR
600/1973.
Per i motivi sopra esposti la Commissione accoglie i ricorsi riuniti. Le spese di giudizio,
considerata la natura della controversia ed il suo esito, avuto riguardo alla circostanza
che l'Ufficio ha provveduto ai necessari adempimenti, si dichiarano interamente
compensate.
P.Q.M.
La Commissione accoglie i ricorsi riuniti. Spese compensate.

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