Intervento MARIO CALZONI

Lario Reti Holding s.p.a.
(Lecco)
Convegno in Lecco su :
La conformità gestionale, finanziaria del soggetto gestore
d'ambito in rapporto al piano di investimenti e alla
qualità della gestione del servizio
3 luglio 2014
Argomento :
Requisiti e controllo “analogo” per l’affidamento diretto della gestione
secondo direttiva appalti europea (GUUE 28.03.2014)
Relatore
Dr. Mario Calzoni
(Lothar s.r.l.)
Presso
Polo territoriale di Lecco - Politecnico di Milano in Via G. Previati n°1/c a Lecco
2/14
Requisiti e controllo “analogo” per l’affidamento diretto della gestione
secondo direttiva appalti europea (GUUE 28.03.2014)
Requisiti e controllo “analogo” per l’affidamento diretto della gestione
secondo direttiva appalti europea (GUUE 28.03.2014)
SOMMARIO : 1. Direttiva appalti 2014/25/UE del parlamento europeo e del consiglio del 26 febbraio
2014 sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti
e dei servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE : aspetti introduttivi - 2. Ai fini dei moduli
gestori – 2.1. Per i SPL a rete – 2.2. Le infrastrutture essenziali alla scadenza dell’ affidamento –
2.3. Dopo la legge di stabilità 2014 – 3. Il dettato degli artt. 10 e 28, direttiva appalti 2014/25/UE,
settori speciali – 3.1. La definizione di amministrazione aggiudicatrice – 3.2. I diritti speciali ed
esclusivi nei settori speciali – 4. L’ esimente appalti nei settori speciali per l’ affidamento in house
nel settore idrico integrato – 4.1. La sostenibilità finanziaria – 5. Quadro sinottico degli affidamenti
diretti nelle tre novelle direttive appalti
1.
Direttiva appalti 2014/25/UE del parlamento europeo e del consiglio del 26 febbraio 2014 sulle
procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei
servizi postali e che abroga la direttiva 2004/17/CE : aspetti introduttivi
La direttiva in rubrica (di quarta generazione) :
1)
sostituirà la direttiva appalti 2014/17/UE, settori speciali;
2)
è stata pubblicata in GUUE il 28/3/2014;
3)
entra in vigore il 17/4/2014.
E quindi :
4)
la trasposizione nel diritto nazionale avviene entro il 17/4/2016 (comunque con carattere
automatico da tale data);
5)
in sintesi interessa i settori : acqua, fognature e depurazione; distribuzione gas naturale, energia
elettrica; energia termica; trasporto pubblico passeggeri su strada.
La direttiva 2014/23/Ce sulle concessioni, ai sensi dell’ art. 12 (Esclusioni specifiche nel settore
idrico) della medesima non si applica al servizio idrico integrato (SII).
2.
Ai fini dei moduli gestori
Con la sentenza di Corte costituzionale n. 199/2012 che ha annullato l’ art. 4 (Adeguamento
della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dell'unione
europea), D.L. 138/2011 in vigore dal 13/8/2011 e convertito con modifiche in L. 148/2011 (manovra
finanziaria di ferragosto 2011), si è creato un vuoto normativo nell’ ordinamento interno.
La Corte costituzionale, con riferimento specifico al settore idrico, con la sent. n. 50/2013 ha
specificato che : «La conseguenza delle vicende legislative e referendarie [...] è che attualmente si
deve ritenere applicabile la normativa e la giurisprudenza comunitaria in materia, senza alcun
riferimento a leggi interne» (1).
Successivamente è stato emanato l’ art. 34 (Misure urgenti per le attivita' produttive, le
infrastrutture e i trasporti locali, la valorizzazione dei beni culturali ed i comuni), cc. 20, 21 e
(1 )
Sullo stesso solco Consiglio di Stato, sez. III, sent. n. 3647 del 9/7/2013.
Vedasi in tal senso il dettato dell’ art. 150 (Scelta della forma di gestione e procedure di affidamento), cc. 2 e 3, D.Lgs.
152/2006 (codice unico ambiente) in vigore dal 29/4/2006.
Lothar s.r.l.
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25, D.L. 179/2012 in vigore dal 20/10/2012 e convertito con modifiche in L. 221/2012 (sviluppo bis),
i quali precisano che :
«20] Per i servizi pubblici locali di rilevanza economica, al fine di assicurare il rispetto della
disciplina europea, la parita’ tra gli operatori, l’economicita’ della gestione e di garantire
adeguata informazione alla collettivita’ di riferimento, l’affidamento del servizio e’ effettuato
sulla base di apposita relazione, pubblicata sul sito internet dell’ente affidante, che da’ conto delle
ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di
affidamento prescelta e che definisce i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e
servizio universale, indicando le compensazioni economiche se previste» (2);
«21] Gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto non conformi
ai requisiti previsti dalla normativa europea devono essere adeguati entro il termine del 31
dicembre 2013 pubblicando, entro la stessa data, la relazione prevista al comma 20.
Per gli affidamenti in cui non e' prevista una data di scadenza gli enti competenti provvedono
contestualmente ad inserire nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto un
termine di scadenza dell'affidamento. Il mancato adempimento degli obblighi previsti nel presente
comma determina la cessazione dell'affidamento alla data del 31 dicembre 2014» (3).
«25] I commi da 20 a 22 non si applicano al servizio di distribuzione di gas naturale,
di cui al decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164, al servizio di distribuzione di energia
elettrica, di cui al decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79, e alla legge 23 agosto 2004, n. 239,
nonche' alla gestione delle farmacie comunali, di cui alla legge 2 aprile 1968, n. 475. Restano
inoltre ferme le disposizioni di cui all'articolo 37 del decreto-legge 22 giugno 2012, n. 83,
convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 134» (4).
La normativa sopraccitata non si applica alle società quotate.
In tal senso il c. 22, art. 34 in esame recita : «22. Gli affidamenti diretti assentiti alla data del
1° ottobre 2003 a societa' a partecipazione pubblica gia' quotate in borsa a tale data, e a quelle
da esse controllate ai sensi dell'articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista
nel contratto di servizio o negli altri atti che regolano il rapporto; gli affidamenti che non
prevedono una data di scadenza cessano, improrogabilmente e senza necessita' di apposita
deliberazione dell'ente affidante, il 31 dicembre 2020».
2.1. Per i SPL a rete
Per i settori a rete vedasi poi l’ art. 3–bis (Ambiti territoriali e criteri organizzazione dello
svolgimento dei servizi pubblici locali), L. 148/2011 il quale recita : «1] A tutela della concorrenza e
dell'ambiente, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano organizzano lo
svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica definendo il perimetro degli
(2 )
(3 )
(4 )
Cfr. TAR Lombardia, sez. Brescia, sez. II, sent. n. 558 dell’ 11/6/2013.
Data posticipata dal 31/12/2013 al 31/12/2014 dal decreto milleproroghe 2013.
L’ art. 13 (Termini in materia di servizi pubblici locali), c. 1, D.L. 150/2013 (milleproroghe 2013) convertito con
modifiche in L. 15/2014 (in GURI n. 49 del 28/2/2014) di quest’ultimo, recita : «1] In deroga a quanto previsto
dall’articolo 34, comma 21 del decreto legge 18 ottobre 2012, n. 179 convertito, con modificazioni, dalla legge 17
dicembre 2012, n. 221, al fine di garantire la continuità del servizio, laddove l'ente responsabile dell'affidamento
ovvero, ove previsto, l’ente di governo dell’ambito o bacino territoriale ottimale e omogeneo abbia già avviato le
procedure di affidamento pubblicando la relazione di cui al comma 20 del medesimo articolo, il servizio è espletato dal
gestore o dai gestori già operanti fino al subentro del nuovo gestore e comunque non oltre il 31 dicembre 2014».
Il TAR Veneto, sez. I, con la sent. n. 358 del 20/03/2014 ha precisato che l’ esimente interessa esclusivamente la
pubblicazione e non certo l’ applicazione per tali settori del diritto comunitario.
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ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei tali da consentire economie di scala e di
differenziazione idonee a massimizzare l'efficienza del servizio e istituendo o designando gli enti di
governo degli stessi, entro il termine del 30 giugno 2012. La dimensione degli ambiti o bacini
territoriali ottimali di norma deve essere non inferiore almeno a quella del territorio provinciale.
Le regioni possono individuare specifici bacini territoriali di dimensione diversa da quella
provinciale, motivando la scelta in base a criteri di differenziazione territoriale e socio-economica
e in base a principi di proporzionalita', adeguatezza ed efficienza rispetto alle caratteristiche
del servizio, anche su proposta dei comuni presentata entro il 31 maggio 2012 previa lettera di
adesione dei sindaci interessati o delibera di un organismo associato e gia' costituito ai sensi
dell'articolo 30 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267. Fermo
restando il termine di cui al primo periodo del presente comma che opera anche in deroga a
disposizioni esistenti in ordine ai tempi previsti per la riorganizzazione del servizio in
ambiti, e' fatta salva l'organizzazione di servizi pubblici locali di settore in ambiti o bacini
territoriali ottimali gia' prevista in attuazione di specifiche direttive europee nonche' ai sensi
delle discipline di settore vigenti o, infine, delle disposizioni regionali che abbiano gia' avviato la
costituzione di ambiti o bacini territoriali in coerenza con le previsioni indicate nel presente
comma. Decorso inutilmente il termine indicato, il Consiglio dei ministri, a tutela dell'unita'
giuridica ed economica, esercita i poteri sostitutivi di cui all'articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n.
131, per organizzare lo svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali
ottimali e omogenei, comunque tali da consentire economie di scala e di differenziazione
idonee a massimizzare l'efficienza del servizio.
1-bis. Le funzioni di organizzazione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica,
compresi quelli appartenenti al settore dei rifiuti urbani, di scelta della forma di gestione, di
determinazione delle tariffe all'utenza per quanto di competenza, di affidamento della gestione e
relativo controllo sono esercitate unicamente dagli enti di governo degli ambiti o bacini
territoriali ottimali e omogenei istituiti o designati ai sensi del comma 1 del presente articolo.
2] In sede di affidamento del servizio mediante procedura ad evidenza pubblica,
l'adozione di strumenti di tutela dell'occupazione costituisce elemento di valutazione dell'offerta.
3] A decorrere dal 2013, l'applicazione di procedura di affidamento dei servizi a evidenza
pubblica da parte di regioni, province e comuni o degli enti di governo locali dell'ambito o
del bacino costituisce elemento di valutazione della virtuosita' degli stessi ai sensi dell'articolo 20,
comma 2, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15
luglio 2011, n. 111. A tal fine, la Presidenza del Consiglio dei ministri, nell'ambito dei
compiti di tutela e promozione della concorrenza nelle regioni e negli enti locali, comunica,
entro il termine perentorio del 31 gennaio di ciascun anno, al Ministero dell'economia e delle
finanze gli enti che hanno provveduto all'applicazione delle procedure previste dal presente
articolo. In caso di mancata comunicazione entro il termine di cui al periodo precedente, si
prescinde dal predetto elemento di valutazione della virtuosita'.
4] Fatti salvi i finanziamenti ai progetti relativi ai servizi pubblici locali di rilevanza
economica cofinanziati con fondi europei, i finanziamenti a qualsiasi titolo concessi a valere
su risorse pubbliche statali ai sensi dell'articolo 119, quinto comma, della Costituzione sono
prioritariamente attribuiti agli enti di governo degli ambiti o dei bacini territoriali ottimali
ovvero ai relativi gestori del servizio selezionati tramite procedura ad evidenza pubblica o di
cui comunque l'Autorita' di regolazione competente abbia verificato l'efficienza gestionale e la
qualita' del servizio reso sulla base dei parametri stabiliti dall'Autorita' stessa.
5] Comma abrogato dalla l. 27 dicembre 2013, n. 147.
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6] Le societa' affidatarie in house sono tenute all'acquisto di beni e servizi secondo le
disposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni. Le
medesime societa' adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalita' per il reclutamento del
personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3
dell'articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nonche' i vincoli assunzionali e
di contenimento delle politiche retributive stabiliti dall'ente locale controllante ai sensi dell'articolo
18, comma 2-bis, del decreto-legge n. 112 del 2008».
2.2. Le infrastrutture essenziali alla scadenza dell’ affidamento
L’ art. 25 (Promozione della concorrenza nei servizi pubblici locali), ai cc. 4 e 5, D.L. 1/2012
in vigore dal 24/1/2012 e convertito con modifiche in L. 27/2012 (liberalizzazioni) recita : «4] I
concessionari e gli affidatari di servizi pubblici locali, a seguito di specifica richiesta, sono tenuti
a fornire agli enti locali che decidono di bandire la gara per l'affidamento del relativo servizio i
dati concernenti le caratteristiche tecniche degli impianti e delle infrastrutture, il loro valore
contabile di inizio esercizio, secondo parametri di mercato, le rivalutazioni e gli ammortamenti
e ogni altra informazione necessaria per definire i bandi.
5] Fermo restando quanto previsto dagli articoli 3 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, il
ritardo nella comunicazione oltre il termine di sessanta giorni dall'apposita richiesta e la
comunicazione di informazioni false integrano illecito per il quale il prefetto, su richiesta
dell'ente locale, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria, ai sensi della legge 24 novembre
1981, n. 689, da un minimo di euro 5.000 ad un massimo di euro 500.000».
2.3. Dopo la legge di stabilità 2014
Sussistono i cc. 550 (principi di sana gestione) e 557 (principio di riduzione dei costi del
personale), 4° e 5° periodo (assunzioni e politiche retributive nelle società dei SPL di rilevanza
economica), art. 1, L. 147/2013 (legge di stabilità 2014) in vigore dall’ 1/1/2014. Il c. 550 recita :
«550] Le disposizioni del presente comma e dei commi da 551 a 562 si applicano alle
aziende speciali, alle istituzioni e alle societa' partecipate dalle pubbliche amministrazioni locali
indicate nell'elenco di cui all'articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196. Sono
esclusi gli intermediari finanziari di cui all'articolo 106 del testo unico di cui al decreto legislativo
1º settembre 1993, n. 385, nonche' le societa' emittenti strumenti finanziari quotati nei mercati
regolamentati e le loro controllate».
A sua volta il c. 557 (che ha modificato il c. 2–bis, D.L. 112/2008 convertito con modifiche in
L. 133/2008), art. 1, L. 147/2013 sarà da integrarsi con il D.L. 66/2014 (Decreto Irpef) già convertito
in legge, art. 4 (Disposizioni di coordinamento e modifiche alla legge 27 dicembre 2013, n. 147),
c. 12–bis, in materia di assunzioni e politiche retributive (CCNL sempre escluso).
Sempre del citato D.L. 66/2014 vedasi anche il capo IV (Aziende municipalizzate), l’ art. 23
(Riordino e riduzione della spesa di aziende, istituzioni e società controllate dalle amministrazioni
locali) il quale recita : «1] Fermo restando quanto previsto dall'articolo 3, comma 29, della legge 24
dicembre 2007, n. 244, e dall'articolo 1, comma 569, della legge 27 dicembre 2013, n. 147, il
Commissario straordinario di cui all'articolo 49-bis del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69,
convertito, con modificazioni, dalla legge 9 agosto 2013, n. 98, entro il 31 luglio 2014 predispone,
anche ai fini di una loro valorizzazione industriale, un programma di razionalizzazione delle aziende
speciali, delle istituzioni e delle società direttamente o indirettamente controllate dalle
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amministrazioni locali incluse nell'elenco di cui all'articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre
2009, n. 196, individuando in particolare specifiche misure:
a) per la liquidazione o trasformazione per fusione o incorporazione degli organismi sopra indicati,
in funzione delle dimensioni e degli ambiti ottimali per lo svolgimento delle rispettive attività;
b) per l'efficientamento della loro gestione, anche attraverso la comparazione con altri operatori che
operano a livello nazionale e internazionale;
c) per la cessione di rami d'azienda o anche di personale ad altre società anche a capitale privato
con il trasferimento di funzioni e attività di servizi.
1–bis] Il programma di cui al comma 1 è reso operativo e vincolante per gli enti locali, anche ai fini
di una sua traduzione nel patto di stabilità e crescita interno, nel disegno di legge di stabilità per il
2015».
3.
Il dettato degli artt. 10 e 28, direttiva appalti 2014/25/Ce, settori speciali
La direttiva 2014/25/Ce si nutre della giurisprudenza comunitaria di cui alla Corte di giustizia UE,
avendone recepito le varie decisioni.
Titolo
:
AMBITO DI APPLICAZIONE, DEFINIZIONI E PRINCIPI GENERALI
Capo II
:
Attività
Art. 10
:
Acqua
«§1] Per quanto riguarda l’acqua, la presente direttiva si applica alle seguenti attività:
a) la messa a disposizione o la gestione di reti fisse destinate alla fornitura di un servizio al
pubblico in connessione con la produzione, il trasporto o la distribuzione di acqua potabile;
b) l’alimentazione di tali reti con acqua potabile.
§2] La presente direttiva si applica anche agli appalti o ai concorsi di progettazione attribuiti o
organizzati dagli enti aggiudicatori che esercitano un’attività di cui al paragrafo 1 e che
riguardino una delle seguenti attività:
a) progetti di ingegneria idraulica, irrigazione o drenaggio, in cui il volume d’acqua destinato
all’alimentazione con acqua potabile rappresenti più del 20 % del volume totale d’acqua
reso disponibile da tali progetti o impianti di irrigazione o di drenaggio;
b) smaltimento o trattamento delle acque reflue.
§3] L’alimentazione, da parte di un ente aggiudicatore che non è un’amministrazione
aggiudicatrice, con acqua potabile di reti fisse che forniscono un servizio al pubblico non è
considerata un’attività di cui al paragrafo 1 se sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) la produzione di acqua potabile da parte di tale ente aggiudicatore avviene perché il suo
consumo è necessario all’esercizio di un’attività non prevista dagli articoli da 8 a 11;
b) l’alimentazione della rete pubblica dipende solo dal consumo proprio di tale ente
aggiudicatore e non supera il 30 % della produzione totale di acqua potabile di tale ente
aggiudicatore, considerando la media degli ultimi tre anni, compreso l’anno in corso».
Capo III
Sezione 2
:
:
Sottosezione 3:
Art. 28
:
Lothar s.r.l.
Ambito di applicazione materiale
Appalti e concorsi di progettazione esclusi; disposizioni particolari per appalti
concernenti aspetti di difesa e di sicurezza
Relazioni speciali (cooperazione, imprese collegate e joint–venture)
Appalti tra amministrazioni aggiudicatrici
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«1] Un appalto aggiudicato da un’amministrazione aggiudicatrice a una persona giuridica di diritto
pubblico o di diritto privato non rientra nell’ambito di applicazione della presente direttiva quando
siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita sulla persona giuridica di cui trattasi un controllo
analogo a quello da essa esercitato sui propri servizi;
b) oltre l’80 % delle attività di tale persona giuridica controllata sono effettuate nello svolgimento
dei compiti ad essa affidati dall’amministrazione aggiudicatrice controllante o da altre persone
giuridiche controllate dall’amministrazione aggiudicatrice di cui trattasi;
c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione di capitali privati diretti, ad
eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comporta controllo o potere di veto,
prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano
un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
Si ritiene che un’amministrazione aggiudicatrice eserciti su una persona giuridica un controllo
analogo a quello esercitato sui propri servizi ai sensi del primo comma, lettera a), qualora essa
eserciti un’influenza determinante sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni significative della
persona giuridica controllata. Tale controllo può anche essere esercitato da una persona giuridica
diversa, a sua volta controllata allo stesso modo dall’amministrazione aggiudicatrice.
§2] Il paragrafo 1 si applica anche quando una persona controllata che è un’amministrazione
aggiudicatrice aggiudica un appalto alla propria amministrazione aggiudicatrice controllante o ad
un’altra persona giuridica controllata dalla stessa amministrazione aggiudicatrice, a condizione che
nella persona giuridica alla quale viene aggiudicato l’appalto pubblico non vi sia alcuna
partecipazione di capitali privati diretti, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati
che non comporta controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in
conformità dei trattati, che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica
controllata.
§3] Un’amministrazione aggiudicatrice che non eserciti su una persona giuridica di diritto privato o
pubblico un controllo ai sensi del paragrafo 1 può nondimeno aggiudicare un appalto a tale persona
giuridica senza applicare la presente direttiva, se sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
a) l’amministrazione aggiudicatrice esercita congiuntamente con altre amministrazioni
aggiudicatrici su tale persona giuridica un controllo analogo a quello da esse esercitato sui propri
servizi;
b) oltre l’80 % delle attività di tale persona giuridica viene effettuato nello svolgimento dei compiti
ad essa affidati dalle amministrazioni aggiudicatrici controllanti o da altre persone giuridiche
controllate dalle amministrazioni aggiudicatrici di cui trattasi;
c) nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione di capitali privati diretti, ad
eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comporta controllo o potere di veto,
prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano
un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
Ai fini della lettera a), si ritiene che le amministrazioni aggiudicatrici esercitino su una persona
giuridica un controllo congiunto quando sono soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
i) gli organi decisionali della persona giuridica controllata sono composti da rappresentanti di tutte
le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti. Singoli rappresentanti possono rappresentare varie o
tutte le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti;
ii) tali amministrazioni aggiudicatrici sono in grado di esercitare congiuntamente un’influenza
determinante sugli obiettivi strategici e sulle decisioni significative della persona giuridica
controllata;
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iii) la persona giuridica controllata non persegue interessi contrari a quelli delle amministrazioni
aggiudicatrici controllanti.
§4] Un contratto concluso esclusivamente tra due o più amministrazioni aggiudicatrici non rientra
nell’ambito di applicazione della presente direttiva, quando sono soddisfatte tutte le seguenti
condizioni:
a)
il contratto stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici
partecipanti, finalizzata a fare in modo che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano
prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune;
b)
il contratto stabilisce o realizza una cooperazione tra le amministrazioni aggiudicatrici
partecipanti, finalizzata a fare in modo che i servizi pubblici che esse sono tenute a svolgere siano
prestati nell’ottica di conseguire gli obiettivi che esse hanno in comune;
c)
le amministrazioni aggiudicatrici partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 %
delle attività interessate dalla cooperazione.
§5] Per determinare la percentuale delle attività di cui al paragrafo 1, primo comma, lettera b), al
paragrafo 3, primo comma, lettera b), e al paragrafo 4, lettera c), si prende in considerazione il
fatturato totale medio, o una idonea misura alternativa basata sull’attività, quali i costi sostenuti
dalla pertinente persona giuridica nei campi dei servizi, delle forniture e dei lavori per i tre anni
precedenti l’aggiudicazione dell’appalto.
Se, a causa della data di costituzione o di inizio dell’attività della persona giuridica pertinente,
ovvero a causa della riorganizzazione delle sue attività, il fatturato, o la misura alternativa basata
sull’attività, quali i costi, non è disponibile per i tre anni precedenti o non è più pertinente, basta che
esso dimostri, segnatamente in base a proiezioni dell’attività, che la misura dell’attività è credibile».
3.1. La definizione di amministrazione aggiudicatrice
L’ art. 3 (Definizioni), c. 25, D.Lgs. 163/2006 (Codice appalti) in vigore all’ 1/7/2006, recita :
«25] Le «amministrazioni aggiudicatrici» sono: le amministrazioni dello Stato; gli enti
pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le
associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti».
3.2. I diritti speciali ed esclusivi nei settori speciali
Gli artt. 3 (Definizioni), c. 29 e 207 (Enti aggiudicatori), c. 2, D.Lgs. 163/2006 di recepimento
delle direttive appalti 2004/17/Ce e 2004/18/Ce in vigore dal 31/3/2004, trattano l’ argomento in
rubrica.
E più esattamente :
art. 3 , c. 29
«29] Gli «enti aggiudicatori» al fine dell'applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e
V comprendono le amministrazioni aggiudicatrici, le imprese pubbliche, e i soggetti che, non
essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche, operano in virtù di diritti speciali o
esclusivi concessi loro dall'autorità competente secondo le norme vigenti».
art. 207, c. 2
«2] Sono diritti speciali o esclusivi i diritti costituiti per legge, regolamento o in virtù di una
concessione o altro provvedimento amministrativo avente l'effetto di riservare a uno o più soggetti
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l'esercizio di una attività di cui agli articoli da 208 a 213 e di incidere sostanzialmente sulla
capacità di altri soggetti di esercitare tale attività» (5).
4.
L’ esimente appalti nei settori speciali per l’ affidamento in house nel settore idrico integrato
In relazione all’ art. 28 di cui al tema in rubrica della direttiva 2014/25/UE, settori speciali, si
potrà (sinteticamente) osservare che :
§1
comma 1
interessa una partecipata da parte di un solo ente locale
lett. «b»
con i chiarimenti forniti dal successivo § 5;
lett. «c»
la direttiva apre (per es.) all’ ipotesi del socio finanziatore non stabile scelto con gara, che non
partecipa alla governance, se del caso inserendo la categoria delle azioni ad esso riservate che non
concorrono alle perdite ed agli utili (6).
E ciò in una o più società infragruppo, anche come soci finanziatori diversi ed a valere per uno o
più soci finanziatori : (cfr. in diritto positivo, art. 1 (Modalita' delle dismissioni delle partecipazioni
azionarie dello Stato e degli enti pubblici), L. 474/1994 (Conversione in legge, con modificazioni,
del decreto-legge 31 maggio 1994, n. 332, recante norme per l'accelerazione delle procedure di
dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in societa' per azioni).
Comma 2
Circa il 1° periodo, il controllo “analogo” interessa gli atti di straordinaria amministrazione ed i
principali atti di ordinaria amministrazione e devono sussistere forme che garantiscono sul servizio pari
diritti ai soci ultra minoritari.
I requisiti sub lett. a), b), c) si sommano.
Circa il 2° periodo del c. 2 del § 1, art. 28 della direttiva 2014/25/UE, settori speciali, esso
prevede che «il controllo» di cui alla lett. «a» del c. 1 può essere affidato ad altro soggetto dotato di
persona giuridica «controllata allo stesso modo dall’ amministrazione aggiudicatrice». Da notare che
non trattasi né dell’ affidamento del SPL né del controllo integrale di cui alle lett. da «a» a «c» del c. 1.
(5 )
(6 )
Nel settore dei servizi d’ interesse economico generale (SIEG) vedasi del Trattato sul funzionamento dell’ Unione
europea (TFUE), in vigore dall’ 1/12/2009, gli artt. 14, 18, 34, 49, 56, 101, 106, 107, nonché il protocollo 26 al Trattato
di Lisbona e l’ art. 36 della Carta dei diritti fondamentali UE.
L’ art. 2348 (Categorie di azioni) C.C. recita «1] Le azioni devono essere di uguale valore e conferiscono ai loro
possessori uguali diritti.
2] Si possono tuttavia creare, con lo statuto o con successive modificazioni di questo, categorie di azioni fornite di
diritti diversi anche per quanto concerne la incidenza delle perdite. In tal caso la società, nei limiti imposti dalla legge,
può liberamente determinare il contenuto delle azioni delle varie categorie.
3] Tutte le azioni appartenenti ad una medesima categoria conferiscono uguali diritti».
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Requisiti e controllo “analogo” per l’affidamento diretto della gestione
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§2
trattasi dell’ in house di filiera quando l’ affidamento interessa una partecipata indiretta dell’ ente
locale (7).
§3
comma 1
interessa una partecipata da parte di una pluralità di enti locali.
lett. «a»
il controllo “analogo” è esercitato in via congiunta;
lett. «b»
cfr. il successivo § 5;
lett. «c»
cfr. il precedente § 1, stessa lettera;
comma 2
lett. «i»
la letteralità della norma obbliga al voto di lista o ai patti di sindacato et similia in assenza di consenso;
lett. «ii»
il controllo “analogo” è esercitato in via congiunta da parte di tutti gli enti locali soci;
lett. «iii»
si deve ritenere che, in primis, se il requisito quantitativo del fatturato non è pari al 100%, ma è
però superiore all’ 80%, il residuo 19,9% non persegua interessi diversi a quella degli enti locali
controllanti (v. infra il § 5).
La fig. 1 che segue interessa pertanto la possibile organizzazione del SII in Lombardia, sulla
base del ruolo istituzionale proprio dei vari protagonisti (tendendo ovviamente conto dell’ abrogazione
referendaria dell’ art. 23–bis, L. 133/2008 e dell’ annullamento da parte della Corte costituzionale con
la sentenza n. 199/2012 dell’ art. 4, L. 148/2011).
In particolare tale figura tiene conto,
— delle Linee guida per gli affidamenti dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, UE
Fondo Sociale Europeo, Ministero del lavoro e delle politiche sociali, Presidenza del Consiglio
dei Ministri Dipartimento per gli Affari Regionali il Turismo e lo Sport, FSE, dell’ aprile 2013,
le quali riportano le indicazioni sulla relazione di cui all’ art. 34, c. 20, L. 221/2012 di cui
trattasi;
— delle linee–guida in applicazione dell’ art. 2, c. 461, L. 244/2007 (Disposizioni per la
formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2008), di cui all’
alinea precedente sottoforma di «Accordo» del 26/9/2013 tra la Presidenza del Consiglio dei
Ministri, conferenza unificata, atti n. 94/LU (atteso che per i soli fini del monitoraggio della
qualità e dell’ efficienza dei SPL oggetto delle linee–guida di cui trattasi, la carta dei servizi ed i
contratti di servizio sono considerati equipollenti) da applicarsi in sede : 1) di nuovi affidamenti
dei SPL con preventivo coinvolgimento degli stakeholders almeno sei mesi prima; 2) di rinnovo
dei contratti di servizio.
In particolare nelle holding potrà sussistere, ai sensi dell’ art. 12, §§ 2 e 3, Direttiva
2014/24/Ce, il così detto affidamento in house di filiera o a partecipazione pubblica indiretta o sub
(7 )
Cfr. su ciò che in precedenza era definito l’ affidamento “quasi in house”, Corte di giustizia UE, sez. I, sent. 11/5/2006,
C – 340/04 Carbotermo–Comune di Busto Arsizio.
Lothar s.r.l.
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Requisiti e controllo “analogo” per l’affidamento diretto della gestione
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holding (con/senza il socio finanziatore) e, in Lombardia, come da L.R. 26/2003 e delibera AEEG n.
643/2013.
Una possibile ipotesi
Enti locali
soci
(fig. 1)
Enti locali
soci
Provincia
• Conferenza
dei Sindaci
100
100
100
Patrimoniale
Ufficio d’ ATO
Holding in house
•
• Contratto di
concessione
amministrativa
onerosa
• Controllo
“analogo”
diretto sulla
governances
100
• Contratto di servizio
e controllo sulla
produzione
del
servizio
• Relazione art. 34, c.
20, L. 221/2012 e
pubblicazione
Sub Holding
Portatori d’ interessi
(sul territorio)
specifici
•
diffusi interni
• Art. 2, c. 461, L. 244/2007
diffusi esterni
§4
interessa le così dette “cooperazioni pubblico pubblico” (CPP) tra enti locali, finalizzate al
perseguimento dell’ interesse pubblico, per obiettivi in comune, in una logica di cooperazione (v. art.
30, D.Lgs. 267/2000 [TUEL]e art. 15, L. 241/1990 [procedimento amministrativo]).
Ovvero :
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Requisiti e controllo “analogo” per l’affidamento diretto della gestione
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Un’altra possibile ipotesi
Enti locali
soci
(fig. 2)
Enti locali
soci
Provincia
• Conferenza
dei Sindaci
100
100
100
Patrimoniale
Holding in house
• Controllo
“analogo”
diretto sulla
governances
100
• Contratto di
concessione
amministrativa
onerosa
Ufficio d’ ATO
Sub Holding
in house
• Controllo
indiretto
governances
• Contratto di servizio
e controllo sulla
produzione
del
servizio
• Relazione art. 34, c.
20, L. 221/2012 e
pubblicazione
•
“analogo”
sulla
Portatori d’ interessi
(sul territorio)
specifici
•
diffusi interni
• Art. 2, c. 461, L. 244/2007
diffusi esterni
Ma vedasi poi in base alla direttiva 2014/25/Ce, settori speciali, art. 28 (Appalti tra
amministrazioni aggiudicatrici), l’ ipotesi di un socio finanziatore che non partecipa alla governance.
§5
Ex post si farà riferimento al fatturato (classe A1 o A5, art. 2425, C.C.) del soggetto gestore (o
altro parametro se ritenuto più significativo) medio degli ultimi tre esercizi.
Ovvero, per le realtà neo–costituite o da costituirsi anche agli strumenti previsionali.
Il parametro, sempre come valore medio triennale, sarà poi da verificarsi anno per anno a livello
preventivo e consuntivo.
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Requisiti e controllo “analogo” per l’affidamento diretto della gestione
secondo direttiva appalti europea (GUUE 28.03.2014)
Circa l’ attività residua (qui non superiore al 19,9% di quella totale in termini di fatturato) la
Corte di cassazione, sez. un., con sent. n. 26283 del 25/11/2013 ha avuto modo di precisare che : «Il
requisito della prevalente destinazione dell'attività in favore dell'ente o degli enti partecipanti alla
società, pur presentando innegabilmente un qualche margine di elasticità, postula in ogni caso che
l'attività accessoria non sia tale da implicare una significativa presenza della società quale
concorrente con altre imprese sul mercato di beni o servizi. Ma, come puntualizzato da Corte cost.
23 dicembre 2008, n. 439 (anche sulla scorta della giurisprudenza comunitaria: si veda, in
particolare, la sentenza della Corte di Giustizia 11 maggio 2006, n. 340/04, Carbotermo), non si
tratta di una valutazione solamente di tipo quantitativo, da operare con riguardo esclusivo al
fatturato ed alle risorse economiche impiegate, dovendosi invece tener conto anche di profili
qualitativi e della prospettiva di sviluppo in cui l'attività accessoria eventualmente si ponga. In
definitiva - e segnatamente per quel che interessa ciò che si andrà a dire in ordine alla reale natura
delle società in house ai fini del riparto di giurisdizione - quel che soprattutto importa è che
l'eventuale attività accessoria, oltre ad essere marginale, rivesta una valenza meramente strumentale
rispetto alla prestazione del servizio d'interesse economico generale svolto dalla società in via
principale».
Sul punto è poi intervenuta l’ autorevole e chiara sentenza della Corte di cassazione, sez. unite,
n. 26283 del 25/11/2013 (8) precisando, per l’ extra attività, che :
i)
tale attività non potrà costituire una significativa presenza della società in house sul mercato
quale concorrente con le altre imprese sul mercato;
ii)
deve risultare accessoria agli altri SPL affidati in house;
ii)
sussistendo la dualità dei presupposti di cui sopra, detta attività in extra utenza e/o extra
moenia, potrà declinarsi come attività imprenditoriale a fine di lucro.
4.1. La sostenibilità finanziaria
Rispetto alle ipotesi di cui all’ affidamento in house nel settore idrico integrato (cfr. infra le figg.
1 e 2) tra affidamenti alle società a partecipazione diretta o indiretta, restano aperte le problematiche
sul finanziamento del piano degli investimenti tra autofinanziamento, bancabilità del piano industriale
(e rischi da regolamentazione, da gestione e da domanda), soci finanziatori e prestiti infragruppo.
5.
Quadro sinottico degli affidamenti diretti nelle tre novelle direttive appalti
Segue il quadro sinottico in oggetto.
(8 )
In precedenza vedasi anche Consiglio di Stato, Ad. pl., n. 1 del 3/3/2008.
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Requisiti e controllo “analogo” per l’affidamento diretto della gestione
secondo direttiva appalti europea (GUUE 28.03.2014)
Esimente della direttiva appalti per l’ in house
Direttiva
(tav. 1)
Settori
Ordinari
2014/24/Ce, settori ordinari
(Direttiva 2014/24/UE del
parlamento europeo e del
consiglio
del 26 febbraio
2014 sugli appalti pubblici e
che abroga la direttiva
2004/18/CE)
Speciali
Titolo I (Ambito di applicazione,
definizioni e principi generali),
Capo I (Ambito di applicazione e
definizioni),
Sezione
III
(Esclusioni)
Artt. 11 (Appalti di servizi
aggiudicati in base a un diritto
esclusivo) e 12 (Appalti pubblici
tra enti nell'ambito del settore
pubblico)
2014/25/Ce,
settori
speciali
(Direttiva
2014/25/UE
del
parlamento europeo e del
consiglio del 26 febbraio 2014
sulle procedure d’appalto degli
enti erogatori nei settori
dell’acqua, dell’energia, dei
trasporti e dei servizi postali e
che
abroga
la
direttiva
2004/17/CE)
Artt. 8 (Gas ed energia termica),
9 (Elettricità), 10 (Acqua), 11
(Servizi di trasporto), 23 (Appalti
aggiudicati da taluni enti
aggiudicatori per l'acquisto di
acqua e per la
fornitura di energia o di
combustibili
destinati
alla
produzione di energia), 28
(Appalti tra amministrazioni
aggiudicatrici)
2014/23/Ce,
concessioni
(Direttiva
2014/23/UE
del
parlamento europeo e del
consiglio del 26 febbraio 2014
sull’aggiudicazione dei contratti
di concessione) (concessioni gas,
elettricità, TPL)
Artt. 7 (Enti aggiudicatori), 17
(Concessioni tra enti nell’ambito
del settore pubblico) e Allegato
II (Attività svolte dagli enti
aggiudicatori di cui all’articolo
7)
Ai sensi dell’ art. 12 (Esclusioni
specifiche nel settore idrico) non
si applica la direttiva concessioni
al settore idrico
Distinzione
Per quanto non rientra nei settori Acqua, gas, energia elettrica,
speciali (per questi ultimi vedi l’ trasporto pubblico su gomma (per
art. 7, Direttiva 2014/24/UE e l’ quanto qui interessa)
art. 7 Direttiva 2014/23/UE)
Considerandi sui SP
nn. 31, 33
Cfr. direttiva 2014/24/Ce nn. 21,
27
Considerandi sull’ in house
n. 32
28
Considerando
su
servizi n. 34
strumentali
(Fonte : Direttive appalti 2014/24/Ce e 2014/25/Ce)
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Convegno promosso da Lario Reti Holding s.p.a.

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