07. La disciplina applicabile a seguito di sbarco autonomo

PROGETTO LAMPEDUSA
Parere del 20 giugno 2014 a cura del Gruppo di studio del Progetto Lampedusa
LA
A DISCIPLINA APPLICABILE A SEGUITO DI UNO SBARCO AUTONOMO
1.Premessa
Con l’inizio dell’operazione Mare Nostrum,, gran parte delle imbarcazioni che trasportano
migranti vengono individuate in mare, con immediato trasbordo dei cittadini stranieri su navi
militari e successivo trasporto verso le cost
coste siciliane.
Può tuttavia accadere che alcune imbarcazioni non vengano intercettate e riescano ad
approdare autonomamente a Lampedusa. La presenza dei migranti viene in questi casi rilevata dopo
che essi hanno già messo piede sulla terra ferma, quindi è necessario che le autorità competenti si
attivino per la loro identificazione, a seguito della quale sarà possibile diversificare i loro percorsi a
seconda che si tratti di richiedenti asilo, soggetti titolari di diritto di soggiorno, o stranieri che
devono
o essere allontanati dal territorio italiano ex artt. 10 e 13 del D. Lgs. n. 286/1998 (nel
prosieguo TUI).
Non essendo attualmente attivi uffici preposti alla identificazione e fotosegnalamento
nell’isola di Lampedusa, questi migranti devono essere traspor
trasportati
tati sulle coste siciliane per i suddetti
adempimenti. Nel tempo necessario all’organizzazione del trasporto si trovano in una sorta di
“limbo”.
Scopo del presente elaborato è quello di tratteggiare il regime giuridico applicabile ai cittadini
stranieri proprio
roprio in questa fase di “pre
“pre-identificazione”,
identificazione”, con particolare riferimento ai diritti di cui
essi siano titolari. Le dimensioni dello scritto de quo obbligano gli scriventi a limitarsi ad un
inquadramento generale della materia, tralasciando alcuni argomenti (ad esempio la particolare
tutela dei minori e dei soggetti vulnerabili) che meritano una trattazione a parte.
PRESIDIO AVVOCATURA – LAMPEDUSA
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2. I diritti dei migranti irregolari
2.1. La qualificazione giuridica di chi sbarca autonomamente a Lampedusa
Al fine di individuare i diritti di cui siano titolari i migranti di cui sopra appare preliminare
qualificare la loro posizione sul territorio italiano.
Ai sensi dell’art. 4 TUI il cittadino straniero, per accedere regolarmente al territorio italiano
deve presentarsi ai valichi di frontiera munito di valido passaporto (o documento equipollente) e,
quando necessario, di visto di ingresso.
Le persone che sbarcano autonomamente a Lampedusa non attraversano i valichi di frontiera
e sono generalmente prive sia di passaporto sia di visto di ingresso.
Pertanto ci si trova di fronte ad un evento di immigrazione illegale, la quale ai sensi dell’art.
13, comma 2, lett. a) TUI può determinare l’espulsione dei soggetti in questione.
Nella fase di “pre-identificazione”, agli stessi appare quindi applicabile la disciplina degli
“stranieri irregolari” ovvero degli “stranieri comunque presenti sul territorio italiano”.
Da un punto di vista terminologico, gli scriventi intendono includere, tra gli “irregolari”, tutti
i cittadini stranieri illegalmente presenti in Italia, sia quelli che abbiano effettuato un ingresso
irregolare, sia quelli che siano caduti nella irregolarità per la perdita del permesso di soggiorno.
2.2. I diritti dei migranti in condizione di irregolarità
L’attuale ordinamento giuridico, in tutti i livelli considerati, riconosce al cittadino straniero
una pluralità di diritti indipendentemente dalla sua posizione di regolarità sul territorio di un
determinato Stato.
In materia di ingresso e soggiorno dei cittadini extracomunitari, l’assetto normativo tende
sempre a bilanciare interessi diversi e spesso contrastanti. Da un lato vi è l’esigenza di tutelare le
frontiere e l’integrità del territorio nazionale, con la predisposizioni di norme che prevedano
l’allontanamento di chi entra o soggiorna illegalmente. Dall’altro vi è la consapevolezza che
sussiste un nucleo cruciale di diritti che spetta all’uomo in quanto tale. Diritti connessi alle esigenze
essenziali della condizione umana, i quali hanno una dimensione universalistica e non possono
essere negati a nessuno, nemmeno allo straniero irregolare.
Ai sensi dell’art. 10, comma 2 della nostra Costituzione la condizione giuridica dello straniero
è regolata dalla legge in conformità delle norme. Sussiste pertanto, nella materia de qua, una riserva
relativa di legge.
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Per quanto qui interessa, ai sensi dell’art. 2 del TUI al cittadino straniero, comunque presente,
sono riconosciuti i diritti fondamentali della persona umana, previsti dalle norme di diritto interno,
dalle convenzioni internazionali in vigore e dai principi di diritto internazionale generalmente
riconosciuti.
Si tratta della applicazione del “principio personalista” scolpito dall’art. 2 Cost. secondo il
quale “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo sia
nelle formazioni sociali”.
La Corte Costituzionale, con costante giurisprudenza, ha precisato che non tutte le libertà
fondamentali sono riconosciute allo straniero, ma soltanto i diritti inviolabili della personalità
garantiti dall’art. 2 Cost. e dalle consuetudini e dagli atti internazionali relativi ai diritti dell’uomo.
Infatti, già con la sentenza n. 104/1969, aveva affermato che “la ritenuta eguaglianza di
situazioni soggettive nel campo della titolarità dei diritti di libertà, non esclude affatto che, nelle
situazioni concrete, non possano presentarsi, fra soggetti uguali, differenze di fatto che il
legislatore può apprezzare e regolare nella sua discrezionalità, la quale non trova altro limite se
non nella razionalità del suo apprezzamento”. Può quindi accadere che il nostro legislatore preveda
delle limitazioni ad alcuni diritti fondamentali dello straniero, in questo senso trattandolo in modo
diverso rispetto al cittadino italiano dal momento che “tra cittadino e straniero, benché eguali nella
titolarità di certi diritti di libertà, esitano differenze di fatto che possano giustificare un loro
diverso trattamento nel godimento degli stessi” (cfr. ordinanza Corte Cost. 62 e 283/1994).
Se è quindi pacifico che allo straniero irregolare devono essere garantiti i diritti inviolabili
dell’uomo, più complessa appare l’individuazione delle singole posizioni giuridiche riconosciute,
nonché delle condizioni e dei limiti del loro esercizio.
Operazione, questa, che richiede un esame congiunto di norme interne e sovranazionali, con
particolare riferimento alla Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea (cd. Carta di Nizza)
e alla Convenzione Europea dei diritti dell’uomo (CEDU).
Si ricorda, a tal proposito, che, dopo l’adozione del Trattato di Lisbona, la Carta dei Diritti
Fondamentali dell’Unione Europea ha la stessa efficacia dei Trattati Istitutivi dell’Unione.
In applicazione dei principi sopra enucleati, il Considerando n. 12 della Direttiva
2008/115/CE del Parlamento e del Consiglio del 16/12/2008 (cd. Direttiva Rimpatri) sancisce che
“È necessario occuparsi della situazione dei cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare ma
che non è ancora possibile allontanare”. Ai sensi del Considerando n. 17, poi, “i cittadini di paesi
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terzi che sono trattenuti dovrebbero essere trattati in modo umano e dignitoso, nel pieno rispetto
dei loro diritti fondamentali e in conformità del diritto nazionale e internazionale …”.
Senza pretesa di esaustività e nei limiti connessi allo scopo del presente scritto, possiamo
quindi affermare che al cittadino straniero, comunque presente sul territorio nazionale, debbano
essere riconosciuti i seguenti diritti inviolabili:
DIRITTO ALLA VITA di cui all’art. 1 Carta di Nizza, art. 2 CEDU, compreso il divieto di
essere condannato a morte. La Corte Costituzionale ha precisato che si tratta di diritto inviolabile,
assoluto ed inderogabile, che non può essere sottoposto ad alcuna limitazione (cfr. Corte Cost. sent.
n. 54/1979);
DIRITTO ALLA DIGNITA’ PERSONALE di cui all’art. 1 Carta di Nizza;
DIRITTO ALL’INTEGRITA’ DELLA PERSONA di cui all’art. 3 Carta di Nizza;
DIRITTO ALLA LIBERTA’ E ALLA SICUREZZA PERSONALE, SALVO I CASI DI
ARRESTO E DETENZIONE LEGITTIMI di cui agli artt. 5 CEDU, 6 Carta di Nizza, con le
garanzie di cui all’art. 13 Cost.. A tal proposito si evidenzia come, tra i provvedimenti limitativi
della libertà personale che la legge può prevedere nei confronti dello straniero, sempre con le
garanzie di cui all’art. 13 Cost., si annoverino anche l’arresto e la detenzione legali di una persona
per impedirle di penetrare illegalmente nel territorio, o di una persona contro la quale è in corso un
procedimento di espulsione o di estradizione di cui all’art. 5, par. 1 lett. f) CEDU.
La questione de qua appare di primaria importanza, dal momento che ai sensi dell’art. 13
Cost. non è ammessa forma alcuna di detenzione, di ispezione o perquisizione personale, né
qualsiasi altra restrizione della libertà personale, se non per atto motivato dell’autorità giudiziaria e
nei soli casi e modi previsti dalla legge. Salva la possibilità, nei casi eccezionali di necessità ed
urgenza, indicati tassativamente dalla legge, per l’autorità di pubblica sicurezza di adottare
provvedimenti provvisori, che devono essere comunicati entro 48 ore all’Autorità Giudiziaria
affinché siano convalidati nelle 48 ore successive.
Nel nostro ordinamento, quindi, ogni atto privativo della libertà personale deve trovare
fondamento in una espressa disposizione di legge.
Con particolare riferimento alla posizione dei migranti irregolari, l’art. 14 TUI, di
recepimento della Direttiva 115/2008, prevede una forma di trattenimento nei Centri di
Identificazione ed Espulsione solo nei confronti del cittadino straniero che sia stato già espulso o
respinto, mentre l’art. 21 D. Lgs. 25/2008 prevede anche la possibilità di trattenimento dei
richiedenti asilo che abbiano commesso gravi reati o siano stati espulsi o respinti.
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In ogni caso, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale “il trattenimento dello
straniero presso i centri di permanenza temporanea ed assistenza è misura incidente sulla libertà
personale, che non può essere adottata al di fuori delle garanzie dell’art. 13 della Costituzione”
(sent. n. 105/2001)
Ai fini di identificare un qualsiasi cittadino straniero, gli agenti di pubblica sicurezza possono
poi fermarlo per un massimo di 24 ore ex artt. 11 D.L. 59/1978 e 6, comma 4, TUI.
Non consta a chi scrive che (ad eccezione delle misure disposte direttamente dall’autorità
giudiziaria) l’attuale assetto normativo preveda altre forme di restrizione della libertà personale del
cittadino straniero. La stessa possibilità di inserimento dei richiedenti asilo nei CARA viene
qualificata dall’art. 20 D. Lgs. 25/2008 come “accoglienza”. Il che esclude che si tratti di misura
atta ad incidere sulla libertà personale. A riprova di ciò, ai sensi dell’art. 20, comma 4, D. Lgs.
25/2008, la residenza nel centro non incide sulle garanzie inerenti alla domanda, né sulla sfera della
vita privata del richiedente, fatto salvo il rispetto delle regole di convivenza previste in apposito
regolamento, che garantiscono comunque la facoltà di uscire dal centro nelle ore diurne.
DIRITTO A NON ESSERE RIDOTTO IN SCHIAVITU’ O AD ESSERE OBBLIGATO
A UN LAVORO FORZATO di cui agli artt. 4 CEDU e 5 Carta di Nizza. Trattasi di diritto
assoluto, inviolabile ed inderogabile.
DIRITTO A NON ESSERE SOTTOPOSTO A PENE, TRATTAMENTI O PUNIZONI
CRUDELI, INUMANI O DEGRADANTI di cui agli artt. 3 CEDU, 4 Carta di Nizza, 19, comma
1, TUI. La Corte Europea dei diritti dell’uomo (cfr. sentenza 28/02/2008, SAADI c. Italia) ha
sancito che si tratta di un divieto inderogabile ed assoluto, anche nei casi di un pericolo pubblico
che minaccia la vita della nazione, il che comporta anche il divieto di uno Stato di estradare o
espellere lo straniero verso un Paese in cui corra il rischio concreto di subire torture o pene o
trattamenti inumani o degradanti.
DIRITTO AL RISPETTO DELLA PROPRIA VITA PRIVATA E FAMILIARE, DEL
PROPRIO DOMICLIO E DELLA PROPRIA CORRISPONDENZA SENZA ALCUNA
INTERFRENZA CHE NON SIA PREVISTA DALLA LEGGE di cui agli artt. 8 CEDU, 7
Carta di Nizza, secondo i modi e i limiti previsti dalla legge che costituiscano una misura necessaria
per la sicurezza della nazione, per la sicurezza pubblica, per il benessere economico, per la difesa
dell’ordine e per la prevenzione dei reati, per la protezione della salute o della morale o per la
protezione dei diritti e delle libertà altrui. Una applicazione del principio de quo si reperisce all’art.
13, comma 2 bis, TUI, che, dopo la novella di cui al D. Lgs 5/2007 di recepimento della Direttiva
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86/CE/2003 prevede che, prima di espellere uno straniero irregolarmente presente in Italia (anche
quello che abbia violato le norme sull’ingresso) debba essere attentamente valutata la sua situazione
familiare (presenza di familiari nel territorio, effettività dei legami ecc...). In tal senso si segnalano
le sentenze n. 376/2000 Corte Cost. e la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea
dell’11.07.2002, Carpenter c. UK (C- 60/00)
DIRITTO A MANIFESTARE LIBERAMENTE IL PROPRIO PENSIERO, di cui agli
artt. 10 CEDU, 10 Carta di Nizza e 21 Cost compresa la libertà di opinione e la libertà di ricevere o
di comunicare informazioni o idee senza interferenze, salvo i limiti posti dalla legge.
DIRITTO ALLA LIBERTA’ DI PENSIERO, DI COSCIENZA E DI RELIGIONE,
COMPRESA LA LIBERTA’ DI CAMBIARE RELIGIONE O PENSIERO E LA LIBERTA’
DI
MANIFESTARE
LA
PROPRIA
RELIGIONE
O
IL
PROPRIO
PENSIERO
INDIVISUALMENTE O COLLETTIVAMENTE, IN PUBBLICO O IN PRIVATO di cui agli
artt. 9 e 10 CEDU, 10 Carta di Nizza e 19 Cost..
DIRITTO DI SPOSARSI E DI FORMARE UNA FAMIGLIA di cui agli artt. 12 CEDU, 9
Carta di Nizza e 29 Cost.
DIRITTO ALLA LIBERTA’ DI RIUNIONE PACIFICA di cui agli artt. 11 CEDU, 12
Carta di Nizza e 17 Cost.
DIRITTO DI DIFESA di cui agli artt. 24 e 111 Cost., 6 CEDU, 47 Carta di Nizza. Lo stesso
art. 2, comma 5, TUI riconosce espressamente agli stranieri parità di trattamento con il cittadino
italiano per la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi. La Corte Costituzionale,
con sentenze nn. 120/1967 e 109/1974 ha precisato che il diritto alla difesa spetta anche agli
stranieri irregolarmente presenti sul territorio.
IL DIRITTO ALLA SALUTE di cui all’art. 32 Cost. In particolare, ai sensi dell’art. 35,
comma 3, TUI ai cittadini stranieri irregolarmente presenti sul territorio italiano sono garantite le
cure ambulatoriali e ospedaliere urgenti e comunque essenziali, ancorché non continuative, per
malattia ed infortunio e agli stessi sono estesi i programmi di medicina preventiva a salvaguardia
della salute individuale e collettiva. Come sancito dalla Corte costituzionale con sentenza n.
432/2005, il diritto alla salute, in quanto incidente sulla dignità umana, è riconosciuto agli stranieri,
qualunque sia la loro posizione rispetto alle norme che regolano l’ingresso e il soggiorno nello
Stato
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2.3. I soggetti competenti all’erogazione dei servizi connessi ai diritti di cui sub. 2.2, nelle
fase immediatamente successive all’ingresso dei cittadini stranieri
Un breve cenno merita la questione della competenza nella fase di prima accoglienza.
A tal proposito, ai sensi dell’art. 10, comma 5, TUI, per lo straniero respinto è prevista
l’assistenza necessaria presso i valichi di frontiera. Assistenza, sia materiale che morale, che dovrà
essere a maggior ragione assicurata allo straniero che sia ancora in attesa di conoscere il suo
destino.
L’art. 11, comma 2, TUI affida al Ministero dell’Interno l’adozione delle misure necessarie
per il coordinamento unificato dei controlli sulla frontiera marittima e terrestre italiana, nonché la
promozione di apposite attività di coordinamento tra le autorità competenti in materia. Ai sensi
dell’art. 11, comma 3, TUI i Prefetti dei capoluoghi interessati alla frontiera marittima o terrestre, in
attuazione delle Direttive del Ministero, promuovono le misure occorrenti per il coordinamento dei
controlli, d’intesa con i Prefetti di altre province, sentiti i Questori e i Dirigenti delle zone di polizia
di frontiera, nonché le autorità marittime e militari responsabili degli organi di polizia.
Le norme di contenuto generale così richiamate vanno integrate con quanto disposto dall’art.
23 DPR 394/99 (Regolamento di attuazione del Testo Unico Immigrazione) secondo il quale le
attività di accoglienza, assistenza e quelle svolte per le esigenze igienico sanitarie connesse al
soccorso degli stranieri possono essere effettuate anche al di fuori dei centri di accoglienza o di
identificazione, per il tempo strettamente necessario all’avvio del cittadino straniero ai predetti
centri. Come sancito dal secondo comma della norma in esame, gli interventi de quibus sono
effettuati a cura del Prefetto. Le concrete modalità di erogazioni dei servizi saranno oggetto di
Protocolli d’Intesa, accordi, convenzioni con altri Entri Pubblici e Privati.
2.4. Applicazione dei principi sopra esposti alla fattispecie concreta
Alla luce di quanto esposto, sembra evidente che tutti i diritti di cui sopra debbano essere
garantiti ai migranti nella fase pre-identificativa.
Le concrete modalità di esercizio dei suddetti diritti dipenderanno, naturalmente, dai singoli
casi, dalla durata della situazione di “limbo” (che dovrebbe davvero essere il più possibile limitata),
dalle esigenze di volta in volta evidenziate dalla condizione dei cittadini stranieri.
È in ogni caso certo che, durante questa fase di attesa, ai migranti dovrà essere garantito il
rispetto al diritto alla vita e alla dignità personale. In particolare, gli ambienti di attesa dovranno
garantire il soddisfacimento dei bisogni essenziali delle persone accolte. Dormire a terra e
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all’addiaccio, non disporre di cibo e acqua, sedie, spazi d’ombra, servizi igienici, docce, ecc…
appaiono circostanze sintomatiche di una violazione della dignità umana, se non addirittura
condotte inumane e degradanti vietate dall’art. 3 CEDU.
Ai migranti dovrà naturalmente essere garantita l’assistenza medica necessaria, con
particolare attenzione a minori, disabili, donne in stato di gravidanza. Si tratta di persone che hanno
appena affrontato un lungo viaggio in mare, quasi sempre disidratati, spesso affetti da traumi
derivanti dal lungo viaggio. Un presidio medico appare quindi, in tal senso, indispensabile.
Particolare rilevanza assume, poi, la durata dell’attesa de qua. Nel paragrafo precedente
abbiamo precisato come la libertà personale del cittadino straniero possa essere limitata soltanto nei
casi espressamente previsti dalla legge. Non vi è dubbio che i migranti de quibus NON siano ancora
stati identificati. Nei loro confronti non è stato adottato alcun provvedimento di espulsione o di
respingimento. Non si è accertata, a loro carico, la commissione di alcun reato. Appare a chi scrive,
pertanto, che, nei loro confronti (ad eccezione della possibilità di fermo per 24 ore a fini
identificativi) non possano essere adottati provvedimenti restrittivi della libertà personale.
Obbligarli, quindi, a sostare per oltre 24 ore all’interno di un’area predeterminata, impedendo loro
di muoversi (o tenerli coattivamente all’interno di navi per giorni in attesa di successivo trasporto)
appare, in assenza di una norma ad hoc, una forma di detenzione arbitraria ed illegittima,
sicuramente non proporzionale rispetto all’obiettivo di contrastare l’immigrazione clandestina, la
quale può esporre lo Stato a responsabilità per violazione dell’art. 5 CEDU.
Quanto alla competenza istituzionale, sembra che ci si trovi di fronte ad una “fase di
soccorso”, visto che l’imbarcazione, pur approdata in modo autonomo, ha appena effettuato una
lunga traversata in mare, trasportando persone disidratate, spesso stremate ed in condizioni psicofisiche precarie. Ai sensi dell’art. 23 DPR 394/99, la gestione di queste operazioni spetta ai Prefetti,
che, con apposite convenzioni con Enti Pubblici e Privati provvedono a definire le concrete
modalità di assistenza.
Preme tuttavia sottolineare che l’accoglienza dei migranti coinvolge direttamente la tutela dei
diritti umani, il cui rispetto incombe su tutti gli attori Statali indipendentemente dall’esistenza di
Protocolli, accordi o norme regolamentari. Ne consegue che tutti gli operatori statali che vengano in
contatto con i cittadini stranieri in questa fase di “limbo” devono ispirare la loro condotta al rispetto
dei diritti fondamentali della persona, astenendosi da ogni loro violazione e ponendo in essere
quanto necessario a garantirne l’effettivo godimento.
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Quando sono coinvolte posizioni giuridiche essenziali, che caratterizzano l’uomo in quanto
tale, lo Stato deve abbandonare la logica della “rigida ripartizione di competenze” ed ispirarsi
piuttosto a quella del “concorso virtuoso e coordinato” per la loro concreta attuazione.
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