Parere n.12 del 30 gennaio 2014

Parere n.12 del 30/01/2014
PREC 181/13/S
Oggetto: Istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 6, comma 7, lettera n) del D.Lgs. n.
163/2006 presentata dal Comune di Martina Franca – Procedura aperta per l’affidamento del Servizio di
pulizia degli uffici e locali comunali – Importo complessivo lordo € 353.539,93 oltre IVA – S.A.: Comune di
Martina Franca.
Artt. 87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006 – Verifica delle offerte anormalmente basse. Limiti
all’interpretazione correttiva da parte della Stazione Appaltante della volontà dell’offerente.
Il Consiglio
Vista la relazione dell’Ufficio del Precontenzioso
Considerato in fatto
In data 16 luglio 2013, il Comune di Martina Franca ha presentato l’istanza di parere in oggetto, con cui ha
chiesto l’avviso dell’Autorità in merito alla conduzione della gara indetta per l’affidamento del servizio di
pulizia degli uffici e locali comunali.
In particolare, l’Ente ha rappresentato che alla selezione sono state ammesse le offerte di sedici ditte,
risultando aggiudicataria provvisoria l’ARCA soc. coop. sociale a.r.l. per avere presentato la migliore offerta
economica dell’importo di € 95.000,00. In sede di verifica dell’anomalia, alla richiesta da parte della S.A. di
giustificazione dell’offerta presentata, la suddetta società ha dichiarato quanto segue: “Essendo la nostra
offerta di € 95.000,00 evidentemente e palesemente incongrua in quanto riferita ad una sola annualità e non
all’intero triennio, si chiede di rivedere l’ammontare nella sua totalità, cioè moltiplicata per il triennio, quindi
€ 285.000,00 oppure di ritenerla nulla”.
La società terza classificata Cos.Ser.Pul. soc. coop. ha, quindi, invitato la S.A. a procedere alla riattribuzione
dei punteggi, riconsiderando l’offerta economica presentata dalla società ARCA nell’importo di €
285.000,00 invece che di € 95.000,00, operazione all’esito della quale risulterebbe essere la nuova
aggiudicataria.
Il Comune di Martina Franca ha però espresso la propria contrarietà a tale soluzione al fine di evitare
interventi manipolativi sull’offerta di gara, evidenziando che, laddove si disponesse l’esclusione della società
ARCA per mancata giustificazione dell’offerta, avrebbe luogo lo scorrimento della graduatoria con
conseguente sottoposizione a verifica di anomalia dell’offerta presentata dalla seconda classificata Italpulizie
S.r.l.
La S.A. ha inteso, quindi, chiedere lumi a questa Autorità al fine di conoscere quali siano le corrette modalità
di conduzione della procedura di gara.
A riscontro dell’istruttoria procedimentale, avviata da questa Autorità con nota del 29 luglio 2013, sia la
Società Cos.Ser.Pul. soc. coop., che la Italpulizie S.r.l. hanno prodotto, in data 6 agosto 2013, le proprie
osservazioni in merito alla dibattuta questione, ritenendo, la prima, che l’offerta dell’ARCA sarebbe da
qualificare nulla già solo perché mancante della esplicitazione degli oneri di sicurezza, con conseguente
aggiudicazione in suo favore all’esito della riattribuzione dei punteggi, mentre la seconda ha sollecitato lo
scorrimento della graduatoria a norma dell’art. 88, commi 6 e 7 del D.Lgs. n. 163/2006.
La Società ARCA, a sua volta, ha fatto pervenire la propria memoria, in data 7 agosto 2013, insistendo per la
riconsiderazione della sua offerta, siccome palesemente incongrua, nell’importo di € 285.000,00 ovvero per
la sua declaratoria di nullità.
Ritenuto in diritto
La richiesta di parere in esame impone di stabilire se la S.A. abbia o meno la possibilità di interpretare
l’offerta di gara in modo da apportarvi dei correttivi o addirittura da modificarne il contenuto.
La questione trae spunto dal fatto che l’offerta dell’ARCA soc. coop. a.r.l. ha presentato un’offerta
significativamente più bassa di quella presentata dalle altre concorrenti ed ha pertanto dichiarato, in sede di
verifica di anomalia, che essa va rapportata al triennio, risultando così pari ad € 285.000,00.
In effetti, dal verbale di gara n. 10 del 18 giugno 2013 risulta che l’ARCA, risultata aggiudicataria
provvisoria, ha presentato un’offerta economica “pari a € 95.000,00”, di gran lunga inferiore a quella
presentata dalle altre concorrenti, tutte comprese tra un minimo di € 242.881,94 ed un massimo di €
335.862,93.
Il punto 1.3 del Disciplinare prevede, coerentemente, che l’offerta economica deve contenere, a pena di
esclusione, “dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante del concorrente, o da suo procuratore,
contenente l’indicazione del prezzo totale offerto, inferiore al prezzo posto a base di gara, espresso in cifre ed
in lettere”.
Lo stesso legale rappresentante dell’ARCA, nella nota trasmessa a questa Autorità nel corso del
procedimento di precontenzioso, ammette che “per mero errore di digitazione, veniva nell’offerta indicato il
costo annuale previsto per l’erogazione del servizio in oggetto, senza l’aggiunta della dicitura annuale, dal
quale si sarebbe potuto dedurre che moltiplicando per il triennio, avrebbe sommato la cifra di € 285.000,00
(duecentottantacinquemila/00) euro, effettivo costo a corpo del servizio”.
Ebbene, al quesito posto dalla S.A. circa la possibilità di sottoporre ad una interpretazione ricostruttiva della
volontà dell’offerente che prescinda dal suo esatto tenore, occorre rispondere negativamente. Non vi è
dubbio, invero, che la domanda di partecipazione alla gara presentata dall’offerente abbia un intrinseco
contenuto volontaristico che si inquadra nel complesso procedimento che conduce alla stipula del contratto
di appalto pubblico. A tale riguardo, si osserva in giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, sent. 15 luglio 2013,
n. 3831) che la fase di formazione dei contratti pubblici è caratterizzata dalla contestuale presenza di un
procedimento amministrativo e di un procedimento negoziale. Il procedimento amministrativo è disciplinato
da regole di diritto pubblico finalizzate ad assicurare il perseguimento, anche quando la P.A. agisce mediante
moduli convenzionali, dell’interesse pubblico, mentre il procedimento negoziale è disciplinato da regole di
diritto privato, finalizzate alla formazione della volontà contrattuale, che contemplano normalmente un invito
ad offrire della P.A. cui segue la proposta della controparte e l’accettazione finale della stessa P.A. Si ha,
quindi, la presenza di un modello formativo della predetta volontà contrattuale predeterminato nei suoi
profili procedimentali mediante la scansione degli atti sopra indicati, che vede normalmente la presenza di
più soggetti potenzialmente interessati al contratto.
Nelle gare pubbliche l’offerta a sua volta esprime, in via unilaterale e con carattere vincolante, l’impegno
negoziale del concorrente ad eseguire l’appalto con prestazioni conformi al relativo oggetto, nonché con
modalità tecniche e corrispettivo economico che la qualificano agli effetti della valutazione comparativa
sottesa all’aggiudicazione; essa consiste in una manifestazione di volontà volta alla costituzione del rapporto
giuridico ( T.A.R. Lecce –Puglia, Sez. I, sent. 20 luglio 2013, n. 1684).
Individuata l’essenza stessa dell’offerta di gara occorre prendere atto, al fine di rispondere al quesito posto
dall’istante che, secondo un costante ed univoco orientamento giurisprudenziale, peraltro confermato assai di
recente (Cons. Stato, Sez. II, sent. 11 luglio 2013, n. 1699; Sez. III, sent. 23 marzo 2012, n. 3731; T.A.R.
Perugia – Umbria, Sez. I, sent. 27 febbraio 2013, n. 122; T.A.R. Catania – Sicilia, Sez. III, sent. 21
dicembre 2006, n. 2514), sussiste il divieto per l’Amministrazione, sia a seguito di dichiarazioni correttive
del partecipante, sia in conseguenza della sua attività interpretativa volta a riscontrare la reale volontà
dell'offerente, di sottoporre l’offerta ad operazioni manipolative e di adattamento non previste nella lex
specialis della procedura, restando altrimenti violata la par condicio dei concorrenti e l’affidamento da essi
riposto nelle regole di gara per modulare la rispettiva offerta, nonché il principio di buon andamento,
speditezza e trasparenza dell’azione amministrativa, in quanto la procedura ne risulterebbe caratterizzata da
incertezze e rallentamenti, con conseguente incidenza sulla sostanza e non solo sulla forma. La possibilità di
intervenire sul tenore della domanda è invero limitata alla sola ipotesi dell’evidente errore materiale “in
presenza di precise circostanze volte a indicare la volontà dell'impresa concorrente di cui si contesta
l'ammissione di partecipare alla gara” (cfr. T.A.R. Catania - Sicilia, Sez. IV, sent. 25 giugno 2013, n.
1837). Tale fattispecie non si rinviene nel caso in esame, in quanto il valore economico indicato
dall’offerente, in assenza di ogni specificazione al riguardo, non poteva che ricondursi all’intera estensione
temporale dell’appalto, come richiesto univocamente sia dal bando (Punto II 2.1.) che dal Disciplinare di
gara (Punto 1.3). Quindi, stabilito che l’importo dell’offerta economica presentata dall’Arca è pari a quello
che da essa risulta e cioè ad € 95.000,00, non può che ravvisarsene il carattere incongruo a norma degli artt.
87 e 88 del D.Lgs. n. 163/2006. Non residua infatti la possibilità, paventata dalla Società ARCA, di giungere
ad una declaratoria di nullità della propria offerta da parte della S.A., sia perché la sua presentazione non ha
dato luogo ad alcuna violazione di norme appartenenti all’ordinamento generale o alla lex specialis, sia
perché tale patologia non trova riscontro nella disciplina del Codice dei contratti pubblici, che al più discorre
di offerte inammissibili, irregolari o inappropriate (v. artt. 56 e 57) al fine di consentire l’attivazione della
procedura negoziata con o senza previa pubblicazione di bando di gara.
La condotta che è chiamata ad assumere la S.A. nel caso di specie non può che essere quella contemplata
dalla predetta disciplina codicistica, dovendosi pertanto escludere dalla gara l’offerta dell’ARCA, siccome da
considerare anormalmente bassa, e pertanto provvedere allo scorrimento della graduatoria con conseguente
sottoposizione a verifica di anomalia dell’offerta presentata dalla seconda classificata (Italpulizie s.r.l.).
Il comma 7 dell’art. 88 del D.Lgs. n. 163/2006, prevede, infatti, che “La stazione appaltantesottopone a
verifica la prima migliore offerta, se la stessa appaia anormalmente bassa, e, se la ritiene anomala, procede
nella stessa maniera progressivamente nei confronti delle successive migliori offerte, fino ad individuare la
migliore offerta non anomala”.
In base a quanto sopra considerato, pertanto
Il Consiglio
ritiene, nei limiti di cui in motivazione,
che l’offerta dell’ARCA soc. coop. arl sia da escludere per anomalia, con conseguente scorrimento della
graduatoria.
Il Presidente : Sergio Santoro
Depositato presso la segreteria del Consiglio in data 17 febbraio 2014
Il Segretario Rosetta Greco

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