Lees meer - Hekkelman Advocaten & Notarissen

Nieuwsbrief Aanbestedingsrecht
19 februari 2015
Hof Den Bosch scoort 3-1:
Vernietigingsgronden artikel 4.15 Aw 2012 niet limitatief
Inleiding
In onze vorige nieuwsbrief hebben wij u bericht over een arrest van Gerechtshof ArnhemLeeuwarden waarin dat hof nog eens bevestigt dat zij van oordeel is dat de drie
vernietigingsgronden zoals genoemd in artikel 4.15 Aanbestedingswet (Aw) niet limitatief zijn.
We hebben u ook verteld dat er door verschillende gerechtshoven in Nederland verschillend
over dit onderwerp wordt gedacht. De praktische betekenis daarvan is in de vorige nieuwsbrief
eveneens aan de orde gekomen.
Het Hof Den Bosch heeft zich nu als laatste gerechtshof uitgelaten over de vraag of de
vernietigingsgronden in artikel 4.15 Aw limitatief zijn. Het Hof Den Bosch meent van niet en
schaart zich daarmee aan de zijde van het Hof Amsterdam en het Hof Arnhem-Leeuwarden.
Alleen het Hof Den Haag heeft tot nog toe voor een andere benadering gekozen.
De zaak in het kort
De Veiligheidsregio Midden en West Brabant heeft een aanbesteding gehouden voor de
levering van communicatiemiddelen. De opdracht is daarbij in verschillende percelen verdeeld.
Tijdens de aanbestedingsprocedure is door verschillende partijen bezwaar gemaakt tegen een
aantal door de Veiligheidsregio gestelde technische specificaties. De gestelde specificaties
zouden ertoe leiden dat niet alle partijen gelijke toegang tot de opdracht zouden hebben. De
opdracht zou dus zijn toegeschreven naar één partij (in dit geval de winnende partij). In de
daarop volgende kort gedingprocedure komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat de
gunningsbeslissing voor 3 percelen (perceel 1,3 en 4) in stand kon blijven, voor de andere 2
percelen was een heraanbesteding noodzakelijk.
De Veiligheidsregio heeft direct na het vonnis in eerste aanleg 3 overeenkomsten gesloten voor
percelen 1,3 en 4. De klagende inschrijvers zijn van het vonnis in hoger beroep gekomen en
pagina 2
stellen dat de gunningsbeslissing voor percelen 1,3 en 4 en daarmee de gesloten
overeenkomsten niet in stand kunnen blijven.
Oordeel van Hof Den Bosch
Allereerst wordt de vraag beantwoord of de rechter in eerste aanleg het bij het rechte eind had
met betrekking tot perceel 1,3 en 4. Het gerechtshof meent van niet, de Veiligheidsregio heeft
wel degelijk specificaties gesteld die zij niet had mogen stellen en handelt hiermee in strijd met
artikel 2.75 lid 2 Aw en artikel 1.8 Aw.
Dan is volgens het Hof Den Bosch vervolgens van belang welk gevolg hier dan aan moet
worden verbonden. Immers, de overeenkomsten voor de desbetreffende percelen zijn reeds
gesloten (naar aanleiding van het vonnis in eerste aanleg). Zijn die overeenkomsten
onaantastbaar geworden? Voor het antwoord op die vraag is van belang of de drie gronden
voor vernietiging zoals genoemd artikel 4.15 Aw limitatief zijn. Het gerechtshof overweegt
hierover als volgt:
“Nu niet blijkt zoals hiervoor is overwogen dat de Nederlandse wetgever een limitatieve
opsomming heeft gegeven in art. 4:15 lid 1 Aw 2012, kan het hof een gevorderde
schorsing op andere gronden dan genoemd in art. 4:15 Aw 2012 toewijzen.”
In aansluiting op de bovenstaande overweging oordeelt het hof vervolgens dat bij deze
specifieke aanbestedingsprocedure sprake is geweest van een schending van de beginselen en
regels van het aanbestedingsrecht. Meer specifiek heeft de aanbestedende dienst niet alle
inschrijvers gelijke toegang tot de opdracht geboden door ‘te’ specifieke technische specificaties
te eisen. Zij handelt daarmee in strijd met artikel 2.75 lid 2 Aw en artikel 1.8 Aw. Ondanks dat
deze overtredingen niet als vernietigingsgrond zijn genoemd in artikel 4.15 Aw kan deze
overtreding wel degelijk op een vergelijkbare manier worden gesanctioneerd:
“Overtreding van een dergelijk fundamenteel beginsel brengt met zich dat het er
voorshands voor moet worden gehouden dat de Veiligheidsregio in een
bodemprocedure zal worden bevolen om de met de gunningsbeslissing beoogde
overeenkomst ter zake perceel 1 ongedaan te maken door deze op te zeggen of te
beëindigen. Een dergelijk bevel tot ongedaanmaking is geen voorlopige voorziening,
zodat de vordering van [appellanten c.s.] inhoudende dat de Veiligheidsregio moet
worden bevolen de gesloten overeenkomst ongedaan te maken door de
overeenkomst(en) op te zeggen of te beëindigen, niet kan worden toegewezen. Wel kan
worden toegewezen de vordering om de uitvoering van de overeenkomst te schorsen
en geschorst te houden (zoals het hof “staken” leest) totdat in een bodemprocedure ter
zake een vonnis zal zijn gewezen. Voor zover de Veiligheidsregio nog heeft aangevoerd
dat de vervanging van de mobilofoons om veiligheidsredenen op zo’n korte termijn moet
plaatsvinden dat alleen al daarom de vordering niet mag worden toegewezen, is die
door [appellanten c.s.] gemotiveerd betwiste stelling niet, dan wel onvoldoende
onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat.”
pagina 3
De bovenstaande overweging illustreert duidelijk dat het Hof Den Bosch – in navolging van het
Hof Amsterdam en het Hof Arnhem-Leeuwarden - dus voor de ruimere benadering kiest.
Conclusie
Met het hierboven besproken arrest kunnen we nu de balans opmaken. De niet limitatieve
benadering van artikel 4.15 Aw verdient de voorkeur van 3 van de 4 Nederlands gerechtshoven.
Aanbestedende diensten nemen met het sluiten van een overeenkomst naar aanleiding van
een kort gedingvonnis - waarbij de gunningsbeslissing in stand wordt gelaten - dus een reëel
risico, zeker als meteen hoger beroep is aangekondigd. Daar staat tegenover dat inschrijvers
meer bescherming wordt geboden in hoger beroep. Deze ontwikkeling zal door inschrijvers
waarschijnlijk met open armen worden ontvangen. Overigens kunnen aanbestedende diensten
zich wel enigszins wapenen tegen het voornoemde risico door in de overeenkomst een clausule
op te nemen met de strekking dat de aanbestedende dienst niet schadeplichtig is in het geval in
hoger beroep of in een bodemprocedure vast komt te staan dat de overeenkomst niet in
overeenstemming met het aanbestedingsrecht tot stand is gekomen.
Voor vragen en/of opmerkingen naar aanleiding van deze nieuwsbrief kunt u zich wenden tot:
Anita Serra
Tom Oudenhoven
Roel Snel
[email protected]
[email protected]
[email protected]
024 – 3 828 466
024 – 3 828 316
024 – 3 828 320
Disclaimer
De informatie in deze nieuwsbrief is bedoeld ter voorlichting van cliënten en andere relaties en kan niet worden gebruikt als advies in
individuele situaties. In die gevallen kan vanzelfsprekend een op de specifieke situatie toegesneden advies worden gegeven.
Hoewel deze nieuwsbrief met de grootst mogelijke zorgvuldigheid tot stand is gekomen, aanvaardt Hekkelman Advocaten N.V. geen
enkele aansprakelijkheid voor eventuele fouten of andere onjuistheden (of de gevolgen daarvan).
© Hekkelman Advocaten N.V.

Download Report