http://www.fnv.nl/over-fnv/ons-werk/acties-campagnes/kkeebDAGVAARDING
Vandaag,
tweeduizendenvijftien,
op verzoek van:
1.
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Federatie Nederlandse Vakvereniging,
rechtsopvolger van ABVAKABO FNV, statutair gevestigd te (1043 BX) Amsterdam en aldaar
kantoorhoudende aan de Naritaweg 10,
2.
xxxxx, wonende te ,
3.
xxxxx, wonende te,
4.
xxxxx, wonende te,
5.
xxxxx, wonende te,
die in deze zaak allen woonplaats kiezen op het kantooradres van FNV Advocatuur, te (2713 HA)
Zoetermeer aan de Boerhaavelaan 1 (correspondentieadres: postbus 525, 2700 AM), van wie mr.
A. Simsek en mr. J.H.M. Klerks tot gemachtigden worden gesteld om als zodanig voor hen in rechte op te
treden, met het recht van substitutie,
Heb ik,
GEDAGVAARD
De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SMALLSTEPS B.V., statutair gevestigd te
Amsterdam en kantoorhoudende te (1325PP) Almere aan het adres Buñuellaan 3, die voor het
uitbrengen van deze dagvaarding woonplaats kiest bij haar gemachtigde en advocaat, mr. B.F.H. Rumora –
Scheltema, die haar kantoor houdt te (1077 XV) Amsterdam, Strawinskylaan 1999, aan welk adres ter hare
kantore de dagvaarding is betekend, waarbij een afschrift daarvan en de na te melden producties zijn
overhandigd aan:
OM:
op woensdag 18 februari 2015 (zegge: achttien februari tweeduizendenvijftien) om op 9.30 uur (half tien)
in de ochtend, in persoon of vertegenwoordigd door een gemachtigde te verschijnen bij de kantonrechter
van de Rechtbank Midden-Nederland, afdeling civiel recht, zitting houdend te De Diagonaal 37 (1315 XK)
Almere.
MET AANZEGGING
-
dat alsdan een terechtzitting zal worden gehouden in het gerechtsgebouw aan het adres De Diagonaal
37 te (1315 XK) Almere, op welke terechtzitting gedaagde mondeling of schriftelijk kan antwoorden op
de inhoud van deze dagvaarding;
-
dat gedaagde in plaats van mondeling of schriftelijk te antwoorden op de terechtzitting, ook vóór de
datum van die terechtzitting een schriftelijk antwoord kan indienen ter griffie van het hiervoor genoemde
gerecht te Almere (postadres: Rechtbank Midden-Nederland, Afdeling Civiel recht, kantonzaken
Almere, Postbus 2035 AA Lelystad);
-
dat indien gedaagde niet in persoon of vertegenwoordigd door een gemachtigde in het geding
verschijnt, noch aan de kantonrechter om uitstel verzoekt, en de voorgeschreven termijnen en
formaliteiten in acht zijn genomen, bestaat er de mogelijkheid dat de kantonrechter de hierna
omschreven vordering van de eisende partij bij verstek zal toewijzen, tenzij de kantonrechter deze
vordering onrechtmatig of ongegrond voorkomt;
-
dat van gedaagde bij verschijning in de procedure géén griffierecht zal worden geheven.
MOTIVERING VAN DE VORDERING
1.
INLEIDING
Partijen
1.1.
Eiseres sub 1, hierna te noemen “FNV”, is een vereniging met volledige rechtsbevoegdheid. FNV is
sedert 1 januari 2015 de rechtsopvolger van Abvakabo FNV. FNV stelt zich krachtens haar statuten
ten doel de belangen te behartigen van de werknemers in onder meer de sector Kinderopvang. FNV
is bevoegd om tot dit doel collectieve arbeidsvoorwaarden, alsmede alle andere van belang zijnde
regelingen tot stand te brengen met werkgevers of verenigingen van werkgevers. FNV kan daarnaast
2
op grond van artikel 3:305a BW rechtsvorderingen instellen die strekken tot bescherming van
gelijksoortige belangen van hun leden en werknemers, dan wel groepen van werknemers in het
algemeen, nu zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.
1.2.
Gedaagde, hierna te noemen “Smallsteps” is een vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die
op 20 juni 2014 is opgericht om als doorstartende onderneming een groot deel van de
kinderopvanglocaties van Estro Kinderopvang B.V. over te nemen. Als productie 1 wordt
overgelegd een uittreksel uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel d.d. 14 januari
2015 van Smallsteps. Als productie 2 wordt overgelegd een lijst met de vestigingen die door
Smallsteps zijn overgenomen.
1.3.
Estro Kinderopvang B.V. is op 5 juli 2014, na een zogenoemde pre-pack, samen met Estro Groep
B.V., Estro Services B.V. en Estro Educatie B.V. failliet verklaard. Estro Groep B.V. was de
moedermaatschappij van deze vennootschappen. Van al deze dochters was Estro Groep B.V. 100%
aandeelhouder en bestuurder. Onder het concern Estro Groep B.V. vielen ook Instituut Pica B.V.,
Pica Training B.V. en Bildungsinstituut Pica B.V. Estro Groep B.V. was ten aanzien van deze
vennootschappen slechts de aansprakelijke moedermaatschappij. Deze vennootschappen zijn niet
failliet verklaard.
1.4.
Estro Groep B.V. was samen met haar gefailleerde dochterondernemingen, verder gezamenlijk te
noemen “Estro Groep”, tot aan haar faillissement het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland
bestaande uit circa 380 vestigingen over heel Nederland. Estro Groep had circa 3600 werknemers in
dienst. Smallsteps heeft per datum faillissement circa 250 vestigingen en 2600 werknemers
overgenomen van Estro Groep. Zo’n 1000 werknemers werkzaam bij de doorgestarte vestigingen
hebben ontslag aangezegd gekregen van de curator.
1.5.
Onder het ontslagen personeel bevinden zich relatief veel werknemers met een ‘vlekje’. Dat wil
zeggen dat personeel dat oud is, een lang dienstverband heeft, zwanger of ziek is1 veelal niet is
overgenomen door Smallsteps. Het personeel dat wel gelijk de kans heeft gekregen om in dienst te
komen, heeft dit moeten doen in ruil voor slechtere arbeidsvoorwaarden, zoals het tekenen voor een
verzwaard concurrentiebeding, het verlies aan opgebouwde dienstjaren en vakantiedagen.
1.6.
Eiseressen sub 2 tot en met sub 5, en voorts gezamenlijk te noemen: eiseressen, zijn leden van FNV
en waren tot de datum van faillissement werkzaam bij één van de vestigingen van Estro
Kinderopvang B.V. als pedagogisch medewerkers. De vestigingen waarbij eiseressen sub 2 tot en
met sub 5 werkzaam waren, behoren tot de vestigingen die door Smallsteps zijn opgekocht en
waarvan de activiteiten per datum faillissement zijn voortgezet. Smallsteps heeft een deel van het
personeel werkzaam bij deze vestigingen nieuwe arbeidsovereenkomsten aangeboden. Eiseressen
1
Smallsteps heeft in een later moment onder druk van FNV een groot deel van de zwangere werknemers alsnog een
arbeidsovereenkomst aangeboden.
3
sub 2 tot en met sub 5 horen daar echter niet bij. De arbeidsovereenkomsten met eiseressen sub 2
tot en met sub 5 zijn door de curator met brieven van 7 juli 2014 opgezegd (productie 3). Meer
specifiek geldt ten aanzien van de eiseressen sub 2 tot en met sub 5 het volgende.
1.7.
Xxxxxx en thans xx jaar, is op xxx in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van Estro
Kinderopvang B.V. xxxxxx was laatstelijk werkzaam als pedagogisch medewerker voor 31 uur per
week op de locatie.
1.8.
xxxxx, geboren op xxx en thans xxx jaar, is op xxxx in dienst getreden bij de rechtsvoorganger van
Estro Kinderopvang B.V. Xxxxx was laatstelijk werkzaam als pedagogisch medewerker voor 36 uur
per week op de locatiexxxx. Met Xxxxx zijn er nog drie andere medewerkers ontslagen. Het betreft
allen collega’s van Xxxxx met een ‘vlekje’. Twee collega’s vallen onder de noemer ‘oud’
(respectievelijk 42 en 48 jaar oud) en één collega was bekend met diabetes. Xxxxx heeft zelf een
ziekteverzuim historie. Zij is in 2013 en in 2014 een tijdje uit de running geweest in verband met
rugklachten.
1.8.1.
Xxxxxxxxxxxxxx, geboren op xxxxx en thans xxx jaar, is op xxxxxin dienst getreden bij de
rechtsvoorganger van Estro Kinderopvang B.V. Eiseres sub 4 was laatstelijk werkzaam als
pedagogisch medewerker voor xx uur per week op de locatie xxxx te xxxx. Xxxxx is sedert 2005
gedeeltelijk arbeidsongeschikt (25-35% WAO). Eiseres sub 4 is als enige van de elf medewerkers
die werkzaam waren op dezelfde locatie ontslagen. Bij navraag bij haar leidinggevende op 29 juli
2014 waarom xxxx niet is overgenomen door Smallsteps, terwijl zij bijna twintig jaar in dienst was,
kreeg xxxxx te horen dat zij als risico werd beschouwd vanwege haar gedeeltelijke
arbeidsongeschiktheid. Voor xxxxx was dit erg wrang om te vernemen, nu zij nog afgezien van
haar lange dienstverband, nauwelijks ziekteverzuim kent en voorts altijd uitstekend heeft
gefunctioneerd.
1.9.
xxxxxx, geboren op xxxxxx en thans xxx jaar, is op xxxxxx in dienst getreden bij de rechtsvoorganger
van Estro Kinderopvang B.V. xxxxx was laatstelijk werkzaam als pedagogisch medewerker voor 19
per week op de locatie xxxx te xxxxx. Xxxxxxx is de enige van haar locatie die geen nieuwe
arbeidsovereenkomst heeft gekregen. Van de overige twee collega’s is één meteen door Smallsteps
overgenomen. De andere collega is vijf weken later in dienst voor Smallsteps gekomen op basis van
een nul-uren contract. Voor xxxxx in de plaats is een jongere stagiaire (21 jaar) in dienst genomen
door Smallsteps.
4
2.
HET GESCHIL
2.1.
FNV stelt primair op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie (HvJ) van de EG dat, nu
een pre-pack niet gericht is op liquidatie maar op een doorstart, de Richtlijn 2001/23/EG van
toepassing is en dat alle werknemers van de overgenomen vestigingen, inclusief eiseressen sub 2
tot en met 5, op basis van een richtlijnconforme interpretatie van de artikelen 7:662 e.v. BW van
rechtswege, met behoud van al hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps.
2.2.
Subsidiair, voor zover U E.A. Kantonrechter zou oordelen dat de Richtlijn 2001/23/EG niet van
toepassing is bij een pre-pack en/of dat de tekst van artikel 7:666 BW een richtlijnconforme
interpretatie uitsluit, stelt FNV dat de artikelen 7:662 e.v. BW desalniettemin op de onderhavige prepack van toepassing zijn, nu het tijdstip waarop de overgang van onderneming plaatsvond, vóór
datum van het faillissement ligt. De werknemers van de overgenomen vestigingen van Estro Groep
zijn als gevolg hiervan vóór het faillissement van Estro Groep van rechtswege, met behoud van hun
arbeidsvoorwaarden, in dienst gekomen bij Smallsteps.
2.3.
Smallsteps betwist dat de bepalingen ter zake overgang van onderneming ex artikel 7:662 e.v. BW
van toepassing zijn.
2.4
Meer subsidiair stelt FNV dat Smallsteps voor de medewerkers die in dienst waren bij de Estro
Groep en die binnen drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst door de curator van de Estro
Groep in dienst zijn getreden in dezelfde functie bij Smallsteps, in casu als opvolgend werkgever ex
artikel 7:668a, tweede lid, BW dient te worden aangemerkt.
3.
DE FEITEN
Historie: van Catalpa naar Estro naar Smallsteps
3.1
Hierna zullen de gebeurtenissen rondom het faillissement van Estro Groep en de oprichting van
Smallsteps chronologisch worden weergegeven. Voor een goed begrip van de zaak is het echter
nodig om te beginnen met de voorgeschiedenis van Estro Groep.
3.2.
Het kinderdagverblijfbedrijf Estro Groep is voortgekomen uit het kinderdagverblijf Catalpa. Catalpa is
in 1975 opgericht en is in de loop der jaren uitgegroeid tot een van de grootste aanbieders van
kinderopvang in Nederland. De sector kinderopvang heeft sinds 2005 grote veranderingen
ondergaan. Van een gesubsidieerde welzijnssector heeft de sector zich ontwikkeld tot een sector
waarin kinderopvangorganisaties met elkaar in concurrentie zijn op een markt waarin ouders
‘vragers’ zijn geworden van het ‘product’ kinderopvang. Eén en ander is ingegeven, of in ieder geval
5
versneld, door de Wet kinderopvang die per 1 januari 2005 van kracht werd.2 Door de subsidies van
de overheid beleefden kinderopvangcentra gouden tijden. Ter illustratie volgt hieronder een citaat:
-
“Na de invoering van een ruimhartige subsidieregeling voor kinderopvang in 2006, schoten
crèches als paddenstoelen uit de grond. In vier jaar tijd verdubbelde het aantal crèches en nog
konden ze de vraag niet aan. Om kans te maken op een plekje moesten aanstaande ouders hun
vrucht direct na de conceptie op de wachtlijst plaatsen.”3
3.3.
In 2001 wordt Catalpa opgekocht door een Nederlandse investeringsmaatschappij Waterland Private
Equity Investments. In 2006 verkoopt Waterland Private Equity Investment Catalpa door aan Bencis
Capital Partners, een private equity bedrijf actief in de Benelux. Er wordt vanaf dat moment werk
gemaakt van een consequente groeistrategie. Catalpa stelt zich vanaf 2007 tot doel om uit te groeien
tot dé toonaangevende speler in de kinderopvang. Dit leidt er toe dat Catalpa in vier jaar tijd de
organisatie heeft kunnen uitbouwen die simultaan de omzet met 92 % heeft laten groeien.
3.4.
Deze groei trekt de aandacht van buitenlandse investeringsmaatschappijen, waaronder die van
Providence Equity Partners, verder te noemen “Providence”. Als eerste buitenlandse durfkapitalist,
brengt in 2010 de Amerikaanse investeerder Providence het hoogste bod uit op de Nederlandse
exploitant van kinderopvang Catalpa. Providence betaalt ongeveer 500 miljoen euro voor Catalpa,
dat op dat moment 220 vestigingen heeft, verspreid door het land. In de wereld van overnames wordt
deze verkoop zelfs als de beste deal van 2010 genoemd, met als beloning voor Bencis de M&A
Award4.
3.5.
Om de hoge koopprijs te kunnen betalen overlaadt Providence na de overname Catalpa met flinke
schulden. Het grotendeels geleende geld waarmee Providence Catalpa heeft gekocht, parkeert zij
op de balansen als schulden.
3.6.
Na de overname van Catalpa (moedermaatschappij) is de naam van het bedrijf in de loop van 2010
gewijzigd in Estro Groep B.V. om zo verdere naamsverwarring te voorkomen tussen de
moedermaatschappij (die Catalpa heette) en een aantal dochtermaatschappijen (die eveneens
Catalpa heetten).
3.7.
Uit de jaarrekening over 2010 volgt dat de financiering van Estro Groep vanaf dat moment bestaat
uit een lening afkomstig van een consortium aan banken én een achtergestelde lening verstrekt door
aan Providence gelieerde partijen (productie 4, zijnde het faillissementsverslag zoals omschreven
in noot 5).5
2
http://www.regioplan.nl/publicaties/rapporten/marktwerking_in_de_kinderopvang
3
Sander Heijne, 5 juli 2014, Créche-reus Estro speelbal van investeerders, de Volkskrant.
4
http://financieel-management.nl/#/artikel/beste-deal-van-2010-is-de-verkoop-van-catalpa-door-bencis
5
Faillissementsverslag nummer 2 d.d. 28 november 2014, pagina 27.
6
3.8.
Het consortium van banken heeft een aantal leningen verstrekt met een totaal beloop van ca. 230
miljoen Euro. Estro Groep diende in 2011 te beginnen met de aflossing van een gedeelte van deze
achtergestelde leningen. De leningen zouden in 2017 volledig afgelost moeten zijn. De
achtergestelde lening verstrekt door aan Providence gelieerde partijen bedroeg circa 225 miljoen
Euro. De lening zou in 2019 geheel opeisbaar worden. Over deze lening was een jaarlijkse rente
van 15% verschuldigd (paid in kind, PIK). De rente over deze lening werd niet betaald, maar werd
jaarlijks toegevoegd aan de totale uitstaande schuld6.
3.9.
Daar waar het toenmalige Catalpa in 2010 49 miljoen Euro bruto winst maakte, kreeg ze bij de
overname een schuld op haar balans van 455 miljoen Euro. Dit kwam neer op € 13.000,- schuld per
opgevangen kind. Dit is 9 keer de brutowinst, terwijl een factor van 3,5 het maximaal gebruikelijke is
voor financieel gezonde bedrijven. Providence ging er toen nog van uit dat de hoge koopprijs op
termijn meer dan voldoende terugverdiend zou worden, aangezien het hoogtij dagen waren in de
kinderopvang en zodoende de hoge schuldenlast zou kunnen worden afgelost.
3.10. Al gauw bleek echter dat de verwachte flinke winsten tegenvielen. De enorme rentelasten waarmee
Estro Groep (dat toen nog Catalpa heette) bij de overname was opgezadeld en het gegeven dat de
kinderopvangtoeslag door de overheid met ingang van 2012 flink werd teruggeschroefd waren
(mede) debet hieraan. Estro Groep. kwam door het uitblijven van een gezonde bedrijfsvoering in
financieel slecht weer terecht. De schuldenlast was ten gevolge van de overname opgelopen tot
bijna een half miljard (!) tegen rentetarieven van zo’n 15%.
3.11. De schuldenproblematiek van Estro Groep heeft eind 2011 zelfs tot Kamervragen geleid in de
Tweede Kamer7. Men zag namelijk met lede ogen aan dat werkende ouders en de Staat zo’n € 70,-per opgevangen kind per dag betaalden. Daar tegenover betaalde Estro Groep geen cent aan
belasting vanwege de flinke schulden. De vraag rees of Estro Groep c.q. haar buitenlandse
eigenaars niet bewust voor deze constructie hadden gekozen. Immers, op deze wijze draaiden de
overheid en de werkende ouders op voor de schuldenlast. De toenmalige staatssecretaris Weekers
paste, mede naar aanleiding van de Kamervragen, de belastingwet in 2012 zodanig aan dat Estro
Groep niet langer meer kon profiteren van de tot dan toe gunstige belastingregels. Daar kwam nog
bij een terugschroeving van de subsidies op de kinderopvang vanaf 2012 met zo’n één miljard Euro.
Estro Groep kwam hierdoor dieper in de problemen.
3.12. In een poging om de schuldenlast te drukken is Estro Groep opnieuw gaan onderhandelen met
banken over de voorwaarden waaronder zij de leningen had gekregen. Een deel van de schulden is
daarbij kwijtgescholden. Voorts heeft Estro Groep KKR (Kohlberg Kravis & Co) en Bayside Capital,
beiden Amerikaanse investeringsmaatschappijen, benaderd. KKR en Bayside Capital hadden
6
Idem noot 5.
7
TK II, 2011-2012, 31 322, nr. 164
7
namelijk vanaf begin 2012 een groot deel van de schuldvorderingen overgenomen, waardoor zij
schuldeisers werden. Als gevolg van deze benadering zijn eind 2012 driekwart van de
schuldvorderingen van KKR en Bayside Capital omgezet in aandelen. Zodoende zijn KKR en
Bayside Capital feitelijk voor 40% eigenaar geworden van Estro Groep8. De overige aandelen zijn in
handen gebleven van een groepje banken.
3.13. KKR is één van de grootste en bekendste investeringsmaatschappijen in de wereld. Bayside Capital
is een onderdeel van een andere, grote Amerikaans investeringsmaatschappij, namelijk H.I.G.
Capital, verder te noemen: HIG. KKR en Bayside Capital hebben als nieuwe eigenaars ervoor
gezorgd dat Estro Groep in 2013 onder leiding van een ingevlogen crisisbestuur tot twee maal toe
flink is gaan reorganiseren9. In de eerste reorganisatieronde schrapt Estro zo’n 750 arbeidsplaatsen,
het betreft dan voornamelijk flexbanen. Als blijkt dat deze reorganisatie weinig soelaas biedt, volgt er
in mei 2013 een tweede reorganisatieronde. Dan worden er 400 vaste arbeidsplaatsen geschrapt,
waardoor zo’n 560 medewerkers zonder werk komen te zitten. Ondanks de sanering die Estro
Groep doorvoert, komt zij niet uit de financiële problemen.
3.14. In november 2013 wordt een nieuwe directeur, Jean Pierre Bienfait, aangetrokken. Bienfait was
daarvoor werkzaam bij de Makro als directeur. Er wordt ook een nieuwe financieel directeur
aangetrokken, te weten Kris Geysels. Samen met hem en een aantal andere directieleden,
volgt Bienfait het interim bestuur van Estro Groep op.
3.15. Estro Groep krijgt tegelijkertijd ook een nieuwe Raad van Commissarissen, bestaande uit
voormalig minister van Defensie Hans Hillen, Hans Rijnierse en John Woodward. Hans
Rijnierse is bestuurder geweest bij Sodexo en trekt zich na amper acht maanden terug uit de
Raad van Commissarissen. Hij verklaart later:
“Als ik geweten had wat ik nu weet, dan had ik er wel drie keer over nagedacht. De feitelijke
toestand bij Estro komt niet overeen met mijn verwachtingen.”10
3.16. John Woodward is de meest opvallende persoon onder de commissarissen, zowel qua
achtergrond als qua zijn bemoeienis met de leiding van Estro Groep. John Woodward is
oprichter van Busy Bee, een Britse kinderopvangorganisatie. John Woodward is tevens een
bekende van HIG vanwege zijn connectie met Paul Canning. Laatstgenoemde persoon is de
directeur van de Europese tak van HIG, te weten HIG European Capital. Paul Canning is
8
Gerard Reijn, 22 december 2012, Durfkapitaal redt bedrijf kinderopvang, de Volkskrant.
9
Teri van der Heijden, 16 augustus 2014, Hoe het grootste crèchebedrijf van Nederland in het geheim werd overgenomen,
NRC.
10
Hans Maarsen, 4 juli 2014, Kinderopvangbedrijf Estro krijgt uitstel van betaling, Financieel Dagblad.
8
tevens commissaris (geweest) bij het door John Woodward opgerichte Busy Bee11. Paul
Canning en John Woodward kennen elkaar uit deze tijd. Daarenboven staat Paul Canning
thans in de uittreksels van de Kamer van Koophandel vermeld als één van de bestuurders van
Smallsteps, de rechtsopvolger van Estro Groep. De andere bestuurder van Smallsteps is
Alastair Mills. Hij is eveneens afkomstig uit het team van directeuren van HIG European
Capital. Kortom, de grootste aandeelhouder HIG, heeft ervoor gezorgd dat vanaf november
2013 haar ‘eigen mensen’ in de organisatie van Estro Groep komen te zitten en tevens het
beleid mede bepalen.
3.17. Weergegeven in een organogram zien de bovenstaande verhoudingen er als volgt uit:
HIG Capital
HIG European
Capital:
Paul Canning
Aandeelhouder:
Bayside Capital
Busy Bee
eigenaar: John
Woodward
Raad van Commissarissen Estro
Groep:
John Woodward, Hillen, Rijnierse
Directie Estro Groep o.a.:
Bienfait, Geysels
11
Aandeelhouder:
KKR
http://www.smallsteps.info/2014/07/05/smallsteps-zet-groot-deel-van-estro-voort/
9
De ontwikkelingen vanaf 2014
3.18. Met de komst van de nieuwe directeur moest er ook een nieuwe wind waaien binnen de
organisatie. Bienfait presenteert tijdens een dag voor alle managers op 12 februari 2014 de
nieuwe doelstellingen van Estro Groep. John Woodward is ook een van de aanwezigen. Bij een
aantal managers ontstaat daardoor de indruk dat Estro Groep mogelijk door Busy Bees zou
worden overgenomen. Later zou blijken dat John Woodward zich actief zou gaan bemoeien
met de dagelijkse gang zaken bij Estro Groep. Onder de managers ontstaat daardoor steeds
meer en meer de indruk dat niet langer Bienfait de koers van Estro Groep bepaalt, maar dat
John Woodward dit doet. Immers, men is er getuige van hoe Bienfait nagenoeg kritiekloos alle
aanwijzingen van John Woodward overneemt en toepast.
3.19. Tijdens de bijeenkomst op 12 februari 2014 krijgen alle managers te horen dat het nu afgelopen
zou zijn met de reorganisaties en dat het tijd zou zijn voor een grote schoonmaak. Men zou
vanaf nu werken aan het opnieuw opbouwen van Estro Groep. Locatiemanagers krijgen een
budget, zodat zij hun locaties kunnen opknappen. Het personeel werkzaam op de locaties
wordt ook op de hoogte gesteld van dit ‘blijde’ nieuws, waaronder de eiseressen sub 2 tot en
met sub 5. Ook bij het overige uitvoerende personeel ontstaat de verwachting dat vanaf dat
moment weer rust in de organisatie zal komen. Later zal echter blijken dat dit niet meer dan als
een afleidingsmanoeuvre moest worden beschouwd.
3.20. Er gebeurde nog iets merkwaardigs op deze dag. Er wordt een nieuwe HRM directeur
gepresenteerd, te weten Annette Horsman. Kort na zijn aanstelling had Bienfait echter laten
weten dat zijn team, buiten hem en Kris Geysels, zou bestaan uit de reeds werkzame
directeuren: Petra Langbergen en Aukje van Vlaanderen, beiden regiodirecteuren. Er zouden
geen nieuwe directeuren bij komen. Annette Horsman, bleek overigens een bekende te zijn van
Bienfait. Zij is eveneens afkomstig van de Makro, waar zij voorheen Hoofd Training &
Developement was. Annette Horsman is thans ook als directeur HRM werkzaam bij Smallsteps.
In maart 2014 wordt er ook een nieuwe directeur Marketing & Communicatie benoemd. Ook
deze directeur krijgt in dezelfde functie een plaats in de organisatie van Smallsteps.
Project Icarus
3.21. Om in een eerste poging een oplossing voor de financiële problemen te vinden wordt het
project Icarus in leven geroepen. Doel van dit project is om besparingen op te leveren door
middel van het sluiten van een aantal niet rendabele vestigingen. Daartoe werden locaties
ingedeeld in de categorieën groen, oranje en rood. Groene locaties mochten blijven, oranje
10
locaties zouden misschien sluiten en rode locaties zouden definitief opgeheven worden. Dit
project bleek echter niet voldoende op te leveren, omdat later bleek dat het afkopen van de
meeste huurcontracten van de locaties die opgeheven zouden worden te duur zouden zijn.
Project Icarus mislukte. Daarvoor in de plaats komt project Butterfly om de hoek kijken. Ook hier
is het doel een manier te vinden om op een gunstige wijze uit de financiële problemen te
komen. Dit project is in uiterste geheim voorbereid en uitgevoerd. Voordat iemand in vertrouwen
wordt genomen, dient hij of zij een geheimhoudingsovereenkomst te tekenen en voor de kleine
groep vertrouwelingen wordt een speciaal Butterfly e-mailaccount aangemaakt12.
Opmaat naar overname: Project Butterfly
3.22
Project Butterfly houdt in dat het gezonde deel van Estro Groep middels een pre-pack faillissement
wordt overgenomen en direct weer wordt voortgezet door de nieuwe eigenaar. Op deze wijze komt
men in één klap niet alleen van de te dure huurcontracten af, maar ook van het overtollig personeel
en de hoge schuld. Opvallend genoeg had de directie voorafgaand aan dit project reeds vastgesteld
dat de meeste kinderopvanglocaties wel winst draaiden, maar dat deze winst niet opwoog tegen de
hoge schuldenlast van zo’n 100 miljoen euro, veroorzaakt door voornamelijk de hoge
overheadkosten en de te dure huurcontracten.
3.23
HIG, waar aandeelhouder Bayside Capital onderdeel van is, toont gelijk belangstelling als koper en
bereidt in een vroegtijdig stadium een bod voor. Zo kan HIG de verliezen die ze op Estro Groep heeft
geleden via Bayside Capital, later weer terugverdienen. Op dat moment wordt geenszins gekeken of
andere partijen mogelijk ook interesse hebben in een overname. Dit gebeurt pas na aanstelling en
onder druk van de stille bewindvoerder, doch tegen die tijd is alles reeds in kannen en kruiken
gegoten (productie 5, zijnde het faillissementsverslag als bedoeld in noot 13)13.
3.24 Op 15 april 2014 doen KKR en HIG bij de Europese Commissie melding van een voorgenomen
concentratie als bedoeld in de Concentratieverordening14. Er wordt meegedeeld dat KKR en HIG
voornemens zijn gezamenlijke zeggenschap te verkrijgen over Estro Groep door verwerving van
aandelen (productie 6). Op 16 mei 2014 besluit de Europese Commissie dat deze voorgenomen
concentratie is toegestaan (productie 7).
3.25
Vervolgens dient HIG op 1 juli 2014 een concentratiemelding in bij de Autoriteit Consument en
Markt (ACM), waarbij zij aangeeft dat zij via haar dochteronderneming European Capital Partners
LLP voornemens is zeggenschap te verkrijgen over bepaalde activa van Estro Groep B.V. en haar
12
Zie noot 10
13
Faillissementsverslag nummer 1a d.d. 22 juli 2014 – Periode stille bewindvoering, onder 5.3, 5.4, 5.5, 5.7 en 7.2
14
Verordening (EG) nr. 139/2004
11
dochters Estro Services B.V. en Estro Kinderopvang B.V. (productie 8). Op 4 juli 2014 beslist de
ACM dat deze concentratie is toegestaan en dat hiervoor geen vergunning is vereist (productie 9).
3.26 Twee aspecten vallen op aan deze concentratiemeldingen. Ten eerste valt op dat bij
de concentratiemelding op Europees niveau gemeld wordt dat het verkrijgen van zeggenschap
middels het verwerven van aandelen zal gaan. KKR en HIG zijn echter reeds eigenaar van Estro
Groep B.V. op het moment dat deze melding wordt gedaan. Zij hadden reeds in 2012 (minimaal)
40% van de aandelen in handen. Mogelijkerwijs hadden KKR en HIG de bedoeling de overname van
Estro Groep B.V. te realiseren door nog meer aandelen hierin te verwerven. Of dit nadien ook
daadwerkelijk is geschied is FNV en de overige eiseressen niet bekend.
3.27
Ten tweede valt ook op dat de concentratiemelding op Europees niveau, vlak vóór het faillissement,
gevolgd wordt door een (enigszins gewijzigde) concentratiemelding op nationaal niveau op 1 juli
2014 bij de Autoriteit Consument en Markt (ACM). Waarom HIG de concentratiemelding op
Europees niveau heeft laten opvolgen door een concentratiemelding op nationaal niveau is niet
geheel duidelijk. In beginsel geldt namelijk het one-stop shop principe: wanneer een concentratie een
communautaire dimensie heeft, is de Europese Commissie exclusief bevoegd om de voorgenomen
concentratie te beoordelen.
Bonussen
3.28
In april 2014 doet zich tussen de voorbereidingen op een pre pack faillissement door een andere
interessante ontwikkeling voor. Bienfait en Kris Geysels krijgen dan een bonus over 2013 van
respectievelijk € 41.000,- en € 33.000,- voor amper twee maanden werk. De bonussen worden met
goedkeuring van de Raad van Commissarissen uitgekeerd. Slechts twee maanden later, in juni
2014, en vlak voor het faillissement ontvangt Bienfait nógmaals een bonus van €25.000,-. Nadat dit
uitlekt in de pers, ontstaat er commotie. De bonustoekenning leidt zelfs tot Kamervragen.
Minister Asscher laat weten15:
“Het verontrust mij niet alleen, maar ik vind het ook laakbaar als blijkt dat de top van een bedrijf
zichzelf rijkelijk beloont vlak voor een faillissement.”
3.29 Bienfait is op dat moment reeds directeur van Smallsteps.
Uiteindelijk wordt op 19 september 2014 bericht dat Bienfait is opgestapt wegens de
commotie rondom zijn bonussen. Zelf laat hij hierover nog weten16:
“Die bonussen zijn uitgekeerd omdat bepaalde doelen zijn behaald.”
15
Tweede Kamer, vergaderjaar 2014–2015, Aanhangsel p. 3.
16
NRCQ, vrijdag 19 september 2014, Topman kinderopvangbedrijf weg door ‘onrust en commotie’.
12
“Die afspraken zijn allang geleden gemaakt.”
En:
“We hebben netjes aan alle verplichtingen voldaan.”
Wat de behaalde doelen zijn en wat precies is afgesproken, wordt verder niet toegelicht door
Bienfait. Doch, FNV kan zich niet aan de indruk onttrekken dat Bienfait mogelijk is beloond voor
het feit dat hij de doorstart van Estro Groep onder de vlag van Smallsteps conform de wensen
van HIG (mede) mogelijk heeft gemaakt.
3.30 De commotie rondom de bonussen trekt ook de aandacht van de curator. De curator
meldt over de bonussen in zijn eerste faillissementsverslag (productie 10, zijnde het
faillissementsverslag als bedoeld in noot 17)17:
“In de komende verslagperiode zal de curator beginnen met het onderzoek naar de feiten en
omstandigheden die hebben geleid tot het faillissement van Estro groep. De curator heeft
goede nota genomen van de berichtgeving in de media omtrent de uitkering van bonussen aan
verschillende personen binnen Estro groep. De bonuskwestie zal uitdrukkelijk aan de orde
komen in het onderzoek.”
3.31 Korte tijd na zijn terugtreding wordt het Bienfait kennelijk te heet onder de voeten en beslist
hij zomaar (?) zijn bonussen terug te storten. Daarmee voorkomt hij in ieder geval dat
de curator nog diepgaander onderzoek doet naar deze kwestie. De curator lijkt erg onder
de indruk te zijn van deze geheel ‘onverplichte’ terug storting en spreekt expliciet zijn
respect en waardering uit. In tegenstelling tot zijn eerdere aankondiging om de kwestie tot
op de bodem uit te zoeken, kondigt hij aan dat hij, nu alles zou zijn teruggestort,
geen aanleiding meer heeft om de bonussenkwestie verder te onderzoeken. Daarmee lijkt
de kous voor Bienfait af te zijn:
“Vastgesteld is dat de bonusbetalingen hun oorsprong vinden in de arbeidsovereenkomsten
van de betrokken bestuurders. Evenzeer staat vast dat de betalingen zijn geaccordeerd
door de raad van commissarissen. De curator dient de vraag te beantwoorden of de
betaling van de bonussen kan worden vernietigd op grond van het feit dat er sprake is
geweest van benadeling crediteuren in de zin van artikel 42 of 47 van de Faillissementswet.
Het antwoord op die vraag is erg complex en vooralsnog niet eenduidig. Op eigen initiatief,
17
Faillissementsverslag nummer 1b d.d. 29 augustus 2014, p. 20.
13
geheel onverplicht en zonder erkenning van enige terughoudendheid daartoe hebben de
betrokken bestuurders de over de jaren 2013 en 2014 ontvangen bonussen aan de boedel
terugbetaald. De curator respecteert en waardeert deze beslissing van de betrokken
bestuurders en ziet onder deze omstandigheden geen aanleiding tot verder onderzoek naar
de bonuskwestie en heeft de betrokken bestuurders ter zake van de bonuskwestie finale
kwijting verleend.”18
3.32 Bienfait wordt overigens na zijn vertrek bij Smallsteps in september 2014 opgevolgd door Kris
Geysels. Enkele maanden later, rond 19 november 2014, vertrekt ook Kris Geysels bij Smallsteps.
Zijn reden van vertrek wordt verder niet toegelicht. Zijn plek wordt wel gelijk opgevuld door niemand
minder dan John Woodward. John Woodward geeft thans dagelijks leiding aan Smallsteps19.
Weer gegeven in een schema zien de relaties tussen HIG, Estro Groep en Smallsteps er als volgt uit:
18
Faillissementsverslag nummer 2 d.d. 28 november 2014, p. 25
19
Hans Maarsen, 28 november 2014, Curator failliet Estro stuit op extreem hoge advieskosten, Financieel Dagblad.
14
De voorbereidingen
3.33
In de tweede week van april 2014 voert Bienfait nog een verandering uit in zijn management team.
Petra Langbergen, één van de regiodirecteuren met ruime ervaring en kunde, wordt geheel
onverwachts en om onduidelijke redenen aan de kant gezet. Haar plek wordt gelijk ingenomen door
de enige overgebleven andere regiodirecteur, te weten Aukje van Vlaanderen. Niet geheel toevallig,
heeft ook zij thans in de nieuwe organisatie van Smallsteps een plekje weten te bemachtigen als
operationeel directeur.
3.34
De clustermanagers krijgen naar aanleiding van de presentatie op 12 februari 2014 de opdracht om
vanaf halverwege april 2014 wekelijks bijeen te komen op het hoofdkantoor in Amersfoort om per
locatie de cijfers, voortgang en verbeteringen te bespreken. Een en ander geschiedt onder leiding
van Aukje van Vlaanderen. Kris Geysels en Bienfait zijn ook van tijd tot tijd aanwezig bij deze
bijeenkomsten. Bienfait zal echter vanaf mei 2014 nauwelijks aanwezig zijn bij deze bijeenkomsten,
omdat hij vanaf mei 2014 regelmatig in Londen verblijft om besprekingen te voeren met
vertegenwoordigers van HIG.
3.35
Aanvankelijk beginnen de clustermanagers positief aan deze bijeenkomsten, omdat ze ervan uitgaan
dat er in goede zin veranderingen zullen plaatsvinden. Gaandeweg echter wordt de sfeer grimmiger
en wordt de druk opgevoerd op de clustermanagers om allerlei informatie aan te leveren, zoals
netwerkinformatie van de locaties (instanties waarmee de locaties contacten heeft, telefoonnummers
en contactpersonen van deze instanties) en wachtwoorden van bijvoorbeeld Twitter accountants. Bij
navraag waarom dit nodig is, wordt slechts kort gereageerd met de boodschap dat men allerlei
scenario’s aan het voorbereiden is, terwijl in werkelijkheid met een selecte groepje managers achter
de schermen een complete draaiboek in elkaar wordt gezet ten behoeve van de doorstart middels
pre pack faillissement. Daarover volgt hierna meer.
3.36
Er ontstaat ondertussen haast ongemerkt een tweedeling onder de groep clustermanagers. De
directie selecteert namelijk in het kader van het project Butterfly op heimelijke wijze een groepje
clustermanagers die een geheime e-mailaccount krijgen en die ook apart vergaderen. Alleen deze
selecte groep managers worden in vertrouwen genomen en krijgen te horen wat achter de schermen
feitelijk gaande is en wat van hen precies wordt verwacht. De overige clustermanagers weten van
niets en worden als het ware bezig gehouden met opdrachten waarvan zij niet daadwerkelijk weten
met welk doel zij deze dienen uit te voeren. Sommigen onder hen merken dat er iets niet aan de
haak is, omdat plots bepaalde collega’s (die wel in vertrouwen zijn genomen) vlak voor de
15
aankondiging van het faillissement niet meer bereikbaar zijn en er aparte vergaderingen worden
gehouden met deze collega’s zonder de overige collega’s uit te nodigen of tekst en uitleg te geven
wat de reden hiervoor is. Overigens hebben nagenoeg alle geselecteerde clustermanagers die van
tevoren in vertrouwen waren genomen eveneens een plekje gekregen bij de nieuwe organisatie
Smallsteps.
3.37
Ook op de locaties worden de nodige voorbereidingen getroffen. Eind mei 2014 dienden de websites
van de diverse locaties geüniformeerd te worden. Locatiemanagers krijgen begin juni 2014 de
opdracht om de gegevens van het Facebook account van de betreffende locatie door te geven. Ook
krijgen locatiemanagers de instructie om vóór 1 juni 2014 de administratie van de locaties zowel
digitaal als de papieren administratie in mappen op gelijke wijze te categoriseren met als doel een
eenduidige structuur.
3.38
Verder is opvallend dat ver voor de gebruikelijke tijd de locatiemanagers worden gevraagd ten
behoeve van de uur prijzen van 2015 een concurrentieanalyse te maken. Hierbij diende de
locatiemanager tevens de pro’s en contra’s van de locatie te beschrijven en de naamsbekendheid in
de buurt. Normaliter dient de locatiemanager dergelijke gegevens in augustus door te geven. Nu
kwam
dit
verzoek
aan
de
locatiemanagers
in
mei
middels
een
spoedopdracht.
Ontwikkelingen vlak voor het faillissement
3.39
Voordat het pre-pack faillissement in werking wordt gesteld, verplaatst Estro Groep op 3 juni 2014
haar statutaire zetel van Utrecht naar Amsterdam (productie 11, betreft uittreksel KvK d.d. 30 juli
2014, waarin staat dat de laatste statutenwijziging heeft plaatsgevonden op 3 juni 2014). Dit doet zij
klaarblijkelijk met het doel om er zeker van te zijn dat de rechtbank Amsterdam medewerking zal
verlenen aan het pre-pack faillissement. Van de rechtbank Midden-Nederland, waaronder Estro
Groep voor de zetelverplaatsing viel, was reeds bekend dat deze niet meewerkt aan pre-pack
faillissementen.
3.40
Op 5 juni 2014 vraagt Estro Groep de rechtbank Amsterdam een stille bewindvoerder aan te wijzen.
Aanvankelijk geeft Estro Groep aan dat zij deze aanwijzing wenst met als enkele doel dat de stille
bewindvoerder zich kan uitspreken over de reeds in kannen en kruiken gegoten overname door HIG.
Anders gezegd, Estro Groep heeft geprobeerd om een laatste (juridische) goedkeuring te verkrijgen
van de faillissementsrechter. In het faillissementsverslag van 22 juli 2014 wordt dit als volgt
weergegeven:
“Bij brief van 5 juni 2014 heeft u namens Estro Groep B.V. c.s. verzocht om aanwijzing van een
zogenoemde stille bewindvoerder. De strekking van de door uw cliënten verlangde aanwijzing was,
zo blijkt uit het verzoek en de telefoongesprekken die wij die dag hebben gevoerd, dat de stille
bewindvoerder zich voorafgaande aan de op korte termijn op eigen verzoek te openen
16
insolventieprocedures van Estro Groep B.V. c.s. een oordeel zou kunnen vormen over de door het
management en de (belangrijkste) financiers van Estro Groep B.V. c.s. voorgestane doorstart, dit
met als doel dat een doorstart liefst per datum van het openen van de insolventieprocedures zou
kunnen worden gerealiseerd.”
De faillissementsrechter wijst dit verzoek af. Tegelijkertijd wordt aan Estro Groep kenbaar gemaakt
dat de rechtbank wel bereid is om te laten weten wie zij als beoogd curator/stille bewindvoerder zal
benoemen, op het moment dat de insolventieprocedures zouden worden geopend. Doch de
beoogde curator zal daarbij enkel de instructie krijgen om – kort samengevat – het faillissement voor
te bereiden en niet de instructie hebben om van tevoren een standpunt in te nemen over de
beoogde doorstart.
3.41
Conform deze taakafbakening verzoekt Estro Groep op 5 juni 2014 om benoeming van een stille
bewindvoerder. De faillissementsrechter honoreert dit verzoek en wijst op 10 juni 201420 mr. W.
Jongepier als stille bewindvoerder aan.
3.42
De volgende dag op 6 juni 2014 roept Estro Groep alle clustermanagers bijeen. Nadat een ieder van
hen een geheimhoudingsverklaring heeft getekend, krijgen zij de opdracht om aan de hand van een
voorgeselecteerde lijst nader aan te geven welk personeelslid mag blijven en welk personeelslid
voor ontslag in aanmerking komt. De clustermanagers die niet reeds van tevoren waren ingelicht
over de plannen, worden volledig overvallen door deze opdracht en voelen zich er niet prettig bij om
hieraan uitvoering te krijgen.
3.43
In de voorgeselecteerde lijst staat achter ieder personeelslid dat vaak of langdurig verzuimt in
principe een ‘nee’ en achter personeelsleden met bijvoorbeeld bijzondere kwalificaties, zoals
personeelsleden met certificaten voor Voor- en Vroegschoolse Educatie, staat een ‘ja’.
Clustermanagers mogen de overige, nog niet gemarkeerde namen aangeven. Clustermanagers
mogen eventueel ook de reeds gemarkeerde namen wijzigen in een ‘ja’ of een ‘nee’ indien zij
denken dat dit personeelslid een goede kracht is en omgekeerd. Clustermanagers krijgen aldus de
twijfelachtige eer de ‘executie’ nader uit te voeren onder het mom dat zij de werknemers die het
betreffen beter zouden kennen dan het hoofdkantoor. Estro Groep heeft kennelijk getracht op deze
wijze enig ‘maatwerk’ af te leveren.
3.44
Op 11 juni 2014 vindt er een eerste gesprek plaats tussen enerzijds de stille bewindvoerder en
anderzijds het bestuur van Estro Groep Ook de vertegenwoordigers van HIG zijn daarbij aanwezig.
Tijdens deze bijeenkomst wordt conform de doelstelling van het Project Butterfly aan de stille
bewindvoerder kenbaar gemaakt dat HIG de gezonde delen van Estro Groep wil opkopen. De stille
bewindvoerder gaat na welke andere geïnteresseerde partijen er nog meer benaderd kunnen
worden. Estro Groep geeft aan dat slechts twee andere concurrenten, waaronder Partou
20
Zie Faillissementsverslag nummer 1a d.d. 22 juli 2014.
17
Kinderopvang, een omvang hebben om conform het Project Butterfly de gezonde delen van Estro
Groep op te kopen. Op aandringen van de stille bewindvoerder benadert Estro Groep alsnog Partou.
Doch dit gaat op een wijze dat de conclusie niet anders kan zijn dat Estro Groep hier slechts een
rituele dans heeft uitgevoerd om vervolgens weer snel terug te keren naar het aanvankelijke doel: de
gezonde delen worden enkel en alleen verkocht aan HIG! Een en ander blijkt uit het navolgende.
3.45
Op vrijdagavond 13 juni 2014 neemt Bienfait contact op met de CEO van Partou, mevrouw Katinka
Reuling, met de vraag of zij bereid is 250 vestigingen van Estro Groep over te nemen en of zij per
ommegaande op dit bod wil reageren. Bij interesse dient zij uiterlijk dat weekend te reageren.
Aangegeven wordt van de zijde van Estro Groep dat er niet valt te onderhandelen over andere
locaties dan deze 250 locaties. Er volgt een afspraak op dinsdagavond 17 juni 2014 tussen partijen.
Op 17 juni 2014 wordt de CFO van Partou voorafgaand aan de afspraak van die avond gebeld door
de stille bewindvoerder Jongepier met de mededeling dat de heer Bienfait vanwege
belangenverstrengeling niet aanwezig zal zijn op het gesprek. De adviseur van de stille
bewindvoerder zal daarvoor in de plaats aanwezig zijn.
3.46
Tijdens dit gesprek dient de vertegenwoordiging van Partou een geheimhoudingsverklaring te
ondertekenen. Ze krijgen een document genaamd Butterfly overgelegd waarin veel gedetailleerde
informatie staat vermeld. Uiterlijk 20 juni 2014 dient Partou aan te geven of ze op het aanbod willen
ingaan. Er valt wederom nergens over te onderhandelen dan het aanbod van de 250 aangeboden
locaties. Er kan niet gesproken worden over andere locaties.
3.47
Eveneens 17 juni 2014 maakt HIG haar eerste bod kenbaar. De bieding lag nauwelijks boven de
executiewaarde van de roerende zaken. De stille bewindvoerder heeft na dat moment zijn
werkzaamheden voornamelijk gericht op het treffen van voorbereidingen van een faillissement
zonder pre-pack. Kennelijk had de stille bewindvoerder vanaf dat moment weinig hoop dat HIG nog
met een hoger bod zou komen. Over deze periode wordt als volgt bericht:
“De werkzaamheden van de stille bewindvoerder beperkten zich na dat moment voor een belangrijk
deel tot het verzorgen van de voorbereiding op een faillissement zonder pre-pack.
De stille bewindvoerder heeft de daarop volgende onderhandelingen tussen Estro groep en HIG als
bijzonder moeizaam ervaren. Resultaat van de onderhandelingen was dat de bieding van HIG in
essentie niet werd verhoogd en dat HIG zich uiteindelijk op 25 juni (ruim twee weken na de
aanwijzing van de stille bewindvoerder) terugtrok als bieder.”21
3.48
Op 20 juni 2014 neemt Partou contact op met Estro Groep Partou en geeft aan meer tijd nodig te
hebben en op een zo korte termijn slechts een kwart van het aantal aangeboden locaties over te
kunnen nemen. Voor een beter bod is meer tijd nodig. Van de zijde van Estro Groep wordt gezegd
21
Faillissementsverslag nummer 1a d.d. 22 juli 2014 – Periode stille bewindvoering, onder 7.6
18
dat er niet meer tijd is. Voorts wordt van de zijde van Estro Groep verzocht of Partou schriftelijk wil
aangeven niet op het aanbod van 250 locaties te willen ingaan.
3.49
Eveneens op 20 juni 2014 wordt de besloten vennootschap van Smallsteps opgericht, hetgeen blijkt
uit productie 12. Dit betreft een uittrekstel uit de KvK d.d. 5 september 2014. Hieruit blijkt tevens dat
de CEO van Estro Groep, Jean Pierre Bienfait, tevens CEO is bij Smallsteps. Ook de personen Paul
Canning en Alastair Mills worden reeds vermeld als bestuurders in het Handelsregister van de
Kamer van Koophandel. Als datum indiensttreding staat bij alle drie vermeld 30 juni 2014.
3.50
Nadat HIG op 25 juni 2014 te kennen gaf zich terug te trekken uit de onderhandelingen, deed
diezelfde HIG opvallend genoeg een dag later een bod dat veel hoger dan de executiewaarde lag.
Volgens het verslag van de curator was de aanleiding hiervoor het feit dat de andere
eigenaar/financier van Estro Groep, KKR, op 26 juni 2014 een voor de stille bewindvoerder
acceptabel bod ter overname heeft gedaan. Kennelijk is HIG hiervan gelijk op de hoogte gesteld,
want enkele uren later heeft HIG zich plots gemeld met een sterk verbeterd bod dat in de lijn lag van
het bod van KKR. De stille bewindvoerder heeft daarop de onderhandelingen met HIG voortgezet.
3.51
Waarom de curator, toen nog stille bewindvoerder, vanaf dat moment enkel met HIG verder is
gegaan, wordt niet duidelijk gemaakt. Het had voor de hand gelegen om gelijk na het teleurstellende
bod van HIG nogmaals Partou te benaderen, aangezien Partou wel degelijk geïnteresseerd was,
doch alleen meer tijd wilde hebben om een goed bod voor te bereiden. Deze interesse was ook
bekend bij de curator.
3.52
Uit het faillissementsverslag blijkt ook niet of de curator nog is nagegaan of KKR naar aanleiding van
de actie van HIG bereid zou zijn om een hoger bod te doen. Er wordt slechts vermeld dat het
voorstel van HIG in de daarop volgende uren op punten zou zijn verbeterd en dat de stille
bewindvoerder de daarop volgende dagen verder heeft onderhandeld met HIG over de verkoop van
Estro Groep. Ook hier wordt vermeld dat deze gesprekken zeer moeizaam verliepen. Dit doet het
vermoeden rijzen dat KKR de voorzet gaf voor HIG om de grenzen voor het minimale aanbod van de
curator te bepalen.
3.53
Of het bod van KKR met een daadwerkelijke intentie van een mogelijke koop is gedaan of dat dit bod
slechts vanuit bepaalde strategische overwegingen is gedaan, blijft onduidelijk. Duidelijk is echter wel
dat de stille bewindvoerder plots kon kiezen uit twee biedingen die min of meer gelijk waren en dat
het bod van HIG daarbij de voorkeur had. Mogelijk heeft het feit dat HIG een pandrecht had op de
lopende bankrekeningen van Estro Groep, van waaruit alle lopende kosten maandelijks gefinancierd
dienden te worden, een zekere betekenis gehad voor de gehele gang van zaken, omdat dit
pandrecht tegelijkertijd een machtsmiddel is geweest in de onderhandelingen voor HIG. In een
gesprek met de advocaten van FNV en de curator op 17 september 2014 heeft de curator dit met
zoveel woorden toegegeven. In ieder geval kan geconcludeerd worden dat HIG de overname van
19
Estro Groep heeft kunnen realiseren, zoals zij die reeds van tevoren samen met Estro Groep had
gepland.
Oprichting Smallsteps B.V. en het faillissement van Estro Groep
3.54
Voor de overname van de gezonde delen van Estro Groep wordt door HIG als gezegd een nieuwe
vennootschap, Smallsteps B.V., opgericht op 20 juni 2014. Volgens het verslag van de curator zou
in de periode 27 juni 2014 tot de datum van het faillissement nog onderhandeld zijn over de
voorwaarden waaronder de overname zou plaats vinden. Uiteindelijk is er een koopovereenkomst
tot stand gekomen die kort weergeven inhoudt dat Smallsteps 250 kinderopvanglocaties overneemt
en daarbij 2600 van de 3600 medewerkers een arbeidsovereenkomst per datum faillissement
aanbiedt. Nadat aanvankelijk op 4 juli 2014 surseance van betaling is verleend, is vervolgens op 5
juli 2014 Estro Groep door de rechtbank Amsterdam failliet verklaard.
3.55
Het personeel werkzaam bij de Estro Groep wist tot op het allerlaatste moment niet wat er gaande
was. Op 3 juli 2014 rond half twaalf ’s avonds kreeg het personeel voor het eerst bericht dat Estro
Groep de volgende dag (!) faillissement zou aanvragen (productie 13). Op vrijdagavond 4 juli 2014
volgt een tweede bericht per e-mail dat men de volgende dag rond 07.00 de eigen e-mail in de gaten
dient te houden omdat dan belangrijke informatie zal worden verschaft over bijeenkomsten die
zullen plaatsvinden (productie 14). Op 5 juli 2014 rond acht uur ’s ochtends volgt deze e-mail met
een uitnodiging voor de bijeenkomst voor dezelfde dag om 10.00 uur (productie 15). Later blijkt dat
Estro Groep tijdens deze bijeenkomsten aan elk personeelslid kenbaar heeft gemaakt of hij/zij mag
blijven of dat hij/zij ontslagen is. Het uitgenodigde personeel is daarbij verdeeld in groepen die
bijeenkomsten bijwonen ten behoeven van ‘blijvers’ en bijeenkomsten ten behoeve van ‘nietblijvers’.
3.56
Eiseressen xxxxxx, xxxxxx en xxxxx wisten tot het moment van deze bijeenkomsten voor ‘niet
blijvers’ niet dat zij ontslagen zouden worden. Dit hebben zij voor het eerst tijdens deze
bijeenkomsten vernomen.
3.57
Eiseres Xxxxx, was reeds met vakantie en verkeerde aanvankelijk zelfs in de veronderstelling dat zij
mocht blijven, omdat zij op 4 juli 2014 van haar leidinggevende per e-mail had vernomen dat hun
locatie stond aangegeven als groene locatie en dat deze locatie naar alle waarschijnlijkheid een
doorstart zou maken onder Smallsteps. Xxxxx vernam eerst op 5 juli 2014 rond 17.40 uur telefonisch
van haar leidinggevende dat zij ontslagen was. Later vernam Xxxxx ook dat haar plekje was
opgevuld door een collega van haar die eerder op basis van een nul urencontract werkzaam was.
3.58
Ook voor xxxxx , kwam het faillissement en haar ontslag als donderslag bij heldere hemel. xxxxxx
had nota bene vlak voor het faillissement op dinsdag 1 juli 2014 van haar locatiemanager vernomen
dat zij € 200,- aan bonus kregen als locatie omdat ze zo veel kind aanmeldingen binnen hadden
20
gekregen. Na haar ontslag heeft xxxxx vernomen dat in haar plaats een (jongere) collega is
aangenomen wiens tijdelijke contract zou aflopen en ook niet meer verlengd zou worden vanwege
niet voldoende functioneren.
3.59
In het geval van xxxx , was het zo dat zij als enige van haar collega’s op 5 juli 2014 naar een locatie
in Amsterdam moest afreizen die reeds bekend stond als ‘rode’ locatie. Daar aangekomen stond zij
met zes andere, haar onbekende collega’s, voor een dichte deur. Men was vergeten om de locatie
te openen. Uiteindelijk heeft xxxx buiten vernomen dat zij ontslagen was. Haar eigen collega’s
werden op het Van der Valk Hotel verwacht in Almere. Zij hebben allen te horen gekregen dat zij wel
zouden mogen blijven. De arbeidsovereenkomsten lagen reeds gereed ter ondertekening.
Correspondentie met de curator en Smallsteps
3.60
Na het faillissement is de curator op 7 augustus 2014 aangeschreven namens FNV en haar leden,
waarbij zekerheidshalve een beroep is gedaan op de (ver)nietig(baar)heid van de opzeggingen van
de arbeidsovereenkomsten wegens overgang van onderneming. Voorts heeft er op 17 september
2014 een gesprek plaatsgevonden tussen de curator en de advocaten van FNV. De advocaten
hebben tijdens dit gesprek nogmaals het standpunt van FNV verduidelijkt en aan de curator is om
informatie gevraagd. Meer specifiek hebben de advocaten gevraagd welke personen, in welke
hoedanigheid en op welke data bij de onderhandelingen aanwezig zijn geweest. De curator heeft
geweigerd om in deze fase hierover uitspraken te doen.
3.61
Op 24 juli 2014 is Smallsteps aangeschreven, waarbij aan haar kenbaar is gemaakt dat FNV van
mening is dat sprake is van een overgang van onderneming en dat zij de verdere gang van zaken
rondom het faillissement aan het onderzoeken is. Smallsteps is verzocht om bij voorbaat als
verkrijger in de zin van artikel 7:662 BW te handelen. Smallsteps heeft via haar advocaten per brief
laten weten dat geen sprake is van een overgang van onderneming noch dat sprake is van misbruik
van faillissement. Hier heeft FNV aangekondigd dat zij zal overgaan tot het dagvaarden van
Smallsteps.
4.
PRE-PACK FAILLISSEMENTEN EN DE VERHOUDING MET DE RICHTLIJN 2001/23
4.1
In dit hoofdstuk zal worden uiteengezet wat ‘pre-pack’ feitelijk en juridisch inhoudt. Er zal vervolgens
worden ingegaan op het feit dat de pre-pack (vooralsnog) geen wettelijke basis heeft. In de literatuur
is de pre-pack en het voorontwerp van het wetsvoorstel inzake de pre-pack kritisch ontvangen. Die
kritiek zal worden weergegeven.
21
Wat is pre-pack?
4.2
De pre-pack is afkomstig uit het Verenigd Koninkrijk en in Nederland geïntroduceerd door
Tollenaar.22 De term pre-pack is afkomstig van de Engelse term ‘Pre-packaged insolvency’ en is in
het Verenigd Koninkrijk een vorm van een faillissementsprocedure waarbij een herstructureringsplan
voorafgaand aan een faillietverklaring wordt overeengekomen en vervolgens wordt uitgevoerd.23 Van
der Pijl omschrijft een pre-pack als volgt:
“(…). Een pre-pack is een in feite vooraf voorbereide activatransactie uit een faillissement.
Een in zwaar weer verkerende ondernemer wendt zich dan op voorhand informeel tot de
rechtbank met het verzoek aan te geven wie er, mocht het tot een faillissement komen, tot
curator en rechter-commissaris worden benoemd. De persoon die dan uiteindelijk als
curator zal gaan fungeren is daarmee in principe een soort stille bewindvoerder die alvast
meekijkt met de ondernemer die voorbereidingen treft voor een doorstart. Op deze manier
kan een onderneming naadloos doorstarten. Belangrijk voordeel daarbij is dat de reputatie
van de onderneming veel minder schade oploopt; ervaringsfeit is immers dat hoe langer
een doorstart op zich laat wachten na de faillietverklaring, hoe kleiner de kans op een
succesvolle doorstart wordt en hoe lager de prijs die een overnemer wil betalen. Daarbij
wordt tevens aangevoerd dat ook de werkgelegenheid bij deze wijze van doorstart gebaat
is, omdat dan in de regel een groter deel van de werkgelegenheid zal kunnen worden
behouden. Dit fenomeen is inmiddels door insolventierechtadvocaten en ook door de
rechtbanken omarmd.(…).” 24
Geen wettelijke basis
4.3
Er is op dit moment geen wettelijke basis voor een pre-pack en de werkzaamheden van de stille
bewindvoerder. Het aanstellen van een stille bewindvoerder gebeurt op gezag van de rechtbank
zelf. Overigens werkt niet elke rechtbank mee aan het aanstellen van een stille bewindvoerder. Tot
nu toe is een pre-pack alleen mogelijk bij de rechtbanken Amsterdam, Rotterdam, Overijssel,
Zeeland-West-Brabant, Gelderland, Oost-Brabant, Den Haag en Noord-Nederland.
4.4
In november 2012 heeft minister Opstelten in een brief aan de Tweede Kamer aangekondigd dat hij
bezig is met een herijking van het faillissementsrecht waarin ook de pre-pack en de stille
bewindvoerder wordt meegenomen. In oktober 2013 is het Voorontwerp Wetsvoorstel Continuïteit
Ondernemingen I opgesteld. De regeling betreft niet een nieuw of aanvullend insolventieregime. Het
is de bedoeling dat in de faillissementswet een uitdrukkelijke grondslag wordt geboden om onder
22
N.W.A. Tollenaar, ‘Faillissementsrechters van Nederland: geef ons de pre-pack!’, TvI 2011/23.
23
R.J. van der Ham, ‘Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack’,
Arbeidsrecht 2014/28.
24
J. van der Pijl, ‘Opvolgend werkgeverschap na een doorstart – een nieuw begin of toch niet?’, Arbeidsrecht 2013/38.
22
voorwaarden een beoogd curator al bij een in ernstige financiële moeilijkheden verkerende
onderneming te betrekken vóór er sprake is van een faillissement. Dit moet leiden tot een
doelmatige afwikkeling van het faillissement enerzijds en anderzijds tot bespoedigen van het
doorstarten
van
levensvatbare
bedrijfsonderdelen
na
faillissement
zodat
waarde
en
werkgelegenheid behouden kunnen blijven.
4.5
De regeling sluit aan bij een praktijk die zich in de afgelopen jaren bij een aantal rechtbanken heeft
ontwikkeld.
De
regeling
moet
die
praktijk
een
juridisch
kader
bieden
bestaande
uit
procedurevoorschriften en regels over de taken en bevoegdheden van de betrokkenen. Daarbij wil
de wetgever ruimte laten aan de praktijk om zich verder te ontwikkelen. Minister Opstelten heeft een
“voor-wetsvoorstel” ter consultatie aangeboden. Het commentaar hierop wordt verwerkt in het
definitieve wetsvoorstel, wat vervolgens de parlementaire behandeling zal ondergaan. Op 27 juni
2014 is de Ministerraad akkoord gegaan met het wetsvoorstel en thans ligt het voorstel bij de Raad
van State voor advies. Eind september 2014 heeft de Raad van State een advies uitgebracht. Dit
advies is nog niet openbaar.
Kritiek uit onverwachte hoek
4.6
Op 21 januari 2014 bracht de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten
een advies uit aan de Minister van Justitie over het Voorontwerp Wetsvoorstel Continuïteit
Ondernemingen I (“Pre-pack)” (productie 16). De commissie is negatief over het Voorontwerp en
ontraadt de Minister om dit in te voeren. Allereerst geeft de commissie in paragraaf 1 aan:
“De ontwerp MvT spreekt in de inleiding over de “goede ervaringen” bij “proeven in de
praktijk” met de pre-pack waar het voorontwerp op ziet.
Deze stelling wordt niet uitgewerkt en niet gestaafd aan de hand van enige identificatie en
evaluatie van deze “proeven in de praktijk”. In de pers en literatuur wordt de pre-pack juist
zeer kritisch benaderd, en eigenlijk alleen vanuit een kleine groep belanghebbenden
gepromoot.(…).”
4.7
Daarnaast wijst de commissie onder punt 2.7 van het advies de Minister op het grote gevaar van
misbruik van de pre-pack:
“Tot slot moet nog worden gewezen op het gevaar van misbruik. Een faillissement is niet
iets wat een partij alleen maar overkomt. Vaak is het ook een bewuste keuze. Een bedrijf
wordt meestal door een vennootschap gevoerd en wordt door de aandeelhouders daarvan
en andere geldschieters gefinancierd. In het geval het bedrijf zijn schulden of
werknemersbestand wil saneren kan het dat doen door zijn schuldeisers en werknemers
een regeling aan te bieden. Een dergelijke regeling kost echter geld. Een alternatief voor
de financiers zou kunnen zijn de vennootschap die het bedrijf voert in staat van
23
faillissement te laten verklaren en vervolgens het bedrijf in dat faillissement zonder
schulden en zonder verplichtingen jegens werknemers over te nemen. In dat geval kunnen
de kosten van een schuldensanering en van een afvloeiingsregeling voor het personeel
worden bespaard.
4.8
De commissie vervolgt onder punt 2.8:
“Een dergelijk misbruik is moeilijk tegen te gaan. Dat geldt ook onder de voorgestelde
regeling. Het is niet moeilijk om voor de (beoogd) curator de (uiteindelijke) financiers van
de overnemende partij en de motieven daarvan verborgen te houden. De voorgestelde
regeling maakt een dergelijk misbruik juist nog gemakkelijker en aantrekkelijker. De
schuldenaar heeft immers in het voortraject de regie, en de betrokkenheid van de (beoogd)
curator bij dat voortraject maakt dat een snelle “doorstart” zonder (reële) competitie van
derden kan plaatsvinden.”
4.9
De commissie betwijfelt daarnaast of de Richtlijn 2001/23/EG inzake overgang van onderneming wel
buiten toepassing blijft bij een doorstart die is voorbereid op de wijze als in het voorontwerp is
voorzien en stelt onder punt 5.4:
“In het voorontwerp is voorzien dat de beoogd curator een bindende verklaring zal kunnen
afleggen waarin hij verklaart onder welke voorwaarden redelijkerwijs
verwacht mag worden dat hij na de faillietverklaring de onderneming zal vervreemden op
voet van artikel 101 Fw. Een dergelijke verklaring is - ook volgens de MvT - niet anders te
duiden dan als een verklaring dat de curator de onderneming verkoopt op de bedongen
voorwaarden behoudens interventie van buitenaf. De overeenkomst waarbij de
onderneming van de schuldenaar wordt verkocht komt aldus materieel tot stand vóór het
faillissement. Na het openen van het faillissement rest nog slechts het “tekenen bij het
kruisje” door de curator. De rechter-commissaris heeft naar moet worden aangenomen zijn
toestemming al vóór het faillissement gegeven, en deze goedkeuring wordt na het
faillissement nog slechts geformaliseerd. Met deze gang van zaken wordt het formele
toezicht tijdens het eigenlijke faillissement voor wat betreft de verkoop en overdracht van
de onderneming vrijwel geheel uitgehold. Het is denkbaar en goed verdedigbaar dat,
wanneer het zwaartepunt van en het toezicht op de transactie zozeer vóór het faillissement
is gelegen als bij de “pre-pack” het geval is, de rechter tot de conclusie komt dat in dat
geval de Richtlijn wel degelijk van toepassing is. In de literatuur is er voorts voor
gewaarschuwd dat ook het nadrukkelijke continuïteitstreven dat bij de pre-pack voorop
staat tot gevolg kan hebben dat de Richtlijn van toepassing is. Die waarschuwing is
terecht, en al helemaal wanneer de continuïteit van de aan de doorstartende onderneming
verbonden werkgelegenheid als belang is aangevoerd bij het verzoek om aanwijzing van
een beoogd curator.”
24
4.10
De voorzitter van de commissie, mr. W.J. van Andel, meldde FNV en eiseressen in een e-mail van
20 februari 2014 dat hij persoonlijk hoopt dat “de rechter tot dat oordeel zal komen, zodat het uiterst
misbruik-gevoelige en aan alle kanten rammelende Voorontwerp dat er nu ligt in de ijskast gaat of
zodanig wordt aangepast dat de rechten van potentieel gedupeerden, waaronder die van
werknemers, veel beter gewaarborgd worden.”
Kritiek vanuit de literatuur
4.11
Ook in de (arbeidsrechtelijke) literatuur is de pre-pack kritisch ontvangen. De kern van de kritiek
betreft het gevaar van misbruik, het ontbreken van normale marktwerking en transparantie en
arbeidsrechtelijke bezwaren, zoals strijd met de regels inzake overgang van onderneming en het
ontbreken van voldoende mogelijkheden tot medezeggenschap.
4.12
Boot leidde het Nationaal Arbeidsrechtdiner op 26 juni 2013 als volgt in:
“(…). Toen ik van collega-rechters vernam hoe makkelijk een faillissement wordt
uitgesproken en hoe beperkt er eigenlijk getoetst wordt of faillissement nu wel echt nodig
is, dacht ik: dan ligt misbruik van faillissementen wel snel op de loer. Eerst iets ter
geruststelling van die collega-rechters: er wordt natuurlijk wel gekeken of er echt een
situatie is van te hebben opgehouden te betalen. Maar ik legde bij mijn collega’s de
volgende vraag voor: stel je hebt een stichting die in de rode cijfers zit. Naast die stichting
staat een andere stichting, die in het verleden bij verliezen bijsprong. Stel de eerste
stichting vraagt faillissement aan, op grond van die rode cijfers. Kijken jullie dan of
bijspringen door zo’n (noem het maar zuster-)organisatie te vergen is? Het antwoord
luidde nogal ontkennend. Dat sterkte mijn gedachte dat faillissement een makkelijke way
out kan zijn, bijvoorbeeld om van personeel af te komen. Toen ik die gedachte recent
voorlegde aan mijn mede-examinatoren op de Grotius-opleiding, die daar op dezelfde dag
en locatie faillissementsrecht examineerden, werd dat volmondig beaamd. “Natuurlijk werkt
faillissement zo, het is de noodzakelijke uitlaatklep voor een te star ontslagrecht…”
Duidelijke taal, maar we hebben tot op heden er toch met z’n allen voor gekozen dat het
ontslagrecht is zoals het nu is. Dus het ontwijken daarvan heeft niet zo mijn sympathie.
(…).” 25
Boot vervolgt:
(…) Zoiets speelt bij de discussie over de pre-pack. Nog vóór er sprake is van een officiële
situatie van te hebben opgehouden te betalen wordt gekeken naar de mogelijkheden van
een doorstart. Dat wordt in stilte gedaan, om te voorkomen dat het bedrijf direct
geplunderd wordt. Mijn faillissementscollega’s binnen de Rechtbank Amsterdam staan
daar – als ik het FD goed begrijp – positief tegenover. Het ‘voordeel’ van faillissement
25
G.C. Boot, ‘Rembrandt, de pre-pack en het faillissementsrecht als uitlaatklep’, Arbeidsrecht 2013/37.
25
(namelijk een streep halen door je oude verplichtingen) wordt dan gecombineerd met de
mogelijkheid van behoud van extra arbeidsplaatsen. Het faillissementsrecht wordt
daarmee voor mijn gevoel echter wel opgerekt: van een aantal werknemers kan makkelijk
en bijna gratis afscheid worden genomen, ten gunste van degenen die kunnen
blijven.(…).”
4.13
Van Andel, curator en voorzitter van de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van
Advocaten, stelt ter motivering waarom hij tegen de pre-pack is, dat hij schat dat de sanering van
personeel in zeker tientallen van procenten van de faillissementen een belangrijke rol speelt.26 Van
Andel is van mening dat meer pre-packdoorstarts juist helemaal niet goed zijn voor de
werkgelegenheid, aangezien een faillissement de meest eenvoudige manier is om personeel te
ontslaan en dit met de pre-pack, indien deze een wettelijke grondslag zal krijgen, nog veel
eenvoudiger zal worden.
4.14
Van der Pijl wijst op de mogelijke strijd met de Europese richtlijn aangaande overgang van
ondernemingen.27 Van der Pijl vraagt zich af of de regels van overgang van onderneming niet
gewoon van toepassing zijn, nu een pre-pack zo nadrukkelijk op voortzetting van de onderneming is
gericht. Van der Pijl kijkt uit naar de eerste rechter die hierover vragen aan het Europese HvJ stelt.
Van der Pijl constateert echter ook het dilemma ten aanzien van het belang van de werknemers:
“(…). Enerzijds kan betoogd worden dat een doorstart met behoud van een deel van de
werkgelegenheid altijd goed is voor de werknemers, maar tegengeworpen kan worden dat
het dan in de regel vaak oudere, duurdere, lastige en minder functionerende werknemers
zullen zijn die niet mee mogen overgaan naar de nieuwe werkgever. Het faillissement is
niet zonder reden al veelvuldig het werkgeverswalhalla genoemd, maar zekere grenzen
mogen daaraan toch wel worden gesteld.(…).”
4.15
Hufman en Zaal zijn eveneens kritisch:
“(…). De beschermende bepalingen van art. 7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek (‘BW’) zijn niet
van toepassing bij een overgang van de onderneming van een failliete werkgever (art.
7:666 BW). De faillissementsprocedure wordt in de praktijk echter veel gebruikt om te
reorganiseren. De vraag rijst of de uitsluiting van die bepalingen in faillissement
richtlijnconform is. De faillissementsprocedure strekt bij een ‘doorstart’ niet tot liquidatie
van de onderneming, terwijl dit vereiste wel uit de richtlijn en de jurisprudentie van het HvJ
lijkt voort te vloeien om de beschermende bepalingen uit te kunnen sluiten. Deze kwestie
wringt des te meer in het licht van het wetsvoorstel continuïteit van ondernemingen I (prepack).(…).” 28
26
W.J. van Andel, ‘Dit is niet het laatste boekhoudschandaal’: in NRC Weekend 4/5 januari 2014, p. E3.
27
J. van der Pijl, ‘Opvolgend werkgeverschap na een doorstart – een nieuw begin of toch niet?’, Arbeidsrecht 2013/38.
28
P. Hufman en I. Zaal, ‘De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente ondernemingen’, TAP
2014-3.
26
4.16
Tideman is alleen voorstander van “het voorgekookte faillissement”, mits er een wettelijke grondslag
voor de regeling wordt gecreëerd en alleen indien er sprake is van bijzondere omstandigheden.29
Het enkele feit dat aannemelijk is dat er zonder pre-pack waardeverlies optreedt of door een prepack de kans op een succesvolle doorstart wordt vergroot, lijkt hem daarvoor niet voldoende.
4.17
Zaal constateert een groot aantal arbeidsrechtelijke bezwaren tegen de pre-pack. Allereerst staat de
pre-pack op gespannen voet met de medezeggenschap.30 Zaal acht het wenselijk dat er in het
Voorontwerp Wetsvoorstel Continuïteit Ondernemingen I wordt nagedacht over de rol van de
vakbonden en de OR. Bovendien meent Zaal dat onder het huidige recht rekening moet worden
gehouden met het naleven van de WMCO en met het adviesrecht van de OR ten aanzien van de
overname en ten aanzien van het aantrekken van de stille bewindvoerder op verzoek van de
ondernemer.
4.18
Gispen concludeert dat de positie van de gezamenlijke schuldeisers bij een pre-pack aanzienlijk
zwakker is dan bij een verkoopproces tijdens faillissement.31 Een deugdelijke rechtvaardiging
ontbreekt volgens Gispen en de pre-pack kent significante risico’s die (rechts)onzekerheid creëren
en die per saldo nadeel voor de schuldeisers opleveren.
4.19
Van der Ham voert tot slot nog het argument van het grootschalig parlementair “pre-pack”onderzoek in het Verenigd Koninkrijk aan als argument tegen de pre-pack. De signalen van
oneigenlijk gebruik of misbruik van pre-packs en mogelijk negatieve gevolgen voor werkgelegenheid
zijn voor het Britse Lagerhuis reden geweest om in 2013 een nader onderzoek in te stellen. Van der
Ham betoogt:
“(…). Een nauwelijks (…) besproken, maar net zo relevant argument voor de praktijk is het
risico van misbruik of oneigenlijk gebruik van de pre-pack dat op de loer ligt en de
problemen in de praktijk om een goed onderscheid te kunnen maken wanneer nog wel en
wanneer niet sprake is van toelaatbaar gebruik van de pre-pack. Dat dit risico niet
ondenkbaar, sterker nog zelfs heel wezenlijk is, blijkt wel uit het feit dat in het Verenigd
Koninkrijk, de bakermat van de pre-pack, er thans een grootschalig parlementair
onderzoek naar de uitvoering van pre-pack in de praktijk loopt. De voorafgaande
stellingname van de parlementaire commissie was dat de pre-pack een controversiële
praktijk was en tot op de dag van vandaag gebleven is, waarbij nader onderzoek gedaan
diende te worden naar de claim van voorstanders of er wel sprake was van meer
baanbehoud, ten opzichte van een regulier faillissement, dat nader onderzoek nodig was
naar nut en noodzaak van het instrument in zijn algemeen en of bepaalde groepen niet
29
B.J. Tideman, ‘Kritische kanttekeningen bij de pre-pack’, Tijdschrift Financiering, Zekerheden en Insolventierechtpraktijk
2013-6.
30
I. Zaal, ‘Faillissement en doorstart: de positie van de OR en vakbonden’, Arbeidsrecht 2013/40.
31
G. Gispen, ‘De “pre-pack” is ondeugdelijk en niet goed voor de gezamenlijke schuldeisers’, Liber Amoricum Mart Franken
2013.
27
onevenredig werden benadeeld. De resultaten van dit onderzoek worden in het voorjaar
van 2014 verwacht.(…)” 32
4.20
Van Zanten is positiever en bepleit “aan het werk met de pre-pack”.33 Van Zanten wuift de
arbeidsrechtelijke bezwaren van Van der Pijl grotendeels weg. Van der Pijl stelt volgens Van Zanten
ten onrechte dat de pre-pack nadrukkelijk is gericht op de continuïteit. Van Zanten meent dat er in
het geval van de pre-pack reeds sprake zou zijn van een faillissementstoestand en dat
faillietverklaring reeds zeer aanstaande zou zijn. Van der Ham betwist deze stelling van Van Zanten:
“(…). Deze aanname van Van Zanten is blijkens de woorden van de minister in zijn brief
van 15 november 2013 niet juist. Immers, de minister spreekt nadrukkelijk van een
situatie voorafgaand aan faillissement. Dit vormt ook de kern van de kritiek van velen, te
weten dat niet duidelijk is waar nu precies de grens ligt voor het in stelling kunnen en
mogen brengen van de pre-pack. Dat laat de nodige ruimte over. Door gebrek aan controle
en transparantie van relevante stakeholders, zoals werknemers, de ondernemingsraad en
vakorganisaties,
maar
ook
crediteuren,
ligt
misbruik
van
de
pre-pack
in
die
fase voorafgaand aan een faillissement, nadrukkelijk op de loer. Immers, de conclusie of
een onderneming bedrijfsmatig gezien in een pre-faillissementstoestand is geraakt of
dreigt weg te glijden als de pre-pack niet in stelling wordt gebracht, is niet een situatie van
alleen maar zwart of wit, maar is een situatie van vele grijstinten. Het komt er daarbij in het
kader van de besluitvorming omtrent de juridische haalbaarheid van de pre-pack sterk op
aan welke feiten door de ondernemer met de stille bewindvoerder het meeste gewicht
wordt toegekend. (…).” 34
4.21
Tot slot wordt er ook in de schrijvende pers kritiek geuit. Zo geeft De Waard aan: 35
“Tegenwoordig vragen bedrijven de rechtbank een stille curator of bewindvoerder te
mogen inhuren die geen rapport opstelt maar meteen knopen doorhakt. Samen met de
directie bekokstooft hij een pre-packconstructie waarbij het bedrijf het mes zet in de
organisatie en de schuldenlast van zich afschudt. Daarna wordt in een middag het
faillissement uitgesproken en de doorstart bekendgemaakt. Het zou een vorm van
ondernemersanarchie
kunnen
worden
genoemd
onder
het
mom
dat
een
reorganisatieproces te lang duurt, klanten en leveranciers afschrikt en daardoor meer
banen kost. Zeker bij Hollands glorie-bedrijven zoals Marlies Dekkers kunnen curatoren er
dan goede sier mee maken ook. Hoewel een wettelijke basis ontbreekt, mag er geen
kwaad woord over worden gezegd. Toen een Belgische vakbondsman vorige week repte
32
R.J. van der Ham, ‘Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack’,
Arbeidsrecht 2014/28.
33
M.R. van Zanten, ‘Aan het werk met de pre-pack!’, Arbeidsrecht 2013/47.
34
R.J. van der Ham, ‘Liever failliet dan doorgaan met slecht personeel: over het risico van misbruik van de pre-pack’,
Arbeidsrecht 2014/28.
35
P. de Waard, ‘Flitsfaillissement zoals bij Neckermann is illegale variant van reorganiseren’, ‘deVolkskrant’ van 1 juli 2014.
28
over doorgestoken kaart, noemde directeur Andreas Ezinga van Neckermann het 'een
schandalige opmerking'. In werkelijkheid is het gebruik van flitsfaillissementen om snel
schoon schip te maken juist schandalig. Ze zijn een schijnconstructie waarbij het
faillissement alleen is bedoeld om vakbonden en personeel buitenspel te zetten.”
4.22
Naar aanleiding van dit artikel van De Waard heeft de Tweede Kamerfractie van de PvdA
kamervragen gesteld aan minister Opstelten over de mogelijkheid van misbruik van de pre-pack om
goedkoop personeel te laten afvloeien.36
Samenvattend algemeen
4.23
FNV en eiseressen hebben met dit hoofdstuk uiteen willen zetten dat er het nodige op de pre-pack
is aan te merken en dat het misbruik van faillissementen in de hand werkt. Er is thans een uitvoerig
(juridisch) debat gaande omtrent pre-pack. In dat kader wijzen FNV en eiseressen nogmaals op de
steun uit onverwachte hoek van de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van
Advocaten met het advies aan de Minister bij het Voorontwerp van het wetsvoorstel. Pre-pack wordt
nadrukkelijk niet breed omarmd vanuit de (insolventie)rechtspraktijk. Integendeel, in de literatuur en
pers wordt pre-pack juist zeer kritisch benaderd, en eigenlijk alleen vanuit een kleine groep
belanghebbenden gepromoot. Bovendien zijn de in de literatuur geuite kritieken bepaald niet
ongefundeerd.
5.
HET JURIDISCHE KADER
5.1
In dit hoofdstuk en de hoofdstukken 6, 7 en 8 zal het juridisch kader worden geschetst, waarbinnen
de primaire, subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen dienen te worden beoordeeld alsmede de
(eventuele) reactie van Smallsteps hierop.
5.2
Primair stellen FNV en eiseressen op grond van de jurisprudentie van het HvJ van de EG dat, nu
een pre-pack niet gericht is op liquidatie maar op een doorstart, de Richtlijn 2001/23/EG van
toepassing is en dat alle werknemers van de overgenomen vestigingen, inclusief eiseressen sub 2
tot en met 5, op basis van een richtlijnconforme interpretatie de artikelen 7:662 BW e.v. van
rechtswege, met behoud van al hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps.
5.2
Ten aanzien van de primaire vordering zal allereerst het juridisch kader worden geschetst ten
aanzien van het primaire standpunt dat de Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is. Hiertoe zal (I.I)
uitvoerig de jurisprudentie van het HvJ van de EG worden uiteengezet en (I.II) zal worden betoogd
dat de artikelen 7:662 e.v. BW richtlijnconform dienen te worden geïnterpreteerd. Onder I.III zal
worden ingegaan op het (eventueel) verweer van Smallsteps.
36
Vragen van de leden Recourt en Kerstens (PvdA) aan de minister van Veiligheid en
Justitie over het misbruik van een faillissement (ingezonden 3 juli 2014 onder vraagnummer 2014Z12760).
29
5.3
Subsidiair, voor zover U E.A. Kantonrechter zou oordelen dat de Richtlijn 2001/23/EG niet van
toepassing is bij een pre-pack en/of dat de tekst van artikel 7:666 BW een richtlijnconforme
interpretatie uitsluit, stelt FNV dat de artikelen 7:662 e.v. BW desalniettemin op de onderhavige prepack van toepassing zijn, nu het tijdstip van de overgang van onderneming is gelegen vóór de
datum waarop het faillissement heeft plaatsgevonden. De werknemers van de overgenomen
vestigingen van Estro Groep zijn als gevolg hiervan vóór het faillissement van Estro Groep van
rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst gekomen bij Smallsteps.
5.4.
Ten behoeve van deze subsidiaire vordering zullen FNV en eiseressen onder II het juridisch kader
uiteenzetten waarbinnen de subsidiaire vordering dient te worden beoordeeld.
5.5
In hoofdstuk 6 wordt ter nadere onderbouwing van voormelde vorderingen aangevoerd waarom in
casu sprake is van een overgang van een onderneming als bedoeld in artikel 7:662 BW e.v.
5.6
Meer subsidiair stellen FNV en eiseressen in hoofdstuk 7 dat in casu sprake is van opvolgend
werkgeverschap ex artikel 7:668a BW op grond waarvan de tijdelijke arbeidsovereenkomsten van
eiseressen en de tijdelijke arbeidsovereenkomsten van de overige overgenomen medewerkers van
de Estro Groep zijn geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
(I.I) de toepasselijkheid van Richtlijn 2001/23/EG
5.7
De pre-pack bij Estro is gebruikt als reorganisatiemiddel. FNV en eiseressen stellen op grond van
jurisprudentie van het HvJ van de EG dat, nu pre-pack niet gericht is op liquidatie maar op een
doorstart (reorganisatie), de Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is.
5.8
Nederland heeft sedert 1981 een wettelijke regeling inzake overgang van onderneming. In de eerste
versie van de richtlijn uit 1977 was nog geen bepaling opgenomen met betrekking tot de
toepasselijkheid van de richtlijn bij insolventie. Dat is pas bij wijziging van de richtlijn in 1998 in art. 4
bis (later art. 5) gebeurd. De richtlijn 2001/23/EG bepaalt in artikel 5 dat:
“Tenzij de lidstaten anders bepalen, zijn de artikelen 3 en 4 niet van toepassing op een
overgang van onderneming, vestiging of een onderdeel van een onderneming of vestiging
wanneer de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een
soortgelijke procedure met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder
(…).”
5.9
Nederland heeft er in 1997 voor gekozen om de beschermende bepalingen van art. 7:662 e.v. BW
buiten toepassing te laten bij een overgang van de onderneming van een failliete werkgever door het
destijds nieuwe artikel 7:666 BW in de wet op te nemen. Dat was mogelijk op basis van de
jurisprudentie van HvJ van de EG.
30
5.10
In het Abels-arrest37 heeft het HvJ geoordeeld dat de richtlijn niet van toepassing is in het geval van
de overgang van een failliete onderneming. In dit arrest heeft het HvJ duidelijk geworsteld met de
vraag of de richtlijn al dan niet van toepassing diende te zijn ingeval van faillissement.
Doorslaggevend
voor
het
HvJ
was
dat
de
toepasselijkheid
van
de
richtlijn
in
een
insolventieprocedure HvJ een schadelijk effect zou kunnen hebben op de belangen van de
werknemers die de richtlijn beoogt te beschermen. In dit arrest overwoog het HvJ dat bij de
toenmalige stand van de economische ontwikkeling veel onzekerheid bestaat over de vraag, welke
invloed de overgang van een onderneming bij insolventie van de werkgever op de arbeidsmarkt
heeft, en wat de juiste maatregelen zijn om de belangen zo veel mogelijk veilig te stellen. Daarom
kon het HvJ niet concluderen dat de richtlijn de lidstaten verplicht haar voorschriften ook toe te
passen in het geval van een faillissement, dat gericht is op een vereffening van het vermogen van
de vervreemder onder toezicht van de bevoegde rechterlijke instantie. In datzelfde arrest overwoog
het HvJ echter dat de richtlijn wel van toepassing is bij surseance van betaling. Die laatste
procedure is volgens het HvJ primair gericht op het behoud van de onderneming en niet op
liquidatie, zoals het faillissement:
“Een procedure van het type 'surseance van betaling' heeft enkele kenmerken gemeen
met de faillissementsprocedure; zo is zij evenals deze laatste gerechtelijk van aard.
Anderzijds onderscheidt zij zich ervan, doordat het toezicht van de rechter op de aanvang
en het verloop van de procedure primair gericht op het behoud van de boedel en, zo
mogelijk, de voortzetting van de onderneming; door middel van een collectieve opschorting
van de betalingsverplichtingen wordt beoogd een regeling te vinden die deze voortzetting
voor de toekomst verzekert. Komt een dergelijke regeling niet tot stand, dan kan de
procedure uitlopen op faillietverklaring van de debiteur, zoals i.c. is gebeurd. De
argumenten die zich verzetten tegen de toepassing van de richtlijn op de overgang van
ondernemingen in geval van faillissement, gaan bijgevolg niet op bij een procedure van dit
type, die in een eerdere fase plaatsvindt.” (r.o. 28 en 29)
5.11
De Hoge Raad heeft zich in 1987 bij het Abels-arrest aangesloten.38 Het HvJ heeft in latere
rechtspraak het Abels-arrest verder verfijnd. Het HvJ overwoog in het D’Urso-arrest: 39
“ (…) mag men (…) de strekking van de richtlijn niet op grond van deze verwijzing
uitsluitend beoordelen op basis van een letterlijke uitlegging van het begrip overdracht
krachtens overeenkomst, noch bijgevolg de werkingssfeer ervan bepalen aan de hand van
de aard van het door de administratieve of rechterlijke autoriteit uitgeoefende toezicht op
de overgang van ondernemingen in het kader van een bepaalde procedure van samenloop
van schuldeisers.
37
HvJ EG 7 februari 1985, NJ 1985, 900 (Abels).
38
HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 191.
39
HvJ EG 25 juli 1991, NJ 1994, 168 (D’Urso).
31
Gelet op al hetgeen door het HvJ in het arrest Abels is overwogen, is dus het doel dat met
de betrokken procedure wordt beoogd, het in aanmerking te nemen
beslissende
criterium.” (r.o. 25 en 26)
5.12
Bij de beantwoording van de vraag of de richtlijn van toepassing is op de overgang van een
insolvente onderneming hecht het HvJ belang aan het doel dat met de procedure wordt nagestreefd.
Is dat doel liquidatie van het vermogen van de schuldenaar om de opbrengst daarvan aan de
schuldeisers te voldoen, dan is de richtlijn niet van toepassing. Wanneer het doel is het
behoud/voortbestaan van de onderneming veilig te stellen, dan is niet de liquidatie van het vermogen
het doel en is volgens het HvJ de richtlijn onverkort van toepassing.
5.13
In D’Urso ging het om een Italiaanse onderneming die krachtens een besluit van de minister van
industrie onder bijzonder bewind werd geplaatst, waarbij zij toestemming kreeg haar bedrijvigheid
voort te zetten. In september 1985 werd de gehele onderneming overgedragen aan de daartoe
opgerichte vennootschap. Het HvJ overwoog dat, gelet op al hetgeen door het HvJ in het arrest
Abels is overwogen, het doel dat met de betrokken procedure wordt beoogd, het in aanmerking te
nemen beslissende criterium is. Wanneer niet tot voortzetting is besloten na afloop van de periode
waarvoor toestemming tot voortzetting is verleend, zijn het doel, de consequenties en de risico’s van
een procedure als de gedwongen administratieve vereffening vergelijkbaar met die welke het HvJ in
Abels tot het oordeel brachten, dat artikel 1, lid, van de richtlijn niet van toepassing is bij een
overgang van een onderneming, een vestiging of een onderdeel daarvan in een situatie waarin de
vervreemder in staat van faillissement is verklaard. Evenals het faillissement strekt de procedure dan
tot vereffening van het vermogen van de schuldenaar met het oog op uitbetaling aan de
gezamenlijke schuldeisers, en op een in dat juridisch kader tot stand gekomen overgang is de
richtlijn derhalve niet van toepassing. Wanneer echter het besluit tot toepassing van de procedure
van bijzonder bewind tevens voorziet in voortzetting van de werkzaamheid van de onderneming
onder leiding van een commissaris die met het bijzonder bewind is belast, heeft die procedure
primair tot doel, de onderneming in een zodanig evenwicht te brengen, dat haar werkzaamheid voor
de toekomst verzekerd is. De daarmee nagestreefde sociaal-economische doelstelling kan, indien de
betrokken onderneming geheel of gedeeltelijk wordt overgedragen, verklaren noch rechtvaardigen
dat de werknemers de rechten zouden worden ontnomen die zij in de in de richtlijn gepreciseerde
omstandigheden aan deze richtlijn ontlenen. In dit verband is met name van belang dat, zoals de
nationale rechter in zijn verwijzingsbeschikking opmerkt, volgens de toelichting bij besluitwet nr.
26/1979 het doel van de procedure erin bestaat, de in wezen gezonde onderdelen van de
onderneming te redden. Kortom, als het doel van de procedure is voortzetting van de werkzaamheid
van (een deel van) de onderneming, is de richtlijn van toepassing.
5.14
In het Spano/Fiat-arrest40 bevestigde het HvJ van de EG de uitspraak van vier jaar eerder in het
D’Urso-arrest. Het HvJ overwoog:
40
HvJ EG 7 december 1995, NJ 1996, 743 (Spano/Fiat).
32
“De procedure waarbij wordt vastgesteld dat een onderneming in moeilijkheden verkeert,
heeft dus niet het oog op de liquidatie van die onderneming, maar strekt er integendeel toe
de voortzetting van haar activiteit te verzekeren met het oog op een latere overname.
Anders dan bij faillissementsprocedures, houdt de procedure waarbij wordt vastgesteld dat
de onderneming in moeilijkheden verkeert, niet in dat zij onder rechterlijk toezicht wordt
geplaatst of dat maatregelen inzake vermogensbeheer worden genomen, en voorziet zij
niet in uitstel van betaling. Het economisch en sociaal doel van deze procedure kan bij
volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken onderneming een verklaring noch
een rechtvaardigingsgrond zijn wanneer de werknemers de rechten worden ontnomen die
zij in de daarin gepreciseerde omstandigheden aan deze richtlijn ontlenen (naar analogie
met het arrest D'Urso).” (r.o. 28 t/m 30)
5.15
In Spano/Fiat – wederom een Italiaanse zaak – ging het om de toepassing van een
vakbondsovereenkomst, waarbij een deel van de werknemers van Fiat Geotech zouden overgaan
naar de vennootschap Fiat Hitachi. Een ander deel zou in dienst blijven van Fiat Geotech, waarbij
hun lonen op grond van een ministerieel besluit ten laste zouden komen van een ‘kas voor
vervangingsinkomens’ (CIGS). Het HvJ overwoog dat ‘de richtlijn niet van toepassing is op
overgangen in het kader van procedures strekkende tot liquidatie van goederen van de vervreemder,
maar dat zij wel van toepassing is op de overgang van ondernemingen die het voorwerp uitmaken
van procedures strekkende tot voortzetting van de activiteit van de onderneming’. In deze zaak
strekte de handeling waarbij werd vastgesteld dat de onderneming in moeilijkheden verkeerde, ertoe
de voorwaarden te creëren voor het herstel van de economische en financiële situatie van de
onderneming en bovenal voor het behoud van werkgelegenheid. Vereist was dat een saneringsplan
werd ingediend, dat in een oplossing van de werkgelegenheidsproblemen voorzag. Bedoelde
vaststelling bracht mee dat de bezoldiging van alle of van een deel van de werknemers van de
onderneming tijdelijk voor rekening van de CIGS kon komen. De procedure waarbij werd vastgesteld
dat de onderneming in moeilijkheden verkeerde, had dus niet het oog op de liquidatie van die
onderneming, maar strekte er integendeel toe de voortzetting van haar activiteit te verzekeren met
het oog op een latere overname. Het economisch en sociaal doel van deze procedure kon bij
volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken onderneming volgens het HvJ een verklaring
noch een rechtvaardigingsgrond zijn wanneer de werknemers de rechten zouden worden ontnomen
die zij in de daarin gepreciseerde omstandigheden aan deze richtlijn ontlenen.
5.16
In het Dethier/Dassy-arrest41 heeft het HvJ
van de EG de hiervoor genoemde arresten
genuanceerd. Met een verwijzing naar de hiervoor genoemde rechtspraak overwoog het HvJ:
“Uit deze rechtspraak volgt, dat om te bepalen of de overgang van een onderneming die
het voorwerp uitmaakt van een administratieve of gerechtelijke procedure, binnen de
werkingssfeer van de richtlijn valt, het beslissende criterium het doel is dat met de
betrokken procedure wordt beoogd (reeds aangehaalde arresten D’Urso e.a., punt 26, en
Spano e.a., punt 24). Zoals de advocaat-generaal in punt 31, 41 en 45 van zijn conclusie
41
HvJ EG 12 maart 1998, JAR 1998/100 (Dethier/Dassy).
33
opmerkt, moet evenwel ook rekening worden gehouden met de modaliteiten van de
betrokken procedure, met name de vraag in hoeverre de werkzaamheid van de
onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, alsook met de doelstelling van de
richtlijn.” (r.o. 25)
5.17
In Dethier/Dassy – een Belgische zaak – was in 1991 de gerechtelijke vereffening van Sovam
uitgesproken en werd een vereffenaar benoemd. De werknemers waren ontslagen. Medio 1991
werden vervolgens de activa van Sovam aan Dethier overgedragen. De gerechtelijke vereffening
leek volgens het HvJ sterk op die van het faillissement, ‘dat is het te gelde maken van het actief van
de vennootschap’, maar er waren ook verschillen. Zo bleef de vennootschap voortbestaan voor haar
vereffening en behield ze gedurende de gehele duur van de vereffening haar handelskarakter. Het
HvJ overwoog dat om te bepalen of de overgang van een onderneming die het voorwerp uitmaakt
van een administratieve of gerechtelijke procedure, binnen de werkingssfeer van de richtlijn valt, het
beslissende criterium het doel is dat met de betrokken procedure wordt beoogd. Evenwel moet ook
rekening worden gehouden met de modaliteiten van de betrokken procedure, met name de vraag in
hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt, alsook de
doelstelling van de richtlijn. Derhalve kan het doel van de gerechtelijke vereffening soms weliswaar
verwant zijn aan dat van faillissement, maar dit behoeft niet zo te zijn, aangezien deze procedure
kan worden toegepast in alle gevallen waarin men de werkzaamheid van de vennootschap wenst te
beëindigen, ongeacht de redenen voor die keuze. Daar het criterium van het doel van de procedure
van gerechtelijke vereffening derhalve onvoldoende uitsluitsel gaf, moeten de modaliteiten van deze
procedure worden onderzocht. Wederom, doorslaggevend was in hoeverre de werkzaamheid van
de onderneming werd voortgezet, dan wel werd gestaakt.
Uit dit arrest volgt dat van een nadruk op alleen het formele doel van de procedure, het accent
verschuift naar een benadering waarin het formele doel één van de factoren is waarmee rekening
moet worden gehouden.42 Met de modaliteiten van de procedure, het doel van de richtlijn en de
feitelijke situatie dient rekening te worden gehouden. In het bijzonder gaat het daarbij om de vraag of
de onderneming al dan niet feitelijk wordt voortgezet.43 Hufman en Zaal vatten de jurisprudentie als
volgt samen:
“Zo is naar onze mening de Europese Richtlijn overgang van onderneming van toepassing
op een overgang middels de pre-pack. Uit jurisprudentie van het HvJ volgt immers dat
lidstaten
alleen
een
uitzondering
op
de
richtlijn
mogen
maken
indien
de
insolventieprocedure gericht is op liquidatie. Wanneer de insolventieprocedure gericht is
op continuïteit en reorganisatie is de Richtlijn gewoon van toepassing. Zo is de Richtlijn in
een surseance van betaling niet uitgezonderd en hetzelfde moet onzes inziens gelden voor
de procedure in de Wet continuïteit van ondernemingen.” 44
42
Enkele maanden later bevestigd in: HvJ EG 12 november 1998, JAR 1999/15 (Europieces).
43
R.M. Beltzer, ‘Vereffenen is niet liquideren: het formele doel van de insolventieprocedure en Richtlijn 77/187’, TvI 1998-8, p.
180-184.
44
P. Hufman en I. Zaal, ‘Ter visie’, Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming, 2014/2.
34
En:
“(…). De faillissementsprocedure wordt niet zelden gebruikt als doorstartmiddel, waardoor
het in de praktijk als reorganisatieprocedure wordt gebruikt. Indien het doel van de
insolventieprocedure reorganiseren is, is de richtlijn volgens het HvJ
gewoon van
toepassing. Gezien deze omstandigheden is het de vraag of de algemene formulering van
art. 7:666 BW wel richtlijnconform is. (…).” 45
5.18
Alhoewel gesteld zou kunnen worden dat het in de uitspraken D ‘Urso, Spano/Fiat en Dethier/Dassy
niet ging om faillissementsprocedures maar om procedures die overeenkomsten vertoonden met
faillissementsprocedures, dient er tegelijkertijd op te worden gewezen dat elk land binnen de EU zijn
eigen typerende faillissements- en insolventieprocedures heeft, waarbij geen enkele exact gelijk is
aan de faillissementsprocedure zoals die in Nederland geldt. Het HvJ geeft in voornoemde
uitspraken een aantal criteria waaraan elke nationale insolventieprocedure moet worden getoetst om
te bepalen of die betreffende nationale procedure wel, dan wel niet binnen het bereik van de richtlijn
valt. Het beslissende criterium is het doel dat met de betrokken procedure wordt beoogd. Evenwel
moet ook rekening worden gehouden met de modaliteiten van de betrokken procedure, met name de
vraag in hoeverre de werkzaamheid van de onderneming wordt voortgezet dan wel wordt gestaakt,
als ook met de doelstelling van de richtlijn. Uit de uitspraken van het HvJ wordt duidelijk dat het HvJ
onder een faillissementsprocedure verstaat een procedure waarbij het actief van de vennootschap
ten behoeve van de schuldeisers te gelde wordt gemaakt teneinde opbrengstmaximalisatie voor de
schuldeisers te genereren en waarbij het doel niet is het voortzetten van de werkzaamheid van de
onderneming. Op dergelijke procedures is de richtlijn niet van toepassing.
5.19
Geconcludeerd kan worden dat indien sprake is van een zorgvuldige voorbereide pre-pack gevolgd
door enkel een technisch faillissement, welke procedure primair benut wordt om schuldenvrij de
doorstart van een onderneming te verwezenlijken, opbrengstmaximalisatie van de activa van de
vennootschap niet meer leidend is c.q. hoeft te zijn. Een pre-pack is immers een van tevoren – voor
het faillissement – geregisseerde activa transactie waarbij de faillissementsprocedure als middel en
niet als doel wordt gebruikt. Een dergelijke gang van zaken, economische herstructurering ten koste
van onder meer werknemers, valt niet onder de uitzonderingssituatie die artikel 5, eerste lid, van
richtlijn 2001/23 EG voor ogen heeft én ook niet onder artikel 7:666 BW. In dit laatste artikel staat
vermeld dat geen sprake is van overgang van onderneming indien de werkgever in staat van
faillissement is verklaard én de onderneming tot de boedel behoort. In een situatie als onderhavige
kan in redelijkheid niet worden gesteld dat het gedeelte van de onderneming dat meteen na het
intreden van faillissement aan Smallsteps zou zijn verkocht tot de boedel behoort.
45
P. Hufman en I. Zaal, ‘De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente ondernemingen’, TAP
2014-3.
35
(I.II) richtlijnconforme interpretatie
5.20
In 1997 zijn de wettelijke bepalingen inzake overgang van onderneming omgenummerd tot de
huidige artikelen 7:662-665 BW, waarbij tevens een nieuw artikel 7:666 BW werd geïntroduceerd. Dit
artikel bepaalt in het eerste lid, overeenkomstig het Abels-arrest en het arrest van de Hoge Raad46,
dat de artikelen 7:662-665 BW niet van toepassing zijn op de overgang van een failliete
onderneming. De bepalingen zijn wel van toepassing op een in surseance van betaling verkerende
onderneming. Artikel 7:666 lid 1 BW is derhalve een codificatie van deze uitspraken en/of een
implementatie van artikel 5 (art. 4 bis oud) van de richtlijn.
5.21
Het is de vraag of de algehele uitsluiting door art. 7:666 BW van de beschermende bepalingen van
art. 7:662 e.v. BW bij een doorstart na faillissement, alle omstandigheden van het onderhavige geval
in acht genomen, wel richtlijnconform is.
5.22
De faillissementsprocedure strekt bij een doorstart (pre-pack) immers niet tot liquidatie van het
vermogen van de vervreemder, terwijl dit vereiste wel uit de richtlijn en de jurisprudentie van het HvJ
van Justitie van de EG voortvloeit om de beschermende bepalingen van art. 7:662 e.v. BW uit te
kunnen sluiten.47Deze gedachte heeft ook zijn weerslag gevonden in artikel 7:666 BW nu in dit artikel
ook als eis is opgenomen dat de onderneming tot de boedel behoort indien de werkgever in staat
van faillissement is verklaard. Nederland is bovendien het enige land waar de bepalingen met
betrekking tot overgang van onderneming in een insolventieprocedure volledig niet van toepassing
zijn.48 Ook in het Verenigd Koninkrijk – de bakermat van de pre-pack – wordt aangenomen dat de
Richtlijn overgang van onderneming van toepassing is op een pre-packaged administration, omdat
die alleen gebruikt wordt om de continuïteit van de onderneming te waarborgen.49
5.23
Een rechtstreeks beroep op de richtlijn is door FNV en eiseressen in casu niet mogelijk, omdat de
richtlijn slechts een resultaatsverplichting aan de lidstaten oplegt. Bij de toepassing van het nationale
recht is de Nederlandse rechter echter gehouden dit zoveel mogelijk uit te leggen in het licht van de
bewoordingen en het doel van de betrokken richtlijn, teneinde het daarmee beoogde resultaat te
bereiken. Ook artikel 7:666 BW moet daarom “richtlijnconform”, dus zoveel mogelijk in
overeenstemming met de richtlijn, worden uitgelegd. Bij implementatiewetgeving dient de rechter
ervan uit te gaan dat de wetgever de bedoeling had de richtlijn juist te implementeren. De rechter
dient hierbij gebruik te maken van alle uitlegmethoden die hem naar nationaal recht ter beschikking
staan. 50
46
HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 191.
47
P. Hufman en I. Zaal, ‘De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente ondernemingen’, TAP
2014, 3/98.
48
P. Hufman en I. Zaal, ‘De toepasselijkheid van de Richtlijn overgang van onderneming bij insolvente ondernemingen’, TAP
2014, 3/98.
49
P. Hufman en I. Zaal, ‘Ter visie’, Tijdschrift voor Arbeid en Onderneming, 2014/2.
Hof Amsterdam 25 oktober 2011, JAR 2011/292.
36
5.24
De artikelen 7:662 e.v. BW dienen dan ook richtlijnconform te worden uitgelegd, nu deze wettelijke
bepalingen één op één implementatie-en codificatiewetgeving betreffen. Het gevolg van deze
richtlijnconforme interpretatie dient te zijn dat in een situatie als de onderhavige de uitzondering op
de toepassing van de richtlijn niet van toepassing is. De uitzondering in de richtlijn is immers slecht
gemaakt voor een onvrijwillige liquidatie die gericht is op de beëindiging van de activiteiten en die
plaatsvindt onder formeel toezicht.51 Daar is bij de pre-pack (van Estro Groep - Estro Groep B.V.,
Estro Kinderopvang B.V. en Estro Services B.V.- versus nieuw Smallsteps B.V.) geen sprake van,
zodat de beschermende bepalingen van artikel 7:662 e.v. BW onverkort van toepassing zijn. FNV en
eiseressen wijzen er tenslotte nog op dat in de jurisprudentie wel vaker is geoordeeld dat artikel
7:666 BW buiten toepassing blijft in situaties waarin faillissement is uitgesproken.52
(I.III) (eventueel) verweer Smallsteps
5.25
Het verweer van Smallsteps hieromtrent is slechts summierlijk bekend zoals verwoord bij schrijven
van 6 augustus 2014 namens de gemachtigden van Smallsteps. Voor zover van de zijde van
Smallsteps zal worden aangevoerd dat de faillissementsprocedure nu eenmaal valt onder de
uitzondering van de richtlijn 2001/23 EG en artikel 7:666 BW en in casu onderhavige doorstart
zodoende wel onder de uitzondering valt van de richtlijn 2001/23 EG en artikel 7:666 BW, en de
arresten D’Urso, Spano/Fiat en Dethier/Dassy dit niet anders maken, voeren
en eiseressen
hieromtrent nog het navolgende aan .
5.26
De vraag is of het de bedoeling van het HvJ en richtlijn 2001/23 wel is om de toepassing van het
eerste lid van artikel 5 van deze richtlijn in beton te gieten, indien er sprake is van een
faillissementsprocedure. Oftewel, volgt uit de richtlijn en de uitspraken van het HvJ dat indien een
lidstaat van de mogelijkheid gebruik heeft gemaakt om de beginselen van deze richtlijn uit te sluiten
indien sprake is van een overgang van een onderneming tijdens een faillissementsprocedure, in
géén enkele situatie meer sprake kan zijn van de toepasselijkheid van deze beginselen die
normaliter volgen uit een overgang van onderneming.
5.27
Indien gekeken wordt naar het eerste arrest van het HvJ, het Abels-arrest, dan lijkt daar meer ruimte
te zijn dan een enkele toepassing van de formele doelredenering onder alle omstandigheden. Kijken
we naar de overwegingen – vide r.o. 18 tot en met 23 – in het Abels-arrest, die aan de conclusie van
dit arrest vooraf gaan, dan lijkt het er op dat het HvJ enige mate van casuïstiek mogelijk maakt
danwel wenst mogelijk te maken voor de toekomst.
51
G. Gispen, ‘De “pre-pack” is ondeugdelijk en niet goed voor de gezamenlijke schuldeisers’, Liber Amoricum Mart Franken
2013.
52
Rb Leeuwarden, 22 augustus 2014, ECLI:NL: RBNNE:2014: 4598, Jan de Roos Transport Lemmer B.V.
37
5.28
In dit arrest wordt in de overwegingen allereerst onder r.o. 18 door het HvJ onderkend dat 'in
verband met de economische ontwikkeling' de bescherming van werknemers bij de overgang van
ondernemingen wil verzekeren met het oog op de in artikel 117 EEG-verdrag genoemde noodzaak
om 'verbetering van de levensstandaard' en van de arbeidsvoorwaarden van werknemers te
bevorderen, zodat de onderlinge aanpassing daarvan op weg van de voortgang mogelijk wordt
gemaakt. Zoals de Commissie terecht opmerkt, beoogt de richtlijn te voorkomen, dat de
herstructurering binnen de gemeenschappelijke markt ten koste gaat van de werknemers van de
betrokken ondernemingen.
5.29
Bescherming van de werknemers staat dus voorop. Ondernemingen die herstructureren moeten dit
niet kunnen doen over de ruggen van werknemers. Dit is niet bevorderlijk voor de levensstandaard
van werknemers, aangezien dit kan leiden tot een algeheel middel om arbeidsvoorwaarden uit te
hollen en te downsizen, hetgeen in strijd is met artikel 117 EEG-verdrag.
5.30
Wat is dan wijsheid indien sprake is van een faillissementssituatie? Dit was de hamvraag in het
Abels-arrest. Uit r.o. 19 blijkt dat daar partijen verschillende inzichten over hadden.
5.31
Uit r.o. 22 volgt voorts: “Blijkens deze uiteenlopende beoordelingen, bestaat er bij de huidige stand
van de economische ontwikkeling veel onzekerheid over de vraag, welke invloed de overgang van
een onderneming bij insolventie op de arbeidsmarkt heeft en welke de juiste maatregelen zijn om de
belangen van de werknemers zo veel mogelijk veilig te stellen”.
Interessant is voorts r.o. 23: “Een ernstig risico van een tegen de sociale doelstellingen van het
Verdrag ingaande algemene verslechtering van de levens- en arbeidsomstandigheden van de
werknemers valt derhalve niet uit te sluiten. Men kan dus niet concluderen dat richtlijn 77/187 de
lidstaten verplicht haar voorschriften ook toe te passen bij overgang van ondernemingen, vestigingen
of onderdelen daarvan, die plaatsvinden in het kader van een faillissement, dat gericht is op de
vereffening van het vermogen van de vervreemder onder toezicht van de bevoegde rechterlijke
instantie”.
5.32
Wat wijsheid is in een faillissementssituatie blijkt dus ook volgens het HvJ een lastige te zijn en kan
volgens het HvJ ook mede afhankelijk zijn van de stand van de economische ontwikkeling. Het HvJ
heeft het als te risicovol gezien om overgangen die plaatsvinden in het kader van het faillissement
ook te allen tijde onder de richtlijn te laten vallen. Uit r.o. 24 volgt dat het HvJ de lidstaten wel vrij
heeft willen laten om de beginselen van deze richtlijn naar eigen keuze en uitsluitend op grond van
hun nationale wetgeving geheel of gedeeltelijk toe te passen.
5.33
Betekent dit dat als lidstaten eenmaal in hun wetgeving hebben opgenomen dat de beginselen van
richtlijn 2001/23 EG niet van toepassing zijn wanneer sprake is van overgang tijdens een
faillissement, dit ook nimmer van toepassing kan zijn ?
38
5.34
Indien gekeken wordt naar deze overwegingen uit het Abels-arrest dan kan niet klip en klaar worden
geconcludeerd dat het HvJ te allen tijde toepassing van de beginselen van deze richtlijn tijdens een
faillissementsprocedure heeft willen uitsluiten. Dit volgt simpelweg al uit het feit dat het aan lidstaten
ook de vrijheid heeft gegeven om te bepalen 'wat is wijsheid in faillissementssituaties'. Het HvJ zag
het juist als risicovol om een algehele toepassing van de beginselen van de richtlijn als
standaardregel op te nemen. Een lidstaat dient haar eigen arbeidsmarkt te kennen en heeft derhalve
meer zicht op hoe te handelen welke maatregelen daadwerkelijk het doel kunnen verwezenlijken
zoals neergelegd in artikel 117 EEG-verdrag en de richtlijn zelf.
5.35
Voorts volgt in het algemeen uit de jurisprudentie van het HvJ waaronder het Klarenberg arrest, r.o.
37 e.v., dat voor de uitleg van een gemeenschappelijk rechtelijke bepaling niet alleen de
bewoordingen relevant zijn, maar ook de context en de doelstellingen.
Hieruit zou kunnen volgen dat, alhoewel de bewoordingen van artikel 5, eerste lid, van de richtlijn
helder zijn, algehele uitsluiting van de beginselen van de richtlijn in een faillissementsprocedure ex
artikel 5, eerste lid, van de richtlijn ook niet is beoogd en niet wenselijk is c.q. strijdig kan zijn voor
zover de formele doeltoepassing strijdig is met de context en de doelstellingen van onderhavige
richtlijn.
Het is derhalve zonder meer voorstelbaar dat er situaties te bedenken zijn waarin de beginselen van
de richtlijn toch van toepassing dienen te zijn ook als er sprake is van een overgang van een
onderneming bij faillissement, en ook al is de toepassing van deze beginselen door een lidstaat bij
nationale wetgeving uitgezonderd, zoals in Nederland.
5.36
Doelstelling van onderhavige richtlijn is het bieden van bescherming van werknemers bij overgang
van onderneming. Zoals al in het Abels-arrest is gesteld, dient herstructurering van ondernemingen
niet ten nadele van werknemers te geschieden. In faillissementssituaties heeft het HvJ een algehele
toekenning te riskant gevonden om die bescherming te bieden aan werknemers, aangezien dit in
vele gevallen de doorstart zou kunnen bemoeilijken.
5.37
Wat nu in een situatie als onderhavige, waarin de doorstart door de failliet geheel vóór het
daadwerkelijke faillissement is geregisseerd en waarbij liquidatie niet als doel maar als middel is
beoogd om succesvoller zonder de schuldenlast en met zelf gekozen personeelsbestand te kunnen
doorstarten met eenzelfde CEO en aandeelhouders met als uiteindelijke doel in het verleden
geïnvesteerd vermogen alsnog terug te verdienen ? Is dat niet hetzelfde als herstructureren ten
koste van de werknemer teneinde economisch groei te bewerkstelligen voor de financiers en
aandeelhouders ? En is dat nu niet eenzelfde doel en eenzelfde soort context als richtlijn 2001/23
EG beoogd te beschermen ?!
39
5.38
Uit onderhavige pre-pack volgt uit de feiten allereerst dat het zwaartepunt van de doorstart vóór het
faillissement is gelegen. De doorstart is vanaf februari 2014 minutieus voorbereid. Vanaf die datum is
Estro Groep in kaart gaan brengen welke locaties groeipotentieel hadden en welke minder. Er is
eenheid in werkwijze en presentatie bij de locaties aangebracht. Vervolgens heeft Estro Groep na de
interne voorbereiding de externe voorbereiding uitgewerkt. Estro Groep heeft zich gewend tot de
Europese mededing autoriteit , heeft het hoofdkantoor verplaatst om toegang te krijgen tot een
rechtbank om een pre-pack te kunnen voorbereiden middels toewijzing van een stille bewindvoerder.
5.39
Het doel dat Estro Groep met deze pre-pack voor ogen had, blijkt helder uit het eerste verzoek van
Estro Groep d.d. 5 juni 2014 aan de rechtbank Amsterdam om een stille bewindvoerder aan te
wijzen. Hierin staat letterlijk: “dat de stille bewindvoerder zich voorafgaande aan de op korte termijn
op eigen verzoek te openen insolventieprocedures van Estro Groep B.V. c.s. een oordeel zou
kunnen vormen over de door het management en de (belangrijkste) financiers van Estro Groep B.V.
c.s. voorgestane doorstart, dit met als doel dat een doorstart liefst per datum van het openen van de
insolventieprocedures zou kunnen worden gerealiseerd."
5.40
Dit eerste verzoek van Estro Groep, dat door de rechtbank Amsterdam is afgewezen, laat weinig aan
de verbeelding over wat betreft de motieven van de Estro Groep. Oftewel, Estro Groep had met
behulp van HIG gerelateerde financiers en aandeelhouders een zelf geregisseerde doorstart voor
ogen, waarbij het middel faillissement werd ingezet, om lucratief te kunnen doorstarten ten koste
van andere - niet betrokken bij de doorstart - schuldeisers, werknemers en andere stakeholders.
Alhoewel rechtbank Amsterdam dit verzoek van Estro Groep afwijst om vervolgens een stille
bewindvoerder aan te wijzen ingeval er sprake is van een insolventieprocedure, gaat Estro Groep
gewoon op de ingeslagen route verder. Dit blijkt onder meer uit de nauwelijks serieuze poging om
derden bij de doorstart te betrekken. De rigide wijze waarop de derde partij Partou is benaderd, is
hiervan een sprekend voorbeeld. Partou mag geen bod doen op locaties die voor Partou interessant
zijn. Partou kan enkel kiezen voor een package deal dat door Estro zelf is geselecteerd. Ook krijgt
Partou weinig tijd om een serieus bod te overwegen. Op de dag dat Partou uitsluitsel dient te geven,
in casu 20 juni 2014, wordt Smallsteps opgericht met daarbij als nieuwe CEO wederom Jean Pierre
Bienfait, die op dat moment ook nog CEO van Estro Groep is. Vervolgens spelen de financiers KKR
en HIG een 1,2-tje om te zien voor welk minimaal bedrag de stille bewindvoerder overstag zal gaan.
5.41
Vorenstaande is wellicht eigen aan een pre-pack, in een faillissementssituatie dient op grond van de
wettelijke spelregels wel gestreefd te worden naar een zo groot mogelijk opbrengst voor alle
schuldeisers. De wijze waarop (een groot deel) van de kinderopvanglocaties van Estro Groep is
verkocht, strookt hier niet mee. Andere grote spelers, naast Partou, zoals Humanitas en SWK zijn
niet bij het biedingsproces betrokken geweest. Hiermee is de meest gangbare en elementaire
spelregel die in acht dient te worden genomen om een zo hoog mogelijk opbrengst van het
vermogen van de failliet ten behoeve van de schuldeisers te genereren, geschonden.
40
5.42
Dit is ook bevestigd in het eerste faillissementsverslag d.d. 22 juli 2014 van de curator mr. W.J.P.
Jongepier. Zo staat onder 5.2. van dit verslag vermeld dat “Onderdeel van het verkoopproces dient
te zijn dat er meerdere potentiële gegadigden worden benaderd, tenzij overwegingen van
zwaarwegende aard zich daartegen zouden verzetten”. “Van een dergelijk verkoop proces waarbij
meerdere opties zijn onderzocht is bij Estro groep geen sprake geweest. Wellicht is de centrale rol
van HIG binnen Estro groep daar debet aan” staat vervolgens in dit verslag vermeld onder punt 5.3.
Onder 5.4. staat: “Wat hier verder van zij, Estro groep heeft in het kader van Project Butterfly
uitsluitend HIG (aanvankelijk tezamen met KKR) als koper benaderd. Daarbij kan worden vastgesteld
dat zowel de bestuursvoorzitter van Estro groep als een van haar commissarissen (verbonden aan
Busy Bees) belang hadden bij het welslagen van het bod HIG omdat zij zich zou verbinden aan de
beoogde koper. Deze belangen zijn overigens tijdig en helder aan de stille bewindvoerder kenbaar
gemaakt.” In 5.5. concludeert de curator: “In zekere zin onderhandelde HIG dus “met zichzelf”. In het
Engelstalig jargon betekent dit dat HIG en haar groepsvennootschappen als connected party moeten
worden beschouwd ten aanzien van de door de Estro groep beoogde transactie”. “Belangstelling bij
derden is niet (serieus) in kaart gebracht”, is dan ook de conclusie van de curator onder punt 5.6.
Onder 5.7. spreekt de curator dan ook van een gemankeerd biedingsproces.
5.43
In een situatie als onderhavige waarbij het doel van de invloedrijkste schuldeisers voorop staat,
namelijk een zo goedkoop mogelijke doorstart met een voorgeselecteerd aantal locaties, én waarbij
gedurende het voorbereidingsproces de stille bewindvoerder geen wettelijke bevoegdheden heeft en
sprake is van ondoorzichtige controle is op zijn handelen, kan niet gesteld worden dat een dergelijke
situatie vergelijkbaar is met een klassieke faillissementssituatie en faillissementsprocedure waarop
het eerste lid van artikel 5 van richtlijn 2011/23 EG ziet en is gebaseerd. Dit geldt temeer nu zoals
Gispen53 stelt het formele toezicht ( “toezicht van een bevoegde overheidsinstantie”) feitelijk
ontbreekt. In een context als hierboven geschetst levert het letterlijk toepassen van het eerste lid van
artikel 5 van de richtlijn en daarmee artikel 7:666 BW zelfs flagrante strijd op met de doelstelling en
context van richtlijn 2001/23 EG. Immers, herstructurering van een onderneming mag, maar niet als
dit onnodig ten koste gaat van de werknemer. Onderhavige herstructurering had immers ook prima
gekund met behoud van alle medewerkers die werkzaam waren op de locaties die thans door
Smallsteps zijn over genomen. Dit zou voor Smallsteps minder aantrekkelijk zijn geweest maar zeker
niet onaantrekkelijk. Smallsteps heeft immers 2/3 van de goedlopende en toekomstbestendige
locaties van de onderneming van Estro Groep kunnen voortzetten zonder de bijbehorende
schuldenlast.
5.44
Op grond hiervan kan volgens FNV en eiseressen geconcludeerd worden dat een strikte toepassing
van artikel 7:666 BW en de daarop gebaseerde richtlijn 2001/23 EG in casu in strijd is met de context
alsmede met de doelstellingen van deze richtlijn. Daarbij is het meest substantiële deel van de
onderneming van Estro Groep de facto niet bij het faillissement betrokken geweest. FNV wenst in dit
53
G. Gispen, ‘De “pre-pack” is ondeugdelijk en niet goed voor de gezamenlijke schuldeisers’, Liber Amoricum Mart Franken
2013. Zie in gelijke zin: advies van de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten
41
verband te benadrukken dat in casu sprake is van misbruik van het (faillissements)recht, nu het in
deze zaak evident is dat liquidatie niet het doel van de hele exercitie was nu dezelfde aandeelhouder
met hetzelfde management (vide afbeelding onder 3.30) doorging met de exploitatie én alles op
voorhand geregeld was om dat doel, voortgang van de exploitatie, te behalen en daarmee
rendement van gedane investeringen voor de toekomst maximaal zeker te stellen. Op grond hiervan
is het in casu gerechtvaardigd dat conform een richtlijnconforme interpretatie toepassing van de
artikelen 7:662 e.v. dient plaats te vinden en deze toepassing in casu niet buiten werking gesteld
kan worden door artikel 7:666 BW.
5.45
Voor zover Smallsteps hieromtrent aanvoert dat indien deze doorstart niet zou zijn gemaakt, dit
onherroepelijk zou hebben geleid tot een faillissement en een meltdown, dan bestrijdt FNV dit
laatste.
5.46
De meltdown zou er in gelegen zijn dat er géén gebruik meer gemaakt had kunnen worden van de
lopende rekeningen, waardoor voortgang van de kinderdagverblijven – en derhalve van de opvang
van de kinderen an sich - onder toezicht van de curator niet meer gegarandeerd zou kunnen zijn. Dit
zou volgens de curator tot veel maatschappelijke onrust hebben kunnen leiden.
5.47
De reden hiervoor is tweeledig.
5.48
Ten eerste betreffen de locaties die zijn overgenomen door Smallsteps, groeilocaties. Groeilocaties
kunnen op voorhand voorspeld c.q. inzichtelijk gemaakt worden op grond van geboorte-aantallen.
Het is binnen de kinderopvangbranche een gegeven dat de hoeveelheid geboren kinderen in een
stad of regio een goede graadmeter is of er al dan niet groei te verwachten valt. Voorts is het een
gegeven dat ouders die zich eenmaal bij een kinderopvang hebben aangemeld niet snel meer van
kinderopvang wisselen. Dit valt enerzijds te verklaren door de relatie kind / opvangleidster / ouder en
anderzijds doordat jonge gezinnen gebaat zijn bij enige mate van stabiliteit. Groeilocaties zijn
derhalve ook interessant voor overnemende partijen in de kinderopvangbranche, en staan ook op het
netvlies van de concurrenten van Smallsteps. Een relatief snelle doorstart na faillissement door een
derde partij had derhalve voor de hand gelegen bij deze groeilocaties.
5.49
Ten tweede zit er geen lucht meer in de markt van de kinderopvang – ook niet in juli 2014 -, hetgeen
betekent dat er vrijwel geen wachtlijsten meer bestaan bij de kinderopvangverblijven, op grond
waarvan de kinderen met hoge mate van waarschijnlijkheid ook geplaatst hadden kunnen worden bij
kinderdagopvangverblijven elders in de buurt voor zover een vestiging van Estro definitief gesloten
had dienen te worden. Volgens deskundigen uit de kinderopvangbranche zou het voor de
kinderopvangbranche gezonder zijn geweest als Estro Groep failliet zou zijn gegaan, aangezien er
geen lucht meer zit in de kinderopvangbranche. Nu is er volgens hen sprake van oneerlijke
concurrentie, indien Smallsteps niet valt onder de beschermende werking van artikel 7:662-664 BW.
42
(II.I) subsidiair: tijdstip van de overgang
5.50
Subsidiair, voor zover U E.A. kantonrechter zou oordelen dat de Richtlijn 2001/23/EG niet
(zondermeer) van toepassing is bij pre-pack als onderhavige en/of dat de tekst van artikel 7:666 BW
een richtlijnconforme interpretatie uitsluit, stellen FNV en eiseressen dat de artikelen 7:662 e.v. BW
desalniettemin op de onderhavige pre-pack van toepassing zijn, nu het zwaartepunt c.q. tijdstip van
de verkoop c.q. de hoedanigheid van ondernemer, die de betrokken entiteit exploiteert, van
vervreemder op verkrijger overgaat, van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep bij deze prepack duidelijk lag vóór de faillissementen van Estro Groep, als gevolg waarvan de overgang van
onderneming plaatsvond vóór het faillissement. De werknemers van Estro Groep verbonden c.q.
betrokken bij deze 251 kinderopvanglocaties zijn als gevolg hiervan vóór de faillissementen van
Estro Groep van rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst gekomen bij
Smallsteps B.V. Dit standpunt wordt als volgt onderbouwd.
5.51
De wet geeft geen definitie van het tijdstip van de overgang en ook de richtlijn 2001/23/EG geeft
geen duidelijkheid. Het tijdstip van de overgang zal aan de hand van de feiten en omstandigheden
van het individuele geval moeten worden bepaald. Het tijdstip van de overgang valt samen met het
tijdstip waarop de hoedanigheid van ondernemer die de overgedragen entiteit exploiteert van de
vervreemder op de verkrijger overgaat. Hierbij gaat het om een precies tijdstip, dat niet naar
goeddunken van de vervreemder of verkrijger naar later kan worden verschoven. Bovendien heeft
HvJ meermaals geoordeeld dat de richtlijn van toepassing is op de overgang van onderneming
zodra er een wijziging optreedt in de natuurlijke of rechtspersoon die de onderneming exploiteert,
waarbij irrelevant is of het eigendom van de onderneming is overgedragen.54 De Hoge Raad heeft bij
uitspraak van 30 oktober 1987 (NJ 1988/191) voorts bepaald dat er dient te worden gekeken naar
‘het zwaartepunt’ van de overname, aldus de Hoge Raad. Uit dit arrest volgt dat het tijdstip van de
overgang vóór de datum van contractsluiting kan liggen.
5.52
Het kenmerkende van een pre-pack is dat het zwaartepunt van de overgang vóór het faillissement
ligt. Gipsen stelt:
“De “pre-pack” speelt zich juist af buiten het regime van de Faillissementswet, met als
gevolg dat formeel toezicht (“toezicht van een bevoegde overheidsinstantie”) feitelijk
ontbreekt. De overeenkomst waarbij de onderneming van de schuldenaar wordt verkocht,
komt materieel tot stand vóór het faillissement. Na het openen van het faillissement rest
nog slechts het “tekenen bij het kruisje” door de voorcurator in zijn nieuwe gedaante van
“echte” curator. De rechter-commissaris heeft zijn toestemming al vóór het faillissement
gegeven, en deze goedkeuring wordt na het faillissement nog slechts geformaliseerd. Met
deze gang van zaken wordt het formele toezicht tijdens het eigenlijke faillissement voor
wat betreft de verkoop en overdracht van de onderneming vrijwel geheel uitgehold. Het is
denkbaar en goed verdedigbaar dat, wanneer het zwaartepunt van en het toezicht op de
54
HvJ EG 26 mei 2005, RAR 2005/75 (Celtec); Beltzer 2012, (T&C Arbeidsrecht), art. 7:662 BW, aant. 3.
43
transactie zozeer vóór het faillissement is gelegen als bij de “pre-pack” het geval is, de
rechter tot de conclusie komt dat in dat geval de Richtlijn wel degelijk van toepassing is.” 55
5.53
Uit het ‘Openbaar verslag van de stille bewindvoering inzake Estro Groep van 22 juli 2014
(productie 5) volgt (vide punt 7.8 en 7.9) dat de stille bewindvoerder op 26 juni 2014 een sterk
verbeterd voorstel van de zijde van HIG kreeg. Onder punt 7.10 van dit verslag staat vervolgens dat
het herziene voorstel van HIG in de daarop volgende uren op verschillende punten is verbeterd en
dat dit voor de stille bewindvoerder aanleiding was om de rechter-commissaris om aanpassing van
zijn mandaat te verzoeken teneinde nader met HIG over het voorstel te kunnen spreken.
5.54
Onduidelijk is wat de inhoud van het gewijzigde mandaat van de stille bewindvoerder is geweest. Dit
kan niet veel anders zijn geweest dan dat de stille bewindvoerder gemachtigd werd te handelen
alsof hij als curator is.
5.55
Vervolgens zouden ingevolge punt 7.10 van het verslag in de periode tussen 27 juni 2014 en datum
faillissement nog vele moeizame en langdurige discussies hebben plaatsgevonden. Echter, op
datum faillissement kon de curator van Estro Groep de overeenkomst sluiten. Onderwerp van veel
discussie was nog de aanspraak van de boedel op de winst die de onderneming van Estro Groep
voortzet – bij doorverkoop van de onderneming van Estro Groep
5.56
FNV en eiseressen hebben contact gehad met de curator. Deze kon niet meer verklaren dan
hetgeen reeds in het eerste faillissementsverslag staat verwoord. Evenals uit het verslag bleek, is
het volstrekt niet aannemelijk dat er tussen 27 juni 2014 en datum faillissement nog over de
hoofdpunten onderhandeld diende te worden. Dit blijkt reeds uit de vage en uiterst summiere
toelichting zoals gedaan onder punt 7.11 van het eerste faillissementsverslag. Het is derhalve
onwaarschijnlijk dat pas op datum faillissement overeenstemming bestond tussen partijen over de
overeenkomst waarbij de activa van Estro Groep zijn overgedragen aan Smallsteps.
5.57
Bovendien is deze geschetste gang van zaken niet alleen merkwaardig, doch bovenal
ongeloofwaardig. Uit een aantal feiten blijkt dat de datum van faillissement, in casu 5 juli 2014,
nauwkeurig door partijen is bepaald. Op 3 juli 2014 (productie 13) hebben alle medewerkers een
email ontvangen waarin is aangegeven dat op 4 juli 2014 het faillissement zou worden aangevraagd
met daarbij de mededeling dat medewerkers mogelijk voor een bijeenkomst voor zaterdag a.s. , in
casu 5 juli a.s. – de faillissementsdatum – zouden worden uitgenodigd. Uiteindelijk is op 4 juli 2014
surseance aangevraagd en verkregen en géén faillissement. Vervolgens is bij vonnis van de
rechtbank Amsterdam (productie 17) de surseance van betaling omgezet in een faillissement van
Estro Groep.
55
G. Gispen, ‘De “pre-pack” is ondeugdelijk en niet goed voor de gezamenlijke schuldeisers’, Liber Amoricum Mart Franken
2013. Zie in gelijke zin: advies van de Commissie Insolventierecht van de Nederlandse Orde van Advocaten.
44
5.58
Tevens volgt uit de email van 3 juli 2014 die door directeur Jean Pierre Bienfait van Estro Groep aan
alle medewerkers van Estro Groep is verstuurd, dat er op 3 juli 2014 een investeerder bereid is het
overgrote deel van de kinderopvanglocaties over te nemen, en dat deze Smallsteps heet.
Smallsteps B.V. bestond reeds op 3 juli 2014 (is immers opgericht op 20 juni 2014) en hiervan was
op 3 juli 2014 ook Jean Pierre Bienfait de directeur/CEO.
Het feit dat Jean Pierre Bienfait deze mededeling op 3 juli 2014 deed, geeft aan dat hij dat enkel kon
doen, omdat hij zeker wist dat er een wilsovereenstemming was met betrekking tot de verkoop van
de 251 locaties aan Smallsteps. Dat deze wetenschap bij hem aanwezig was, was ook voor de hand
liggend aangezien hij op 3 juli 2014 zowel directeur was van de vervreemde partij als van de
verkrijgende partij. Immers, op 30 juni 2014 is hij - ingevolge het uittreksel van de kvk d.d. 5
september 2014 (zie productie 9) - in functie getreden als bestuurder bij Smallsteps.
5.59
In die zin is het tevens aannemelijk dat vanaf dat moment een wijziging is opgetreden in de
rechtspersoon die de onderneming exploiteert als bedoeld in overweging 33 van het Celtec-arrest.
Hierbij is tevens overwogen door het HvJ dat het irrelevant is of het eigendom van de onderneming
is overgedragen. In casu gaat het er om dat het sturen van deze email enkel gedaan kon worden
vanaf het moment dat men zeker wist dat de transactie met Smallsteps een feit was en derhalve
uitvoering aan kon worden gegeven. Jean Pierre Bienfait kon dit echter alleen vóór datum van het
faillissement zeker weten in zijn hoedanigheid van directeur/CEO van verkrijger. Immers, alleen de
verkrijger kon op 3 juli 2014 zeker weten dat de koopovereenkomst met de curator op 5 juli 2014
ondertekend zou worden. Derhalve kan het niet anders zijn dan dat dit handelen aangemerkt dient
te worden als een handelen waaruit blijkt dat de hoedanigheid van verkrijger op vervreemder is
overgegaan. Alleen de directeur/CEO van Smallsteps had deze wetenschap en kon derhalve deze
email met een gerust hart versturen.
5.60
De wijziging van hoedanigheid met ingang van 3 juli 2014 valt ook op te maken uit de verklaring van
een locatiemanager (productie 18) waaruit volgt dat diverse leveranciers op 4 juli 2014 een betaling
hebben ontvangen, waaronder een schoonmaakbedrijf en Albert Heijn. Een betaling gedaan door
Estro Groep is niet alleen als paulianeus aan te merken. Estro Groep zelf had hier ook geen belang
meer bij. Een dergelijke opdracht tot betaling kan in redelijkheid alleen in opdracht van danwel ten
behoeve van Smallsteps zijn geschied.
5.61
Nog duidelijker blijkt de wijziging van hoedanigheid uit het volgende. Op 4 juli 2014 heeft een ouder
op 00:41 uur een email ontvangen waarin staat dat “… Uw contract, inclusief uw machtiging voor de
automatische incasso wordt dan overgedragen aan de nieuwe organisatie. In dat verband bericht ik
u dat de door u afgegeven incassomachtiging reeds is overgedragen aan Smallsteps BV ..”. Deze
email is verstuurd door Jean Pierre Bienfait in hoedanigheid van directeur/CEO van Smallsteps B.V.
(productie 19). Het versturen van deze email is het sluitende bewijs dat Smallsteps B.V. al vóór het
faillissement de hoedanigheid van verkrijger heeft aangenomen.
5.62
Nu onder meer uit het Celtec-arrest volgt dat het niet aan partijen is om de datum van overgang van
de onderneming te bepalen teneinde de rechten van werknemers te kunnen omzeilen bij overgang
45
onderneming ex richtlijn 2001/23, dient ingevolge ditzelfde arrest uit te worden gegaan van het
tijdstip waarop het aannemelijk is dat vast is komen dat de hoedanigheid van ondernemer is
overgegaan van Estro Groep naar Smallsteps, waarbij het irrelevant is of het eigendom van de
onderneming is overgedragen. Op grond van vorenstaande feiten en omstandigheden kan niet
anders volgen dan dat deze datum vóór de datum van faillissement van Estro Groep is gelegen.
Derhalve zijn de rechten ex artikel 7:662-664 BW van toepassing op alle medewerkers die vóór het
faillissement werkzaam waren op de 251 overgenomen locaties door Smallsteps.
(II.II) verweer gedaagde
5.63
Met betrekking tot deze subsidiaire vordering is geen verweer van gedaagde bekend.
6.
HET JURIDISCHE KADER: OVERGANG VAN ONDERNEMING
6.1
Uitgaande van een richtlijnconforme interpretatie van de artikelen 7:662 e.v. BW, subsidiair van een
overgang van onderneming vóór datum faillissement zullen FNV en eiseressen nu betogen dat er
feitelijk sprake is geweest van een overgang van onderneming op basis waarvan de werknemers
verbonden aan de door Smallsteps b.v. overgenomen kinderopvanglocaties van Estro Groep van
rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps.
6.2
Op grond van artikel 7:662 lid 2 onder a BW is van overgang van onderneming sprake in geval van:
a. een overgang ten gevolge van een overeenkomst, fusie of splitsing;
b. van een economische eenheid;
c. die haar identiteit behoudt.
6.3
FNV en eiseressen zullen deze drie elementen hierna bespreken en waar nodig verwijzen naar de
onder hoofdstuk 3 geschetste feiten
A) Overgang ten gevolge van overeenkomst, fusie of splitsing
6.4.
Dit begrip wordt in de rechtspraak ruim opgevat.56/57 In casu is de overgang van onderneming
bewerkstelligd door middel van een activaovereenkomst. Immers, uit het faillissementsverslag volgt
dat op datum faillissement een overeenkomst is gesloten die als volgt kan worden samengevat.
a.
Smallsteps koopt de onderneming van circa 250 locaties en verbindt zich om circa 2.600
b.
Alle operationele kosten voor alle locaties (ook degene niet door worden voortgezet door
medewerkers een dienstverband aan te bieden per datum faillissement;
Smallsteps) over de maand juli voor zijn rekening van Smallsteps. De operationele kosten van
56
Beltzer 2012, (T&C Arbeidsrecht), art. 7:662 BW, aant. 2.
57
HvJ EG 17 december 1987, NJ 1989/674 (Ny Molle Kro); HvJ EG 10 februari 1988, NJ 1990/423 (Daddy’s Dance Hall).
46
de locaties die wel in juni openblijven maar niet door Smallsteps worden voortgezet, worden
beraamd op ca. € 500.000,-;
c.
Een koopsom voor de roerende zaken op de circa 250 Smallsteps locaties gebaseerd op een
onderhandse verkoopwaarde minus 10% (€ 4.000.000,-);
d.
Een koopsom van IE rechten e.d. (€ 1.000.000,-);
e.
Een directe goodwillvergoeding (€ 1.000.000,-);
f.
Een indirecte goodwillvergoeding (een winstdelingsrecht). De boedel zal een percentage
ontvangen van de ondernemingswaarde (enterprise value) van Smallsteps bij (door) verkoop
van de onderneming aan een derde. In de eerste twee jaar is dit percentage 20% van de
ondernemingswaarde boven € 10.000.000,--. Nadien betreft de winstdeling 10% van de
ondernemingswaarde boven € 10.000.000,--.
Er is dus sprake van een overgang ten gevolge van een overeenkomst.
B) Economische eenheid
6.5
Een economische eenheid is ingevolge artikel 7:662 lid 2 onder b BW een geheel van
georganiseerde middelen, bestemd tot het ten uitvoer brengen van een al dan niet hoofdzakelijk
economische activiteit. Vaste jurisprudentie is dat een duurzaam georganiseerd geheel van
personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden
uitgeoefend, als een economische eenheid beschouwd kan worden, waarvan de activiteit niet tot de
uitvoering van een bepaald werk is beperkt.58 Het staat vast dat de 251 locaties van Estro Groep
economische eenheden waren, respectievelijk zijn.
6.6
Een overgegane economische entiteit blijft als eenheid bestaan wanneer de bevoegdheden die de
verantwoordelijken van deze entiteit hadden binnen de organisatiestructuren van de overdrager,
namelijk de bevoegdheid om op relatief vrije en onafhankelijke manier het werk binnen deze entiteit
te organiseren ter voortzetting van haar eigen economische activiteit en meer in het bijzonder de
bevoegdheid om bevelen en opdrachten te geven, om de taken te verdelen tussen de
ondergeschikten binnen de betrokken entiteit en om te beslissen over de aanwending van de te
harer beschikking staande materiële activa, dit alles zonder rechtstreekse tussenkomst van andere
organisatie structuren van de werkgever, in beginsel onveranderd blijven bestaan
organisatiestructuren van de overnemer.
binnen de
59
C) Identiteitsbehoud
6.7
Een derde vereiste voor de overgang van de onderneming is identiteitsbehoud. Om te kunnen
spreken van een overgang van een onderneming moet volgens het HvJ een lopend bedrijf zijn
58
HvJ EG 19 mei 1992, NJ 1992, 476 (Sophie Redmond Stichting); HvJ EG 19 september 1995, NJ 1996, 520 (Rygaard); HvJ
EG 15 oktober 1995, JAR 1996/254 (Henke); HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen); HvJ 10 december 1998, JAR
1999/16 (Hernanadez Vidal); HvJ EG 2 december 1999, JAR 2000/31 (Allen); HvJ EG 24 januari 2002, JAR 2002/47 (Temco);
HvJ EU 12 februari 2009, JAR 2009/92 (Klarenberg/Ferrotron).
59
HvJ EU 29 juli 2010, NJ 2010/620; HvJ EU 6 maart 2014, JAR 2014/104.
47
overgegaan, hetgeen met name, maar niet uitsluitend, kan blijken uit het feit dat de exploitatie van
dat bedrijf wordt voortgezet of hervat met dezelfde of soortgelijke activiteiten.60 Hierbij moet volgens
het HvJ rekening worden gehouden met een aantal factoren. De in het Spijkers-arrest opgesomde
factoren worden, in vrijwel ieder arrest dat het HvJ nadien over het ondernemingsbegrip heeft
gewezen, herhaald:
1. de aard van de betrokken onderneming;
2. het al dan niet overdragen van de (im)materiele activa;
3. de waarde van die activa op het tijdstip van de overdracht;
4. het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de verkrijger;
5. of de klantenkring is overgedragen;
6. in welke mate de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang met elkaar overeenkomen;
7. en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.
6.8
Deze aspecten zijn slechts deelaspecten die niet elk afzonderlijk mogen worden beoordeeld. Tussen
deze factoren bestaat volgens het HvJ geen rangorde, maar het is wel zo dat indien de verkrijger
noch materiële activa van betekenis, noch een qua aantal en deskundigheid wezenlijk deel van het
personeel heeft overgenomen, er geen sprake is van een overgang van onderneming.61 Deze twee
factoren, arbeid en kapitaal, spelen derhalve een cruciale rol. Indien in een arbeidsintensieve
onderneming zowel een activiteit als “een wezenlijk deel – qua aantal en deskundigheid – van het
personeel” overgaat, dan is er sprake van een overgang.62 In kapitaalintensieve sectoren is vooral
bepalend of essentiële materiële activa overgaan.63
6.9
Aan de hand van voornoemde opsomming van factoren, moet volgens FNV en eiseressen
geoordeeld worden dat er bij de overgang van de 251 kinderopvanglocaties sprake is geweest van
identiteitsbehoud. Onderstaand zullen FNV en eiseressen deze criteria toepassen op locaties.
6.10
De aard van de 251 overgenomen kinderopvanglocaties (1) is hetzelfde gebleven. De activiteiten
van deze locaties - betreffende de kinderopvang in de breedste zin van het woord - zijn voortgezet
in de nieuwe B.V. van Smallsteps. Daarnaast is er (2) sprake van overdracht van (im)materiele
activa. De werkzaamheden worden verricht in dezelfde gebouwen, met hetzelfde inventaris. Ook de
goodwill behorende bij de 251 kinderopvanglocaties is overgegaan op Smallsteps. In het openbaar
faillissementsverslag d.d. 24 februari 2014 is gemeld dat (3) de waarde van deze activa
€ 1.000.000,-- bedraagt, althans dat is de koopsom die er voor is betaald. Relevant is daarnaast (4)
of vrijwel al het personeel, althans een wezenlijk deel qua aantal en deskundigheid, is overgegaan.
Van de circa 3600 Nederlandse werknemers van de Estro Groep in vaste dienst zijn er 1000
werknemers ontslagen. Zo’n 2600 werknemers zijn in dienst getreden bij Smallsteps. Voorts moet
worden geoordeeld dat (5) de klantenkring volledig is overgedragen. Smallsteps bedient dezelfde
60
HvJ EG 18 maart 1986, NJ 1987/502 (Spijkers).
61
HvJ EG 19 september 1995, NJ 1996/520 (Rygaard).
62
HvJ EG 11 maart 1997, JAR 1997/91 (Süzen).
63
HvJ EG 25 januari 2001, JAR 2001/68 (Oy Liikenne).
48
klanten als vóór de overgang Een enkele ouder heeft de kinderopvangovereenkomst niet voortgezet
met Smallsteps. Ook de vraag of (6) de ondernemingsactiviteiten voor en na de overgang
overeenkomen moet positief worden beantwoord. De activiteiten van behorende en verbonden aan
de 251 locaties zijn gelijk aan de activiteiten van vóór de overgang. Tot slot (7) is het feit dat de
activiteiten geen seconde zijn onderbroken of hebben stilgelegen een belangrijke indicatie dat
sprake is van identiteitsbehoud.
6.11
FNV en eiseressen stellen vast dat de identiteit van
onderneming van de overgedragen
kinderopvanglocaties behouden is gebleven.
6.12
Gelet op het bovenstaande concluderen FNV en eiseressen dat aan de drie voorwaarden die voor
overgang van onderneming gelden is voldaan en dat in onderhavige kwestie overgang van
onderneming moet worden aangenomen. Dit betekent dat de werknemers die tot 5 juli 2014, c.q. 3
juli 2014 via Estro Groep hun werkzaamheden hebben verricht verbonden aan de onderneming van
de 251 kinderopvanglocaties, vanaf 5 juli 2014 c.q. 3 juli 2014 van rechtswege zijn overgegaan van
Estro Groep naar Smallsteps met behoud van alle rechten en plichten voortvloeiend uit de
arbeidsovereenkomst.
7.
HET JURIDISCHE KADER: OPVOLGEND WERKGEVERSCHAP
7.1
Meer subsidiair stelt FNV dat Smallsteps voor de medewerkers die in dienst waren bij de Estro
Groep en die binnen drie maanden nadat de arbeidsovereenkomst door de curator van de Estro
Groep in dienst zijn getreden in dezelfde functie en locatie bij Smallsteps, in casu als opvolgend
werkgever ex artikel 7:668a, tweede lid, BW dient te worden aangemerkt. FNV voert hiertoe het
navolgende aan.
7.2
Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat sprake is van opvolgend
werkgeverschap indien de werknemer dezelfde werkzaamheden op dezelfde werkplek blijft
verrichten. In de praktijk werken deze criteria niet altijd. In de literatuur wordt wel verdedigd dat er
sprake moet zijn van een zeker ‘behoud van identiteit’. Als regel zal hebben te gelden dat de inhoud
van het werk en de omstandigheden waaronder wordt gewerkt in wezen hetzelfde moeten zijn.
7.3
In het arrest van de HR van 14 juli 2006 (Boekenvoordeel/Isik) heeft de HR geoordeeld dat in artikel
7:666 BW de toepasselijkheid van artikel 7:668a, 2de lid, BW niet wordt uitgesloten op de overgang
van onderneming, indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot
de boedel behoort. Het feit dat de curator de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze heeft
geëindigd, staat de toepassing van artikel 7:668a, 2de lid, jo. 1ste lid, BW niet in de weg.`
7.4
Voor zover FNV bekend is vrijwel al het personeel dat is overgenomen van de Estro Groep
werkzaam in dezelfde functie en op dezelfde locatie. De omstandigheden in dat geval waaronder het
49
werk verricht werd bij de Estro Groep en vervolgens bij Smallsteps kunnen derhalve gelijk worden
gesteld.
7.5
Voorts is in het arrest van de HR van 11 mei 2012 (Van Tuinen-arrest) is door de Hoge Raad met
betrekking tot opvolgend werkgeverschap een extra criterium toegevoegd.
Dit
extra
criterium
houdt in dat tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever zodanige banden bestaan dat het
door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens
hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe
werkgever.
7.6
Verwijzende naar hetgeen reeds in deze dagvaarding is aangevoerd voert FNV aan dat er tussen de
Estro Groep en Smallsteps zodanige banden dat ook aan het tweede criterium is voldaan.
7.7
Dit blijkt reeds uit het feit dat JP Bienfait zowel CEO was bij de Estro Groep alsmede Smallsteps.
Daarnaast is een belangrijk deel van het managementteam van de Estro Groep ook in het
managementteam opgenomen van Smallsteps, waaronder de directeur HRM en de directeur
Marketing en Communicatie. Ook is het personeel dat een overeenkomst is aangeboden door
Smallsteps vooraf door de Estro Groep geselecteerd. FNV verwijst hierbij naar punt 3.40 en 3.41
van deze dagvaarding. Hieruit volgt dat de clustermanagers van de Estro Groep op 6 juni 2014
bijeen diende te komen en een geheimhoudingsverklaring dienden te ondertekenen, waarbij zij de
opdracht kregen om aan de hand van een voorgeselecteerde lijst nader aan dienden te geven welk
personeelslid mee mocht naar Smallsteps en welk personeelslid voor ontslag in aanmerking zou
komen.
7.8
Op grond van het vorenstaande kan derhalve niet anders worden geconcludeerd dan dat Smallsteps
als opvolgend werkgever dient te worden aangemerkt als bedoeld in artikel 7:668a, 2de lid, BW ten
aanzien van de medewerker die in dezelfde functie werkzaam is bij Smallsteps op dezelfde locatie
als deze medewerker voorheen bij de Estro Groep werkzaam was en die binnen drie maanden na
de opzegging door de curator van de Estro Groep in dienst zijn getreden bij Smallsteps.
7.9
Het verweer van gedaagde is FNV op dit punt niet bekend.
8.
HET JURIDISCHE KADER: HET STANDPUNT VAN SMALLSTEPS EN DE REACTIE HIEROP
8.1
FNV en eiseressen hebben Smallsteps gewezen op hun standpunten en haar verzocht, voor zover
nodig gesommeerd de ontslagen ongedaan te maken en de ontslagen met behoud van hun
arbeidsvoorwaarden in dienst te nemen. Smallsteps acht zichzelf nergens toe verplicht. Smallsteps
heeft aangegeven dat het uiteindelijk aan de rechter is om hier een oordeel over te geven. Hieruit
blijkt dat Smallsteps niet voornemens is uit vrije wil gehoor te geven aan het verzoek van FNV en
eiseressen. Voor FNV en eiseressen is het duidelijk dat de standpunten te ver uiteen liggen om
middels minnelijk overleg tot een oplossing van het geschil te geraken.
50
8.2
Omdat Smallsteps tot op heden weigert te erkennen dat de werknemers van Estro Groep op grond
van overgang van onderneming van rechtswege met behoud van hun arbeidsvoorwaarden bij hen in
dienst zijn gekomen, hebben FNV en eiseressen recht en belang bij de volgende rechtsmaatregelen.
DE VORDERINGEN
9.1
FNV en eiseressen verzoeken U E.A. Kantonrechter primair te verklaren voor recht dat op de koop
door Smallsteps van de onderneming van 251 kinderopvanglocaties - zoals opgesomd in productie
2 - van Estro Groep de Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is en dat de werknemers behorende bij
deze overdracht van onderneming op basis van een richtlijnconforme interpretatie van de artikelen
7:662 e.v. BW per 5 juli 2014, dan wel op een door U E.A. Kantonrechter in goede justitie te bepalen
datum van rechtswege, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij
Smallsteps.
9.2
Subsidiair, voor zover U E.A. Kantonrechter oordeelt dat de Richtlijn 2001/23/EG niet van toepassing
is op de verkoop van der onderneming van 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep en/of dat de
tekst van artikel 7:666 BW een richtlijnconforme interpretatie uitsluit, verzoeken FNV en eiseressen
U E.A. Kantonrechter te verklaren voor recht dat de artikelen 7:662 e.v. BW desalniettemin van
toepassing zijn, nu de overgang
van de onderneming heeft plaatsgevonden vóór de
faillissementsdatum als gevolg waarvan de werknemers behorende bij de onderneming van de 251
kinderopvanglocaties van Estro Groep per 3 juli 2014, dan wel op een door U .E.A. Kantonrechter in
goede justitie te bepalen datum, van rechtswege met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst
zijn gekomen bij Smallsteps.
9.3
Zowel primair als subsidiair verzoeken FNV en eiseressen U E.A. Kantonrechter om Smallsteps te
veroordelen:
a.
om alle werknemers die op 5 juli 2014, subsidiair 3 juli 2014, meer subsidiair op een door U
E.A. Kantonrechter in goede justitie te bepalen tijdstip in dienst waren bij
Estro Groep
schriftelijk te berichten dat zij op grond van overgang van onderneming van rechtswege, met
behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps, waarbij de
werknemers die zijn ontslagen schriftelijk dienen te worden uitgenodigd om aan het begin van
de eerstvolgende maand, dan wel vanaf het eerste moment waarop zij daartoe in de
gelegenheid zijn, hun oude werkzaamheden bij Smallsteps te hervatten, dan wel, wanneer zij
hun oude werkzaamheden niet wensen te hervatten, in overleg te treden over een beëindiging
van hun arbeidsovereenkomst, dit binnen 1 maand na betekening van het in deze zaak te
wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor
elke dag dat Smallsteps nalaat om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling
te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 25.000,-per werknemer;
b.
om aan alle werknemers die vanuit Estro Groep vanaf de doorstart bij Smallsteps in dienst zijn
(d.i. dus de groep die is overgenomen), dan wel sindsdien in dienst zijn geweest (degenen die
51
inmiddels sinds de doorstart niet meer in dienst zijn) een correcte en inzichtelijke berekening
te verstrekken van het sedert 5 juli 2014, subsidiair 3 juli 2014, meer subsidiair wel op een
door U .E.A. Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, dan wel vanaf een door U E.A.
Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, achterstallige loon en de achterstallige
overige arbeidsvoorwaarden, dit binnen 1 maand na betekening van het in deze zaak te
wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor
elke dag dat Smallsteps nalaten om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling
te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 25.000,-per werknemer;
c.
om over te gaan tot betaling van het achterstallige loon en de overige achterstallige
arbeidsvoorwaarden aan alle werknemers die vanuit Estro Groep vanaf de doorstart bij
Smallsteps in dienst zijn, dan wel in dienst zijn geweest voor de periode dat ze dit zijn
geweest, waarbij het loon dient te worden vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel
7:625 BW, gesteld op 50% van het loon, en waarbij alle betalingen dienen te worden
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vervaldata tot aan de datum der voldoening,
een en ander met gelijktijdige verstrekking van een bruto/netto-specificatie, dit binnen 2
maanden na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een
dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps ten aanzien
van enige werknemer verzuimt aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te
verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 25.000,-- per werknemer;
d.
tot tijdige en correcte betaling van het toekomstig verschuldigde loon, alsook de overige
arbeidsvoorwaarden aan alle werknemers die vanuit Estro Groep vanaf de datum van
overgang bij Smallsteps in dienst, en dit voor zo lang als zij in dienst zijn, vanaf 2 maanden
na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van
€ 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps nalaat om ten aanzien van
enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren
dwangsommen wordt gesteld op € 50.000,-- per werknemer.
9.4.
Meer subsidiair verzoekt FNV U E.A. Kantonrechter:
a
te verklaren voor recht dat Smallsteps als opvolgend werkgever dient te worden
aangemerkt als bedoeld in artikel 7:668a, 2de lid, BW ten aanzien van de medewerker die
in dezelfde functie en locatie werkzaam is bij Smallsteps als deze medewerker voorheen
bij de Estro Groep werkzaam was en deze medewerker binnen drie maanden na de
opzegging door de curator van de Estro Groep in dienst is getreden bij Smallsteps.
b.
te bepalen dat Smallsteps aan de betreffende werknemer, binnen veertien dagen na
betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, schriftelijk uitvoering geeft aan de
wettelijke gevolgen die verbonden zijn aan het zijn op opvolgend werkgever ex artikel
7:668a BW voor de betreffende (ex) werknemer jegens wie Smallsteps als opvolgend
werkgever is aan te merken ex artikel 7:7688a, 2de lid, BW, onder verbeurte van een
dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps nalaat om
52
ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum
te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 50.000,-- per werknemer
9.5.
Aan een veroordeling tot betaling van een geldsom aan (een) derde(n) kunnen dwangsommen
worden verbonden.64 Nu FNV en eiseressen betaling vorderen van loon c.a. aan de betreffende
werknemers, dienen deze werknemers ten opzichte van FNV en eiseressen te worden aangemerkt
als derden en kunnen aan de veroordeling tot betaling van deze bedragen aan hen dwangsommen
worden verbonden.
9.6.
Voor de goede orde merken FNV en eiseressen op dat zij prudent van dit dwangsmiddel gebruik
zullen maken. FNV en eiseressen wensen van Smallsteps geen dwangsommen te ontvangen. Zij
willen enkel (voldoende) zekerheid dat Smallsteps binnen een redelijke termijn uitvoering zal geven
aan een rechterlijke veroordeling. Wanneer Smallsteps aantoont dat zij daartoe wegens overmacht
niet in staat is, zullen FNV en eiseressen geen aanspraak maken op dwangsommen.
9.7.
Voor zover Smallsteps zich op het standpunt stelt dat zij niet volledig aan het gevorderde in punt 9.3
zouden kunnen voldoen vanwege gebrek aan wetenschap wie de ontslagen werknemers betreffen,
dan wijzen FNV en eiseressen erop dat Smallsteps die informatie kan opvragen bij de curatoren.
Smallsteps moet zodoende in staat worden geacht om de ontslagen werknemers te kunnen
aanschrijven om aan het punt 9.3 onder sub A gevorderde te kunnen voldoen.
10.
BEWIJS(LAST)
FNV en eiseressen menen dat op hen geen bewijslast rust. Voor zover u kantonrechter oordeelt dat
op
FNV en eiseressen nog enige bewijslast rust, zijn zij, zonder daarmee onverplicht enige
bewijslast op zich te nemen, bereid bewijs te bieden middels de navolgende getuigen:
met betrekking tot de primaire vordering:
o
de heer mr. W. Jongepier, curator;
o
de heer J. P. Bienfait;
o
de locatiemanager als bedoeld in productie 18 van deze dagvaarding;
met betrekking tot de subsidiaire vordering:
o
de ontvanger van de email d.d. 4 juli 2014 als bedoeld in productie 19 van deze
dagvaarding
o
de locatiemanager als bedoeld in productie 18 van deze dagvaarding
o
de heer J.P. Bienfait,
alsmede middels het overleggen van schriftelijke stukken waaruit volgt dat sprake is van misbruik
van faillissementsrecht teneinde een succesvolle doorstart te kunnen realiseren en voorts via alle
middelen rechtens.
64
HR 9 april 1949, NJ 1950/595 (Houtappel/Hoofdgroep); BenGH 9 juli 1981, NJ 1982/190.
53
DE EIS
FNV en eiseressen verzoeken U E.A. Kantonrechter om bij vonnis:
A.
te verklaren voor recht:
primair:
dat op de overgang van onderneming van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep naar
Smallsteps de Richtlijn 2001/23/EG van toepassing is en dat de werknemers Smallsteps op
basis van een richtlijnconforme interpretatie van de artikelen 7:662 e.v. BW per 5 juli 2014, dan
wel op een door U E.A. Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum van rechtswege, met
behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps
subsidiair:
voor zover U E.A. Kantonrechter oordeelt dat de Richtlijn 2001/23/EG niet van toepassing is op
de overgang van onderneming van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep naar
Smallsteps en/of dat de tekst van artikel 7:666 BW een richtlijnconforme interpretatie uitsluit:
dat de artikelen 7:662 e.v. BW desalniettemin van toepassing zijn, nu de overgang van de
onderneming heeft plaatsgevonden vóór de faillissementsdatum als gevolg waarvan de
werknemers behorende bij de onderneming van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep
per 3 juli 2014, dan wel op een door U .E.A. Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum,
van rechtswege met behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij
Smallsteps.
FNV en eiseressen verzoeken U E.A. Kantonrechter voorts om bij vonnis, voor zover mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad, Smallsteps te veroordelen:
B.
om alle werknemers die op 5 juli 2014, subsidiair 3 juli 2014, meer subsidiair wel op een door
U .E.A. Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum, in dienst waren bij Estro Groep
schriftelijk te berichten dat zij op grond van overgang van onderneming van rechtswege, met
behoud van hun arbeidsvoorwaarden, in dienst zijn gekomen bij Smallsteps waarbij de
werknemers die zijn ontslagen schriftelijk worden uitgenodigd om aan het begin van de
eerstvolgende maand, dan wel vanaf het eerste moment waarop zij daartoe in de gelegenheid
zijn, hun oude werkzaamheden te hervatten, dan wel, wanneer zij hun oude werkzaamheden
niet wensen te hervatten, in overleg te treden over een beëindiging van hun
arbeidsovereenkomst, dit binnen 1 maand na betekening van het in deze zaak te wijzen
vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor elke
dag dat Smallsteps nalaat om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te
voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 25.000,-- per
werknemer;
54
C.
om aan alle werknemers die ten gevolge van de overgang van onderneming van de 251
kinderopvanglocaties van Estro Groep bij Smallsteps dan wel sindsdien in dienst zijn geweest
(d.i. dus de groep werknemers die na het faillissement is overgenomen) een correcte en
inzichtelijke berekening te verstrekken van het sedert 5 juli 2014, subsidiair 3 juli 2014, meer
subsidiair, vanaf een door U E.A. Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum,
achterstallige loon en de achterstallige overige arbeidsvoorwaarden, dit binnen 1 maand na
betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van
€ 250,-- per dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps nalaat om ten aanzien van
enige werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren
dwangsommen wordt gesteld op € 25.000,-- per werknemer;
D.
om over te gaan tot betaling van het achterstallige loon en de overige achterstallige
arbeidsvoorwaarden aan alle werknemers die ten gevolge van de overgang van onderneming
van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep bij Smallsteps in dienst zijn, dan wel in
dienst zijn geweest voor de periode dat ze dit zijn geweest, waarbij het loon dient te worden
vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW, gesteld op 50% van het loon,
en waarbij alle betalingen dienen te worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de
vervaldata tot aan de datum der voldoening, een en ander met gelijktijdige verstrekking van
een bruto/netto-specificatie, dit binnen 2 maanden na betekening van het in deze zaak te
wijzen vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor
elke dag dat Smallsteps nalaat om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling
te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 25.000,-per werknemer;
E.
tot tijdige en correcte betaling van het toekomstig verschuldigde loon, alsook de overige
arbeidsvoorwaarden aan alle werknemers die ten gevolge van de overgang van onderneming
van de 251 kinderopvanglocaties van Estro Groep bij Smallsteps in dienst zijn, en dit voor
zolang als zij in dienst zijn, vanaf 2 maanden na betekening van het in deze zaak te wijzen
vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per dag per werknemer, voor elke
dag dat Smallsteps nalaat om ten aanzien van enige werknemer aan deze veroordeling te
voldoen, waarbij het maximum te verbeuren dwangsommen wordt gesteld op € 50.000,-- per
werknemer;
F.
Meer subsidiair verzoekt FNV U E.A. Kantonrechter:
a
te verklaren voor recht dat Smallsteps als opvolgend werkgever dient te worden
aangemerkt als bedoeld in artikel 7:668a, 2de lid, BW ten aanzien van de medewerker die in
dezelfde functie en locatie werkzaam is bij Smallsteps als deze medewerker voorheen bij de
Estro Groep werkzaam was en deze medewerker binnen drie maanden na de opzegging door
de curator van de Estro Groep in dienst is getreden bij Smallsteps.
b.
te bepalen dat Smallsteps aan de betreffende werknemer, binnen veertien dagen na
betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis, schriftelijk uitvoering geeft aan de wettelijke
gevolgen die verbonden zijn aan het zijn op opvolgend werkgever ex artikel 7:668a BW voor
55
de betreffende (ex) werknemer jegens wie Smallsteps als opvolgend werkgever is aan te
merken ex artikel 7:7688a, 2de lid, BW, onder verbeurte van een dwangsom van € 250,-- per
dag per werknemer, voor elke dag dat Smallsteps. nalaat om ten aanzien van enige
werknemer aan deze veroordeling te voldoen, waarbij het maximum te verbeuren
dwangsommen wordt gesteld op € 50.000,-- per werknemer
G.
tot betaling van de proceskosten, waaronder het salaris van de gemachtigden van eiseressen.
De kosten van deze dagvaarding zijn voor mij, deurwaarder, €
Deze zaak is in behandeling bij mr. A. Simsek en mr. J.H.M. Klerks, FNV, afdeling advocatuur, Postbus
525, 2700 AM Zoetermeer, telefoon: 070 - 3536 200, faxnummer: 079 – 3536 132, mail:
[email protected] of [email protected]
56

Bouw bij pre-pack de mogelijkheid van bedenktijd in

Sprinkhanen storten zich op Estro

Case: “Pre-Pack” doorstart vraagt een goede voorbereiding

Download het kamerstuk(PDF)

27 November 2014 - Drijber en Partners Advocaten

Offerte- aanvraagformulier Beroepsaansprakelijk heidsverzekering

ONCO GU FORUM - Dutch Oncoforum

download

FAILLIET GAAN, DAT WIL TOCH NIEMAND?

Overzicht nevenfuncties werkgroep locoregionaal