Rechtsfilosofie en rechtstheorie Rechtsfilosofie en rechtstheorie Prof.mr. A. Soeteman Contractstheorieën Wanneer men, zoals door en door gebruikelijk, een nominalistisch of individualistisch uitgangspunt hanteert ontstaan er problemen rond politiek gezag: het is niet vanzelfsprekend dat zelfstandige en aparte individuen moeten doen wat andere individuen, politieke functionarissen, hen voorschrijven. Eén van de mogelijke oplossingen van dit probleem is dat men de politieke verplichting terugvoert op een overeenkomst (of een aantal overeenkomsten), waarbij politiek gezag wordt geïnstitutionaliseerd en de subjecten beloven het door het politiek gezag bepaalde na te leven. Het is echter in het algemeen betrekkelijk moeilijk de feitelijke grondslag van een dergelijke overeenkomst te vinden: de meeste burgers in ons land hebben nooit trouw aan de (grond)wet beloofd. Men valt dan terug op stilzwijgende of impliciete overeenkomsten (uit ons feitelijk gedrag zou dan af te leiden zijn dat wij zo'n overeenkomst aangaan) of op een hypothetische overeenkomst, dat wil zeggen, op een overeenkomst die wij bereid zouden zijn te sluiten wanneer wij voldoende redelijk en goed geïnformeerd zouden zijn. Het voordeel van deze laatste benadering is dat zij in staat is het politiek gezag aan voorwaarden te binden. Geen redelijk mens is gek genoeg om zich vrijwillig te onderwerpen aan despotie, waarin de burgers slechts middel zijn voor de luimen van de heerser. Wanneer gezag afhankelijk is van de instemming van redelijk denkende burgers, dan kan alleen redelijk gezag gelden. Het hypothetisch contract is in onze tijd tot nieuw leven gewekt door het werk van John Rawls. Rawls gebruikt het echter niet om gezag te rechtvaardigen, maar om na te gaan wat de inhoud van rechtvaardigheid is: die samenleving is rechtvaardig, waartoe wij als redelijk denkende mensen toe zouden besluiten indien wij ons bevinden in een door Rawls gecreëerde situatie. Deze situatie wordt zo gemodelleerd dat persoonlijke voorkeuren, die ons actuele oordeel kunnen besmetten, zoals geslacht, ras, godsdienstige en levensbeschouwelijke opvatting, beroep, enzovoorts uitgeschakeld worden. Rawls gaat uit van een 'original position', waarin wij alle algemene kennis van menselijke samenlevingen, economische en sociale wetmatigheden, biologische en antropologische feiten, etcetera hebben, maar geen enkele kennis over onszelf als apart individu. De vraag is vervolgens wat het gezag is van wat wij in een dergelijke absurde situatie zouden hebben afgesproken. Per slot van rekening is een hypothetische overeenkomst geen bijzonder soort overeenkomst: het is helemaal geen overeenkomst maar enkel een gedachtenexperiment. Bij Rawls zelf is het antwoord dat de hypothetische overeenkomst enkel een methode vormt om een rechtvaardigingstheorie uiteen te zetten, maar dat de fundering van die rechtvaardigheidstheorie daaronder zit: de redenen die ons ertoe brengen in de geschetste situatie bepaalde afspraken te maken zijn de redenen op grond waarvan wij ons aan het resultaat van de hypothetische overeenkomst zouden moeten houden. Wanneer een spastisch schaker claimt dat de regel 'aanraken is zetten' op hem niet van toepassing is omdat we zo zouden hebben afgesproken als we aan het begin van de partij hierover een afspraak zouden hebben gemaakt, dan is de onderliggende reden dat we de afspraak zouden hebben gemaakt omdat de regel in dit specifieke geval een faire schaakstrijd zou verhinderen. Heel anders ligt het wanneer ik zo graag tegen Timman wil schaken dat ik bereid ben daarvoor tevoren een toren weg te geven, Timman hier tijdens onze partij achter komt en KATERN 44 2043 Rechtsgesch iedenis alsnog de toren claimt, met het argument dat ik daartoe ook bereid zou zijn geweest als we hier van tevoren een afspraak over hadden gemaakt. De betekenis van het argument dat zich baseert op hypothetische toestemming voor allerlei morele en juridische discussies wordt uitvoerig geanalyseerd in een artikel van Daniel Brudney, Hypothetical Consent and Moral Force, Law and Philosophy 10, 1991, p. 235-270. Brudney onderscheidt verschillende varianten. De eenvoudigste is het 'simple lottery argument', waarin ex ante kansberekening beslissend is voor de inhoud van de hypothetische overeenkomst. Wanneer ik een bepaalde afspraak zou maken als dat voor mij voordelig lijkt, maar ik maak om wat voor reden dan ook die afspraak niet, en achteraf blijkt dat de afspraak voor mij onvoordelig uitgepakt zou zijn, ben ik dan aan die niet gemaakte afspraak gebonden? Het 'complex lottery argument' verschilt van dit eerste doordat ik hier de loterij in ga zonder de specifieke kennis van mijn specifieke situatie, maar als een soort Jan Gemiddeld. Waarom zou ik echter gebonden zijn aan wat een 'gemiddelde ik' zou hebben gekozen en zou geen rekening gehouden mogen worden met mijn specifieke wensen en eigenschappen? Het moet altijd gaan om een geïdealiseerde keuze. De keuzesituatie moet dan enerzijds voldoende kloppen met de werkelijkheid waarin wij ons bevinden (anders is niet duidelijk waarom zij voor ons relevant is), maar anderzijds daar voldoende van verschillen (anders komen we bij de simpele loterij terecht en is onduidelijk waarom zij moreel gezag heeft). Brudney betwijfelt of ooit aan de verschillende voorwaarden is voldaan. Eén van de aardige aspecten van zijn artikel is dat hij de resultaten vervolgens toepast op de rechtspraak. Ook daar, laat hij zien, vinden we twijfelachtige argumentaties die zich op hypothetische instemming beroepen. Of geldt dit alleen voor Amerika? 2044 KATERN 44
© Copyright 2024 ExpyDoc
