PDF hosted at the Radboud Repository of the Radboud University Nijmegen The following full text is a publisher's version. For additional information about this publication click this link. http://hdl.handle.net/2066/78010 Please be advised that this information was generated on 2015-01-30 and may be subject to change. 846 Ars Aequi december 2009 perspectief arsaequi.nl/maandblad arsaequi.nl/maandblad AA20090844 AA20090846 Het Toetsingsarrest Derk Venema* Hoe kan een arrest dat in geen enkel ju l e e ridisch handboek als d 25 precedent wordt aan gehaald toch als een van de belangrijkste arresten in de Neder landse geschiedenis worden aangemerkt? Het antwoord is simpel: omdat het niet primair over een specifieke rechtsvraag gaat, zelfs niet over een specifiek rechtsgebied, maar over de hachelijke positie van de rechter in oorlogs tijd, en soms in vredestijd. Het was dan ook geen juridisch punt dat de crux vormde van het Toetsingsarrest, al werden er wel juridi sche argumenten aangedragen. Artikel 43 van het Landoorlog reglement (LOR) van 1907 wordt wereldwijd nog steeds als fundament van het bezettingsrecht beschouwd De kwestie was de volgende. Een vishandelaar was wegens overtreding van voedseldistribu tievoorschriften veroordeeld door een speciale, op gezag van de bezetter door de secretarisgeneraal van Justitie ingestelde, economische strafrechter. Hij vroeg de Hoge Raad om een oordeel over de rechtmatigheid van de veror * Derk Venema is onderzoe ker rechtsfilosofie, Facul teit der Rechtsgeleerdheid, Radboud Universiteit Nijmegen. arsaequi.nl/maandblad AA20090846 perspectief dening waarmee de economische strafrecht spraak in het leven was geroepen. Het heikele punt was het verzoek om toetsing aan artikel 43 van het Landoorlogreglement (LOR) van 1907. Dit verdragsartikel wordt wereldwijd nog steeds als fundament van het bezettings recht beschouwd. Het draagt elke bezetter op om ‘alle maatregelen, die in zijn vermogen staan [te nemen], teneinde voor zover mogelijk de openbare orde en het openbaar leven te her stellen en te verzekeren en zulks, behoudens volstrekte verhindering, met eerbiediging van de in het land geldende wetten’. De vraag was dus of de instelling van de economische recht spraak wel echt noodzakelijk was geweest. De advocaat-generaal vond van wel, en had daar een overtuigende reden voor: de rechtbanken waren overbelast met economische criminali teit (zwarthandel, fraude met distributiebon nen en dergelijke), waarvoor uitbreiding van de rechtbank met een speciale economische strafrechter een logische oplossing was. De Hoge Raad oordeelde dat de Nederlandse rechter de bevoegdheid miste om verordeningen van de bezetter te toetsen aan artikel 43 LOR. Juridisch gezien is dit een merkwaardige conclusie, die op een even merkwaardige argumentatie berust De strafkamer van de Hoge Raad, onder leiding van de eigenzinnige B.M. Taverne, oordeelde echter dat de Nederlandse rechter überhaupt de bevoegdheid miste om verorde ningen van de bezetter te toetsen aan artikel 43 LOR. Juridisch gezien is dit een merkwaar dige conclusie, die op een even merkwaardige argumentatie berust. De strafkamer redeneer de als volgt. Uit artikel 43 LOR blijkt de regel gevende bevoegdheid van de Rijkscommissaris, die een deel daarvan gedelegeerd heeft aan de secretaris-generaal van Justitie. De verorde ning betreffende de economische strafrecht spraak is daarom ‘onder de huidige omstandig heden’ te beschouwen als een maatregel van de bezettende macht en als zodanig is zij in Nederland geldende wetgeving. De Hoge Raad is bevoegd om kennis te nemen van een klacht daarover, want de verordening valt onder het begrip ‘wet’ van artikel 99 Wet RO (oud) (dat als ‘wetgeving in materiële zin’ werd gelezen). Tot hiertoe is de argumentatie volstrekt helder Ars Aequi december 2009 847 en aannemelijk. Maar dan volgt de medede ling dat ‘een wet’ niet beoordeeld mag worden op ‘innerlijke waarde of billijkheid’ en niet getoetst mag worden aan een verdrag. Dat is raadselachtig. Een wet mag inderdaad volgens artikel 11 Wet AB niet op ‘innerlijke waarde of billijkheid’ worden beoordeeld, maar dat was hier ook niet aan de orde. En het met dit arti kel geassocieerde verbod op toetsing van wet ten aan de Grondwet (art. 124 lid Gw-oud) gold uitsluitend voor wetten in formele zin, terwijl het arrest nergens de mededeling bevat dat verordeningen van de bezetter gelijk gesteld worden aan formele wetten. Bovendien was toetsing aan de Grondwet evenmin gevraagd. Dat ‘een wet’ niet aan een verdrag getoetst zou mogen worden is ook al geen relevante, en zelfs geen aannemelijke mededeling. Artikel 94 Gw, dat die toetsing verplicht, bestond nog niet, maar ook in 1942 was het al zo dat wetten, ook formele, volgens de meerderheidsopvatting en jurisprudentie van de Hoge Raad wel degelijk getoetst konden worden aan verdragen. Ook in 1942 was het al zo dat wetten, ook formele, volgens de meerderheidsopvatting en jurisprudentie van de Hoge Raad wel degelijk getoetst konden worden aan verdragen Waarom hingen de leden van de strafkamer deze juridisch rammelende redenering op? Omdat ze de eigenlijke gronden voor het afwij zen van de toetsingsbevoegdheid niet konden vermelden? De argumentatie is zó gebrekkig, dat je bijna zou denken aan een vooropgezet plan om de bezetter een ogenschijnlijk onpro blematische toepassing van geldend recht voor te schotelen, en tegelijk de goede verstaander te laten weten dat het in werkelijkheid niet om een juridisch punt ging. Mogelijk gaven Taverne c.s. met dit arrest aan dat het de ‘huidige omstandigheden’ waren die toetsing verhinderden, en niet het Nederlandse recht zoals dat in normale omstandigheden gold. In 1945 publiceerde de Hoge Raad een apologie van het beleid gedurende de bezettingsjaren. Daarin wordt over het Toetsingsarrest gezegd dat het niet om de motivering draaide, maar om de beslissing: niet toetsen tijdens de bezet ting. Het eigenlijke motief was inderdaad niet juridisch: men vreesde dat bij het aannemen van een toetsingsbevoegdheid de bezetter zou ingrijpen, zeker wanneer een rechterlijk college een verordening zou afkeuren. Als de 848 Ars Aequi december 2009 rechtspleging in handen van Duitsers of NSB’ ers zou geraken of (deels) tot stilstand zou komen, dan zou, zo veronderstelde de Hoge Raad, de bevolking daarmee slechter af zijn dan met de afwezigheid van een bevoegdheid om verordeningen te toetsen. Men vreesde dat bij het aannemen van een toetsingsbevoegdheid de bezetter zou ingrijpen, zeker wanneer een rechterlijk college een verordening zou afkeuren perspectief arsaequi.nl/maandblad AA20090846 Beknopte literatuurlijst −Kees Groenendijk en Ashley Terlouw, Tussen onafhankelijkheid en hiërarchie: de relatie tussen vreemdelingenrechters en de Raad van State, 2001-2007, Den Haag: SDU Uitgevers 2009. −H.L.C. Hermans, Om des gewetens wille, de geschiedenis van een arrest in oorlogstijd, Leeuwarden: Friese Pers Boekerij 2003. −C.J.H. Jansen, Doorgaan of stoppen? Enkele beschouwingen over recht en rechtsbeoefening in Nederland tijdens de Tweede Wereldoorlog, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006. −Thomas Mertens, ‘Het toetsingsarrest’, in: Ronald Janse, Sanne Taekema en Ton Hol (red.), Rechtsfilosofische Annotaties, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2007, p. 27-31. −J.N.M.E. Michielsen, The ‘Nazification’ and ‘Denazification’ of the Courts in Belgium, Luxembourg and the Netherlands, The Belgian, Luxembourg and Netherlands Courts and their Reactions to Occupation Measures and Measures from their Governments Returning from Exile (dissertatie Maastricht), z.p.: Uni versitaire Pers Maastricht 2004. −Peter Romijn, Burgemeesters in oorlogstijd, Besturen onder Duitse bezetting, Amsterdam: Balans 2006. −Derk Venema, Rechters in oorlogstijd, De confrontatie van de Nederlandse rechterlijke macht met nationaal-socialisme en bezetting (dissertatie Nijmegen), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2007. −Derk Venema, Leny de Groot-van Leeu wen & Thomas Mertens (red.), Onder de huidige omstandigheden, De Hoge Raad en het Toetsingsarrest 1942, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2008. Dit is het dilemma van de burgemeester in oorlogstijd: ofwel, enerzijds, aanblijven en dus samenwerken met de bezetter, maar de uitwerking van diens beleid op de bevolking kunnen verzachten, ofwel, anderzijds, uit prin cipe opstappen of door openlijke tegenwerking ontslag riskeren en zo weliswaar een sterk signaal afgeven, maar tegelijk de mogelijkheid scheppen dat de vacature door een NSB’er zal worden opgevuld. Het Toetsingsarrest was onderdeel van de keus voor die eerste mogelijkheid, een algemene strategie van het minste kwaad: accommodatie in plaats van confrontatie. Zo lieten de raadsheren, na het tekenen van de ariërverklaring, ook hun joodse president ontslaan. Of deze houding nu daadwerkelijk gunstiger uitpakte voor de bur gers in bezet Nederland dan een principiële verzetshouding, blijft speculatieve ‘what-if his tory’. Vergelijkingen met bijvoorbeeld België (waar sommige verordeningen van de secre tarissen-generaal wel onrechtmatig werden geoordeeld) en Noorwegen (waar het hoogste rechtscollege opstapte wegens een toetsings verbod van de bezetter) zijn om dezelfde reden weliswaar interessant, maar bieden geen vast fundament voor een normatieve beoordeling van de beleidskeuze van de Hoge Raad. Sommigen zijn van mening dat het Toetsings arrest zich juist uitsluitend voor morele beoor deling leent, en dat de Hoge Raad tekortschoot door geen morele argumenten aan te voeren. Dat pragmatische motieven de doorslag gaven, betekent echter niet dat er geen morele over wegingen hebben meegespeeld, en evenmin dat dergelijke argumenten tot een ‘betere’ beslissing zouden hebben moeten leiden. De Hoge Raad heeft zich, gesteund door vooroor logse regeringsinstructies, moreel verplicht gevoeld de Nederlandse rechtspleging zoveel mogelijk in stand te houden, en heeft boven dien gemeend dit doel te kunnen bereiken door juist geen morele motieven prijs te geven. Het Hof Leeuwarden, dat dit een jaar later wel deed, schoot daarmee zijn doel haast voor bij: het gebruik van de uitdrukking ‘om des gewetens wille’ in een veelgeprezen arrest dat een dief een verblijf in het beruchte gevan genkamp te Ommen bespaarde, kwam twee raadsheren op ontslag te staan en bracht de op handen zijnde sluiting van dat kamp, voorbe reid door een zorgvuldige lobby van de rechter lijke macht, op de valreep nog in gevaar. Dit is het dilemma van de bur gemeester in oorlogstijd: ofwel aanblijven en dus samenwerken met de bezetter, maar de uit werking van diens beleid op de bevolking kunnen verzachten, ofwel uit principe opstappen, maar tegelijk de mogelijkheid scheppen dat de vacature door een NSB’er wordt opgevuld De Hoge Raad heeft zich, gesteund door vooroorlogse regeringsinstructies, moreel verplicht gevoeld de Nederlandse rechtspleging zoveel mogelijk in stand te houden, en heeft bovendien gemeend dit doel te kunnen bereiken door juist geen morele motieven prijs te geven
© Copyright 2024 ExpyDoc
