REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA LOMBARDIA
SEZIONE PRIMA
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale (Omissis) del 2013, proposto da:
(Omissis) s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti (Omissis), con domicilio eletto presso lo studio di
quest'ultimo in Milano
contro
Comune di (Omissis), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti
(Omissis), con domicilio eletto presso lo studio di quest'ultimo in Milano
nei confronti di
(Omissis)
per l'annullamento
della determinazione del dirigente del Comune di (Omissis) n. 277 del 15.5.2013, con cui si è
disposta l'aggiudicazione definitiva dei "lavori di realizzazione e completamento del parcheggio di
interscambio di Via (Omissis)"; dei verbali di gara relativi alle sedute del 3 e 4 aprile 2013 e di
ogni provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, nonché per la declaratoria di
inefficacia del contratto eventualmente stipulato e per il risarcimento in forma specifica, o per
equivalente monetario, del danno derivante dagli impugnati provvedimenti.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di (Omissis);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 gennaio 2014 il dott. Angelo Fanizza e uditi per le
parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
Con ricorso ritualmente proposto la società (Omissis) s.r.l. ha impugnato, chiedendone
l'annullamento, la determinazione del dirigente del Comune di (Omissis) n. 277 del 15.5.2013, con
cui si è disposta l'aggiudicazione definitiva dei "lavori di realizzazione e completamento del
parcheggio di interscambio di Via (Omissis)"; i verbali di gara relativi alle sedute del 3 e 4 aprile
2013 e ogni provvedimento presupposto, connesso e consequenziale.
Ha, inoltre, chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e il
risarcimento in forma specifica, o per equivalente monetario, del danno derivante dagli impugnati
provvedimenti.
Si trattava, nella specie, di una procedura aperta, avente un importo a base d'asta di Euro.
565.158,02, con categoria prevalente OG3 (classifica II), OG10, OS24 e OS10, regolata dal
criterio del prezzo più basso.
In esito alle operazioni di gara, comprese quelle relative alla verifica di anomalia obbligatoria, la
procedura è stata aggiudicata in via provvisoria, e, poi, definitiva, alla società (Omissis), che ha
offerto un ribasso del 26,743%, a fronte di quello del 26,763% della ricorrente.
Dopo aver premesso, ai fini della prova di resistenza, che l'eventuale esclusione, manu judicis, di
una delle quattro concorrenti, avverso la cui ammissione è stato proposto il ricorso, comporterebbe
l'aggiudicazione dell'appalto in proprio favore, la ricorrente ha dedotto i seguenti motivi:
1°) violazione degli artt. 37 e 75 del D.Lgs. 163/2006; travisamento dei presupposti di fatto e
diritto, difetto d'istruttoria e sviamento;
2°) violazione dell'art. 37 del D.Lgs. 163/2006 e dell'art. 92 del DPR 207/2010; travisamento dei
presupposti di fatto e diritto, difetto d'istruttoria e sviamento;
3°) violazione dell'art. 49 del D.Lgs. 163/2006 e dell'art. 88 del DPR 207/2010: travisamento dei
presupposti di fatto e diritto, difetto d'istruttoria e sviamento;
4°) violazione degli artt. 46 e 75 del D.Lgs. 163/2006; travisamento dei presupposti di fatto e
diritto, difetto d'istruttoria e sviamento.
La domanda cautelare è stata radicata, oltre che sulla fondatezza del ricorso in diritto, sul
pregiudizio costituito dalla preclusa aggiudicazione nonostante i lavori non avessero avuto inizio al
momento della proposizione del ricorso.
Si è costituito in giudizio, con memoria formale (4.7.2013) il Comune di (Omissis).
In data 8.7.2013 la società ricorrente ha depositato un'istanza di concessione di misura cautelare in
via monocratica, accolta, in pari data, con decreto presidenziale n. 794, e ciò sul presupposto che
"ove fosse escluso anche un solo raggruppamento, l'aggiudicazione spetterebbe alla ricorrente e,
dall'altra, che potrebbe nelle more essere sottoscritto il contratto da'appalto con l'associazione
temporanea aggiudicataria", rinviandosi la trattazione collegiale all'udienza in Camera di Consiglio
del 24.7.2013.
In data 19.7.2013 il Comune ha depositato una memoria nella quale ha opposto che:
a) relativamente all'ammissione dell'ATI (Omissis), dall'esame della polizza fideiussoria si
evincerebbe "la natura collettiva della partecipazione alla procedura con identificazione delle
imprese del costituendo raggruppamento" (cfr. pag. 4):
b) con riguardo all'ammissione dell'ATI (Omissis), censurata dalla ricorrente sull'assunto che "la
mandante (Omissis) partecipa solo per eseguire le lavorazioni previste nella categoria OS 30, che
non è prevista nell'appalto, e che nessuna delle due ditte dichiara di eseguire i lavori di cui alla
categoria OG 10", oltre al fatto che "la dichiarazione sarebbe firmata solo dalla capogruppo", la
stazione appaltante ha replicato, in punto di fatto, che "la dichiarazione è firmata da entrambe le
società della costituenda ATI" (cfr. pag. 5), e che la società mandante (Omissis), sulla base della
certificazione SOA (comprendente la qualificazione per le categorie OG3 e OG10), sarebbe in
possesso dei "requisiti per eseguire tutto l'appalto", sicché "nulla impediva a questa di associare
altra impresa ai sensi dell'art. 92, c. 5, DPR 207/2010, norma, quest'ultima, che consente di
coinvolgere nell'ATI anche imprese per lavori relativi a categorie ed importi diversi da quelli
indicati nella lex specialis" (cfr. pag. 6);
c) quanto all'ammissione della società (Omissis), ha opposto che dalla "lettura integrale dei
contratti emerge chiaramente che sono messi a disposizione sia la SOA, sia gli specifici mezzi, sia
il personale, sia il direttore tecnico" (cfr. pag. 9);
d) infine, per quanto riguarda l'ammissione della società (Omissis), ha eccepito che pur
rispondendo al vero "che l'impresa ha formalmente dichiarato la produzione di un documento non
allegato, (...) è altrettanto vero che il possesso della certificazione di qualità lo si desume
direttamente dai certificati SOA allegati alla dichiarazione di cui al modello D" (cfr. pag. 10).
Con ordinanza n. 851 del 25.7.2013 la Sezione ha respinto la domanda cautelare, con la seguente
motivazione: "rilevato: 1) in relazione al primo motivo di ricorso: - che il Consiglio di Stato,
nell'Adunanza plenaria n. 8 del 4 ottobre 2006, ha osservato: a) che "la determinazione o la
determinabilità del debitore o dei debitori principali garantiti non riguarda la struttura soggettiva del
negozio fideiussorio (le cui parti sono il garante ed il beneficiario ma non il garantito), ma l'oggetto
della stessa, in quanto consente di individuare l'obbligazione garantita in tutti i suoi elementi e le
sue componenti oggettive e soggettive"; b) che "nel caso specifico della cauzione provvisoria da
depositare nelle gare di appalto di lavori pubblici occorre, quindi, stabilire quale soggetto e quale
obbligazione debbano essere garantiti dalla stessa e debbano, quindi, essere indicati nella
intestazione della polizza fideiussoria. Al riguardo si osserva che la cauzione provvisoria, con la
possibilità del suo incameramento da parte della stazione appaltante, può assolvere una duplice
funzione: da un lato, una funzione indennitaria in caso di mancata sottoscrizione del contratto per
fatto dell'aggiudicatario, dall'altro una funzione più strettamente sanzionatoria in caso di altri
inadempimenti procedimentali del concorrente"; c) che "nell'uno e nell'altro caso, in presenza di
una ATI costituenda, il soggetto garantito non è l'ATI nel suo complesso (non essendo ancora
costituita) e non è neppure la sola capogruppo designata. Garantite sono tutte le imprese
associande, che durante la gara operano individualmente e responsabilmente nell'assolvimento
degli impegni connessi alla partecipazione alla gara, ivi compreso, in caso di aggiudicazione,
quello (per le future mandanti) di conferire il mandato collettivo all'impresa designata capogruppo,
che stipulerà il contratto con l'Amministrazione"; d) che dall'esame della garanzia fideiussoria
emessa in data 19.3.2013 in favore dell'impresa (Omissis) "in qualità di capogruppo della futura
associazione temporanea di impresa fra la stessa e la società (Omissis)" si evince la piena copertura
(1%) del costo complessivo dell'opera, e, dunque, non sembrano sussistere dubbi sulla potenziale
affidabilità della concorrente in questione; 2) in relazione al secondo motivo di ricorso: a) che
risulta provato, dall'esame dell'attestazione SOA della società capogruppo (Omissis), il possesso
della categoria OG10 (oggetto di censura da parte della ricorrente), nonché di tutte le categorie
previste dal regolamento di gara: sicché nella specie devono trovare applicazione: - l'art. 1, comma
3 del DPR 34/2000, secondo cui "l'attestazione di qualificazione rilasciata a norma del presente
Regolamento costituisce condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell'esistenza dei
requisiti di capacità tecnica e finanziaria ai fini dell'affidamento di lavori pubblici"; - nonché, a
contrariis, l'art. 109, comma 2 del DPR 207/2010, secondo cui "non possono essere eseguite
direttamente dall'affidatario in possesso della qualificazione per la sola categoria prevalente, se
privo delle relative adeguate qualificazioni, le lavorazioni, indicate nel bando di gara o nell'avviso
di gara o nella lettera di invito, di importo superiore ai limiti indicati dall'articolo 108, comma 3,
relative a (...) categorie di opere generali individuate nell'Allegato A (...) categorie di opere
specializzate individuate nell'Allegato A come categorie a qualificazione obbligatoria"; b) che la
stazione appaltante ha espressamente precisato, nelle pubblicate risposte ai quesiti e quindi rese
preventivamente note a tutti i concorrenti in data 28.2.2013, che "è possibile la partecipazione di
impresa non in possesso della SOA per la categoria OG10, ma in possesso dei requisiti di cui
all'art. 90, c.1 del D.P.R. 207/2010"; c) che l'attestazione SOA prodotta dalla mandante (Omissis)
deve ritenersi abilitante alla legittima costituzione di un'ATI di tipo verticale, tenuto conto che i
lavori di illuminazione risultano di importo inferiore (Euro. 95.298,05, cat. OG10) rispetto al limite
previsto dal citato art. 90 (Euro. 150.000,00) e che la categoria OS30 dichiarata dall'impresa
mandante non pare idonea ad integrare motivo di esclusione per difetto di requisiti, dal momento
che la categoria OG10, comprovata dalla capogruppo, pacificamente risulta non prevalente e
inferiore ad Euro. 150.000,00; d) che l'associazione per cooptazione, la cui disciplina è regolata
dall'art. 92, comma 5 del DPR 207/2010 (in cui si prevede che "se il singolo concorrente o i
concorrenti che intendano riunirsi in raggruppamento temporaneo hanno i requisiti di cui al
presente articolo, possono raggruppare altre imprese qualificate anche per categorie ed importi
diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che i lavori eseguiti da queste ultime non
superino il venti per cento dell'importo complessivo dei lavori e che l'ammontare complessivo delle
qualificazioni possedute da ciascuna sia almeno pari all'importo dei lavori che saranno ad essa
affidati") può dirsi essenzialmente finalizzata a consentire l'ingresso nel mercato degli appalti
pubblici di soggetti di modeste dimensioni e costituisce pur sempre, dal punto di vista strutturale e
formale, una peculiare figura di associazione temporanea di imprese (cfr. Consiglio di Stato, sez.
VI, 18 settembre 2009, n. 5626); 3) in relazione al terzo motivo di ricorso: - che i contratti di
avvalimento prodotti dalla società (Omissis) prevedono entrambi, all'art. 2, un impegno a mettere a
disposizione manodopera specializzata e mezzi, e che non è stata fornita dalla società ricorrente
idonea prova circa l'inidoneità di tale impegno preordinato alla successiva fase esecutiva; 4) in
relazione al quarto motivo di ricorso: a) che l'art. 40, comma 3 del D.Lgs. 163/2006, prevede, tra
l'altro, che "agli organismi di attestazione è demandato il compito di attestare l'esistenza nei
soggetti qualificati di: a) certificazione di sistema di qualità conforme alle norme europee della serie
UNI EN ISO 9000 e alla vigente normativa nazionale, rilasciata da soggetti accreditati ai sensi
delle norme europee della serie UNI CEI EN 45000 e della serie UNI CEI EN ISO/IEC 17000. I
soggetti accreditati sono tenuti a inserire la certificazione di cui alla presente lettera relativa alle
imprese esecutrici di lavori pubblici nell'elenco ufficiale istituito presso l'organismo nazionale
italiano di accreditamento di cui all'articolo 4, comma 2, della legge 23 luglio 2009, n. 99". b) che tenuto conto, inoltre, dell'assenza di un'espressa comminatoria di esclusione - può ritenersi che la
società (Omissis) abbia sostanzialmente provato il possesso del requisito della certificazione di
qualità, richiesta dalla lex specialis, producendo la certificazione di un soggetto, quale la SOA,
che, sebbene formalmente privato, svolge propriamente la specifica funzione pubblicistica di
attestare, tra l'altro, l'esistenza in capo alle imprese della suddetta certificazione di qualità (cfr.,
altresì, parere AVCP n. 143 del 22.07.2010); c) che l'efficacia a fini probatori sopra richiamata
trova ulteriore conferma nella recente giurisprudenza costituzionale che ha confermato il divieto
per gli organismi di certificazione di svolgere attività di attestazione (cfr. Corte Costituzionale, 22
maggio 2013, n. 94)".
Avverso tale ordinanza la società ricorrente ha proposto appello innanzi al Consiglio di Stato, che
ha accolto il ricorso ai fini di una "sollecita fissazione del merito davanti al giudice di primo grado,
senza la sospensione degli atti impugnati" (ordinanza, sez. V, 9 ottobre 2013, n. 3950).
In vista dell'udienza di discussione del ricorso nel merito, fissata per il 29.1.2014, le parti hanno
depositato le rispettive memorie conclusive e repliche.
In particolare:
- nella memoria del 13.1.2014 la ricorrente, dopo aver osservato che "l'avvenuto affidamento dei
lavori da parte del Comune impedisce di ottenere ristoro in forma specifica", ha concentrato le
proprie deduzioni, ai fini dell'accoglimento della proposta domanda risarcitoria per equivalente
monetario, sul secondo motivo di ricorso, deducendo che il raggruppamento composto dalle
imprese (Omissis) (capogruppo mandataria) e (Omissis) (mandante) "ha formulato una domanda di
partecipazione erronea, e che questo errore non è meramente materiale, ma espressione di una
volontà (e impegno) in gara che non corrisponde all'oggetto dell'appalto" (cfr. pag. 3).
In sostanza, la società mandante, in possesso della categoria OS30, non sarebbe legittimata a
eseguire alcuna opera dell'appalto, tenuto conto che tale categoria non sarebbe stata più prevista
dal bando di gara, che è stato rettificato, introducendo la categoria OG10; pertanto, l'impegno
dichiarato in sede di gara dal raggruppamento - che ad avviso della ricorrente configurerebbe
un'ATI verticale (cfr. pag. 5) - sarebbe non conforme alla lex specialis, dal momento che "la
mandante assume l'impegno a eseguire opere non previste in appalto", risultando, di conseguenza,
"priva di ruolo operativo e, così facendo, non individua la quota di effettiva partecipazione
all'ATI" (cfr. pag. 6).
La ricorrente ha, poi, soggiunto che non avrebbe rilevanza decisiva il fatto che l'impresa
mandataria risulterebbe, pacificamente, in possesso dei requisiti per svolgere tutti i lavori,
dovendosi distinguere tra la "dimostrazione dei requisiti, per i quali la certificazione SOA è
ampiamente sufficiente", dalla "dichiarazione di voler eseguire determinate lavorazioni" (cfr. pag.
8); né, infine, sarebbe possibile richiamare l'istituto della cooptazione, che non sarebbe stato
dichiarato in sede di gara e che non sarebbe deducibile in ragione della mancanza di un impegno
espresso, neanche della mandataria, ad avvalersene per le opere rientranti nella categoria OG10.
Pertanto, il danno è stato quantificato, sulla scorta del mancato utile che la ricorrente avrebbe tratto
dall'aggiudicazione dell'appalto, in Euro. 58.739,78, oltre a Euro. 381,26 a titolo di danno
emergente per le spese di partecipazione alla procedura di gara;
- nella memoria del 13.1.2014 il Comune di (Omissis) si è riportato agli scritti precedentemente
depositati, mentre, nella replica del 17.1.2014, ha opposto che il raggruppamento in questione
sarebbe composto "di sole due imprese di cui una cooptata e non di un'ATI verticale nel senso
tradizionale dell'istituto", restando fuori discussione che la società (Omissis) sarebbe "dotata (...) di
tutti i requisiti per svolgere i lavori" (cfr. pag. 2), oltre al fatto che "nemmeno la lex specialis (...)
stabiliva alcuna peculiare modalità di dichiarazione per la cooptazione" (cfr. pag. 3) e che,
contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, la sussistenza di un obbligo di espressa e
puntuale dichiarazione in tema di cooptazione non sarebbe affatto pacifica in giurisprudenza
(richiamandosi, sul punto, Consiglio di Stato, sez. V, 26 giugno 2012, n. 3740).
Ne deriverebbe che l'operato della stazione appaltante sarebbe da ritenere legittimo, dal momento
che "l'esclusione (...) si sarebbe configurata come eccessivamente formalistica, non sottesa alla
tutela di alcun peculiare interesse e, probabilmente, anche contraria all'art. 46, c. 1 bis del D.Lgs.
163/2006" (cfr. pag.4).
L'Amministrazione ha, infine, eccepito l'infondatezza della domanda di risarcimento;
- nella memoria di replica del 17.1.2014 la società ricorrente ha ribadito le argomentazioni oggetto
dei proposti motivi di ricorso.
All'udienza del 29 gennaio 2014 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Ciò illustrato, il ricorso è infondato e va, pertanto, respinto.
Il Collegio rileva, infatti, la sostanziale mancanza di elementi nuovi e di profili che possano
comportare una revisione delle valutazioni espresse nella diffusa motivazione dell'ordinanza
cautelare (relativa a tutti i motivi di impugnazione), alla quale, pertanto, occorre integralmente
richiamarsi, soprattutto riguardo al primo, terzo e quarto motivo, cui la società ricorrente, nelle
memorie da ultimo depositate, non ha aggiunto elementi di sostanziale novità.
A compendio della delibazione effettuata in sede cautelare, e tenuto conto di quanto la società
ricorrente ha, invece, soggiunto nella memoria del 13.1.2014 con riguardo al secondo motivo di
ricorso, il Collegio rileva che la censurata ammissione del raggruppamento composto dalle società
(Omissis) (capogruppo mandataria in possesso di una qualificazione, certificata dalla prodotta
SOA, sufficiente all'esecuzione dell'intera opera) e dalla società (Omissis) (mandante priva, in esito
alla rettifica del bando di gara, di un requisito idoneo a consentire l'autonoma esecuzione di parte
dei lavori oggetto dell'affidamento), è da ritenere, contrariamente a quanto dedotto, del tutto
legittima e, anzi, pienamente rispondente al principio sostanzialistico del favor partecipationis.
È noto, infatti, che la direttiva 2004/18/CE ha previsto, all'art. 4, in attuazione del principio di
libertà delle forme, che "i raggruppamenti di operatori economici sono autorizzati a presentare
offerte o a candidarsi. Ai fini della presentazione di un'offerta o di una domanda di partecipazione
le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici
abbiano una forma giuridica specifica; tuttavia al raggruppamento selezionato può essere imposto
di assumere una forma giuridica specifica una volta che gli sia stato aggiudicato l'appalto, nella
misura in cui tale trasformazione sia necessaria per la buona esecuzione dell'appalto".
All'art. 48 ("capacità tecniche e professionali"), commi 3 e 4, il legislatore comunitario ha, inoltre,
previsto che "un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare
affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con
questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione
dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di
mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie" e che "alle stesse condizioni
un raggruppamento di operatori economici di cui all'articolo 4 può fare assegnamento sulle
capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti".
Tale disciplina è all'origine di un articolato dibattito giurisprudenziale, i cui termini sono stati
efficacemente illustrati dalla V Sezione del Consiglio di Stato nella sentenza n. 3740 del 26 giugno
2012, con particolare riguardo al tema dell'associazione in cooptazione, che, come è noto,
costituisce una peculiare figura di associazione temporanea di imprese che persegue l'obiettivo di
rendere aperto il mercato della concorrenza al fine di favorire l'ingresso degli operatori di più
modeste dimensioni.
Nel giudizio definito con la pronuncia sopra citata, il Consiglio di Stato ha statuito non decisiva la
contrapposizione, pure esistente, tra diversi orientamenti giurisprudenziali circa la necessità di
un'espressa dichiarazione "risultante dalla domanda di partecipazione alla gara, in assenza della
quale è da ritenere sussistente la figura generale di ATI", di contro ponendo l'accento su un profilo
di verifica sostanziale sull'affidabilità della compagine partecipante (e non su un vacuo formalismo,
come invece potrebbe sembrare in base a un'analisi superficiale della motivazione): l'assunzione
responsabile, cioè, di un impegno collettivo a eseguire i lavori oggetto di eventuale aggiudicazione.
La V Sezione ha, quindi, concluso:
- che è legittimo "prescindere da una formale dichiarazione in tal senso (che) non era prevista dalla
lex specialis a pena di esclusione e non è dato comprendere sotto quale profilo l'accordo tra le
associande possa essere considerato insufficiente (...). Deve quindi essere affermato che quanto al
caso di specie la volontà delle parti è univocamente desumibile dai dati dalle stesse esplicitati in
gara";
- che "la soluzione del TAR (nella confermata sentenza) corrisponde anche ad un principio di
favor partecipationis, che, avuto riguardo agli atti regolatori della gara, all'epoca in cui si è svolta,
ai contrasti giurisprudenziali (peraltro solo successivi), quanto meno imponeva nella persistenza di
eventuali dubbi (peraltro mai manifestati in sede di gara) sulla necessità di una dichiarazione
espressa (a pena di esclusione), una iniziativa chiarificatrice della stazione appaltante".
Venendo al caso di specie, non è dubbio che:
a) né il bando di gara, né il disciplinare, né, infine, il modello (allegato A) per la dichiarazione di
partecipazione, recavano una puntuale previsione per l'eventuale presentazione dei raggruppamenti
concorrenti nella veste di associazioni in cooptazione; vero è, al contrario, che l'unica opzione
tendenzialmente assimilabile a tale fattispecie fosse quella effettivamente barrata dal rappresentante
della società (Omissis), ossia "capogruppo mandataria di una associazione temporanea (...)
verticale";
b) le società componenti il raggruppamento hanno dichiarato di "impegnarsi irrevocabilmente, in
caso di aggiudicazione dei lavori di cui alla gara in oggetto, a conferire mandato collettivo speciale
con rappresentanza all'impresa sopraindicata (Omissis), qualificata come capogruppo", la quale, in
ogni caso, poiché è risultata in possesso dei requisiti di qualificazione per tutte le categorie oggetto
dell'appalto (comprovati dal certificato SOA), si sarebbe potuta avvalere dell'istituto di cui all'art.
92, comma 5 del DPR 207/2010, così "sanando" qualsiasi incertezza interpretativa sulla posizione
della società (Omissis)
Si tratta, ad avviso del Collegio, di considerazioni logiche e di intuitiva chiarezza, che hanno
motivatamente indotto la commissione giudicatrice a non prendere in considerazione - in corretta
applicazione del principio del favor partecipationis - l'esclusione di un raggruppamento che ha
ampiamente provato, nel corso della procedura di gara, di essere qualificato e affidabile.
In realtà, la società ricorrente, pur avendo finemente esposto la (propria) preferenza per l'indirizzo
favorevole all'affermazione dell'onere di indicazione, già nella domanda di partecipazione, delle
imprese eventualmente cooptate (richiamando Consiglio di Stato, sez. VI, 13 gennaio 2012, n.
115), non ha, però, né affrontato né, soprattutto, superato la probatio diabolica (viste le
certificazioni SOA prodotte in gara) relativa all'eventuale e presunta incapacità del
raggruppamento in questione di eseguire i lavori oggetto della procedura.
Seguendo, quindi, il ragionamento proposto dalla società (Omissis), si dovrebbe concludere che la
commissione giudicatrice, nonostante l'assenza di qualsiasi specifica previsione sulla dichiarazione
delle imprese cooptate (si deve, anzi, rimarcare il fatto che un'arbitraria correzione del modello
"allegato A", ovvero l'uso di un modello diverso, avrebbe sicuramente determinato l'esclusione di
qualsiasi concorrente, stante l'espressa comminatoria, prevista a pag. 6 del disciplinare, per l'ipotesi
di compilazione della domanda difforme da quella prescritta), non avrebbe dovuto ammettere alle
successive fasi di gara l'ATI composta dalle imprese (Omissis) e (Omissis), e ciò sulla base di un
orientamento formalistico e più rigoroso, ma soprattutto - quel che più è singolare - disattendendo
l'oggettiva sussistenza di tutti i requisiti di capacità tecnica.
In alternativa, la commissione avrebbe, forse, potuto invitare le citate società a "completare o a
fornire chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati" (art.
46 del D.Lgs. 163/2006), ma in tal caso avrebbe inevitabilmente preso atto, in modo esplicito,
delle medesime spiegazioni che, invece, avvalendosi del metodo deduttivo affermato dalla V
Sezione nella sentenza n. 3740/2012, i commissari hanno autonomamente fatto proprie, con
sensibile economia delle operazioni di gara.
Al ciò va aggiunto che - come ha persuasivamente opposto l'Amministrazione comunale - un
eventuale provvedimento di esclusione sarebbe stato illegittimo per violazione del comma 1 bis del
citato art. 46.
In conclusione, il ricorso va respinto, ciò riflettendosi sulla domanda risarcitoria, che va, pertanto,
egualmente respinta.
Quanto alle spese processuali, il Collegio è dell'avviso che in ragione dei contrasti
giurisprudenziali sul tema dell'associazione in cooptazione possa disporsi l'integrale
compensazione tra le parti.
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 29 gennaio 2014 con l'intervento dei
magistrati:
Francesco Mariuzzo - Presidente
Dario Simeoli - Primo Referendario
Angelo Fanizza - Referendario, Estensore
Depositata in Segreteria il 14 febbraio 2014.

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