Faculteit Rechtsgeleerdheid
Universiteit Gent
Academiejaar 2013-2014
Wat is de status van unlawful combatants in het internationaal recht?
Masterproef van de opleiding
‘ Master in de rechten ‘
Ingediend door
Roelstraete Siegfried
( studentennummer 00906287 )
Promotor: Prof. dr. Cliquet An
Commissaris: Mevr. Vandewoude Cécile
1
Inhoud
I.
Inleiding ........................................................................................................................................... 6
II.
Begripsomschrijvingen .................................................................................................................... 7
III. Juridische omkadering................................................................................................................... 10
A.
Het internationaal humanitair recht ......................................................................................... 10
B.
Internationale – en niet – internationale gewapende conflicten .............................................. 16
C.
Een derde categorie? ................................................................................................................. 20
IV. Oorsprong en evolutie van het concept ‘ ( on )wettige strijder ‘ .................................................. 21
A.
Just war theorie en jus militare ................................................................................................. 22
B.
Het onderscheid tussen strijders en niet – strijders ................................................................. 22
C.
Ex Parte Quirin en het ontstaan van een begrip ( 1942 ) .......................................................... 25
D. De Conventies van Genève ( 1949 ). Wie heeft het recht deel te nemen aan de
vijandelijkheden gedurende een internationaal gewapend conflict: wie is een wettige strijder? ... 28
a) Gewapende macht van een Partij bij het conflict en milities en vrijwilligerskorpsen die
daarvan deel uitmaken ( Artikel 4 (A) 1 GC III ) ............................................................................. 30
b) Leden van milities, vrijwilligerskorpsen en georganiseerde verzetspartijen die niet
geïntegreerd zijn in de strijdmachten van een partij tot het conflict, maar wel behoren tot een
partij bij dat conflict ( Artikel 4 (A) 2 GC III ) .................................................................................. 31
c) Reguliere troepen in dienst van een regering of autoriteit die niet worden erkend door de
gevangenhoudende mogendheid ( Artikel 4 (A) 3 GC III ) ............................................................. 36
d)
Levée en masse ( Artikel 4 (A) 6 GC III ) ................................................................................. 36
E. Het eerste aanvullend protocol ( 1977 ): wie heeft het recht deel te nemen aan de
vijandelijkheden gedurende een internationaal gewapend conflict: wie is een wettige strijder? ... 37
V.
Tussenconclusie: wie is de wettige strijder? ................................................................................. 42
VI. De onwettige strijders ................................................................................................................... 44
A.
Soorten onwettige strijders....................................................................................................... 44
a) Spionnen, saboteurs en huurlingen .......................................................................................... 46
b) De transformatie van een reguliere wettige strijder naar onwettige strijder .......................... 48
c) Irreguliere eenheden die niet voldoen aan artikel 4 (A) 2 GC III of artikel 44(3) AP I .............. 51
d) Burgers die rechtstreeks deelnemen aan de vijandelijkheden in een internationaal gewapend
conflict ........................................................................................................................................... 51
i.
Wie is een burger voor het IHR? ....................................................................................... 52
ii.
Wat betekent ‘ rechtstreeks deelnemen aan de vijandelijkheden ‘?................................ 53
iii.
De gevolgen van een rechtstreekse deelname aan de vijandelijkheden .......................... 54
1.
Verlies van immuniteit voor militaire aanvallen ........................................................... 54
2.
Detentie van een burger die rechtstreeks deelnam aan de vijandelijkheden .............. 55
3.
Mogelijkheid tot strafrechtelijke vervolging ................................................................. 57
2
B.
De rechten van onwettige strijders ........................................................................................... 58
a)
Onder het internationaal humanitair recht .......................................................................... 58
i.
Onvervreemdbare rechten: het internationaal humanitair gewoonterecht .................... 59
ii.
Onwettige strijders vallen niet onder de Vierde Conventie van Genève .......................... 62
iii.
Alle onwettige strijders vallen onder de Vierde Conventie van Genève .......................... 64
iv. Alle onwettige strijders vallen onder de Vierde Conventie van Genève, uitgezonderd de
onwettige strijders op het slagveld ........................................................................................... 67
v.
b)
Conclusie ........................................................................................................................... 69
Onder de internationale mensenrechten.............................................................................. 70
i.
De wisselwerking tussen het internationaal humanitair recht en de internationale
mensenrechten ......................................................................................................................... 70
VII. De toekomst .................................................................................................................................. 75
VIII. De onwettige strijder op het slagveld van de 21e eeuw................................................................ 79
A.
De Verenigde Staten van Amerika............................................................................................. 80
a)
De Taliban en de Conventies van Genève ............................................................................. 81
b)
Al Qaeda en de Conventies van Genève ............................................................................... 82
c)
De Taliban en Al Qaeda: geen krijgsgevangenen, wat dan wel? ........................................... 83
d)
‘ Vijandelijke onwettige strijder ‘ en andere termen: oude wijn in nieuwe zakken ............. 88
e)
De huidige stand van zaken ................................................................................................... 92
B.
Israel .......................................................................................................................................... 93
C.
Drones: hun doelwitten en hun bestuurders ............................................................................ 96
IX. Conclusie ..................................................................................................................................... 100
X.
Bibliografie................................................................................................................................... 102
3
Woord vooraf
Toen ik een vijftal jaar terug mijn studies in de rechten begon, had ik zo mijn twijfels. Zou dit
wel mijn ‘ ding ‘ zijn? Het begeesterde mij allemaal niet zo op het eerste zicht. De twijfel
begon al snel te eroderen toen de impact van juridische vraagstukken in het werkelijke leven
mij begon te dagen, en de opleiding mij de nodige middelen verschafte om die problemen te
doorzien en te kwalificeren. Het is dan ook met een ontzettend groot genoegen dat ik mijn
opleiding kan afsluiten met een thesis handelend over een onderwerp waarvoor ik elke dag
van de afgelopen paar maand graag uit bed ben gekomen. Elkeen die mij uithoorde over mijn
thesis was, net zoals mijzelf, vol enthousiasme. Maar eveneens hoorde ik de wederkerende
opmerking dat het best wel een complex probleem is. Inderdaad, de problematiek van de ‘
onwettige strijder ‘ is er één die eigenlijk een uitgebreidere verhandeling verdient dan deze
die voor u ligt. Er is het probleem op zich, maar daarnaast gonst het in de juridische wereld
van allerlei ontzettend interessante voorstellen en opmerkingen om de hele zaak aan te
pakken. Het spreekt voor zich dat deze zaken niet, of slechts zeer beknopt, zullen terug te
vinden zijn in deze thesis. Voor u ligt een verhandeling die, enerzijds uitlegt wat het probleem
is, waarom er een probleem is, hoe dit probleem kan worden aangepakt en welke de
praktische implicaties daarvan zijn in onze hedendaagse wereld.
Een woord vooraf is uiteraard ook de ideale gelegenheid om dank uit te drukken.
Eerst en vooral gaat een welgemeende dank uit naar mijn promotor An Cliquet voor de nodige
constructieve opmerkingen.
Ook Philippina Vandenweghe, al reeds tweeëntwintig jaar de belangrijkste vrouw in mijn
leven, en een uitstekend grammaticale verbeteraar, verdient mijn oprechte dank.
In feite lijkt het niet misplaatst hierbij mijn beide ouders te bedanken opdat zij het voor mij
hebben mogelijk gemaakt deze studie te volgen. Bedankt!
GENT, 8 mei 2014
4
“ Every person in enemy hands must have some status under international law : he is either a
prisoner of war and, as such, covered by the Third Convention, a civilian covered by the
Fourth Convention, or again, a member of the medical personnel of the armed forces who is
covered by the First Convention.
There is no intermediate status ; nobody in enemy hands can be outside the law. “
( Officiële commentaar Vierde Conventie van Genève, 1958 )
"As I understand it, technically unlawful combatants do not have any rights under the Geneva
Conventions."
(US Defence Secretary, Donald Rumsfeld, Mei 2003 )
5
I.
Inleiding
1. Deze thesis heeft een bijzonder aspect van het internationaal recht als onderwerp: het recht
dat het gedrag van de betrokken partijen in een gewapend conflict poogt te reguleren. Het is
een uiterst interessante, maar eveneens bevreemdende tak van het internationaal recht. Hoe
dient men nu het moedwillig doden van een ander mens aan regels te onderwerpen? Doorheen
de eeuwen werden allerlei regels/principes bedacht om de gewelddadigheden, intrinsiek aan
een oorlog, toch enigszins te beperken. Dit is dan ook één van de kernaspecten van het
oorlogsrecht: zorgen dat de dood en vernieling, die nu eenmaal onvermijdelijke zaken zijn
gedurende een gewapend conflict, beperkt blijven tot datgene wat noodzakelijk is om de
militaire doelstelling(en) te bereiken. De regels die zich toespitsen op de actoren betrokken in
een gewapend conflict ( strijders en burgers ) noemt men ook wel het internationaal
humanitair recht.
2. In oorlog worden bepaalde dingen toegestaan die normaal gezien ondenkbaar zouden zijn.
Men mag een ander doden, een gebouw tot puin schieten en tonnen bommen en granaten de
lucht in slingeren. Dit zijn extreme handelingen die onderworpen zijn aan twee condities: ( 1 )
zij kunnen slechts gesteld worden gedurende een gewapend conflict en ( 2 ) dit mag enkel
gedaan worden door bepaalde erkende personen. Die erkende personen noemt men strijders.1
3. Wie een strijder is, kan achterhaald worden door de relevante teksten erop na te lezen: de
Haagse Conventies2, de Conventies van Genève3 en de Aanvullende protocollen4. Deze aldus
erkende strijders worden ook wel aangeduid met de term wettige strijders. Zij zijn als het
ware de acteurs in een uiterst gewelddadig toneelstuk, waarbij het internationaal humanitair
recht bepaalde regels oplegt om onnodige slachtpartijen, leed en vernielingen te vermijden.
Niemand anders heeft het recht aan dit toneelstuk deel te nemen. Ondanks dat er in de laatste
200 jaar een opmerkelijke opgang is geweest om steeds meer personen te erkennen als wettige
strijders, blijft het voor al de rest not done om te participeren in een gewapend conflict.
4. Er stelt zich dan de vraag wat men dient te doen indien dit toch gebeurt: wat als een lid van
het publiek op het podium springt en besluit actief deel te nemen aan het toneelstuk? Aan
welke regels is deze dan onderworpen, wat mag men met deze persoon doen? Een dergelijk
individu noemt men ook wel een onwettige strijder. In tegenstelling tot de wettige strijder,
wordt de onwettige strijder niet als een categorie behandeld in het internationaal humanitair
recht: er zijn geen duidelijk afgelijnde rechten en plichten verbonden aan deze status.
1
S. R. RATNER, “ Revising the Geneva Conventions to regulate force by and against terrorists: four fallacies “,
Israel defence forces law review, Vol. 1, 2003, ( 7 ), 15.
2
Verdrag ( II ) nopens de wetten en gebruiken van de oorlog te land van 29 juli 1899; en Verdrag ( IV ) nopens
de wetten en gebruiken van de oorlog te land van 18 oktober 1907.
3
De vier Conventies van Genève zijn: (1) Verdrag voor de verbetering van het lot der gewonden en zieken, zich
bevindende bij de strijdkrachten te velde, 12 augustus, 1949; (2) Verdrag voor de verbetering van het lot der
gewonden, zieken en schipbreukelingen van de strijdkrachten ter zee, 12 augustus, 1949; (3) Verdrag
betreffende de behandeling van krijgsgevangenen, 12 augustus, 1949: (4) Verdrag betreffende de bescherming
van burgers in oorlogstijd, 12 augustus, 1949.
4
Aanvullend Protocol bij de Conventies van Genève van 12 augustus 1949 inzake de bescherming van de
slachtoffers van internationale gewapende conflicten ( Protocol I ), 8 juni, 1977; en aanvullend Protocol bij de
Conventies van Genève van 12 augustus 1949 inzake de bescherming van slachtoffers van niet-internationale
gewapende conflicten ( Protocol II ), 8 juni, 1977.
6
5. In de nog steeds aan de gang zijnde oorlog tegen het terrorisme kent de term onwettige
strijders een enorme opgang. Sommigen zien het als een noodzakelijk begrip in een nieuw
soort oorlog; een oorlog die niet voorzien werd door zij die de oorspronkelijke teksten van het
internationaal humanitair recht hebben opgesteld. Anderen wijzen op de gevaren van het
gebruik van de term onwettige strijders om een groep personen mee aan te duiden: het zou de
mogelijkheid doen ontstaan personen buiten de beschermingen van het internationaal
humanitair recht te doen vallen en aldus bloot te stellen aan mensonterende behandelingen.
De centrale vraagstelling van deze thesis is dan ook: wat is de status van de onwettige
strijders in het internationaal recht? Biedt het internationaal humanitair recht hen enige
bescherming, en wat met de andere takken van het internationaal recht ( cfr. De internationale
mensenrechten ).
6. Niemand twijfelt eraan dat de personen die onder de term onwettige strijder vallen echt
bestaan. Het punt van discussie, en als dusdanig onderwerp van deze verhandeling, is dat er
een groot debat gaande is over de implicatie van het bestaan van dergelijke strijders.
Sommigen, en niet in het minst de Verenigde Staten, stellen dat het gaat om een aparte
categorie van personen die een aparte status hebben onder het oorlogsrecht. Anderen
ontkennen dit en zeggen dat de onwettige strijder geen aparte categorie is, maar onder de al
bestaande categorieën in het internationaal humanitair recht vallen ( de strijders en de
burgerbevolking ). Er zijn in feite twee kampen: zij die enkel een omschrijvende functie
geven aan de term onwettige strijder, en zij die er een juridische functie aan geven.
7. In het eerste deel van deze thesis zullen de terminologische aspecten worden verduidelijkt (
Deel II ). Daarna zal een overzicht worden gegeven van verscheidene juridische concepten die
noodzakelijk zijn om op een gedegen manier de zoektocht naar de rechten van onwettige
strijders te kunnen aanvatten ( Deel III ). Vervolgens zal aan de hand van een juridischhistorische ‘ wandeling ‘ worden verduidelijkt wie als wettige strijder wordt aanzien in het
internationaal humanitair recht, daarbij vertrekkend vanuit de Middeleeuwen, om uiteindelijk
uit te komen bij de Aanvullende protocollen uit 1977 ( Deel IV ). Omdat Deel IV nogal
uitgebreid is, geeft het daaropvolgende deel een beknopt overzicht van wie nu precies mag
deelnemen aan de vijandelijkheden in een gewapend conflict volgens het internationaal
humanitair recht ( Deel V ). Met de kennis die door de vijf vorige delen werd verschaft, is het
dan mogelijk de status van de onwettige strijders na te gaan ( Deel VI ). Daarbij worden eerst
vier categorieën opgesomd waaronder onwettige strijders kunnen worden ondergebracht. De
volgende stap is dan om na te gaan welke status deze personen hebben: vallen zij onder de
Vierde Conventie van Genève, vallen zij er gedeeltelijk onder, of zijn deze Conventies
eenvoudigweg niet van toepassing op hen? Ook de eventuele toepassing van de internationale
mensenrechten wordt bekeken. Deel VII gaat na hoe de problematiek van de onwettige
strijder zou kunnen evolueren in de toekomst. Het laatste onderdeel spitst zich toe op het
schetsen van hedendaagse toepassingen ( deel VIII ) waarna de conclusie volgt ( Deel IX ).
II.
Begripsomschrijvingen
8. Het eerste probleem dat men dient aan te pakken is het taalgebruik. Het vraagstuk van de
zogenaamde ‘ unlawful combatants ‘ wordt vooral, en bijna uitsluitend, besproken in
Engelstalige verhandelingen. Daarin spreekt men niet alleen van unlawful combatants, maar
7
ook van ‘ unprivileged belligerents ‘, ‘ non-combatants ‘, ‘ illegal combatants ‘ enzovoort. Ik
heb er voor geopteerd de term unlawful combatants te hanteren omdat deze de meest
gehanteerde term lijkt te zijn, zowel in academische verhandelingen als in de populaire media.
Het feit dat dit de meest gehanteerde term blijkt te zijn, houdt echter niet in dat dit
noodzakelijkerwijze ook de juridisch meest correcte term is. Dit punt zal verderop worden
uitgewerkt.
9. Unlawful combatant zal ik vertalen als onwettige strijder.
10. De belangrijkste vraag die men zich dan stelt is: wie of wat is nu een onwettige strijder?
Belangrijk om op te merken is dat dit begrip, evenals de hierboven vermelde synoniemen,
nergens gedefinieerd wordt in het internationaal humanitair recht5. Sterker nog, in de
toepasselijke verdragsteksten maakt men zelfs niet eens een expliciet onderscheid tussen
wettige en onwettige strijders6. Het is evenwel een onderscheid dat volgt uit de bewoordingen
en geest van die verdragsteksten: het is logisch dat wanneer in het oorlogsrecht er een
categorie van personen word gecreëerd die mogen strijden – de wettige strijders – er een
andere categorie moet zijn van zij die niet mogen strijden maar dit toch doen, namelijk de
onwettige strijders. De hier gehanteerde term ‘ onwettige strijder ‘ verscheen overigens pas
voor het eerst in een zaak van het Amerikaanse hooggerechtshof daterende van 1942,
genaamd Ex Parte Quirin7. Verderop meer hierover.
11. Uit al het voorafgaande volgt dat ik moet voortgaan op de in de literatuur gangbare
omschrijvingen om het begrip te definiëren.
Onwettige strijders zijn deze personen die deelnemen aan de vijandelijkheden zonder daarbij
over het strijders-privilege te beschikken, waardoor het krijgsgevangenschap hen onthouden
kan worden en zij zichzelf blootstellen voor vervolging onder het nationaal recht wegens hun
deelname aan de vijandelijkheden8.
12. Het kan hierbij gaan om personen die niet mogen deelnemen aan vijandelijkheden maar
dit in weerwil hiervan toch doen, zoals burgers. Anderzijds kan het ook gaan om strijders die
wel mogen deelnemen aan vijandelijkheden, maar die op een zeker moment niet voldoen aan
bepaalde voorwaarden gesteld in het internationaal humanitair recht en daardoor onwettige
strijders worden, bijvoorbeeld in het geval een strijder de vijand aanvalt in burgerkleding of
wanneer deze spioneert in burgerkleding9.
5
K. DORMANN, “ The legal situation of unlawful/unprivileged combatants “ in International Review of the Red
Cross 2003, Vol. 85, No. 849, ( 45 ) 46.
6
T. J. BOGAR, “ Unlawful combatant or innocent civilian? A call to change the current means for determining
status of prisoners in the global war on terror “ in Florida journal of international law, Vol. 21, No. 1, 2009 ( 29 )
44.
7
Ibid.
8
Supra 1, noot 1; G. H. ALDRICH, “ The Taliban, al Qaeda, and the determination of illegal combatants “ in
Humanitäres Völkerrecht 4/2002, Heft 4, ( 202 ) 203 – 204; R. K. GOLDMAN en B. D. TITTEMORE, “ Unprivileged
combatants and the hostilities in Afghanistan: their status and rights under international humanitarian and
human rights law “, The American society of international law task force on terrorism 2002,
http://www.pegc.us/archive/Journals/goldman.pdf, 2.
9
R. K. GOLDMAN en B. D. TITTEMORE, “ Unprivileged combatants and the hostilities in Afghanistan: their status and
rights under international humanitarian and human rights law “, The American society of international law task
8
13. Deze personen worden allen aangeduid als onwettige strijders omdat zij iets niet bezitten:
het strijders-privilege.
14. Dit privilege kan men het beste beschouwen als een soort vergunning. In vredestijd mag
men geen vernielingen aanrichten, en al helemaal geen moord begaan. In oorlogstijd
daarentegen behoren deze zaken, hoe erg zij ook mogen zijn, tot de normale gang van zaken.
Echter, slechts bepaalde personen mogen deze daden begaan. Het gaat om zij die door het
internationaal humanitair recht een vergunning hebben gekregen om vernielingen aan te
richten en moord te begaan. Uiteraard mogen deze daden enkel worden gesteld binnen
bepaalde grenzen die men kan terugvinden in datzelfde internationaal humanitair recht.
15. Zoals met alle vergunningen, kan men niet gestraft worden voor begane handelingen die
door de vergunning worden toegelaten. Dus, wanneer de strijder, die over het strijdersprivilege ( of nog: de vergunning) beschikt, gevangen genomen wordt door de vijand, zal men
deze strijder niet kunnen vervolgen voor het doden of verwonden van vijandelijke soldaten.
Hetzelfde geldt voor aangerichte vernielingen. Dit noemt men de strijders-immuniteit, en is
een logisch uitvloeisel van het beschikken over het strijders-privilege10.
16. Naast het feit dat het strijders-privilege aan de bewuste strijder een immuniteit voor
vervolging verschaft, heeft deze strijder ook recht op de status van krijgsgevangene11.
Hierdoor zal deze persoon, in geval van gevangenschap in vijandelijke handen, onder de
derde Conventie van Genève vallen en van de zeer uitgebreide rechten kunnen genieten die in
die conventie worden opgesomd.
17. De andere kant van de medaille is dat de persoon die over het strijders-privilege beschikt,
een legitiem doelwit uitmaakt voor zijn tegenstander. Men kan dan door de vijand worden
verwond of gedood.
18. Uit het voorafgaande volgt dat het van het grootste belang is te weten wie gerechtigd is
om deel te nemen aan de vijandelijkheden, en wie niet. Het antwoord op deze vraag moet
gezocht worden in de belangrijkste verdragsteksten van ons hedendaagse internationaal
humanitair recht: de Conventies van Genève en haar aanvullende protocollen.
19. Zo kan men uit de derde Conventie van Genève, artikel 4, A en uit het eerste aanvullende
protocol artikel 43 en 44 afleiden wat de voorwaarden zijn om als een wettige- of
geprivilegieerde strijder te worden aanzien. Zij die in deze artikelen geïdentificeerd worden
als strijder kunnen aanspraak maken op de beschermingen van de eerste, tweede en derde
conventie van Genève12. Verderop wordt hier uitgebreid op ingegaan.
force on terrorism 2002, http://www.pegc.us/archive/Journals/goldman.pdf, 4. ( hierna: R. K. GOLDMAN en B. D.
TITTEMORE, “ Unprivileged combatants “ )
10
K. DORMANN, “ The legal situation of unlawful/unprivileged combatants “ in International Review of the Red
Cross 2003, Vol. 85, No. 849, ( 45 ) 45.
11
W. T. MALLISON en S. V. MALLISON, “ The juridical status of privileged combatants under the Geneva protocol of
1977 concerning international conflicts “ in law and contemporary problems 1978, Vol. 42, No. 2, ( 4 ) 5.
12
H. PANKEN, “ Strijders en burgers “ in Jura falconis, jaargang 38, 2001 – 2002, Nr. 3, ( 303 ) 304.
9
20. De ratio om het voormelde onderscheid te maken tussen zij die wel mogen vechten en zij
die niet mogen vechten tijdens een gewapend conflict heeft in ons hedendaags humanitair
recht alles te maken met de bescherming van de burgerbevolking. Enkel wanneer het voor
beide strijdende partijen duidelijk is wie de tegenstander is, kunnen zij gericht elkaar onder
vuur nemen. Wanneer men zich echter niet duidelijk kenbaar maakt als een strijder (
bijvoorbeeld doordat een militair burgerkleding draagt ) of wanneer een burger deelneemt aan
de strijd, dan brengt men de burgerbevolking in zijn geheel in gevaar doordat het voor de
tegenstander niet duidelijk is wie nu strijder is en wie burger13. Het gevolg is een
gegarandeerde toename van burgerslachtoffers.
21. Dit onderscheid is dus noodzakelijk om het mogelijk te maken één van de belangrijkste
principes van het internationaal humanitair recht te kunnen respecteren, namelijk ‘ het
principe van onderscheid ‘. Dit principe bestaat uit twee elementen: strijders moeten zich
onderscheiden van burgers, en burgers mogen niet aangevallen worden 14. Het principe moet
er aldus voor zorgen dat oorlog enkel gevoerd wordt tussen wettige strijders en de
burgerbevolking zoveel als mogelijk beschermd word tegen de schadelijke gevolgen van
oorlogsvoering.
III.
A.
Juridische omkadering
Het internationaal humanitair recht
22. Het onderwerp van deze paper situeert zich in het oorlogsrecht. De term ‘oorlogsrecht’
kan naar twee verschillende bronnen van internationaal publiekrecht verwijzen: het jus ad
bellum en jus in bello. Het jus ad bellum gaat in essentie over de vraag: wanneer mag men
oorlog voeren? Het jus in bello daarentegen behandelt de wijze waarop men oorlog voert.
Hierbij staat de bescherming van allerlei personen tijdens een gewapend conflict, zoals
gewonden en burgers, centraal.
23. Door het sterk humanitaire karakter van het jus in bello wordt het in de vakliteratuur ook
wel aangeduid als ‘ het Internationaal Humanitair Recht ‘ ( IHR ). De termen ‘internationaal
humanitair recht’ en ‘oorlogsrecht’ zullen in deze thesis als synoniemen worden gehanteerd,
waarbij de term oorlogsrecht enkel zal slaan op het jus in bello. Immers, het jus ad bellum zal
in deze bespreking grotendeels irrelevant zijn aangezien er pas sprake kan zijn van strijders,
en bijgevolg van onwettige strijders, in het kader van een gewapend conflict, en, tenzij
wanneer anders aangegeven, worden alle hoofdstukken in deze thesis geschreven met het
bestaan van een gewapend conflict als achtergrond.
24. Dit internationaal humanitair recht mag niet verward worden met de Internationale
Mensenrechten ( IMR ).
13
Y. DINSTEIN, The conduct of hostilities under the law of international armed conflict, Cambridge, Cambridge
University press, 2004, 29.
14
E. CRAWFORD, “ Regulating the irregular – International humanitarian law and the question of civilian
participation in armed conflicts “, Sydney law school research paper, 2011, No. 11/46, 21. ( hierna: E.
CRAWFORD, “ Regulating the irregular “ )
10
25. De internationale mensenrechten zijn rechten die elke persoon heeft. Enkele van de
voornaamste verdragen zijn het internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke
rechten15, het verdrag inzake de rechten van het kind16, het Europees verdrag voor de rechten
van de mens17, enzovoort.18
26. Het internationaal humanitair recht daarentegen heeft een specifiek toepassingsgebied:
humanitaire bescherming bieden ten tijde van gewapende conflicten. Het doel van de daartoe
opgestelde regels is altijd om de verschrikkelijke gevolgen van oorlogsvoering zoveel als
mogelijk in te perken, zowel voor de actieve strijder, maar vooral voor zij die hors de
combat19 zijn, alsook de burgerbevolking. In de woorden van Majoor Richard R. Baxter: “
Without the humane intervention of international law, war would entail death or enslavement
for the combatant or non – combatant overcome by the enemy “20.
27. Dit internationaal humanitair recht zal enkel in werking treden als er sprake is van een ‘
gewapend conflict ‘. Dit is een juridische term om een situatie van oorlog aan te duiden.
Wanneer er precies sprake is van zo’n gewapend conflict, zal verderop uit de doeken worden
gedaan, maar het is belangrijk nu al voor ogen te houden dat dit een belangrijke drempel is
om het IHR van toepassing te laten zijn. Indien er geen sprake is van een gewapend conflict,
zal een bepaalde conflictsituatie onder het normaal toepasselijke nationale recht betreffende
ordehandhaving vallen, gecombineerd met de verdragen en mensenrechten die tijdens
vredestijd gelden en toepassing kunnen vinden op de situatie. Denk hierbij bijvoorbeeld aan
grootscheepse acties tegen gevaarlijke drugsbendes. Het kader waarin dergelijke acties
plaatsvinden – een gewapend conflict of een actie van ordehandhaving – is uiterst belangrijk
en heeft grote gevolgen: zo is het gebruik van dodelijk geweld tijdens een gewapend conflict
toegestaan louter en alleen op basis van het feit dat de tegenstander tot een vijandelijke
eenheid behoort. In een kader van ordehandhaving daarentegen mag dodelijk geweld enkel
aangewend worden als aan strenge voorwaarden is voldaan21.
28. De verdragsteksten betreffende het internationaal humanitair recht hebben twee
doeleinden: het inperken van de mogelijkheden waarmee men een oorlog kan voeren en
bepaalde beschermingen vooropstellen voor personen betrokken bij een gewapend conflict.
15
Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten van 16 december, New York, 1966.
Verdrag inzake de rechten van het kind, 20 november, New York, 1989.
17
Europees verdrag voor de rechten van de mens, 4 november, Rome, 1950.
18
INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS, “ International humanitarian law and international human rights
law: similarities and differences “, Legal fact sheet, 01/2003,
http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/ihl_and_ihrl.pdf, 1.
19
VAN DALE GROOT WOORDENBOEK DER NEDERLANDSE TAAL: “ hors de combat, buiten gevecht gesteld “.
Zie artikel 41 (2) Aanvullend protocol I: een persoon verkeert buiten gevecht indien: a.) hij zich in de macht van
de tegenpartij bevindt, b.) hij duidelijk het voornemen te kennen geeft zich over te geven, of c.) hij het
bewustzijn heeft verloren of op andere wijze door verwondingen of ziekte is uitgeschakeld, en daarom niet in
staat is zich te verdedigen, mits hij zich in alle genoemde gevallen onthoudt van iedere vijandelijke handeling en
niet tracht te ontvluchten
20
R. R. BAXTER, “ So – called unprivileged belligerency: spies, guerrillas, and saboteurs “ in 28 British yearbook of
International law 1951, ( 323 ) 324.
21
G.S. CORN, T. KALEEMULLAH, “ The military response to criminal violent extremist groups: aligning use of force
presumptions with threat reality “, 2013, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2251899, 3.
16
11
Het verdrag van 1980 betreffende het verbod op bepaalde conventionele wapens22 of het
verdrag van 2008 dat het gebruik van cluster-munitie verbiedt23 zijn voorbeelden van de
eerste doeleinde. De belangrijkste bronnen van het internationaal humanitair recht gericht op
de bescherming van bepaalde personen tijdens een gewapend conflict zijn ongetwijfeld de
vier Conventies van Genève ( 1949 ) en haar Aanvullende protocollen ( 1977 )24. Deze
trekken zich het lot aan van de gewonden op het slagveld, zowel ter land als ter zee, de
krijgsgevangenen en de burgerbevolking. Deze teksten zullen dan ook centraal staan in de
hier neergeschreven zoektocht naar de rechten van de onwettige strijders.
29. Het is belangrijk te beseffen dat de neergeschreven regels, zoals die onder andere terug te
vinden zijn in de Conventies van Genève en de aanvullende protocollen, getuigen van een
uiterst delicate evenwichtsoefening tussen het beschermen van personen en militaire
noodzaak25. Oorlog houdt altijd grote verschrikkingen in. Men kan positief ingesteld zijn en
hopen dat de mens ooit het voeren van oorlog zal afzweren, maar tot nader order is dit niet het
geval en moeten er regels voor handen zijn waarmee men de ergste uitwassen van een oorlog
kan voorkomen. Als dusdanig is het doel van het internationaal humanitair recht niet om het
doden en vernielen tijdens een gewapend conflict aan banden te leggen, als wel om het doden
en vernielen dat verder gaat dan datgene wat militair noodzakelijk is aan banden te leggen.
Een belangrijke pijler in deze evenwichtsoefening is het eerder vermelde principe van
onderscheid. Humanitaire bescherming bieden aan personen tijdens een gewapend conflict is
pas mogelijk als duidelijk is wie aan de vijandelijkheden mag deelnemen, en wie daarvan
beschermd moet worden. Afhankelijk tot welke groep men dan behoort, worden allerlei
rechten en plichten toegekend. Het probleem is dat dit onderscheid niet altijd even klaar en
duidelijk is. Het gebeurt bijvoorbeeld dat burgers deelnemen aan gevechten. Evenzo zijn
bepaalde groeperingen betrokken in situaties die als gewapende conflicten kunnen worden
beschouwd, zonder dat de leden van deze groepering als strijders kunnen worden aanzien
omdat zij niet voldoen aan bepaalde vereisten. Denk hierbij aan terroristische organisaties
zoals Al Qaeda. Zijn dit uitzonderingen die in de kou worden gelaten door het internationaal
humanitair recht? Welke zijn hun rechten? Ondanks alle vooruitgang op humanitair vlak,
bestaat hierop geen algemeen aanvaard antwoord in het oorlogsrecht, en woedt er tot op de
dag van vandaag een hevige juridische pennenstrijd die directe gevolgen heeft voor zij die
betrokken zijn in moderne gewapende conflicten26.
30. Dit oorlogsrecht, in de zin van het jus in bello dus, bestond lange tijd uit slechts beperkte
afspraken tussen naties om de goede behandeling van krijgsgevangenen te verzekeren of het
lijden van onschuldige personen te beperken. Deze afspraken waren gebaseerd op
wederkerigheid: een staat moet de regels slechts toepassen ten aanzien van die staten die
eveneens een partij zijn bij het verdrag, en daarenboven hangt het toepassen van de regels af
22
Verdrag inzake het verbod of de beperking van het gebruik van bepaalde conventionele wapens die geacht
kunnen worden buitensporig leed te veroorzaken of een niet-onderscheidende werking te hebben, Genève,
van 10 oktober 1980.
23
Verdrag inzake clustermunitie, Dublin, van 30 mei 2008.
24
INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS, “ International humanitarian law and international human rights
law: similarities and differences “, Legal fact sheet, 01/2003, 1.
25
INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS, “ International humanitarian law and the challenges of
contemporary armed conflicts “, International review of the red cross 2007, Vol. 89, No. 867, ( 719 ) 721.
26
st
K. W. WATKIN, “ Combatants, unprivileged belligerents and conflict in the 21 century “, IDF law review, Vol. 1,
2003, ( 69 ) 81.
12
van de vraag of de andere staat deze wel respecteert27. Dit betekent dat staten hun gedrag
afstemmen op het gedrag van de tegenpartij. Als staat A merkt dat staat B, waarmee zij in
oorlog is, eerder gemaakte afspraken met betrekking tot krijgsgevangenen in de wind slaat,
dan zal staat A zich niet meer gebonden achten door die afspraken en zal zij de
krijgsgevangenen van staat B op dezelfde manier behandelen. De uitwerking van de gemaakte
afspraken hing aldus feitelijk volledig af van de bereidwilligheid van de betreffende leiders
die de afspraken onderschreven en de vrees voor vergelding28.
31. Deze wederkerigheid was vanaf de start van de codificaties met betrekking tot het
oorlogsrecht aanwezig in de opgestelde teksten29. Met elke nieuwe codificatie werd het
wederkerigheidsbeginsel echter steeds meer afgezwakt. In plaats daarvan begon het besef te
groeien dat bepaalde humanitaire overwegingen te allen tijde zouden moeten spelen, ongeacht
hoe de tegenpartij zich gedraagt.
32. Die codificatie begon in de 19e eeuw. De Lieber code uit 1863 wordt meestal als startpunt
genomen.30 Dit was een geheel van regels, opgesteld ten tijde van de Amerikaanse
burgeroorlog, met als doel richtlijnen te verschaffen voor de legers van de Verenigde Staten.
Het ging dan onder meer over de vraag hoe men zich diende te gedragen ten aanzien van
krijgsgevangenen.31 In 1864 verscheen er de eerste Conventie van Genève met betrekking tot
de behandeling van gewonde en zieke soldaten. De vredesconferenties van Den Haag, zowel
die van 1899 als die van 1907, waren beiden innovatief in die zin dat bepaalde vormen van
oorlogsvoering werden verboden ( zoals het gebruik van gifgas ). De conventie van Genève
uit 1929 betrof de behandeling van krijgsgevangenen.
33. Met het trauma van de Tweede Wereldoorlog net achter de rug, betekenden de Conventies
van Genève van 1949 een breuk met het wederkerigheidsmodel. Men mocht niet meer aan
zijn eigen plichten verzaken als reactie ( of nog: vergelding ) op het schenden van diezelfde
regels door de tegenstander.32 Artikel 1, dat gemeenschappelijk is aan de vier conventies van
Genève, omschrijft het zo:
27
S. WATTS, “ Reciprocity and the law of war “ in Harvard international law journal 2009, Vol. 50, No. 2, ( 365 )
371 – 375.
28
S. ESTREICHER, “ Privileging asymmetric warfare?: defender duties under international humanitarian law “,
Chicago journal of international law, Vol. 11, No. 1, 2011
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1612013 2.
29
S. WATTS, “ Reciprocity and the law of war “ in Harvard international law journal, Vol. 50, No. 2, 2009, ( 365 )
390 - 397.
30
S. WATTS, “ Reciprocity and the law of war “ in Harvard international law journal, Vol. 50, No. 2, 2009, ( 365 )
391
31
E. CRAWFORD, “ Levée en masse – a nineteenth century concept in a twenty – first century world “, Sydney law
school research paper, 2011, No. 11/31, 6 – 7.
32
S. ESTREICHER, “ Privileging asymmetric warfare?: defender duties under international humanitarian law “,
Chicago journal of international law, Vol. 11, No. 1, 2011
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1612013 3; alhoewel de teksten van het internationaal
humanitair recht het nemen van vergeldingsmaatregelen verbied, zijn er twee kanttekeningen: (1)
vergeldingsmaatregelen van strijders tegen andere strijders gedurende vijandelijkheden is wel toegestaan; (2)
landen kunnen reservaties maken bij de Conventies en Protocollen. Zo heeft het Verenigd Koninkrijk zichzelf
het recht voorgehouden vergeldingsmaatregelen te nemen tegen burgers, indien de tegenstander zelf de
burgerbevolking doelbewust viseert, zie S. R. RATNER, “ Revising the Geneva Conventions to regulate force by
and against terrorists: four fallacies “, Israel defence forces law review, Vol. 1, 2003, ( 7 ), 13.
13
De Hoge Verdragsluitende Partijen verbinden zich dit Verdrag onder alle omstandigheden te
eerbiedigen en te doen eerbiedigen.33.
Ook wanneer de tegenpartij geen partij is tot de conventies, maar desondanks toch de
bepalingen in die conventies respecteert en zelf toepast, moet men in relatie tot die staat de
Conventies respecteren. Gemeenschappelijk artikel 2:
Indien één van de in conflict zijnde Mogendheden geen partij is bij dit Verdrag, blijven de
Mogendheden die wel partij zijn, niettemin in haar onderlinge betrekkingen hierdoor
gebonden. Bovendien zullen zij door het Verdrag gebonden zijn ten opzichte van bedoelde
Mogendheid, indien deze de bepalingen daarvan aanvaardt en toepast.
Wederkerigheid blijft dus wel nog een rol spelen in de zin dat lidmaatschap tot de Conventies
vereist is om haar bepalingen van toepassing te laten zijn34. Dit wordt ook wel formele
wederkerigheid genoemd35. Niettemin zal men toch gebonden zijn door de Conventies ten
aanzien van een staat die geen Partij is tot de Conventies, indien deze laatste de erin
opgestelde regels toch besluit te respecteren ( zie geciteerd artikel hierboven: ‘ [...] indien
deze de bepalingen daarvan aanvaardt en toepast. ‘ ). Aangezien de Conventies quasiuniverseel zijn aanvaard, zal er in de meeste gevallen waar er sprake is van een gewapend
conflict geen twijfel bestaan omtrent de toepassing van de Conventies. Echter, zoals verderop
wordt uiteengezet, creëert de in 2001 begonnen ‘ wereldwijde oorlog tegen het terrorisme ‘
problemen. De Verenigde Staten van Amerika en haar bondgenoten voeren een oorlog tegen
een groepering ( Al Qaeda en aanverwanten ) en niet tegen een Staat. Als dusdanig stelde de
Bush-administratie dat de Conventies niet gelden in dat conflict omdat Al Qaeda geen staat is
en enkel staten Partij kunnen zijn tot de Conventies.
34. Naast het afnemen van het belang van wederkerigheid worden bepaalde minimumnormen
als zo belangrijk aanzien in humanitair opzicht dat zij te allen tijde en voor iedereen moeten
worden toegepast, zelfs al is de tegenstander geen lid tot de conventies.36 Denk hierbij aan het
verbod op het nemen van gijzelaars, menslievende behandeling van personen hors de combat,
bepaalde gerechtelijke waarborgen in verband met een rechterlijke uitspraak die als onmisbaar
worden beschouwd enzovoort. De toenemende rol van humanitaire overwegingen die te allen
tijde gelden is van belang voor onwettige strijders: de bepalingen in het IHR die op alle
personen in een gewapend conflict van toepassing zijn, ongeacht status, zorgen ervoor dat
33
Zie J. S. PICTET ( ed. ) INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS [ ICRC ], 12 august 1949, Convention ( III )
relative to the treatment of prisoners of war, commentary 1960, beschikbaar op
http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/GC_1949-III.pdf ( hierna: ICRC commentaar GC – III ), p. 17 – 18,
artikel 1. Part I: General provisions: “By undertaking this obligation at the very outset, the Contracting Parties
drew attention to the fact that it is not merely an engagement concluded on a basis of reciprocity, binding each
party to the contract only in so far as the other party observes its obligations. It is rather a series of unilateral
engagements solemnly contracted before the world as represented by the other Contracting Parties.”
Let wel: deze bepaling is ondergeschikt aan het toepassingsgebied van de conventies, met name internationale
– gewapende conflicten zoals omschreven in artikel 2 gemeenschappelijk aan de conventies van Genève.
34
Deze vorm van wederkerigheid is echter praktisch betekeningloos geworden aangezien de Conventies quasi
universeel aanvaard zijn.
35
D. JINKS, “ The applicability of the Geneva conventions to the Global war on terrorism “, Virginia journal of
international law, Vol. 46:1, 2005, ( 165 ), 192.
36
M. VASHAKMADZE, “ The applicability of international humanitarian law to transnational armed conflicts “,
European university institute working paper, 2009, MWP 2009/34,
http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/12676/MWP_2009_34.pdf?sequence=1, 2.
14
onwettige strijders, in principe, in elk geval recht hebben op bepaalde minimum
beschermingen.37
35. En dan nog dit: naast het feit dat de Conventies van Genève quasi universeel aanvaard
zijn, de erin opgestelde regels in vele militaire handboeken zijn opgenomen en door
verscheidene internationale organisaties zijn aanvaard, kunnen zij daarenboven ook worden
afgedwongen doordat in de Conventies een sanctionerend mechanisme is ingebouwd: in
bepaalde gevallen kan er sprake zijn van een criminele aansprakelijkheid door het schenden
van regels waarbij er een universele jurisdictie ontstaat om de dader(s) te berechten.38
36. Het mag dus duidelijk zijn dat men na de Tweede Wereldoorlog er werk van heeft
gemaakt de beschermingen van bepaalde personen in een gewapend conflict zo sterk en
onwankelbaar mogelijk te maken, door enerzijds het belang van wederkerigheid sterk te doen
afnemen, en anderzijds steeds meer regels als universele humanitaire normen te beschouwen
die te allen tijde van toepassing zijn. Die categorieën van personen die beschermd worden zijn
zij die zich tijdens een gewapend conflict in de macht van de vijand bevinden39: de zieke en
gewonde strijders ( ter land en ter zee ), krijgsgevangenen en burgers. De beschermingsregels
op hen van toepassing treden in werking van zodra er sprake is van een gewapend conflict.
37. In 1977 werden twee aanvullende protocollen aan de conventies toegevoegd. Aanvullend
protocol I ( hierna: AP I ) is gericht op internationale gewapende conflicten terwijl aanvullend
protocol II gericht is op niet-internationale gewapende conflicten. Deze protocollen hebben
niet tot doel nieuwe regels te creëren. Zij kwamen tot stand met de intentie om de Conventies
van Genève te verduidelijken en bepaalde gebreken weg te werken.40 Een uiterst belangrijk
verschil echter met de Conventies, is dat deze laatste quasi-universeel aanvaard zijn, terwijl de
protocollen door een kleinere groep landen is geratificeerd. Onder de landen die de
aanvullende protocollen niet hebben geratificeerd behoren onder andere de Verenigde Staten
van Amerika en Israël41. En laat het nu net die twee staten zijn die het meest in aanraking
komen met onwettige strijders. Dit is een belangrijk gegeven, aangezien de protocollen
bepalingen en verduidelijkingen bevatten die zeer relevant zijn voor onwettige strijders. De
ratio voor de niet-ratificatie door die landen en het belang daarvan in het kader van deze thesis
zal verderop worden besproken.
38. De net vermelde verdragsteksten uit het internationaal humanitair recht gelden in geval
van een, al dan niet internationaal, gewapend conflict. Die werking wordt niet beïnvloed door
de oorzaak van een gewapend conflict. De conventies van Genève en andere verdragsteksten
37
D. JINKS, “ The declining significance of POW status “, Chicago Public law and legal theory working paper No.
65, 2004, 28 – 29.
38
D. JINKS, “ The declining significance of POW status “, Chicago Public law and legal theory working paper No.
65, 2004, 8.
39
M. MILANOVIĆ, “ Norm conflicts, international humanitarian law and human rights law “,HUMAN RIGHTS AND
INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW, Collected Courses of the Academy of European Law, Vol. XIX/1, Orna
Ben-Naftali ed., 2010, p.2
40
P. J. HONINGSBERG, “ Chasing enemy combatants’ and circumventing international law: a license for sanctioned
abuse “, UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs, Vol. 12, No. 1, Univ. of San Francisco Law
Research Paper No. 2009-02, 2007, 16 – 17.
41
R. LAPIDOT, Y. SHANY, I. ROSENZWEIG, “ Israel and the two protocols additional to the Geneva conventions “, The
Israeli democracy institute, Policy paper 92 ( English abstract ), 2011, iv.
15
blijven van kracht, ook al heeft partij A een aanval gelanceerd tegen partij B waarbij die
aanval een schending is van internationaal recht. Om het in de woorden van het vonnis tegen
Generaal Wilhelm List ( 1948 ) uit te drukken: ‘ The rules of International Law apply to war
from whatever cause it originates42. ‘
39. Concluderend kan worden gesteld dat binnen het internationaal humanitair recht, de vier
conventies van Genève en de aanvullende protocollen de belangrijkste teksten zijn om de
status van personen gedurende een gewapend conflict te bepalen43. Deze bronnen zullen dan
ook van essentieel belang zijn bij de zoektocht naar een antwoord op de vraag welke rechten
onwettige strijders bezitten in het internationaal humanitair recht.
B.
Internationale – en niet – internationale gewapende conflicten
40. Wat men te allen tijde voor ogen dient te houden is dat het internationaal humanitair recht
een fundamenteel onderscheid maakt tussen internationale en niet-internationale gewapende
conflicten. In een internationaal gewapend conflict is er sprake van vijandelijkheden tussen
twee staten, terwijl in een niet-internationaal gewapend conflict een staat, of meerdere staten,
betrokken zijn in vijandelijkheden met één of meer gewapende groeperingen die niet tot een
staat behoren.44
41. In theorie zou er ook nog een derde categorie zijn, namelijk de geïnternationaliseerde
gewapende conflicten, waarbij er eerst sprake was van een niet-internationaal gewapend
conflict, maar waar dan een tweede staat zich aan de kant van de anti – regeringstroepen ( de
‘ rebellen ‘ ) schaart. De algemene opvatting is dan dat het conflict tussen de twee staten door
de regels van de internationale gewapende conflicten zal worden beheerst, en het
oorspronkelijke conflict tussen de staat en de rebellen door de regels van toepassing op nietinternationale gewapende conflicten.45 Hieruit volgt dat het dus niet echt gaat om een aparte
categorie.
42. De vier conventies van Genève zijn quasi volledig gericht op de internationale gewapende
conflicten, net zoals het Aanvullend protocol I. Zoals verderop zal worden gesteld, zijn de
42
United States Military Tribunal Nuremburg, 19 februari 1948, Case No. 47, Wilhem List and others, UNITED
NATIONS WAR CRIMES COMMISSION, “ Law reports of trials of war criminals “, Volume VIII, 1949, ( beschikbaar op:
http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/Law-Reports_Vol-8.pdf ), 60.
43
M. H. HOFFMAN, “ Terrorists are unlawful belligerents, not unlawful combatants: a distinction with
implications for the future of international humanitarian law “, in Case Western Reserve Journal of International
Law, Vol. 34, Issue 2, 2002, ( 227 ) 227.
44
D. JINKS, “ The applicability of the Geneva Conventions to the Global war on terrorism “, Virginia Journal of
international law, Vol. 46:1, 2005, ( 165 ), 168.
Merk echter op dat er een verschil is tussen de omschrijving van een niet – internationaal gewapend conflict in
gemeenschappelijk artikel 3 van de Conventies van Genève en de definitie die men in artikel 1.1 Tweede
Aanvullend protocol kan terugvinden, waarbij die laatste definitie strikter is dan de aanvaarde interpretatie van
een niet – internationaal gewapend conflict in gemeenschappelijk artikel 3 Conventies van Genève. Voor meer
informatie, zie: INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS, “ The law of armed conflict, Non – international
armed conflict. Lesson 10 “, The law of armed conflict teaching file, 2002, 8.
45
GENEVA ACADEMY OF INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW AND HUMAN RIGHTS, “ Qualification of armed conflicts “,
Rule of law in armed conflicts project,
http://www.geneva-academy.ch/RULAC/qualification_of_armed_conflict.php. ( consultatie 1 maart 2014 )
16
bepalingen van toepassing op de niet-internationale gewapende conflicten veel minder
uitgebreid.
43. Gemeenschappelijk artikel 2 van de Conventies en artikel 1 paragraaf (3) en (4)
Aanvullend protocol I geven het toepassingsgebied van de conventies weer en formuleren
daarbij ook een omschrijving van wat een internationaal gewapend conflict is.
Gemeenschappelijk artikel 2 aan de Conventies van Genève stelt:
Onverminderd de bepalingen welke reeds in tijd van vrede in werking moeten treden, is dit
Verdrag van toepassing ingeval een oorlog is verklaard of bij ieder ander gewapend conflict
dat ontstaat tussen twee of meer van de Hoge Verdragsluitende Partijen, zelfs indien de
oorlogstoestand door één van de Partijen niet wordt erkend. Het Verdrag is eveneens van
toepassing in alle gevallen van gehele of gedeeltelijke bezetting van het grondgebied van een
Hoge Verdragsluitende Partij, zelfs indien deze bezetting geen gewapende tegenstand
ontmoet.
Gemeenschappelijk artikel twee laat de conventies dus in werking treden in geval van een
interstatelijk conflict. Bijgevolg vallen enkel deze conflicten binnen de uitgebreide
beschermingsmechanismen en regels van de vier conventies van Genève. Conflicten die niet
als interstatelijk kunnen worden bestempeld, welke niet-internationale gewapende conflicten
worden genoemd, vallen grotendeels buiten de beschermingscapaciteiten van het
internationaal humanitair recht. Het gaat hier dan om een gewapend conflict van
regeringstroepen versus niet-statelijke actoren of tussen niet-statelijke actoren onderling.46
44. Omdat in de periode na de Tweede Wereldoorlog het merendeel van de oorlogen
bestempeld kon worden als niet-internationale gewapende conflicten, ontstond de gedachte
dat sommige van deze situaties onder de noemer ‘ internationale gewapende conflicten ‘
dienden gebracht te worden zodat ook zij zouden kunnen vallen onder de regels in de
Conventies van Genève.47 Uiteindelijk besloot men tot de internationalisering van de
zogenaamde ‘ conflicten tot zelfbeschikking ‘.48 De ratio hierachter was dat wanneer een
bevolking het recht tot zelfbeschikking wordt ontnomen, zij het recht zou moeten hebben om
via gebruik van geweld die zelfbeschikking ( terug ) te verkrijgen49. In strikte zin zijn deze
conflicten niet-internationaal ( waardoor zij niet gedekt zouden zijn door de Conventies ),
maar daar wilde men dus verandering in brengen. De historische context dient hierbij voor
ogen te worden gehouden: de protocollen werden uitgedokterd gedurende de jaren ’60 en ’70
van de 20e eeuw. In die periode zag men een groot aantal conflicten uitbreken ten gevolge van
bevolkingsgroepen die zich begonnen te keren tegen hun Westerse kolonisators. De situatie
van Apartheid en het verzet daartegen was toen ook brandend actueel. Die conflicten vielen
als niet-internationale gewapende conflicten buiten de Conventies en de actoren in dergelijke
46
INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS, “ How is the term armed conflict defined in international
humanitarian law? “, Opinion paper, 2008, 1.
47
E. CRAWFORD, “ Regulating the irregular “, 11 – 12.
48
Zie artikel 1.1 internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten voor de betekenis van de
term ‘ zelfbeschikking ‘: Alle volken bezitten het zelfbeschikkingsrecht. Uit hoofde van dit recht bepalen zij in alle
vrijheid hun politieke status en streven zij vrijelijk hun economische, sociale en culturele ontwikkeling na.
49
Y. SANDOZ, C. SWINARSKI, B. ZIMMERMAN ( eds. ), Commentary on the additional protocols of 8 June 1977 to the
Geneva conventions of 12 august 1949, Geneva, Martinus Nijhoff publishers, 1987, beschikbaar op
http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/Commentary_GC_Protocols.pdf, ( hierna: Commentaar
aanvullende protocollen 1977 ), paragraaf 99 – 101 ( p. 52 ).
17
conflicten bleven onbeschermd door het IHR. De internationalisering van die conflicten voor
het IHR werd in 1977 bereikt met het eerste aanvullend protocol bij de Conventies van
Genève inzake de bescherming van de slachtoffers van internationale gewapende conflicten.
Daarbij verklaart het artikel 1 (4) dat gewapende conflicten waarin “ volkeren vechten tegen
koloniale overheersing en vreemde bezetting en tegen racistische regimes, in de uitoefening
van hun recht op zelfbeschikking “ een situatie is die gelijkgesteld wordt met de situaties
beschreven in art. 2 gemeenschappelijk aan de Conventies van Genève. Zij worden dus als
internationale conflicten aanzien.
45. Wanneer men dan kijkt naar de regels van het internationaal humanitair recht van
toepassing op niet-internationale gewapende conflicten, dan valt het meteen op dat die regels
nogal rudimentair zijn.50 De onwil om de personen betrokken in dergelijke conflicten aan een
even uitgebreid stelsel van beschermingen te onderwerpen als deze in de internationale
gewapende conflicten ligt voor de hand. Landen zien interne strubbelingen als een zaak die
alleen hen aangaat, en daar moet de buitenwereld zich zo min mogelijk van aantrekken. Men
is er vooral voor bevreesd dat de toepassing van het internationaal recht in interne conflicten
legitimiteit zou verschaffen aan binnenlandse vijanden. Deze zouden dan regeringstroepen
mogen doden en militaire basissen en dergelijke mogen vernielen. Bij gevangenneming van
deze personen moet men ze dan behandelen als volwaardige krijgsgevangenen.51 Een
dergelijke situatie, zo gaat de redenering, zou een staat sterk benadelen in het effectief
neerslaan van een rebellie. Deze situatie zorgde ervoor dat nog tot het einde van de tweede
wereldoorlog niet-internationale gewapende conflicten enkel gereguleerd werden door
nationaal recht, en er geen enkel internationaal verdrag of regel voorhanden was die enige
humanitaire basis beschermingen verzekerde tijdens een dergelijke situatie.52 Sinds de
Conventies van Genève is er een evolutie geweest om de omvang van de toepasselijke
reglementering op dit soort conflicten uit te breiden, maar het gaat nog altijd maar enkel over
bepaalde minimum beschermingen van humanitaire aard die zeker niet te vergelijken zijn met
de beschermingen van toepassing op internationale conflicten.
46. Ten eerste is er het gemeenschappelijk artikel 3 van de Conventies van Genève. Dit is het
enige artikel in die conventies die gericht is op niet-internationale gewapende conflicten. Dit
artikel stelt enkele minimum normen voorop ter bescherming van burgers alsook van strijders
hors de combat: humane behandeling, verbod op foltering, verbod op vernederende
behandeling, enzovoort.
47. Ten tweede is er de zogenaamde Martens Clausule, dewelke men onder andere kan
terugvinden in de vier conventies van Genève en het eerste aanvullende protocol. Deze stelt
dat de gevallen die niet behandeld worden onder deze teksten, dus bijvoorbeeld de nietinternationale gewapende conflicten, behandeld zullen worden met inachtneming van de
50
M. VASHAKMADZE, “ The applicability of international humanitarian law to transnational armed conflicts “,
European university institute working paper, 2009, MWP 2009/34,
http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/12676/MWP_2009_34.pdf?sequence=1, 1.
51
R. K. GOLDMAN en B. D. TITTEMORE, “ Unprivileged combatants “, 6. Supra noot 5
52
D. JINKS, “ The applicability of the Geneva Conventions to the Global war on terrorism “, Virginia Journal of
international law, Vol. 46:1, 2005, ( 165 ), 167.
18
gevestigde gebruiken, de beginselen van menselijkheid en de eisen van het openbare
rechtsbewustzijn.53
48. Ten derde is er het tweede aanvullende protocol van 1977 inzake de bescherming van de
slachtoffers van niet-internationale gewapende conflicten. Zoals artikel 1.1 van dit protocol
aangeeft heeft zij als doelstelling om het net vermelde gemeenschappelijke artikel 3 uit te
breiden en aan te vullen. Dit aanvullend protocol bevat in totaal slechts een 28 artikelen.
49. Ten vierde spelen ook de internationale mensenrechten een grote rol in niet-internationale
gewapende conflicten. In een internationaal gewapend conflict laat het internationaal
humanitair recht zich gelden. De mensenrechten blijven ook nog van toepassing, maar zijn
tijdens zo’n conflict in sommige omstandigheden ondergeschikt aan het humanitaire recht
waarbij zij dienen te worden toegepast en geïnterpreteerd in het licht van dat internationaal
humanitair recht.54 Tijdens oorlogstijd zijn bepaalde afwijkingen van verschillende
mensenrechten nu eenmaal noodzakelijk.55 Tijdens de niet-internationale gewapende
conflicten spelen de mensenrechten een grotere rol en is de ruimte om af te wijken van deze
rechten veel beperkter.56
50. Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat niet-internationale gewapende conflicten
grotendeels buiten het bereik van het internationaal humanitair recht blijven. Het belang van
dit onderscheid tussen types van gewapende conflicten mag niet worden onderschat. Zeker
niet in de context van deze thesis. Verderop wordt hier dieper op ingegaan, maar ik wil er hier
nu al op wijzen dat bijvoorbeeld in niet-internationale gewapende conflicten de overheid niet
verplicht is aan hun interne tegenstanders het strijder-privilege toe te kennen. Hierdoor
hebben deze strijders geen recht om tegenstanders te doden of vernielingen aan te richten en
dienen zij niet behandeld te worden als krijgsgevangenen. Ook kunnen zij worden berecht
voor daden die normaal gezien onder het oorlogsrecht niet strafbaar zijn. Deze berechting zal
dan voornamelijk gebeuren op beschuldiging van verraad, moord, vernieling, enzovoort.57
Zolang die gevangen genomen personen behandeld worden met een minimum aan respect
voor hun persoon, zoals omschreven in artikel 3 gemeenschappelijk aan de Conventies, de
bepalingen van het aanvullend protocol II en de internationale mensenrechten, is het dus
perfect legaal om ‘ rebellen ‘ in een burgeroorlog ter dood te veroordelen op basis van het
nationale strafrecht.
51. Aangezien in een niet-internationaal gewapend conflict er dus niet zoiets bestaat als het
strijder-privilege zal de problematiek van de onwettige strijder daar ook geen rol spelen.58 Er
wordt in een dergelijk conflict geen onderscheid gemaakt tussen zij die wel en zij die niet
53
R. TICEHURST, “ The Martens clause and the laws of armed conflict “, in International review of the red cross,
No. 317, 1997, http://www.icrc.org/eng/resources/documents/misc/57jnhy.htm, ( 125 ), 125.
54
R. K. GOLDMAN en B. D. TITTEMORE, “ Unprivileged combatants “, 43. Supra noot 5
55
Bepaalde mensenrechten gelden echter ten allen tijde en kunnen nooit worden afgezwakt, zie supra 11.:
recht op leven, verbod op marteling en onmenselijke behandeling enz.
56
M. VASHAKMADZE, “ The applicability of international humanitarian law to transnational armed conflicts “,
European university institute working paper, 2009, MWP 2009/34,
http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/12676/MWP_2009_34.pdf?sequence=1, 2.
57
R. K. GOLDMAN en B. D. TITTEMORE, “ Unprivileged combatants “, 5 – 6. Supra noot 5
58
INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS, “ International humanitarian law and the challenges of
contemporary armed conflicts “, International review of the red cross 2007, Vol. 89, No. 867, ( 719 ) 728.
19
mogen deelnemen aan de gevechten: de enige wettige strijders zijn zij die deel uitmaken van
het regeringsleger, en de rest ( de ‘ rebellen ‘ of ‘ opstandelingen ‘ ) zijn in feite onwettige
strijders. Contrasteer dit dan met een internationaal gewapend conflict: hier spelen de
conventies van Genève ten volle, en is men verplicht aan de personen vermeld in art. 4 derde
conventie van Genève het krijgsgevangenschap te verlenen. Wat betreft de mogelijkheid om
deze gevangenen vervolgens te bestraffen, laat artikel 87 derde Conventie van Genève er geen
twijfel over bestaan:
Krijgsgevangenen mogen door de militaire autoriteiten en gerechten van de
gevangenhoudende Mogendheid niet worden veroordeeld tot andere straffen dan die welke
voor leden van de gewapende macht van deze Mogendheid zijn gesteld wanneer zij dezelfde
feiten hebben begaan.
Dit gezegd zijnde, is het nu ook duidelijk wat het belang is van de beslissing om de eerder
vermelde niet-internationale conflicten ( deze tegen koloniale overheersing, vreemde
bezetting en tegen racistische regimes ) te internationaliseren.
C.
Een derde categorie?
52. De globale strijd tegen het terrorisme blijkt moeilijk te categoriseren. Indien men
aanneemt dat het een gewapend conflict is, is dit dan een internationaal of een nietinternationaal gewapend conflict? Of is er de mogelijkheid dat deze globale strijd tegen het
terrorisme een nieuwe vorm van een gewapend conflict is die door de makers van de
Conventies, Conventies die ondertussen al 65 jaar oud zijn, niet kon worden voorzien?
Sommigen beantwoorden deze laatste vraagstelling positief met het argument dat de strijd
tegen het terrorisme een transnationaal gewapend conflict is. Dit is een gewapend conflict
tussen een staat en een niet-statelijke partij ( bijvoorbeeld tussen de Verenigde Staten van
Amerika en Al – Qaeda ) waarbij de strijd geleverd wordt op het grondgebied van een andere
staat ( bijvoorbeeld in Pakistan ).59
53. Zoals eerder gezegd zijn er twee situaties voorzien waarin alle of bepaalde substantiële
beschermingen van het internationaal humanitair recht van toepassing worden: een
internationaal gewapend conflict, en een niet-internationaal gewapend conflict. De
problematiek met de strijd tegen het internationale terrorisme is dat die terroristische
organisaties, zoals Al Qaeda, geen staat zijn en dus geen partij kunnen zijn tot de Conventies
van Genève. Daarenboven opereren zij over de landsgrenzen heen. Dit leidde tot de beslissing
na 9/11 om in de strijd tegen het terrorisme de Conventies niet van toepassing te verklaren
aangezien deze strijd noch een internationaal karakter kan hebben – Al Qaeda is immers geen
staat – noch een niet-internationaal karakter omdat de strijd zich niet afspeelt binnen
landsgrenzen. Gevolg hiervan is dat de beschermingen van de Conventies van Genève niet
van toepassing zijn op de personen die gevangen genomen worden in deze strijd.
54. Het is deze beslissing die de wijd verspreide perceptie vestigde dat de personen die in het
conflict gevangen genomen worden, zoals de leden van Al Qaeda, en die als onwettige
strijders worden aangemerkt, totaal niet beschermd zijn onder het internationaal humanitair
59
R. BARTELS, “ Gewapend conflict is geen eenduidig begrip “, in Internationaal humanitair recht in de kijker,
Vol. 4, 2008, ( 5 ) 78 – 79.
20
recht. Zoals verderop zal worden uiteengezet is op dit gebruik maken van het ‘transnationale
argument ‘ om zo de bepalingen van het internationaal humanitair recht te ontwijken veel
kritiek gekomen en is zij na een gerechtelijke uitspraak van het Amerikaanse
Hooggerechtshof uiteindelijk verlaten geweest.
55. Maar meer dan tien jaar na het begin van de globale oorlog tegen het terrorisme is er nog
altijd geen volstrekte duidelijkheid over de plaats van transnationale conflicten in het
internationaal humanitair recht. Dit ondanks het feit dat het internationaal comité van het rode
kruis, in haar ambitie om geen enkele vorm van gewapend conflict buiten de reikwijdte van
het IHR te laten vallen, de transnationale conflicten als volgt kwalificeert: het feit of die staat
waar de strijd plaatsvindt toestemming geeft aan de andere staat om op zijn grondgebied op te
treden is determinerend. Is die toestemming er, dan is het een niet-internationaal gewapend
conflict. Is die toestemming er niet, dan gaat het om een internationaal gewapend conflict.60
Datzelfde comité erkent trouwens niet dat de globale strijd tegen het terrorisme überhaupt een
gewapend conflict is. Zij stellen dat, buiten de leden van Al Qaeda die opgepakt worden
tijdens een gewapend conflict ( bijvoorbeeld in het internationaal gewapend conflict met
Afghanistan ), deze strijd tegen het terrorisme niet verschillend is van bijvoorbeeld de
zogenaamde strijd tegen drugs ( ‘ war on drugs ‘ ). Dit heeft tot gevolg dat, in de visie van het
comité, de Verenigde Staten bij haar zoektocht en aanpak van terroristen zich niet op het
oorlogsrecht zou mogen baseren, maar op de normale wetten die gelden in vredestijd, waarbij
de zogenaamde strijd in werkelijkheid gewoon ordehandhaving uitmaakt.61 Onnodig te
zeggen dat dit standpunt ten sterkste werd, en wordt, tegengesproken door zowel de Bush- als
de Obama administratie. Verderop meer hierover.
IV.
Oorsprong en evolutie van het concept ‘ ( on )wettige strijder ‘
56. Het is onontbeerlijk om een overzicht te geven van de manier waarop onwettige strijders
doorheen de geschiedenis werden behandeld. Dit hoofdstuk zal nagaan wat de oorsprong is
van de problematiek van de onwettige strijder. Hierbij zal ik niet in details vervallen, maar
worden enkel die zaken vermeld die van belang zijn om de huidige situatie voldoende te
kunnen begrijpen en historisch te kunnen kaderen. Er wordt een chronologische volgorde
nagestreefd: de Middeleeuwen, periode van de 18e-19e eeuw en uiteindelijk de 20e eeuw ( de
Quirin-zaak, de Conventies van Genève en de aanvullende protocollen ).
57. Het hierna geschetste historische overzicht begint in de Middeleeuwen. Dit wil niet
zeggen dat daarvoor onwettige strijders geen probleem vormden. Echter, voor deze thesis is
het nuttiger bij de Middeleeuwen aan te vangen aangezien het in die periode was dat men
bepaalde ideeën en bijhorende termen begon te hanteren en te ontwikkelen die aan de basis
liggen van ons modern internationaal humanitair recht.
60
GENEVA ACADEMY OF INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW AND HUMAN RIGHTS, “ Qualification of armed conflicts “,
Rule of law in armed conflicts project,
http://www.geneva-academy.ch/RULAC/qualification_of_armed_conflict.php. ( consultatie 1 maart 2014 )
61
S. D. MURPHY, “ Evolving Geneva Convention paradigms in the War on Terrorism: applying the core rules to
the release of persons deemed unprivileged combatants “, George Washington law review, Vol. 75, 2007, 29.
21
A.
Just war theorie en jus militare
58. Hoe gewelddadig, chaotisch en rechteloos de oorlogen in de Middeleeuwen ook mogen
lijken, er waren wel degelijk bepaalde regels die een rol speelden. Het oorlogsrecht zoals we
het vandaag kennen stamt uit deze periode. Twee ontwikkelingen gedurende de
middeleeuwen zijn voor het onderwerp van deze thesis van belang.
59. Ten eerste was er de zogenaamde ‘ just war theory ‘. Deze theorie stelde vast onder welke
omstandigheden het gerechtvaardigd was geweld te gebruiken en wie in deze vijandelijkheden
mocht vechten. Belangrijk bij deze theorie was dat oorlogsvoering op een open en
publiekelijke manier moest gevoerd worden. Dit hield verband met het feit dat de deelnemers
aan deze gevechten zich aan een bepaalde ridderlijkheidscode dienden te houden ( zie
hieronder ). Heimelijke moorden en ander ‘ verraderlijk gedrag ‘ waren voor hen dan ook uit
den boze.62 Daaruit volgt dat het van belang was oorlog op een open en publieke manier te
voeren zodat het onderscheid met ‘ onridderlijk gedrag ‘ duidelijk was.
60. Ten tweede was er de jus militare, dewelke ook omschreven kan worden als een soort
ridderlijkheidscode van de Middeleeuwen.63 Deze jus militare introduceerde de idee dat er
een bepaalde klasse van strijders was dat geprivilegieerd was, ten eerste, door hun nobele
afkomst en ten tweede doordat hun bezigheden voornamelijk uit vechten bestond. 64 Het
privilege waarover zij beschikten bestond uit twee zaken: ten eerste de mogelijkheid om
losgeld te vragen voor krijgsgevangenen ( en om zelf ook om losgeld te vragen bij
gevangenneming ), buit bij de verovering van vijandelijke gebieden op te eisen, enzovoort.
Klaarblijkelijk was het idee hierachter om oorlog minder aantrekkelijk te maken door het
aantal personen te beperken die van een oorlog konden profiteren.65 Ten tweede verschafte
het de houder van dit privilege bepaalde immuniteiten, bijvoorbeeld immuniteit voor
vervolging wegens het breken van het Christelijke verbod op oorlog en moord.66
B.
Het onderscheid tussen strijders en niet – strijders
61. Tussen de hierboven geschetste middeleeuwse periode en de 18e – 19e eeuw zijn er drie
evoluties die het vermelden waard zijn.
62. Ten eerste begon men een onderscheid te maken tussen de regels die bepaalden wanneer
men een oorlog mocht voeren – jus ad bellum – en de regels die bepaalden hoe men zich
diende te gedragen tijdens een oorlog – jus in bello. De regels van jus in bello dienden te allen
tijde gerespecteerd te worden, ook al beschouwde men de andere partij als lieden die een
62
S. Nabors, “ A right to fight: the belligerent’s privilege “, final paper for the International society of military
sciences conference, 2012, http://www.isofms.org/cms_uploads/Nabors_Abstract2012.pdf, 3. ( hierna: S.
Nabors, “ A right to fight “ )
63
K. WATKIN, “ Warriors without rights? Combatants, unprivileged belligerents, and the struggle over legitimacy
“, The Occasional Papers Series of the Program on Humanitarian Policy and Conflict Research, 2005,
http://www.hpcrresearch.org/sites/default/files/publications/OccasionalPaper2.pdf, 12.
64
S. NABORS, “ A right to fight “, 4 – 5
65
S. NABORS, “ A right to fight “, 8
66
S. NABORS, “ A right to fight “, 8
22
onrechtvaardige oorlog hadden geïnitieerd. De theorie van een rechtvaardige oorlog werd
aldus losgekoppeld van de privileges van de strijders. Op deze manier werd vermeden dat
tegenstanders die men beschuldigde van het starten van een onrechtvaardige oorlog zouden
worden geëxecuteerd wanneer zij zich overgaven.67 Dit zien we ook weer terug in ons modern
oorlogsrecht, waarbij het internationaal humanitair recht, de Conventies van Genève en de
aanvullende protocollen in het bijzonder, gerespecteerd moeten worden van zodra er sprake is
van een gewapend conflict, en hierbij de legitimiteit van een oorlog irrelevant is.68
63. Ten tweede veranderde de idee dat enkel bepaalde lieden afkomstig uit edele klassen
konden genieten van het privilege. Steeds meer bestonden legers uit gewoon voetvolk zonder
enige nobele achtergrond. Zonder het privilege konden zij in principe summier worden
geëxecuteerd bij gevangenneming. Het privilege werd dan ook aan het gewone voetvolk
toegekend, en dit door middel van wederkerige overeenkomsten gemaakt tussen de strijdende
partijen.69 Op deze manier werden zinloze slachtpartijen vermeden die in oudere tijdperken
vaak voorkwamen wanneer de tegenstander zich overgaf. Krijgsgevangenschap en immuniteit
werden verleend aan de tegenstander opdat deze hetzelfde zou doen met de eigen soldaten: ‘
jij behandelt mijn soldaten goed indien die gevangengenomen worden, dus ik zal de jouwe
dezelfde behandeling geven ‘.70 Het principe van wederkerigheid verzekerde aldus een
humane behandeling van elkaars troepen.
64. Ten derde had zich tegen de 19e eeuw een theorie ontwikkeld die stelde dat alleen de
vijandelijke militaire eenheden en infrastructuur die deelnemen aan de vijandelijkheden een
militair doelwit mochten vormen.71 De burgerbevolking daarentegen moet met rust worden
gelaten. Dit heet ook wel het principe van onderscheid ( principle of distinction )72 en wordt
aanzien als een beginsel van primordiaal belang in het IHR.
65. De haalbaarheid om strijders van burgers te onderscheiden hangt logischerwijze af van de
mate waarin strijders zich duidelijk kenbaar maken als een strijder. In dezelfde mate moeten
burgers zich onthouden van deelname aan gevechten. De logica hierachter is eenvoudig:
wanneer de scheidingslijn tussen strijders en burgers vervaagt doordat strijders zich niet als
dusdanig duidelijk kenbaar maken, of doordat burgers deelnemen aan de gevechten, zal het
aantal onschuldige slachtoffers toenemen aangezien het voor de vijandelijke troepen niet
duidelijk meer zal zijn wie nu strijder is en wie onschuldige burger. Als daarentegen de
strijders duidelijk herkenbaar zijn aan de hand van uniformen of andere
onderscheidingstekens, dan is het voor beide strijdende partijen duidelijk wie het doelwit
67
S. NABORS, “ A right to fight “, 10.
S. ESTREICHER, “ Privileging asymmetric warfare ( part II )?: the proportionality principle under international
humanitarian law “, New York University school of law, Public law & legal theory research paper series working
paper, No. 11-32, 2011, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1837642, 3.
69
S. NABORS, “ A right to fight “, 11.
70
S. ESTREICHER, “ Privileging asymmetric warfare?: defender duties under international humanitarian law “,
Chicago journal of international law, Vol. 11, No. 1, 2011
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1612013 2.
71
Verklaring van Sint – Petersburg ( 1868 ): “ That the only legitimate object which States should endeavor to
accomplish during war is to weaken the military forces of the enemy “
72
Het Rode kruis, A tot Z van het internationaal humanitair recht: principe van onderscheid,
http://ihr.rodekruis.be/ref/home-ihrOLD/Over-Internationaal-Humanitair-RechtOLD/A-tot-Z-van-hetinternationaal-humanitair-rechtOLD/Principe-van-onderscheid.html.
68
23
moet zijn van potentieel dodelijk militair geweld en zal de burgerbevolking minder te lijden
hebben.
66. Tot in de 20e eeuw werden oorlogen in de overgrote meerderheid van de gevallen
uitgevochten tussen grote legers die dan nog meestal in een open veld of vlakte, ver
verwijderd van de burgerbevolking, mekaar te lijf gingen. Het wapentuig, denk maar aan de
donderbus uit de 16e eeuw of de musket, dwong de strijdende partijen daarbij relatief dicht tot
mekaar te komen alvorens het gevecht aan te gaan. Onder deze omstandigheden is het
respecteren van het principe van onderscheid niet problematisch.73 Maar, zoals verderop zal
worden aangetoond, het karakter van oorlogsvoering veranderde ingrijpend gedurende de 20e
eeuw en de toenemende deelname van irreguliere troepen aan gewapende conflicten zorgde
ervoor dat inachtneming van het principe van onderscheid een steeds grotere uitdaging werd.
67. Het verband met onwettige strijders is als volgt: enkel die strijders die zich houden aan het
principe van onderscheid en zich duidelijk onderscheiden van de burgerbevolking zullen het
strijder-privilege krijgen.74 Immuniteit voor vervolging wegens deelname aan de
vijandelijkheden en een humane behandeling bij gevangenneming zal hen dan te beurt vallen.
Maakt men zich echter niet duidelijk kenbaar als een strijder terwijl er wordt deelgenomen
aan de vijandelijkheden, dan vallen deze beschermingen ogenschijnlijk weg.75 Men is dan in
essentie een gewone burger die een verboden handeling stelt. Dus de persoon die een soldaat
is maar zijn uniform verruilt voor een burger-outfit en zo de vijand te lijf gaat, schendt dit
principe van onderscheid en kan niet meer als een wettige strijder worden aanzien. Hij is dan
een onwettige strijder en kan onder het nationale recht vervolgd worden louter en alleen voor
zijn deelname aan de vijandelijkheden76, alsook onder het internationale recht voor mogelijke
oorlogsmisdaden77.
68. Er dient nog opgemerkt te worden dat deze strijder-immuniteit uiteraard enkel geldt voor
handelingen die in overeenstemming zijn met het oorlogsrecht. De status van krijgsgevangene
staat de vervolging van daden die als schendingen van het oorlogsrecht of als
oorlogsmisdaden kunnen worden aangeduid dus niet in de weg.78
73
M. W. LEWIS, E. CRAWFORD, “ Drones and distinction: how IHL encouraged the rise of drones “, Georgetown
Journal of International Law, Vol. 44, No. 3, 2013, ( 1127 ) 1132.
74
S. NABORS, “ A right to fight “, 15.
75
Verderop zal dit genuanceerd worden door aan te tonen dat bepaalde minimale humanitaire bepalingen
steeds blijven gelden, ongeacht de status van de betrokkene.
76
T. J. BOGAR, “ Unlawful combatant or innocent civilian? A call to change the current means for determining
status of prisoners in the global war on terror “ in Florida journal of international law, Vol. 21, No. 1, 2009 ( 29 )
47.
77
Zie artikel 37 aanvullen protocol I ‘Verbod van perfide handelingen ‘. Als voorbeeld van perfide handeling
word in artikel 37, c vermeld: “ het voorwenden van het bezit van status van burger of niet-strijder “. Het wordt
algemeen beschouw als een oorlogsmisdaad om op basis van dit voorwendsel lichamelijke schade toe te
brengen aan de vijand. Zie INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS, Customary IHL: Rule 65. Perfidy,
http://www.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1_rul_rule65.
78
T. J. BOGAR, “ Unlawful combatant or innocent civilian? A call to change the current means for determining
status of prisoners in the global war on terror “ in Florida journal of international law, Vol. 21, No. 1, 2009 ( 29 )
47.
24
69. Het principe van onderscheid is dus nauw verbonden met de problematiek van de
onwettige strijder. Zo zegt artikel 4 A (2) b derde Conventie van Genève bijvoorbeeld dat één
van de condities om de status van krijgsgevangene, en dus van wettige strijder, te kunnen
krijgen is: een vast en op enige afstand herkenbaar onderscheidingsteken te hebben. Deze
vereiste was ook één van de argumenten van voormalig president George W. Bush om
gevangen genomen Taliban-strijders niet als krijgsgevangenen te beschouwen.79 Later meer
hierover.
70. Het idee achter het principe van onderscheid komt al voor in de vroegste codificaties van
het oorlogsrecht, zoals in de Lieber Code, maar werd pas voor het eerst expliciet
geformuleerd in de aanvullende protocollen van 1977.80 In die protocollen wordt een principe
van onderscheid geformuleerd dat minder streng is dan wat terug te vinden is in de
Conventies van Genève.81 Zo wordt in het eerste aanvullend protocol toegestaan dat, onder
bepaalde omstandigheden, een strijder deelneemt aan een gewapend conflict zonder een
duidelijk onderscheidingsteken te dragen terwijl deze toch nog zijn strijders-status zal
behouden.82 Dit kan gezien worden als een onderdeel van een evolutie waarbij aan steeds
meer personen het strijders-privilege wordt verleend. Een evolutie waarvan de oorzaak en de
gevolgen verderop worden geschetst. Eerst lijkt een korte bespreking van de oorsprong van de
term ‘ onwettige strijder ‘ op zijn plaats.
C.
Ex Parte Quirin en het ontstaan van een begrip ( 1942 )
71. De term ‘ onwettige strijder ‘ werd voor het eerst aangehaald in een uitspraak van het
Amerikaanse hooggerechtshof uit 1942: Ex Parte Quirin et. Al. Deze zaak betrof de arrestatie
van acht Duitsers die erop uit waren om daden van sabotage te plegen op het grondgebied van
de Verenigde Staten. In het kader van operatie Pastorius waren zij in een haven in bezet
Frankrijk aan boord gegaan van twee onderzeeërs. De ene onderzeeër had als doel de
Oostkust van de Verenigde Staten, niet ver van New York. De andere onderzeeër ging
richting Florida. Op het moment van de landing droegen zij Duitse uniformen, maar deze
werden al snel verruild voor een burger-outfit.83 Hierna begonnen zij aan hun opdracht:
oorlogsindustrie- en faciliteiten opsporen en vernielen. Zij slaagden daar echter niet in
aangezien twee van hen de Amerikaanse autoriteiten hadden gewaarschuwd. Ze werden
allemaal opgepakt en voor een militair tribunaal gebracht. De verdediging concentreerde zich
op de stelling dat de President niet het recht had om deze personen te laten berechten door
militaire tribunalen, en, dat zij daarentegen recht hadden op een burgerlijke rechtbank. Het
hooggerechtshof verwierp dit en erkende de macht van de President om dergelijke personen
door militaire tribunalen te laten berechten.
79
Zie: White House Press Secretary announcement of President Bush's determination re legal status of Taliban
and Al Qaeda detainees ( press release 7 february 2002 ), http://www.state.gov/s/l/38727.htm.
80
M. W. LEWIS, E. CRAWFORD, “ Drones and distinction: how IHL encouraged the rise of drones “, Georgetown
Journal of International Law, Vol. 44, No. 3, 2013, ( 1127 ) 1138
81
W. T. MALLISON en S. V. MALLISON, “ The juridical status of privileged combatants under the Geneva protocol of
1977 concerning international conflicts “ in law and contemporary problems 1978, Vol. 42, No. 2, ( 4 ) 22.
82
Zie Artikel 44.3 Eerste aanvullend protocol bij de Conventies van Genève.
83
Ex Parte Quirin, United States reports, Vol. 317, 1942, beschikbaar op:
http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/Supreme-Court-1942.pdf, ( hierna: Ex Parte Quirin ), 21.
25
72. Wat hier nu vooral van belang is, is het gebruik van de term ‘ unlawful combatant ‘. De
aanklagers haalden aan dat in de Field manual van de Amerikaanse strijdkrachten van 1940
de term lawful combatants wordt aangewend om de personen aan te duiden die overeenkomen
met deze vermeld in artikel 1 Haagse Conventie van 1907.84 Zoals later zal worden
aangetoond, stelt dit artikel de criteria voorop om als een strijder te worden erkend voor het
oorlogsrecht ( een teken dragen dat hen onderscheid van burgers, wapens openlijk dragen,
enzovoort ). In ruil voor deze erkenning heeft men het recht deel te nemen aan de
vijandelijkheden en indien er sprake is van gevangenneming, immuniteit voor begane daden
die in overeenstemming zijn met dat oorlogsrecht en status als krijgsgevangene. Hieruit
leidden zij af dat er aldus een categorie van strijders moet bestaan die unlawful zijn.85 De
aanklagers gaan verder en insinueren dat de personen betrokken bij operatie Pastorius
dergelijke unlawful combatants zijn en in strijd hebben gehandeld met het oorlogsrecht (
onder andere omdat zij geen uniform droegen en dus niet te onderscheiden waren van de
burgerbevolking ).86 Het hooggerechtshof gaat hiermee akkoord, en verwoordt het zo:
the law of war draws a distinction between the armed forces and the peaceful populations of
belligerent nations and also between those who are lawful and unlawful combatants. Lawful
combatants are subject to capture and detention as prisoners of war by opposing military
forces. Unlawful combatants are likewise subject to capture and detention, but in addition
they are subject to trial and punishment by military tribunals for acts which render their
belligerency unlawful.
Het Hof stelt correct dat het oorlogsrecht een onderscheid maakt tussen burgers en strijders.
Eveneens ongecontesteerd is dat er strijders zijn die zich houden aan de voorschriften van het
oorlogsrecht, en zij die zich daar niet aan houden. Deze laatste groep noemt men hier dus voor
het eerst ‘ onwettige strijders ‘. Het zijn de laatste paar woorden van deze uitspraak die veel
kritiek oogsten: [...]they are (...) subject to (...) punishment ( ... ) for acts which render their
belligerency unlawful. Majoor Richard R. Baxter schreef in 1951 een zeer bekend stuk over
deze zaak. Hij had kritiek op het hooggerechtshof omdat zij in essentie zei dat de Duitse ‘
indringers ‘ schuldig waren omdat zij niet de status van wettige strijders hadden. Het hof stelt
dat status gelijk is aan schuld: de zes werden ter dood veroordeeld onder andere puur omdat
zij onwettige strijders waren.87 In de visie van het Hof is de daad die zorgt dat men geen
wettige strijder is, zoals in burgerkleren achter de linies gaan spioneren, op zichzelf een
schending van het oorlogsrecht. Baxter zegt dat dit een verwarring is van status met schuld:
zo zegt hij met betrekking tot spionage dat het enige wat het oorlogsrecht doet, is het
ontnemen van haar beschermingen voor de spion ( strijders-immuniteit en
krijgsgevangenschap-status ), maar dit betekent helemaal niet dat dit oorlogsrecht een oordeel
over spionage uitspreekt. Dat oordeel wordt aan het nationale recht overgelaten, aangezien die
nu over de spion zijn lot kan beslissen daar het oorlogsrecht geen immuniteit voor vervolging
( strijder-immuniteit ) aan de spion verleent.88 De kwalificatie van een persoon als onwettige
strijder zal er dus voor zorgen dat het oorlogsrecht de strijder geen bescherming zal bieden.
84
FM 27 – 10, War department field manual, Rules of land warfare, 1940, rule 9, 4.; zie ook Ex Parte Quirin, 34.
Ex Parte Quirin, 14.; Zie ook Ex Parte Quirin, 35: [...] by thus defining lawful belligerents entitles to be treated
as prisoners of war, has recognized that there is a class of unlawful belligerents not entitled to that privilege,
including those who, though combatants, do not wear “ fixed and distinctive emblems “.
86
Ex Parte Quirin, 15.
87
S. ZACHARY, “ Between the Geneva Conventions: where does the unlawful combatant belong? “, Israel law
review,Vol. 38, No. 1 – 2, 2005, ( 378 ) 386.
88
R. R. BAXTER, “ So – called unprivileged belligerency: spies, guerrillas, and saboteurs “ in 28 British yearbook
of International law 1951, ( 323 ) 331.
85
26
De persoon kan hierdoor voor een nationale rechtbank berecht worden op grond van nationaal
recht. Dit is waar in de zaak Quirin het hof volgens velen een fout maakte: zij bestrafte
personen omdat zij onwettige strijders waren, en baseerde dit op het internationaal recht.
Maar, zoals gezegd, bestempelt dit internationaal recht spionage helemaal niet als een
verboden handeling.Zoals verderop zal worden uitgelegd, zal men spionnen vaak erg streng
bestraffen. Maar deze bestraffing is echter niet gegrond op een overtreding van het
oorlogsrecht, maar wel gestoeld op het gevaar dat spionage oplevert en de noodzakelijkheid
om er streng tegen op te treden. Die berechting zal gebeuren onder nationaal recht en op basis
van de nationale regels m.b.t. spionage, landverraad, of enig andere bepaling die van
toepassing zou kunnen zijn.
73. Het hof zou hier dus de mist zijn ingegaan door zaken te verwarren die onder het
oorlogsrecht verboden zijn ( vb. burgers rechtstreeks onder vuur nemen ) en zaken waarbij het
oorlogsrecht gewoon geen bescherming tegen vervolging voor een nationale rechtbank biedt
aan de persoon die ze begaat ( vb. spionage of sabotage ).89 Alleen de eerste soort kan men
vervolgen als een overtreding van het oorlogsrecht, of zelfs een oorlogsmisdaad noemen. De
tweede categorie betekent enkel dat de persoon die deze handeling stelt niet beschermd zal
worden door het oorlogsrecht dat toepasselijk is op strijders: geen strijders-immuniteit; geen
krijgsgevangenschap-status. Wat er verder zal gebeuren zal volledig afhangen van de wensen
van de staat die de betrokkene in handen heeft ( uiteraard binnen de grenzen van de
mensenrechten enzovoort ). Dit in groot contrast met een wettige strijder, die een
krijgsgevangene is wanneer hij door de vijand wordt vastgehouden, en niet vervolgd kan
worden voor zaken die wettige strijders mogen stellen in oorlogstijd ( bijvoorbeeld de vijand
doden ). Evenzo stelt Yoram Dinstein, een andere gezaghebbende autoriteit in het
internationaal humanitair recht, dat het Hof een fout maakte. Hij stelt in het bijzonder dat de
kern van de status unlawful combatant is dat men berecht kan worden voor de nationale
rechtbanken voor zaken die men normaal mag begaan gedurende een gewapend conflict ( de
burger die meevecht, en een vijandelijke soldaat doodt, kan vervolgd worden voor moord,
doodslag, enzovoort. Hij geniet dus geen strijder-immuniteit ).90
74. Deze toch wel wijd verspreide opvatting dat het Hof in de zaak Quirin status met schuld
verwarde is een punt dat het onthouden waard is. Zoals later zal worden aangetoond baseerde
de Bush-administratie ( en later de Obama-administratie ) zich immers op deze zaak om te
argumenteren dat de onwettige strijders in de oorlog tegen het terrorisme oorlogsmisdadigers
zijn enkel en alleen omwille van hun status.
75. Om de hierboven uiteengezette redenering lijkt de connotatie ‘ onwettig ‘ ( van de term
‘ onwettige strijder ) niet correct, omdat deze met zich zou meebrengen dat de status op zich
voldoende zou zijn om te spreken van een gedrag dat in strijd is met de ‘ wet ‘, of in dit geval,
het oorlogsrecht. Zoals net aangetoond, is dit niet correct aangezien het oorlogsrecht geen
oordeel velt over de personen die als onwettige strijders worden aangeduid. Als alternatieve
aanduiding wordt daarom ‘ strijder zonder privilege ‘ ( unprivileged combatant/belligerents )
89
R. R. BAXTER, “ So – called unprivileged belligerency: spies, guerrillas, and saboteurs “ in 28 British yearbook
of International law 1951, ( 323 ) 340.
90
Y. DINSTEIN, The conduct of hostilities under the law of international armed conflict, Cambridge, Cambridge
University press, 2004, 30 – 31.
27
naar voren geschoven.91 Deze term geeft aan dat er sprake is van een persoon die een strijder
is maar geen beroep kan doen op het bijhorende strijders-privilege. Ondanks de bedenkele
juridische correctheid van de term, werd zij na deze zaak gemeengoed in het internationaal
recht.92 Daarom hanteer ik deze term: zij komt het meest voor, is bij het grote publiek het
bekendst en, belangrijkst van al, onder de Bush-administratie werd zij gehanteerd als een
juridisch wapen in de globale strijd tegen het terrorisme.
D.
De Conventies van Genève ( 1949 ). Wie heeft het recht deel te nemen
aan de vijandelijkheden gedurende een internationaal gewapend conflict:
wie is een wettige strijder?
76. Geen enkele van de vier conventies van Genève geeft ons een duidelijke definitie van wie
een strijder is.93 Het was pas in 1977, met het eerste aanvullende protocol, dat voor het eerst
in een artikel duidelijk werd aangegeven wie een strijder is in een internationaal gewapend
conflict.94 Evenzo werd in datzelfde aanvullend protocol voor het eerst duidelijk aangegeven
wie dan een burger is.95 Omdat de aanvullende protocollen van 1977 niet algemeen aanvaard
zijn, terwijl de conventies van Genève quasi universeel gelden, zal eerst worden nagegaan hoe
men op basis van de vier conventies van Genève determineert wie een strijder en wie een
burger is. Een antwoord op deze vraag is eveneens een antwoord op de vraag wie mag
deelnemen aan een gewapend conflict, en dus wie een wettige- of onwettige strijder is.
77. Zoals gezegd, voor 1977 was er geen klare definitie voor handen die ons vertelt wie een
strijder is, en werd het woord ‘ strijder ‘ zelfs niet gehanteerd. Men moet daarentegen, in de
conventies van Genève, een omweg maken via de bepalingen met betrekking tot het
krijgsgevangenschap zoals uiteengezet in artikel 4 (A ) derde Conventie van Genève. De
criteria in die artikelen om als krijgsgevangene te worden aanzien, zijn eveneens deze
waaraan men moet voldoen om de status van wettige strijder te verkrijgen.96 Eenmaal je te
weten komt of aan een individu de status van krijgsgevangene toekomt, weet je ook of hij een
wettig strijder is.97 Dit is ook logisch: de wettige strijder heeft het strijders-privilege en mag
deelnemen aan gevechten. Hierbij verkrijgt hij immuniteit voor handelingen begaan tijdens
die gevechten die in overeenstemming zijn met het oorlogsrecht. Om die immuniteit effectief
91
G. DRAPER, “ Judge Baxter on the law of war “, Harvard international law journal, Vol. 21, No. 3, 1980, ( 623 )
625; N. GOHEER, “ The unilateral creation of international law during ‘ the war on terror ‘: murder by an
unprivileged belligerent is not a war crime “, New York city law review, Vol. 10, 2007, ( 533 ) 537 – 538.
92
J. WOOLMAN, “ The legal origings of the term ‘ enemy combatant ‘do not support its present day use “, Journal
of law and social challenges, Vol. 7, 2005, ( 145 ) 148.
93
H. PANKEN, “ Strijders en burgers “ in Jura falconis, jaargang 38, 2001 – 2002, Nr. 3, ( 303 ) 304.
94
T. J. BOGAR, “ Unlawful combatant or innocent civilian? A call to change the current means for determining
status of prisoners in the global war on terror “ in Florida journal of international law, Vol. 21, No. 1, 2009 ( 29 )
42.
95
N. MELZER ( ed. ), INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS, “ Interpretative guidance on the notion of direct
participation in hostilities under international humanitarian law “, International review of the red cross, Vol. 90,
No. 872, December 2008, ( 991 ) 997 - 998.
96
C. J. MANDERNACH, “ Warriors without law: embracing a spectrum of status for military actors “, in Appalachian
journal of law, Vol. 7, 2007 – 2008, ( 137 ) 145. : “ Article 4 (A) defines combatant status by identifying those
eligible for prisoner of war status: these POW status criteria are the proxy for lawful combatant status. “
97
Met dien verstande dat bepaalde personen recht hebben op de status van krijgsgevangene, maar juridisch
gezien burgers blijven. Zie verder.
28
te kunnen afdwingen verkrijgt men de status van krijgsgevangene. Niet voor niets wordt dit
artikel aanzien als de kern van de conventies van Genève.98
78. In artikel 4 (A) derde Conventie van Genève worden zes categorieën van personen
vermeld. Vier daarvan kunnen als strijders worden beschouwd, de resterende twee zijn
personen die recht hebben op de status van krijgsgevangene maar die juridisch gezien burgers
blijven ( o.a. Oorlogscorrespondenten ).99 Artikel 4 (A) derde conventie van Genève:
Krijgsgevangenen, in de zin van dit Verdrag, zijn de personen die, behorend tot één van de
volgende categorieën, in handen van de vijand zijn gevallen:
1. leden van de gewapende macht van een Partij bij het conflict, alsmede leden van de
milities en vrijwilligerskorpsen welke deel uitmaken van deze gewapende macht;
2. leden van andere milities en leden van andere vrijwilligerskorpsen, met inbegrip van
die van georganiseerde verzetsgroepen, behorend tot een Partij bij het conflict en
optredend binnen of buiten het eigen grondgebied, zelfs indien dit grondgebied is
bezet, mits deze milities of vrijwilligerskorpsen, de georganiseerde verzetsgroepen
inbegrepen, voldoen aan de volgende voorwaarden:
a. onder bevel te staan van een persoon die verantwoordelijk is voor zijn
ondergeschikten;
b. een vast en op enige afstand herkenbaar onderscheidingsteken te hebben;
c. de wapens openlijk te dragen;
d. zich in hun handelingen te gedragen naar de wetten en gebruiken van de oorlog;
3. leden van de geregelde strijdkrachten die er zich op beroepen in dienst te staan van
een regering of van een autoriteit die niet worden erkend door de gevangenhoudende
Mogendheid;
[...]
6. de bevolking van een niet-bezet gebied die, bij het naderen van de vijand, uit eigen
beweging de wapens opneemt om de invallende troepen te bestrijden, zonder tijd
gehad te hebben zich tot geregelde gewapende eenheden te organiseren, mits zij de
wapens openlijk draagt en de wetten en gebruiken van de oorlog eerbiedigt.
Deze categorisering was in 1949 een voorlopig eindpunt van een evolutie waarbij steeds meer
personen het etiket ‘ wettige strijder ‘ opgeplakt kregen. Zoals zal worden aangetoond, zouden
vele personen die honderd jaar geleden als onwettige strijders werden beschouwd, vandaag de
dag onder de categorie van wettige strijder worden ingedeeld.
79. Artikel 4 (A) was inderdaad slechts een voorlopig eindpunt, daar in 1977 met het eerste
aanvullend protocol de categorie van wettige strijders in een internationaal gewapend conflict
nog verder werd uitgebreid. Een uitbreiding die echter op nogal wat verzet stootte en mede
verklaart waarom deze protocollen niet in een dergelijke mate aanvaard zijn geweest als de
vier Conventies van Genève.
98
99
COMMENTAAR GC – III, Artikel 4, p. 49.
H. PANKEN, “ Strijders en burgers “ in Jura falconis, jaargang 38, 2001 – 2002, Nr. 3, ( 303 ) 304.
29
80. Hieronder wordt uit de doeken gedaan wie onder de conventies van Genève als wettige
strijder kan worden aanzien. In totaal zijn er vier categorieën, en bij elkeen zal worden
stilgestaan bij de reden waarom men deze personen besloot te aanzien als wettige strijders en
wat de eventuele complicaties daarbij zijn.
a)
Gewapende macht van een Partij bij het conflict en milities en vrijwilligerskorpsen
die daarvan deel uitmaken ( Artikel 4 (A) 1 GC III )
81. Het is de eerder beschreven evolutie die startte in de Middeleeuwen, met de vereiste om
oorlog op een open en publieke manier te voeren, gevolgd door de latere vereisten van het
voeren van oorlogen met reguliere legers onder leiding van natie-staten, die de voor lange tijd
gangbare perceptie verklaart die stelde dat indirecte vormen van oorlogsvoering ( guerrillaoorlogsvoering e.d. ), en conflicten gevoerd door partijen die niet tot een staat behoren, als
iets ‘ verraderlijks ‘ of oneervol bestempeld moesten worden.100 Beide hangen uiteraard vaak
samen met elkaar, daar groeperingen die niet tot een staat behoren vaak niet anders kunnen
dan bepaalde guerrilla technieken toe te passen om de vijand effectief te bestrijden. Deze
opvatting verklaart ten dele het over het algemeen bijzondere harde optreden tegen alle
vormen van verzet dat niet begaan werd door een regulier leger dat behoorde tot een erkende
staat die partij is bij het conflict. Doorheen de 19e eeuw waren er talrijke gevallen op het
Europese vastenland van burgers die de wapenen opnamen en deelnamen aan de gevechten.
Indien zij werden gevangengenomen moesten zij dit vaak met hun leven bekopen. Enige
humanitaire bescherming viel hen niet te beurt. Ook represaille maatregelen tegenover de
gehele burgerbevolking waren veel voorkomend.101
82. Het automatisme om aan elke burger of irregulier ( dus niet behorend tot een reguliere
strijdmacht ) het strijders-privilege te ontnemen begon steeds minder in overeenstemming te
raken met de realiteit. Sinds de Franse Revolutie nam de deelname van burgers aan
gewapende conflicten toe. Deze deelname nam de vorm aan van een levée en masse ( een
zogenaamde spontane volksopstand ), partizanen, georganiseerde verzetsbewegingen,
enzovoort. Dienaangaande kan ik verwijzen naar de alom gevierde generaal en militair
theoreticus Carl von Clausewitz die in zijn opus magnum “ Vom Kriege “ ( 1832 ) schreef
dat, naast zaken zoals de dienstplicht en het gebruik maken van milities, de levée en masse
een uiting was van het doorbreken van oude dogma’s en waarden inzake oorlogsvoering (
waarbij in die dogma’s het gebruik van kleine, tegenover elkaar staande professionele legers
centraal stonden ).102
83. Vanaf de vroegste codificaties inzake het oorlogsrecht was het vanzelfsprekend dat leden
van die professionele legers ( de reguliere strijdmachten ) het strijders-privilege ontvingen.
Daar kon en kan geen twijfel over bestaan. Milities en vrijwilligerskorpsen die in dat reguliere
leger waren geïncorporeerd kregen dezelfde behandeling. De verklaring van Brussel van
100
K. WATKIN, “ Warriors without rights? Combatants, unprivileged belligerents, and the struggle over legitimacy
“, The Occasional Papers Series of the Program on Humanitarian Policy and Conflict Research, 2005,
http://www.hpcrresearch.org/sites/default/files/publications/OccasionalPaper2.pdf, 18.
101
S. NABORS, “ A right to fight “, 16 – 19.
102
C. VON CLAUSEWITZ,“ On war “,vertaald door J.J. GRAHAMS, Kent, Wordsworth Classics of World Literature,
1997, Chapter XXVI, 173.
30
1874, de Haagse conventies van 1899 en 1907 en de conventies van Genève van 1949 zitten
in dat opzicht op dezelfde lijn.
84. Belangrijk hierbij op te merken is dat, zoals al werd aangegeven, irreguliere eenheden een
steeds grotere rol begonnen op te eisen in oorlogen, en men deze vorm van deelname aan
oorlogsvoering daarom steeds meer begon te erkennen in de codificaties van het oorlogsrecht.
Om die status te bereiken moesten, en moeten, deze irreguliere troepen echter aan bepaalde
voorwaarden voldoen. In de Derde Conventie van Genève ( hierna: GC III ) zijn dit de vier
criteria in artikel 4 (A) 2. Deze worden in het volgende onderdeel besproken. De vraag die
zich dan stelt is of leden van reguliere legers ook aan diezelfde voorwaarden moeten voldoen
om hun status als wettige strijder te behouden, of is het feit dat men kan aantonen te behoren
tot een regulier leger zoals bepaald onder artikel 4 (A) 1 voldoende om de status van
krijgsgevangene te verwerven? De meningen zijn hierover verdeeld. Sommigen, en dat was
ook de positie van de Bush administratie, zijn van mening dat de vier voorwaarden opgesomd
in artikel 4 (A) 2 internationaal gewoonterecht uitmaken en op alle strijders van toepassing
zijn als voorwaarde om de status van krijgsgevangene te kunnen krijgen.103 Anderen wijzen er
echter op dat artikel 4 (A) 1 geen enkel criterium vermeldt, en dat het gevolg daarvan is dat
het loutere lidmaatschap van een regulier leger van een partij dat lid is tot de conventie,
voldoende is om de status van krijgsgevangene te verwerven.104 Zo zou bijvoorbeeld het
bezitten van een lidmaatschap-kaart van het leger van de Verenigde Staten voldoende zijn.
Wil men als lid van, bijvoorbeeld, een verzetsbeweging de status van krijgsgevangene
verwerven, dan zou men daarentegen moeten aantonen te hebben voldaan aan de vier criteria
van artikel 4 (A) 2. Deze laatste interpretatie, die volgt uit de tekst van de Conventie, alsook
uit de historische context en praktijk, lijkt de meest plausibele te zijn. Het blijft echter een
discussiepunt aangezien landen hun standpunt hieromtrent dikwijls wijzigen naargelang de
situatie.105 Verderop, bij de discussie omtrent de kwalificatie van de Taliban strijders, zal op
deze kwestie worden teruggekomen.
b)
Leden van milities, vrijwilligerskorpsen en georganiseerde verzetspartijen die
niet geïntegreerd zijn in de strijdmachten van een partij tot het conflict, maar wel
behoren tot een partij bij dat conflict ( Artikel 4 (A) 2 GC III )
85. In de loop der tijd begon de burgerbevolking steeds meer betrokken te raken in
internationale gewapende conflicten. Een evolutie die met elk nieuw conflict een steeds
grotere tol eiste van de burgerbevolking waarbij het trieste hoogtepunt werd bereikt
gedurende de Tweede Wereldoorlog. Majoor Richard R. Baxter verklaart deze evolutie aan de
hand van drie factoren106: ten eerste worden oorlogen steeds meer gevoerd met een bepaalde
ideologie als drijfveer, waarbij iedereen, strijder of burger, die het met die ideologie niet eens
is als een vijand wordt beschouwd. Ten tweede is er een razendsnelle technologische
vooruitgang geweest op het vlak van geavanceerd wapentuig. Waar ik eerder nog vermeldde
103
J. C. YOO, J. C. HO, “ The status of terrorists “, UC Berkeley public law and legal theory research paper, No.
136, 2003, 11 – 12.
104
J. W. LEBLANC, “ Victims of convenience: how redefining combatant status endangers U.S. soldiers “, in Eyes
on the ICC, Vol. 4, No. 1, 2007, ( 11 ) 17 – 19.
105
P. J. HONINGSBERG, “ Chasing enemy combatants’ and circumventing international law: a license for
sanctioned abuse “, UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs, Vol. 12, No. 1, Univ. of San Francisco
Law Research Paper No. 2009-02, 2007, 10 – 11.
106
R. R. BAXTER, “ So – called unprivileged belligerency: spies, guerrillas, and saboteurs “ in 28 British yearbook
of International law 1951, ( 323 ) 325 – 326.
31
dat tot in de Napoleontische oorlogen veldslagen grotendeels werden uitgevoerd op open
vlaktes en op korte afstand, waren de wapens in een danig tempo aan het evolueren zodat men
steeds meer in staat was over grote afstanden dood en vernieling te zaaien. Legers dienden
niet meer in mekaars directe nabijheid te komen om veldslagen uit te vechten en het werd
steeds moeilijker militaire van civiele doelen te onderscheiden. Ten derde, en voor deze
bespreking het belangrijkst, namen burgers in steeds grotere getallen deel aan gewapende
conflicten.
86. Deze deelname van burgers kon de vorm aannemen van milities, vrijwilligerskorpsen107,
partizanen of een volksopstand. Zij kunnen worden beschouwd als irreguliere troepen. Met
deze term wil ik erop wijzen dat het gaat om eenheden/groeperingen die geen onderdeel
vormen van het reguliere leger en zich daar vaak tevens van onderscheiden door hun
onconventionele tactiek, strategie en/of samenstelling van manschappen.
87. Deze vormen van verzet werden in één van de eerste moderne codificaties van
oorlogsrecht expliciet behandeld. Francis Lieber, een jurist, was de bedenker van de naar hem
genoemde Lieber code, die verscheen in 1863.108 Daarin formuleerde hij allerlei regels met
betrekking tot het voeren van een oorlog op het vasteland. Zo stelde hij onder andere dat
soldaten die onderdeel vormen van het reguliere leger maar er afzonderlijk van opereren en
hun acties achter de vijandelijke linies uitvoeren, en dit terwijl zij een uniform dragen, als
wettige strijders dienen te worden beschouwd. Eveneens hebben zij daardoor recht op de
status van krijgsgevangene wanneer zij worden overmeesterd.109 Zij die echter de vijand
bestrijden zonder een deel te zijn van het reguliere leger van één der strijdende partijen
kunnen in de Lieber code op weinig erkenning rekenen. Artikel 82 van de Code ontzegt hen
het strijders-privilege en stelt zelfs dat zij dienen behandeld te worden als rovers en piraten.
Iedere deelname van burgers aan een gewapend conflict dient in deze logica dan ook
beantwoord te worden met strenge bestraffing en, indien men dit gepast vond, summiere
executies.In verband met de deelname van irreguliere eenheden aan oorlogsvoering bood de
Lieber Code aldus zeker geen nieuwe inzichten, maar levert zij eerder een goede kijk op de
aloude, algemeen aanvaarde opvatting betreffende de behandeling van irreguliere eenheden.
88. Echter, elf jaar later, in de verklaring van Brussel ( 1874 ), werd er een compleet andere
kijk op irreguliere troepen voorgesteld. Die verklaring bepaalde dat, indien milities en
vrijwilligerskorpsen, die onafhankelijk van een reguliere legermacht opereren, aan bepaalde
voorwaarden voldoen, zij als wettige strijders zouden beschouwd worden en dus een
krijgsgevangenschap-status verwerven:
Art. 9.
The laws, rights, and duties of war apply not only to armies, but also to militia and volunteer
corps fulfilling the following conditions:
107
Bemerk dat de milities en vrijwilligerskorpsen waarvan hier sprake niet geïncorporeerd zijn in het reguliere
leger. Dit is het verschil met de milities en vrijwilligerskorpsen uit artikel 4 (A) 1 die wel geïncorporeerd zijn in
het reguliere leger.
108
F. LIEBER, “ Instructions for the government of armies of the United States in the field “, 24 april 1863,
http://www.icrc.org/ihl/INTRO/110?OpenDocument ( hierna: Lieber Code )
109
Lieber code, artikel 81
32
1. That they be commanded by a person responsible for his subordinates;
2. That they have a fixed distinctive emblem recognizable at a distance;
3.
That
they
carry
arms
openly;
and
4. That they conduct their operations in accordance with the laws and customs of war.
In countries where militia constitute the army, or form part of it, they are included under the
denomination ' army '.
Hoewel deze verklaring nooit wet werd, is zij toch van een zeer groot belang voor het
internationaal humanitair recht omdat de net opgesomde criteria in de Haagse conventies van
1899 en 1907, evenals in de conventies van Genève van 1949, werden overgenomen om
diegenen aan te duiden die recht hebben op de status van krijgsgevangene.110 Zo hanteert
Artikel 1, afdeling 1, hoofdstuk 1 van de Haagse vredesconferentie van 1907 dezelfde criteria
als in de verklaring van Brussel om aan te tonen welke irreguliere eenheden als wettige
strijders kunnen worden beschouwd. Dit artikel reflecteert een compromis tussen de
dominante en de minder dominante militaire mogendheden van Europa aan het begin van de
20e eeuw.111 De dominante staten zagen het liefst enkel reguliere legers als rechthebbende van
het strijders-privilege, terwijl de minder dominante staten, waaronder België, er sterk
voorstander van waren om gewapend verzet uitgaande van de burgerbevolking ook erkend te
zien. Het compromis was om milities en vrijwilligerskorpsen die los stonden van het leger te
erkennen indien aan bepaalde voorwaarden werd voldaan. Ook een volksopstand, die in het
volgende onderdeel zal worden behandeld, werd in bepaalde omstandigheden erkend. Artikel
1, afdeling 1, hoofdstuk 1 van de Haagse vredesconferentie van 1907:
Artikel 1
De wetten, de rechten en de verplichtingen van den oorlog zijn niet alleen toepasselijk op het
leger maar ook op de militiën en op de vrijwilligers-korpsen, die aan de volgende
voorwaarden voldoen:
1. aan hun hoofd te hebben een persoon, die verantwoordelijk is voor zijne ondergeschikten;
2. een vast en op eenigen afstand herkenbaar onderscheidingsteeken te hebben;
3. de wapenen openlijk te dragen;
4. zich in hunne handelingen te gedragen naar de wetten en gebruiken van den oorlog.
In de landen, waar het leger geheel of ten deele uit militiën of uit vrijwilligers-korpsen is
samengesteld, zijn deze onder de benaming van leger begrepen.
Onder de Haagse conventies mogen burgers aldus, wanneer men wordt aangevallen door een
vijandelijke legermacht, zich verenigen in milities en vrijwilligerskorpsen om verzet te
bieden. Artikel 1 biedt hierdoor een belangrijke uitzondering op het beginsel dat burgers niet
mogen deelnemen aan de vijandelijkheden.
89. Alhoewel het niet expliciet wordt vermeld in artikel 1, noch in de verklaring van Brussel,
is het eveneens noodzakelijk dat deze irreguliere eenheden een bepaalde band hebben met een
partij tot het conflict. Wanneer burgers zich verzetten, zelfs wanneer zij voldoen aan de
110
S. NABORS, “ A right to fight “, 31.
K. WATKIN, “ Warriors without rights? Combatants, unprivileged belligerents, and the struggle over legitimacy
“, The Occasional Papers Series of the Program on Humanitarian Policy and Conflict Research, 2005,
http://www.hpcrresearch.org/sites/default/files/publications/OccasionalPaper2.pdf, 20 – 21.
111
33
voorwaarden van artikel 1, zonder enige band met één van de partijen in het gewapend
conflict, worden zij aanzien als gewone criminelen.112
90. Een belangrijke noot hierbij is dat deze uitzondering onder de Haagse conventie enkel
gold wanneer een invasie aan de gang was. Vanaf het moment dat diezelfde vijand een
bepaald gebied volledig had veroverd, bezet en controleerde, verviel de werking van artikel
1.113 In een dergelijk geval diende men zich te schikken naar de wil van de bezetter en werden
burgers die desondanks toch verzet boden opnieuw onwettige strijders.114 Dit is een logisch
gevolg van de verplichting die op de bezetter rust om de openbare orde te vrijwaren in de door
haar bezette gebieden. Waar de Haagse conventies aan de ene kant ontegensprekelijk een
vooruitgang betekenden – burgers mogen zich verenigen in milities en vrijwilligerskorpsen en
zodoende verzet bieden gedurende een invasie – hielden zij aan de andere kant niet meer in
dan een bevestiging van oude opvattingen: in bezet gebied mogen burgers de vijand geen
strobreed in de weg leggen. Doet men dat toch, dan is er sprake van onwettige strijders.
Buiten de bijzonder algemene bepalingen in de zogenaamde Martens clausule115, die men kan
terugvinden in de preambule van de Haagse vredesconferentie van 1907, waren deze
onwettige strijders overgeleverd aan de wil van de vijandige mogendheid indien zij werden
gevangengenomen.
91. In 1929 werd de conventie van Genève betreffende de behandeling van krijgsgevangenen
aangenomen. Deze conventie had tot doel bepaalde zaken uit de Haagse conventies verder uit
te werken.116 Ze bevat regels m.b.t. de inrichting van krijgsgevangenkampen, de mogelijke
straffen die deze gevangenen kunnen krijgen enzovoort. Artikel 1 van deze conventie zegt dat
haar bepalingen toepassing zullen vinden op de personen opgesomd in de artikelen 1, 2 en 3
van de Haagse conventie van 1907. Enkel deze personen zullen dus de status van
krijgsgevangene krijgen. Hieruit volgt dat zij die niet in die artikelen begrepen zijn, zoals de
burgers die zich verzetten in bezet gebied, niet als krijgsgevangenen zullen worden
beschouwd.
92. De kern van het oorlogsrecht met betrekking tot de behandeling van personen betrokken
in een gewapend conflict dat gold gedurende de Tweede Wereldoorlog bestond aldus uit de
Haagse conventies van 1899 en 1907 en de conventie van Genève van 1929. Het feit dat deze
bronnen van internationaal humanitair recht de hypothese van verzet uitgaande van burgers in
112
S. NABORS, “ A right to fight “, 31.
Zie als voorbeeld de zogenaamde ‘ Grote compagnieën ‘ in de late Middeleeuwen die niet in dienst stonden
van enige staat en het land afschuimden op zoek naar allerlei rijkdommen.
113
Verdrag ( IV ) nopens de wetten en gebruiken van de oorlog te land, toepasselijk reglement
( hierna: Haagse conventie 1907 ), artikel 42: Een grondgebied wordt beschouwd als te zijn bezet, wanneer het
zich feitelijk bevindt onder het gezag van het vijandelijk leger. De bezetting strekt zich enkel uit over die delen
van het grondgebied waar dit gezag gevestigd is en in staat te worden uitgeoefend.
114
Haagse Conventie 1907, artikel 43; Commentaar GC – III, artikel 4, p. 59, .
115
Haagse conventie 1907, Preambule: gevallen niet geregeld in deze conventie zullen vallen onder ‘de
bescherming en de heerschappij van de beginselen van het volkenrecht, zoals die voortvloeien uit de tussen
beschaafde volkeren gevestigde gebruiken, de wetten van de menselijkheid en de eisen van het openbare
rechtsbewustzijn. ‘
116
Preambule Verdrag betreffende de behandeling van de krijgsgevangenen ( 1929 ): ‘Wensend de beginselen
te ontwikkelen welke aanleiding hebben gegeven tot de Internationale Overeenkomsten van Den Haag,
inzonderheid het Verdrag nopens de wetten en gebruiken van de oorlog en het daaraan toegevoegde
Reglement. ‘
34
bezet gebied in geen enkel opzicht erkende betekende dat het bijzonder harde optreden van
zowel Nazi-Duitsland als de geallieerden117 tegen partizanen, in vele gevallen in lijn was met
het geldende oorlogsrecht. Bijzonder verhelderend hierbij is het verdict dat een militair
tribunaal van de Verenigde Staten velde te Neurenberg op 19 februari 1948.118 Wilhelm List,
een Duitse generaal, werd onder andere beschuldigd van het executeren van verzetslieden in
Joegoslavië en Griekenland. Na te hebben vastgesteld dat gedurende de periode dat List het
commando voerde de betreffende gebieden onder zijn gezag volledig bezet waren én dat de
personen die de bezetting bleven bestrijden niet voldeden aan de Haagse conventies, stelt het
hof het volgende:
We agree, therefore, with the contention of the defendant List that the guerrilla fighters with
which he contended were not lawful belligerents entitling them to prisoner of war status upon
capture. We are obliged to hold that such guerrillas were francs tireurs who, upon capture,
could be subjected to the death penalty. Consequently, no criminal responsibility attaches to
the defendant List because of the execution of captured partisans in Yugoslavia and Greece
during the time he was Armed Forces Commander Southeast.119
93. Slechts zo’n vier jaar na het einde van de Tweede Wereldoorlog werden de conventies van
Genève geratificeerd. De ervaringen van de Tweede Wereldoorlog hadden aangetoond dat de
bestaande verdragen op verschillende vlakken onvoldoende bescherming boden, en met deze
nieuwe conventies wou men die gebreken zoveel als mogelijk wegwerken. Zo ook kwam de
problematiek van verzetsorganisaties in bezet gebied ter sprake. Logischerwijze waren het
vooral de landen die onder de Nazi-bezetting te lijden hadden gehad, zoals België, die
voorstander waren van een uitbreiding van de beschermingen van het oorlogsrecht naar
verzetslieden in bezet gebied.120 Het uiteindelijke resultaat is het hierboven geciteerde artikel
4 (A) 2 derde conventie van Genève. De voorwaarden om de status van wettige strijder te
verkrijgen - en de daaruit voortvloeiende status van krijgsgevangene - zijn letterlijk
overgenomen van de Haagse conventies. Zij reflecteren internationaal gewoonterecht. Het
vernieuwende zit hem in het toepassingsgebied van dit artikel:
Members of other militias and members of other volunteer corps, including those of organized
resistance movements,
Georganiseerde verzetsbewegingen worden voor
gelijkgeschakeld met milities en vrijwilligerskorpsen.
de
toepassing
van
dit
artikel
belonging to a Party to the conflict
In tegenstelling tot de Haagse conventies wordt hier wel uitdrukkelijk vermeld dat er een band
moet bestaan tussen de irreguliere troepen en een partij bij het conflict. Enige discussie
bestaat evenwel omtrent de draagwijdte van die relatie. Sommigen zeggen dat een de facto
117
E. CRAWFORD, “ Regulating the irregular “, 9 – 10.
United States Military Tribunal Nuremburg, 19 februari 1948, Case No. 47, Wilhem List and others, UNITED
NATIONS WAR CRIMES COMMISSION, “ Law reports of trials of war criminals “, Volume VIII, 1949 ( hierna: UNITED
NATIONS WAR CRIMES COMMISSION, “ Law reports of trials of war criminals “, Volume VIII, 1949 ), 34.
119
UNITED NATIONS WAR CRIMES COMMISSION, “ Law reports of trials of war criminals “, Volume VIII, 1949, 75.
120
E. CRAWFORD, “ Regulating the irregular “, 10.
118
35
relatie voldoende is. Anderen eisen een relatie waarbij de irreguliere troepen afhankelijk zijn
van en trouw zijn aan een partij bij het conflict.121
and operating in or outside their own territory, even if this territory is occupied
Dit is de belangrijkste zinsnede van het artikel. Door de laatste zes woorden worden burgers
die in bezet gebied de vijand bestrijden wettige strijders indien zij aan bepaalde voorwaarden
voldoen. Een precedent zonder weerga in de geschiedenis van het oorlogsrecht. Waren deze
woorden tien jaar eerder, aan het begin van de Tweede Wereldoorlog, internationaal aanvaard
geweest, waren ettelijke duizenden verzetsstrijders misschien niet geëxecuteerd geweest als
onwettige strijders.
c)
Reguliere troepen in dienst van een regering of autoriteit die niet worden erkend
door de gevangenhoudende mogendheid ( Artikel 4 (A) 3 GC III )
94. Het niet erkennen van een regering of autoriteit door een vijandige mogendheid, ontneemt
de eenheden die vechten in naam van die niet erkende regering of autoriteit niet van de
beschermingen geboden door de derde conventie van Genève.
95. Deze eenheden dienen twee voorwaarden te vervullen om als wettige strijders te worden
beschouwd. Ten eerste dienen zij aan de voorwaarden gesteld door artikel 4 (A) 2 te voldoen.
Dit is niet expliciet bepaald in het artikel, maar moet er wel uit worden afgeleid aangezien
men zegt dat het moet gaan om ‘ leden van de geregelde strijdkrachten ‘.122 De tweede
voorwaarde is wel expliciet vermeld: de eenheden moeten in dienst staan van een bepaalde
regering of autoriteit. Die regering of autoriteit moet op zijn minst erkend zijn door enkele
andere staten en lid zijn bij de Conventies van Genève, of toch ten minste verklaren dat zij de
bepalingen van die conventies zal toepassen en respecteren. Dit om te vermijden dat bendes
die in het wilde weg vechten zonder enige band met een land of autoriteit ook als wettige
strijders zouden worden aanzien.123
d)
Levée en masse ( Artikel 4 (A) 6 GC III )
96. Levée en masse kan omschreven worden als een ‘ spontane opstand van de bevolking
gericht tegen een vijandig leger dewelke het land binnenvalt ‘.124 Het begrip vindt zijn
oorsprong in de nasleep van de Franse Revolutie waarbij de jonge republiek haar burgers
opriep om zich te verenigen tegen vreemde mogendheden die van plan waren de republiek
omver te werpen.125 Het concept werd voor het eerst erkend in de eerder vermelde Lieber
Code.126
Artikel 51 stelt:
121
E. CRAWFORD, “ Regulating the irregular “, 37; zie ook D. RICHEMOND-BARAK, “ Applicability of the laws of war to
modern conflicts “, Florida Journal of International Law, 2011, 15: de auteur stelt dat onder het eerste
aanvullend protocol de sterkte van de relatie tussen een niet-statelijke groepering en een staat verder
versoepelt werd. Zo zou het feit dat die groepering orders aanneemt van een staat, of meevecht, zii-aan-zij met
het leger van die staat, een voldoende aanwijzing zijn dat ze ‘ behoren tot een Partij tot het conflict ‘.
122
Commentaar GC – III, artikel 4 (A) 3, p. 62 – 63
123
Commentaar GC – III, artikel 4 (A) 3, p. 63
124
E. CRAWFORD, “ Levée en masse – a nineteenth century concept in a twenty – first century world “, Sydney
law school research paper, 2011, No. 11/31, 1. ( hierna: E. CRAWFORD, “ Levée en masse “ )
125
E. CRAWFORD, “ Levée en masse “, 3 – 4.
126
E. CRAWFORD, “ Levée en masse “, 5 – 6.
36
If the people of that portion of an invaded country which is not yet occupied by the enemy, or
of the whole country, at the approach of a hostile army, rise, under a duly authorized levy ' en
masse ' to resist the invader, they are now treated as public enemies, and, if captured, are
prisoners of war.
De burgers die aan een dergelijke opstand deelnemen zijn wettige strijders. Lieber stelt twee
voorwaarden: de opstand moet plaatsvinden in een nog niet bezet gebied en moet plaatsvinden
bij het zien aankomen van het vijandelijke leger. Enige opstand in reeds bezet gebied is dus
niet toegelaten: dit wordt expliciet gesteld in artikel 52 van de Lieber code.
97. Tijdens de besprekingen omtrent de conventies van Genève eind de jaren ’40 van de 20e
eeuw nam de levée en masse geen belangrijke plaats in. Men focuste zich in plaats daarvan
meer op de problematiek van de verzetstrijders in bezet gebied.127 Artikel 4 (A) 6 derde
conventie van Genève:
Inhabitants of a non-occupied territory, who on the approach of the enemy spontaneously
take up arms to resist the invading forces, without having had time to form themselves into
regular armed units, provided they carry arms openly and respect the laws and customs of
war.
Wanneer deze tekst wordt vergeleken met deze in de Lieber code valt het op dat het aantal
voorwaarden om te kunnen spreken van een levée en masse zijn toegenomen. Dit is niet
verwonderlijk, aangezien het concept van een levée en masse sinds de Franse revolutie steeds
enger werd geïnterpreteerd.128 Niet alleen dient deze volksopstand nu plaats te vinden in een
niet bezet gebied en bij het zien aankomen van de vijand, maar het dient ook op een spontane
wijze te gebeuren zonder dat men tijd had reguliere eenheden te vormen. Daarenboven dienen
de wapens openlijk te worden gedragen en moeten de wetten en gebruiken van het
oorlogsrecht worden gerespecteerd. Een hele resem voorwaarden dienen aldus voldaan te
worden vooraleer burgers die deel uitmaken van een dergelijke opstand het strijders-privilege
zullen ontvangen voor de duur van de levée en masse. Daarenboven kan er slechts sprake zijn
van een levée en masse gedurende een zeer korte periode, namelijk deze waarin er
daadwerkelijk sprake is van een invasie. Eenmaal de invasie is overgegaan in een bezetting,
kan er geen sprake meer zijn van een levée en masse in de zin van artikel 4 (A) 6 GC III.129
E.
Het eerste aanvullend protocol ( 1977 ): wie heeft het recht deel te
nemen aan de vijandelijkheden gedurende een internationaal gewapend
conflict: wie is een wettige strijder?
98. De conventies van Genève werden in 1977 aangevuld met twee protocollen: aanvullend
protocol I ( met betrekking tot internationaal gewapende conflicten ) en aanvullend protocol II
( met betrekking tot niet-internationale gewapende conflicten ). Deze hebben niet tot doel
127
K. WATKIN, “ Warriors without rights? Combatants, unprivileged belligerents, and the struggle over legitimacy
“, The Occasional Papers Series of the Program on Humanitarian Policy and Conflict Research, 2005,
http://www.hpcrresearch.org/sites/default/files/publications/OccasionalPaper2.pdf, 42.
128
E. CRAWFORD, “ Levée en masse “, 12.
129
COMMENTAAR GC – III, ARTIKEL 4.(6), p. 68.
37
nieuwe bepalingen aan de Conventies toe te voegen, maar eerder om de reeds bestaande
artikelen in de Conventies te verduidelijken en lacunes op te vullen.130
99. Hun bestaansreden: een antwoord bieden aan de in snel tempo veranderende vorm van
oorlogsvoering.
100. Vooreerst is het zo dat sinds 1945 er een grote stijging is geweest van het aantal nietinternationale gewapende conflicten. Om aan deze trend tegemoet te komen besloot men een
aanvullend protocol uit te vaardigen ( aanvullend protocol II ) die verder bouwt op het
gemeenschappelijk artikel 3 van de conventies van Genève131, en zodoende meer
beschermingen en essentiële humanitaire waarborgen moet bieden aan zij die betrokken zijn
in een dergelijk niet-internationaal gewapend conflict. Dit tweede additioneel protocol zal hier
niet verder worden behandeld, aangezien zij gericht is op niet-internationale gewapende
conflicten, en in zo’n situaties de problematiek van onwettige strijders niet speelt.132
101. Het eerste aanvullend protocol daarentegen is van toepassing op internationalegewapende conflicten en introduceert enkele vernieuwingen die zonder meer uiterst
belangrijk zijn voor de hier besproken categorie van onwettige strijders. Net zoals het tweede
aanvullend protocol is het eerste aanvullend protocol er gekomen als een gevolg van bepaalde
wereldwijde veranderingen in oorlogsvoering. Diezelfde vernieuwingen waren, en zijn nog
steeds, voor een aantal landen een reden om de aanvullende protocollen niet te ratificeren.
102. De eerste grote vernieuwing volgt uit het artikel 1 (3) en (4) AP I dewelke, voor de
toepassing van de conventies van Genève en het eerste aanvullend protocol, bepaalde nietinternationale conflicten gelijkschakelt met internationale gewapende conflicten. Paragraaf 3
verwijst voor het toepassingsgebied van het protocol naar artikel 2 van de conventies van
Genève. Dit is het artikel dat stelt dat de conventies van toepassing zijn op internationale
gewapende conflicten. Daaruit volgt dat het eerste aanvullend protocol eenzelfde
toepassingsgebied heeft. Paragraaf 4 stelt dan dat bepaalde niet-internationale conflicten ook
onder de conventies en het eerste protocol vallen:
3. Dit Protocol, dat een aanvulling vormt op de Verdragen van Genève van 12 augustus 1949
voor de bescherming van oorlogsslachtoffers, is van toepassing in de situaties, bedoeld in de
artikelen 2 van die Verdragen. [eigen onderstreping]133
4. De situaties, bedoeld in de voorgaande paragraaf, omvatten mede gewapende conflicten
waarin volkeren vechten tegen koloniale overheersing en vreemde bezetting en tegen
130
P. J. HONINGSBERG, “ Chasing enemy combatants’ and circumventing international law: a license for
sanctioned abuse “, UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs, Vol. 12, No. 1, Univ. of San Francisco
Law Research Paper No. 2009-02, 2007, 17.
131
Artikel 3 dat gemeenschappelijk is aan de vier conventies van Genève was, tot aan het verschijnen van de
additionele protocollen in 1977, het enige artikel in het internationaal humanitair recht dat betrekking had op
niet – internatonale gewapende conflicten. Zoals een lid van één van de delegaties die de Conventies creëerde
het stelde, kan artikel 3 als een miniatuur verdrag worden beschouwd ten aanzien van de niet – internationale
gewapende conflicten. Zie Commentaar GC – III, Artikel 3, 34.
132
Zie Supra Hoofdstuk III, B., (pagina 17 ).
133
Het artikel 2 gemeenschappelijk aan de Conventies van Genève waarnaar hier verwezen wordt, stelt dat de
conventies toepassing hebben op internationale gewapende conflicten.
38
racistische regimes, in de uitoefening van hun recht op zelfbeschikking zoals neergelegd in
het Handvest van de Verenigde Naties en in de Verklaring betreffende de beginselen van het
internationaal recht inzake vriendschappelijke betrekkingen en samenwerking tussen de
Staten overeenkomstig het Handvest van de Verenigde Naties.[eigen markering]
Dit is een zeer grote bevoordeling van deze conflicten ten aanzien van andere nietinternationale gewapende conflicten. Want, zoals eerder gezegd, zijn de beschermingen
gericht tot niet-internationale gewapende conflicten nogal pover en bijlange niet zo
verregaand als deze die gelden tijdens internationale gewapende conflicten. Even belangrijk is
dat, in tegenstelling tot de Conventies van Genève, waar enkel Staten het recht hebben om
geweld te gebruiken, in het hierboven geciteerde artikel voor het eerst partijen die niet tot een
staat behoren gerechtigd worden geweld te gebruiken en hierbij door het internationaal
humanitair recht beschermd worden doordat hen de strijder-status met alle bijhorende
privileges wordt verleend indien aan bepaalde voorwaarden wordt voldaan.134 Het
belangrijkste gevolg hiervan is uiteraard dat de ‘ rebellen ‘ in deze conflicten, die dus tot geen
enkele staat behoren, recht hebben op het strijders-privilege: zij zullen beschikken over
krijgsgevangenschap - status en strijders-immuniteit indien zij worden gevangen genomen.135
Dit beschikken over een strijders-privilege zal uiteraard, zoals eerder aangetoond, afhangen
van het feit of men handelde in overeenstemming met de gestelde voorwaarden om de
krijgsgevangenschap-status te kunnen verkrijgen, namelijk de vier voorwaarden van artikel 4
(A) 2 GC III.
103. En het is met betrekking tot die voorwaarden gesteld in artikel 4 (A) 2 GC III dat het
eerste aanvullend protocol een tweede, uiterst belangrijke, vernieuwing doorvoert: er wordt de
mogelijkheid geboden aan de strijder om, onder bepaalde omstandigheden, niet te voldoen
aan de vier voorwaarden waar net naar werd verwezen, terwijl deze persoon toch nog als een
wettige strijder zal worden aanzien. Dit is een zeer grote breuk met het verleden: sinds de
Verklaring van Brussel in 1874 tot en met de conventies van Genève in 1949 werd het
verkrijgen van het strijders-privilege in gecodificeerd internationaal recht altijd afhankelijk
gesteld van het voldoen aan dezelfde vier voorwaarden.136 In de derde conventie van Genève
werd, zoals eerder aangetoond, al een grote vernieuwing ingevoerd door georganiseerde
verzetsgroepen in bezet gebied ook het strijders-privilege te verlenen indien deze zouden
voldoen aan de vier voorwaarden. Echter, in praktijk hielp deze vernieuwing in de Derde
Conventie de situatie van verzetsstrijders nauwelijks, of zelfs totaal niet. Deze strijders
134
S. ZACHARY, “ Between the Geneva Conventions: where does the unlawful combatant belong? “, Israel law
review,Vol. 38, No. 1 – 2, 2005, ( 378 ) 381.
135
W. T. MALLISON en S. V. MALLISON, “ The juridical status of privileged combatants under the Geneva protocol
of 1977 concerning international conflicts “ in law and contemporary problems 1978, Vol. 42, No. 2, ( 4 ) 13 –
16: alvorens deze conflicten als internationaal kunnen worden beschouwd dient de autoriteit die het verzet
leidt een verzoek in te dienen om de conventies en het protocol toepasselijk te verklaren op het conflict.
Tevens wordt er aangenomen dat het moet gaan om een verzetsbeweging die erkend wordt door een
intergouvernementele organisatie. Daarenboven worden de termen ‘ koloniale overheersing ‘, ‘ vreemde
bezetting ‘ en ‘ racistische regimes ‘ eng geïnterpreteerd. Deze feiten verklaren mede het feit dat artikel 1
paragraaf 4 AP I nog nooit werd aangewend. Zie: GENEVA ACADEMY OF INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW AND HUMAN
RIGHTS, “ Qualification of armed conflicts “, Rule of law in armed conflicts project, http://www.genevaacademy.ch/RULAC/qualification_of_armed_conflict.php, A. ‘ Internationalised armed conflicts ‘. ( consultatie 1
maart 2014 )
136
W. T. MALLISON en S. V. MALLISON, “ The juridical status of privileged combatants under the Geneva protocol
of 1977 concerning international conflicts “ in law and contemporary problems 1978, Vol. 42, No. 2, ( 4 ) 5.:
deze voorwaarden worden door de auteurs de ‘ Brusselse – Haagse – Geneefse voorwaarden ‘ genoemd.
39
hanteren namelijk bijna uitsluitend guerrilla technieken. Een andere keuze is ook bijna niet
mogelijk wanneer men opereert in een door de vijand bezet gebied. Hierbij proberen zij zo
weinig mogelijk op te vallen. Wil men echter voldoen aan de vier traditionele voorwaarden,
dan dient men onder andere een zichtbaar onderscheidingsteken te hebben dat van op een
afstand zichtbaar is. De kritiek was aldus dat deze voorwaarden te streng waren voor
irreguliere troepen en het voor hen praktisch onmogelijk maakte om te handelen in
overeenstemming met het internationaal humanitair recht.137 Artikel 44 (3) van het eerste
aanvullend protocol versoepelt deze voorwaarden nu: eerst wordt het belangrijke principe van
onderscheid herhaald, maar dan wordt verduidelijkt dat men, in bepaalde gevallen, enkel de
wapens openlijk dient te dragen om in overeenstemming te zijn met dit principe.
Artikel 44 (3) AP I:
Ter bevordering van een bescherming van de burgerbevolking tegen de gevolgen van de
vijandelijkheden zijn de strijders verplicht zich van de burgerbevolking te onderscheiden
wanneer zij een aanval of een militaire operatie ter voorbereiding van een aanval uitvoeren.
Gelet evenwel op het feit dat er zich in een gewapend conflict situaties voordoen waarin het
een gewapende strijder door de aard van de vijandelijkheden niet mogelijk is zich van de
burgerbevolking te onderscheiden, behoudt deze zijn status van strijder mits hij in zulke
situaties zijn wapens openlijk draagt:
a. gedurende ieder militair treffen, en
b. gedurende de tijd dat hij zichtbaar is voor de Tegenpartij terwijl hij deelneemt aan
een militaire ontplooiing die voorafgaat aan het inzetten van een aanval waaraan hij
moet deelnemen.
Handelingen die voldoen aan de in deze paragraaf neergelegde vereisten worden niet als
perfide handelingen in de zin van artikel 37, eerste paragraaf, letter c) beschouwd. [eigen
markering]138
Het verschil in behandeling van bepaalde personen die deelnemen aan een gewapend conflict
kan door deze bepaling enorm verschillen afhankelijk van het antwoord op de vraag of de
mogendheid die een strijder in dit conflict gevangen neemt aanvullend protocol I geratificeerd
heeft of niet.
104. De kritiek op artikel 1 (4) AP I richt zich vooral op een verwatering van het onderscheid
tussen jus ad bellum en jus in bello. Zoals eerder vermeld zou het internationaal humanitair
recht moeten toegepast worden ongeacht de ‘ rechtvaardigheid ‘ van een oorlog, en zou het
enige criterium het internationale of niet -internationale karakter van het conflict mogen zijn.
Door bepaalde situaties als het ware te bevoordelen door ze tot internationale conflicten te
verklaren, wordt meteen ook een oordeel gegeven over de rechtvaardigheid van de zaak, zo
137
W. T. MALLISON en S. V. MALLISON, “ The juridical status of privileged combatants under the Geneva protocol
of 1977 concerning international conflicts “ in law and contemporary problems 1978, Vol. 42, No. 2, ( 4 ) 22.
138
Ibid.: men stelt dat de eerste zin van het artikel de traditionele voorwaarden overneemt wat betreft het
onder een bevel staan van een persoon die verantwoordelijk is voor zijn manschappen, het openlijk dragen van
de wapens en het respecteren van de wetten en gebruiken die gelden in een situatie van oorlog. Het is de
vereiste van een onderscheidingsteken te hebben die hier versoepeld wordt: er wordt niet meer specifiek
vereist dat het moet gaan om een vast en op enige afstand herkenbaar teken. Daarenboven kan in situaties
beschreven in de tweede zin van het artikel zelfs volledig afstand worden gedaan van enig
onderscheidingsteken.
40
luidt de kritiek. De administratie onder voormalig Amerikaans president Ronald Reagan
stelde het zo:
‘ Whether such wars are international or non-international should turn exclusively on
objective reality, not on one's view of the moral qualities of each conflict. To rest on such
subjective distinctions based on a war's alleged purposes would politicize humanitarian law
and eliminate the distinction between international and non-international conflicts. It would
give special status to ``wars of national liberation,'' an ill-defined concept expressed in vague,
subjective, politicized terminology139. ‘
Met betrekking tot het geciteerde artikel 44 (3) AP I werd gesteld dat dit het principe van
onderscheid op de helling zou zetten. Burgers zouden in toenemende mate het slachtoffer
worden van oorlogshandelingen omdat guerrilla strijders zich nu eenmaal tussen de gewone
bevolking verschuilen. Door deze praktijk als legitiem te aanvaarden en deze personen als
wettige strijders te beschouwen ( doordat het voldoende is onder omstandigheden enkel de
wapens openlijk te dragen ), worden de traditionele voorwaarden om die strijders-status te
verkrijgen op de helling gezet.140 De kritiek van de Reagan-administratie op deze bepaling
luidde als volgt:
‘ This would endanger civilians among whom terrorists and other irregulars attempt to
conceal themselves.’141
105. Israël is eveneens geen partij tot het eerste additionele protocol, en wel omwille van
dezelfde redenen als de Verenigde Staten van Amerika.142 Het feit dat zij geen partij zijn tot
dit protocol heeft logische gevolgen met betrekking tot de perceptie omtrent onwettige
strijders. Zo zal de persoon die in bezet gebied opereert, en lid is van een georganiseerde
verzetsbeweging die een band heeft met een partij bij het conflict, de strijders -status krijgen
op voorwaarde dat deze, onder bepaalde omstandigheden, op zijn minst de wapens openlijk
draagt gedurende een bepaalde periode. Zij die het aanvullend protocol niet hebben
ondertekend gaan deze persoon zeker niet beschouwen als een wettige strijder, daar deze niet
voldoet aan de vier traditionele criteria opgesomd in de derde Conventie van Genève, met
name de vereiste om een duidelijk onderscheidingsteken te dragen. Zij zullen deze persoon
bestempelen als een onwettige strijder.
106. Wat uit het bovenstaande dient te worden onthouden is dat strijders onder het eerste
aanvullend protocol aan dezelfde voorwaarden moeten voldoen als in die opgesomd in artikel
4 (A) 2 GC III, maar dat de voorwaarde van een vast onderscheidingsteken te hebben in
sommige gevallen kan worden achterwege gelaten.143 Ook is het onder het eerste aanvullend
Protocol duidelijk dat zowel reguliere als irreguliere strijders aan dezelfde voorwaarden
moeten voldoen om de strijder-status te krijgen. In tegenstelling tot de Derde Conventie (
139
MESSAGE FROM THE PRESIDENT OF THE UNITED STATES TRANSMITTING THE PROTOCOL II ADDITIONAL TO THE GENEVA
th
st
congress, 1 session, treaty doc. 100-2, january 29, 1987, IV ( hierna: Message from the
president of the United States transmitting the protocol II )
140
J. C. YOO, J. C. HO, “ The status of terrorists “, UC Berkeley public law and legal theory research pape, No. 136,
2003, 18 – 19.
141
MESSAGE FROM THE PRESIDENT OF THE UNITED STATES TRANSMITTING THE PROTOCOL II, IV
142
R. LAPIDOT, Y. SHANY, I. ROSENZWEIG, “ Israel and the two protocols additional to the Geneva conventions “, The
Israeli democracy institute, Policy paper 92 ( English abstract ), 2011, iv.
143
Zie Commentaar aanvullende protocollen 1977, artikel 43, p. 517 ( 1681 )
CONVENTIONS, 100
41
waar irreguliere strijders aan bepaalde criteria moeten voldoen om wettige strijders te worden,
terwijl deze vereiste niet wordt herhaald voor reguliere strijders ) is er hier dus geen ‘
discriminatie ‘ tussen reguliere en irreguliere strijders: beide moeten duidelijk dezelfde
voorwaarden vervullen om een wettige strijder te kunnen zijn. Om deze redenen is er voor de
landen die Partij zijn tot het eerste aanvullend protocol minder ruimte om personen als
onwettige strijders met een eigen juridische status te bestempelen.
V.
Tussenconclusie: wie is de wettige strijder?
107. De eerste vraag die men zich moet stellen is of er sprake is van een gewapend conflict.144
Indien dit het geval is, moet worden nagegaan of het een internationaal of een nietinternationaal gewapend conflict betreft. Enkel wanneer er sprake is van een internationaal
gewapend conflict speelt de problematiek van onwettige strijders een rol.
108. Daarna dient men na te gaan onder welk juridisch kader de strijdende partijen vallen:
enkel de Conventies van Genève, of deze Conventies gekoppeld aan het eerste aanvullend
protocol?
109. Voor die landen die enkel partij zijn tot de Conventies van Genève, geeft de Derde
Conventie ons geen definitie van strijders, en dient men een omweg te maken via de criteria
om als krijgsgevangene te worden aanzien, om te weten wie een wettig strijder is. Zoals
eerder werd vermeld, worden leden van reguliere strijdkrachten volgens bepaalde auteurs
impliciet geacht wettige strijders te zijn die voldoen aan de gestelde criteria. Dit is echter een
punt van discussie. Wat wel vast staat is dat onder de Derde Conventie irreguliere
strijdkrachten zes voorwaarden moeten respecteren, die cumulatief moeten worden vervuld145:
de vier voorwaarden opgesomd in artikel 4 (A) 2 en twee voorwaarden die kunnen afgeleid
worden uit de tekst van het artikel ( a. en b. ):
a.
b.
c.
d.
e.
f.
Behoren tot een georganiseerde groep;
Behoren tot een partij bij het conflict;
Onder bevel staan van een persoon die verantwoordelijk is voor zijn ondergeschikten.;
Een vast en op enige afstand herkenbaar onderscheidingsteken te hebben;
De wapens openlijk te dragen;
Zich in hun handelingen te gedragen naar de wetten en gebruiken van de oorlog.
Er is evenwel enige discussie omtrent de vraag welke van deze criteria op collectieve basis
moeten worden voldaan, en welke op individuele basis. Zo wordt algemeen aangenomen dat
144
Zie D. JINKS, “ The applicability of the Geneva conventions to the Global war on terrorism “, Virginia journal
of international law, Vol. 46:1, 2005, ( 165 ), 183: Van de term ‘ gewapend conflict ‘ is geen definitie terug te
vinden in het IHR. Het belang van deze term kan niet onderschat worden, daar het IHR pas van toepassing zal
zijn als er sprake is van een gewapend conflict. Indien vaststaat dat er geen sprake is van een gewapend
conflict, zal de situatie behandeld worden onder de toepasselijke regels met betrekking tot de normale
ordehandhaving in een land. De ‘ vijand ‘ in zo een geval zijn dan ordinaire criminelen, relschoppers enzovoort;
Zie N. MELZER ( ed. ), INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS, “ Interpretative guidance on the notion of direct
participation in hostilities under international humanitarian law “, International review of the red cross, Vol. 90,
No. 872, December 2008, 1001.
145
R. K. GOLDMAN en B. D. TITTEMORE, “ Unprivileged combatants “, 11.
42
groeperingen zich moeten onderwerpen aan de regels die gelden in een gewapend conflict
vooraleer zij erkend kunnen worden als een gewapende strijdmacht. Pas als de groepering als
een geheel erkend is als zo’n strijdmacht, kunnen de leden die eronder vallen als wettige
strijders worden beschouwd ( onder voorwaarde uiteraard dat geen handelingen stellen die
deze strijder-status doet verloren gaan ).146 Gestoeld op deze argumentatie hebben de
Verenigde Staten van Amerika zowel Al Qaeda als de Taliban van de Conventies van Genève
uitgesloten. Zoals later zal worden aangetoond, was deze beslissing met betrekking tot Al
Qaeda begrijpbaar, maar in verband met de Taliban kon zij op weinig steun rekenen.
110. Landen die onder het eerste aanvullend protocol vallen hebben wel een duidelijke
definitie voor handen. Artikel 43 AP I definieert een ( wettige ) strijder als volgt:
De strijdkrachten van een Partij bij het conflict bestaan uit alle georganiseerde
strijdkrachten, groepen en eenheden die onder een bevel staan dat tegenover die Partij
verantwoordelijk is voor het gedrag van zijn ondergeschikten, zelfs indien die Partij wordt
vertegenwoordigd door een niet door een Tegenpartij erkende regering of autoriteit. Deze
strijdkrachten dienen te zijn onderworpen aan een intern krijgstuchtelijk systeem, dat onder
andere de nakoming van de regels van het internationaal recht, toepasselijk in geval van
gewapende conflicten, dient te verzekeren.
Deze omschrijving, samen gelezen met de versoepelde voorwaarden voor guerrilla strijders
onder artikel 44.3 AP I, betekent dat onder het aanvullend protocol een wettige strijder aan de
volgende voorwaarden dient te voldoen:
a. Behoren tot een georganiseerde groep147;
b. Behoren tot een partij bij het conflict; met dien verstande dat in de gevallen erkent in
artikel 1 (4) AP I, de groeperingen betrokken in zo een conflict, geacht worden op
zichzelf een dergelijke partij bij het conflict uit te maken148;
c. Onder bevel staan van een persoon die verantwoordelijk is voor zijn
ondergeschikten149;
d. Zich in hun handelingen te gedragen naar de wetten en gebruiken van de oorlog150;
e. Afhankelijk van de omstandigheden, een vast en op enige afstand zichtbaar
onderscheidingsteken hebben, of, indien de omstandigheden dit niet mogelijk maken,
openlijk de wapens dragen gedurende een bepaalde periode151.
111. Bemerk ten slotte dat men de strijder -status verliest in de volgende gevallen:
a. Onder de Conventies van Genève
146
K. WATKIN, “ Warriors without rights? Combatants, unprivileged belligerents, and the struggle over legitimacy
“, The Occasional Papers Series of the Program on Humanitarian Policy and Conflict Research, 2005,
http://www.hpcrresearch.org/sites/default/files/publications/OccasionalPaper2.pdf, 35.
st
zie ook K. W. WATKIN, “ Combatants, unprivileged belligerents and conflict in the 21 century “, IDF law review,
Vol. 1, 2003, ( 69 ) 82.
147
Artikel 43.1 AP I
148
W. T. MALLISON en S. V. MALLISON, “ The juridical status of privileged combatants under the Geneva protocol
of 1977 concerning international conflicts “ in law and contemporary problems 1978, Vol. 42, No. 2, ( 4 ) 19.
149
Artikel 43 AP I
150
Artikel 43 AP I
151
Artikel 44.3 AP I
43
 Reguliere strijdkrachten: indien men geen vast en op enig afstand herkenbaar
onderscheidingsteken draagt en zich dus niet voldoende als een strijder kenbaar
maakt ( dit is de enige wijze waarop een reguliere wettige strijder zijn status als
dusdanig kan verliezen. Zie hoofdstuk VI, A, (b) voor meer hierover. ).
 Irreguliere strijdkrachten: indien men niet voldoet aan de voorwaarden onder
artikel 4 (A) 2 GC III.
b. Onder het eerste aanvullend protocol
 Reguliere én irreguliere strijdkrachten: indien men zich niet
( voldoende ) onderscheidt van de burgerbevolking.152
Alle andere inbreuken op het internationaal humanitair recht betekenen dat de overtreder kan
vervolgd worden, maar dat deze wel nog onder de beschermingen van de derde Conventie van
Genève en, indien van toepassing, het eerste aanvullend protocol zal vallen.153
VI.
A.
De onwettige strijders
Soorten onwettige strijders
112. Men kan op twee manieren tot het besluit komen dat er sprake is van onwettige strijders :
enerzijds op basis van de criteria opgesomd in artikel 4 GC III of artikel 44.2 AP I, anderzijds
door het vatten van een spion, saboteur of huurling.154
113. Ten eerste zou men kunnen vaststellen dat aan de eerder vermelde vereisten van artikel 4
GC III niet is voldaan. Wie moet dit dan nagaan? Artikel 5 GC III vertelt ons dat, wanneer er
enige twijfel bestaat of een gevangen genomen persoon onder één van de categorieën in
artikel 4 GC III past, een competent tribunaal zal moeten beslissen over die status. Datzelfde
artikel zegt dat voor zolang een dergelijk tribunaal geen dergelijke determinatie heeft
152
Artikel 43.1 AP I juncto artikel 44.2 AP I
st
Zie echter K. W. WATKIN, “ Combatants, unprivileged belligerents and conflict in the 21 century “, IDF law
review, Vol. 1, 2003, ( 69 ) 71, voetnoot 34: sommige landen behouden zich het recht voor om de
beschermingen van de Derde Conventie van Genève niet toe te kennen aan krijgsgevangenen die veroordeelt
zijn voor oorlogsmisdaden of misdaden tegen de mensheid.
154
Gebaseerd op: P. J. HONINGSBERG, “ Chasing enemy combatants’ and circumventing international law: a
license for sanctioned abuse “, UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs, Vol. 12, No. 1, Univ. of
San Francisco Law Research Paper No. 2009-02, 2007, 9:
Generally, there are two types of unlawful combatants in international hostilities: (1) spies, saboteurs and
mercenaries, i.e. people who are not authorized by the laws of war as combatants; and (2) civilians who have
taken a direct part in hostilities on their own without being integrated into the regular armed forces or into
other militias or volunteer corps that meet the conditions required for lawful combatants under the Third
Geneva Convention.
153
44
gemaakt, de persoon in kwestie zal behandeld worden alsof deze een krijgsgevangene is.155
Hoe een dergelijk competent tribunaal er zou moeten uitzien wordt daarbij niet bepaald.156
114. De tweede manier waarop men het bestaan van een onwettige strijder kan vaststellen is
door deze te kwalificeren als een spion, saboteur of huurling. Dit zijn drie types van onwettige
strijders die in de derde Conventie en het eerste protocol voorkomen. Zij worden niet letterlijk
aangeduid als onwettige strijders – zoals eerder vermeld komt de term nergens in het IHR
voor – maar hen wordt wel uitdrukkelijk niet de status van krijgsgevangene gegeven, waaruit
kan worden afgeleid dat het gaat om onwettige strijders.
115. Zoals verder zal worden vermeld, zijn vele auteurs en organisaties, waaronder het
Internationale Rode Kruiscomité ( hierna: Rode Kruis ), van mening dat alle personen die
betrokken zijn in een gewapend conflict, ofwel als een strijder, ofwel als een burger moeten
worden beschouwd. In deze opvatting zijn de personen die deelnemen aan de strijd, en die
door één van de twee bovenstaande manieren als een onwettige strijder worden
gekwalificeerd, noodzakelijkerwijze burgers. Dit betekent echter allerminst dat men die
personen dan niet meer kan straffen voor hun deelname aan de vijandelijkheden. Zoals al
meermaals aangegeven zullen deze personen nog altijd berecht kunnen worden voor een
nationale rechtbank wegens moord en dergelijke. Echter, die berechting zal gebeuren in het
kader van de Vierde Conventie van Genève: zij zullen aanzien worden als burgers die
rechtstreeks deelnamen aan de vijandelijkheden en zullen daardoor onder andere beroep
kunnen doen op de procedurele garanties gesteld in de Vierde Conventie. Omdat dit standpunt
door een groot deel van de internationale gemeenschap wordt aanvaard, zal ik nagaan welke
de status, of nog, de rechten zijn van de burgers die voor dergelijke vergrijpen worden
gestraft. Aan de hand hiervan kan er dan ook te weten worden gekomen hoe de andere
onwettige strijders ( zoals de spion achter vijandelijke linies of de soldaat die aanvalt in zijn
burgerkleren ) zullen worden behandeld. Dit uiteraard op voorwaarde dat het standpunt van
het Rode Kruis als uitgangspunt wordt genomen. Anderen zijn immers van mening dat
onwettige strijders een aparte categorie uitmaken onder het internationaal humanitair recht
met een eigen juridische status. Als zodanig zouden zij niet onder de Vierde Conventie vallen.
Hoe onwettige strijders onder deze interpretatie moeten worden behandeld wordt verderop
besproken.
116. Ook zal ik de situatie behandelen waarbij een wettige strijder een onwettige strijder
wordt. Deze kan, naargelang de omstandigheden, zowel als een spion of saboteur worden
beschouwd, maar ook als een gewone burger. Vanwege een aantal bijzonderheden lijkt het me
nuttig deze transformatie apart te behandelen.157 Hieronder wordt aldus verduidelijkt wie een
onwettige strijder is. Wat hun specifieke status wordt geacht te zijn, zal later uit de doeken
worden gedaan.
155
e
Artikel 5 GC – III, 2 paragraaf
N. GOHEER, “ The unilateral creation of international law during ‘ the war on terror ‘: murder by an
unprivileged belligerent is not a war crime “, New York city law review, Vol. 10, 2007, ( 533 ) 539.
157
K. WATKIN, “ Warriors without rights? Combatants, unprivileged belligerents, and the struggle over legitimacy
“, The Occasional Papers Series of the Program on Humanitarian Policy and Conflict Research, 2005,
http://www.hpcrresearch.org/sites/default/files/publications/OccasionalPaper2.pdf, 62 – 65.
156
45
a) Spionnen, saboteurs en huurlingen
117. De term onwettige strijder wordt nergens in de Conventies van Genève, noch in de
Aanvullende Protocollen gebruikt, maar er zijn in die teksten wel drie specifieke types van
onwettige strijders te vinden: de spion, de saboteur en de huurling.158 De spion en saboteur
worden in de Vierde Conventie vermeld, en wat deze onwettige strijders betreft is er bijgevolg
geen twijfel dat zij onder de beschermingen van toepassing op burgers vallen.
118. De spion, zo wordt algemeen aangenomen, is de persoon die heimelijk, met behulp van
een vermomming of misleiding, informatie van militaire waarde tracht te vergaren in een
gebied dat gecontroleerd wordt door de tegenstander, met de bedoeling deze door te spelen
aan de eigen partij.159 Een bespreking van de bijzonderheden van de spion zou te ver leiden,
maar één belangrijk aspect van spionage moet hier worden toegelicht: het is een praktijk die
niet verboden is onder het oorlogsrecht. Het enige wat dit oorlogsrecht doet is aan de persoon
die spioneert de beschermende mantel van het IHR ontnemen. Dit kan paradoxaal lijken, maar
is in feite op heel praktische overwegingen gegrond. Het verschijnsel ‘ spionage ‘ is niet iets
dat als een schending van enige regel van oorlogsrecht kan worden aanzien, en een
oorlogsmisdaad is het al zeker niet. Maar omdat deze vorm van oorlogsvoering, want dat is
het, als zodanig gevaarlijk wordt beschouwd voor de oorlogsvoerende partijen, laat het IHR
deze partijen toe om, indien zij dat wensen, spionnen te straffen. Om dit mogelijk te maken
ontneemt men personen die spioneren het strijders-privilege. Dit opdat men in staat zou zijn
de spion voldoende zwaar te straffen zodat daar mede een ontradend effect van kan uitgaan.
De eerder geciteerde zaak tegen de Duitse generaal Wilhelm List kan ook hier weer
verhelderend werken:
By the law of war it is lawful to use spies. Nevertheless, a spy when captured, may be shot
because the belligerent has the right, by means of an effective deterrent punishment, to defend
against the grave dangers of enemy spying.160
Twee zaken zijn hierbij van belang. Ten eerste hebben de strijdende partijen de mogelijkheid
om aan de spion de status van strijder en krijgsgevangene te ontnemen. Het is in elk geval
zeker geen verplichting, want, zoals gezegd, is er immers geen sprake van enige schending
van het oorlogsrecht of een oorlogsmisdaad. Ten tweede kan de spion niet meer vervolgd
worden voor eerder begane daden van spionage eenmaal hij zich opnieuw bij zijn eigen
legermacht voegt. Men dient de spion dus als het ware ‘ op heterdaad ‘ te betrappen wil men
deze kunnen vervolgen.161
119. De situatie van de huurling is vergelijkbaar met die van de spion, in die zin dat ook
inzake huurlingen de mogelijkheid wordt geboden hen de status van krijgsgevangene te
ontnemen162. Eveneens zijn zij onwettige strijders, maar geen oorlogsmisdadigers.
158
J. BOND, “ The language of war: a battle of words at Guantanamo Bay “, Appeal publishing society, Vol. 10,
2005, ( 70 ) 79.
159
Zie Commentaar aanvullende protocollen 1977, artikel 46, p. 566 ( 1775 ).
160
UNITED NATIONS WAR CRIMES COMMISSION, “ Law reports of trials of war criminals “, Volume VIII, 1949, 58.
161
Commentaar aanvullende protocollen 1977, artikel 46, p. 564 – 565 ( 1771 – 1772 ).
162
Artikel 47 AP I; zie ook Commentaar aanvullende protocollen 1977, artikel 47, p. 575 ( 1795 ).
46
120. De beschermingen inzake krijgsgevangenen ( dus deze opgesomd in de Derde Conventie
van Genève ) kunnen zowel bij de spion als bij de huurling enkel worden weggenomen
wanneer een competent tribunaal heeft vastgesteld dat het effectief om een spion of een
huurling gaat.163 Zolang zo’n tribunaal geen dergelijke vaststelling heeft gedaan, moet het
individu dat van spionage of huurlingschap beschuldigd wordt, aanzien -en behandeld worden
als een krijgsgevangene die onder de bepalingen van de Derde Conventie van Genève valt.164
121. De saboteur wordt, buiten het artikel 5 Vierde Conventie van Genève, nergens letterlijk
vermeld. Uit het voorgaande kan zijn status echter worden gelijkgesteld met dat van een spion
en een huurling. Immers, wat een saboteur doet, is bepaalde vernielingen aanrichten om zo de
vijand te bestrijden.165 Indien een persoon deze daden pleegt in uniform en handelt in
overeenstemming met het oorlogsrecht, dan gaat het om een wettige strijder en moet deze de
status van krijgsgevangene krijgen. Maar meestal zal een daad van sabotage begaan worden
door iemand die zich op één of andere manier heeft vermomd. Sabotage plegen in vijandig
gebied terwijl men zijn eigen uniform draagt is vanuit praktisch oogpunt immers niet zo voor
de hand liggend. In een dergelijk geval, zoals later zal worden aangetoond, zal deze persoon,
door het dragen van burgerkleding of het dragen van een uniform van de tegenstander, bij
gevangenschap niet als een krijgsgevangene worden aanzien. De gevangennemende
mogendheid zal vrij zijn deze persoon, net als de spion en de huurling, te berechten voor zijn
begane daden onder het geldend nationale recht.
122. Dat de spion en saboteur onder de Vierde Conventie van Genève vallen, en dus als
burgers worden aanzien die rechtstreeks deelnamen aan de vijandelijkheden, kan
bevreemdend lijken. Er kan echter een aannemelijke verklaring voor worden gegeven:
inderdaad, spionnen en saboteurs begaan wetens en willens vijandige daden, maar het zou aan
de strijdende partijen een te grote macht geven indien men deze personen volledig buiten de
Conventies laat vallen. Zoals de officiële commentaar bij artikel 5 GC IV laat optekenen,
heeft men in het verleden maar al te vaak lichtzinnig omgesprongen met beschuldigingen van
spionage en dergelijke. Om te vermijden dat deze personen dan volledig zouden zijn
overgeleverd aan de willekeur van de detinerende staat, bracht men de spion en saboteur
onder de Conventie van toepassing op de burgerbevolking. Tijdens de besprekingen die aan
de Conventies voorafgingen was er echter enige onenigheid of men deze personen wel onder
de Vierde Conventie diende te laten vallen. Er was het argument dat de bewegingsvrijheid om
deze onwettige strijders te straffen in het gedrang zou worden gebracht door de
beschermingen geboden door de Vierde Conventie. Het uiteindelijke compromis werd bereikt
door de invoeging van artikel 5 in de Vierde Conventie. Dit artikel stelt de strijdende partijen
in staat om spionnen, saboteurs en bepaalde andere beschermde personen, burgers dus, die
vijandige handelingen hebben gesteld te bestraffen zonder hierin gehinderd te worden door
bepaalde beschermingen die door de Vierde Conventie normaal geboden worden aan burgers.
163
Commentaar aanvullende protocollen 1977,artikel 46, p. 564 ( 1769 ) en artikel 47, p. 575 - 576 ( 1797 ).
Commentaar aanvullende protocollen 1977, artikel 46, p. 564 ( 1769 ) en artikel 47, p. 575 - 576 ( 1797 )
165
Zie J. S. PICTET ( ed. ), INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS [ICRC ], 12 august 1949, Convention (IV)
relative to the protection of civilian persons in time of war, commentary 1960, beschikbaar op
http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/GC_1949-IV.pdf, ( hierna: ICRC commentaar GC – IV ), artikel 5,
p. 57 : The term "sabotage" should be understood to mean acts whose object or effect is to damage or destroy
material belonging to the army of occupation or utilized by it.
164
47
123. De taal van en de officiële commentaar bij het artikel 5 GC IV overtuigt velen ervan dat
in praktijk alle onwettige strijders ( en dus niet alleen de spion en saboteur, maar bijvoorbeeld
ook de huurling ) onder de Vierde Conventie van Genève vallen. Later meer hierover.
b) De transformatie van een reguliere wettige strijder naar onwettige strijder
124. Een wettige strijder kan bepaalde handelingen stellen waardoor deze zijn strijders-status
verliest en niet meer mag deelnemen aan de vijandelijkheden. Indien deze dit dan toch doet, is
er sprake van een onwettige strijder.
125. Vooreerst is het belangrijk te vermelden dat normaal gezien een wettige strijder nooit het
recht op de status van krijgsgevangene verliest. Onder de Haagse Conventie van 1907 en de
derde Conventie van Genève is dit principe automatisch van toepassing op reguliere
strijders.166 Indien zij veroordeeld worden voor bepaalde inbreuken op het oorlogsrecht,
blijven zij nog steeds onder de bescherming van de derde Conventie en zijn dus nog steeds
wettige strijders. Irreguliere strijders, zoals beschreven in artikel 4 (A) 2 GC III dienen echter
eerst aan te tonen dat zij hebben voldaan aan de vier criteria in datzelfde artikel, alvorens zij
als krijgsgevangenen zullen worden behandeld. Dit constitueert een grote discriminatie,
aangezien een regulier soldaat automatisch als krijgsgevangene behandeld zal worden, ook al
heeft die het oorlogsrecht geschonden167, terwijl de irreguliere strijder die het oorlogsrecht
schendt, niet als een krijgsgevangene zal worden aanzien omdat handelen in
overeenstemming met het oorlogsrecht één van de vier criteria van artikel 4 (A) 2 GC III is.
Dit verschil in behandeling werd door het eerste Aanvullend protocol weggewerkt. Artikel 44,
paragraaf 2, stelt nu ondubbelzinnig dat alle strijders hun strijder-status en behandeling als
krijgsgevangene zullen behouden, ook al hebben zij het oorlogsrecht geschonden.168 Enige
uitzondering hierop is de situatie waarbij de strijder zich niet voldoende onderscheidt van de
burgerbevolking.169 Een dergelijk situatie is, samen met de verderop vermelde hypothese van
de strijder die zichzelf vermomt in het uniform van de tegenstander, de enige die ervoor kan
zorgen dat de strijder de strijder -status en krijsgevangenschap-privileges verliest. Het is een
uiterst strenge sanctie en toont aan hoe zwaar het IHR tilt aan het in gevaar brengen van het
onderscheid tussen strijders en burgers. Voor die landen die niet tot het eerste additionele
protocol zijn toegetreden blijft de hierboven vermelde discriminatie dus nog gelden.
126. Welke zijn nu de handelingen die een wettige strijder moet stellen om zijn strijder-status
te verliezen?
166
Zie Commentaar GC – III, artikel 85, p. 423: beschermingen zoals het recht om getuigen op te roepen,
bijstand door een advocaat enzovoort zullen aldus van toepassing zijn wanneer een persoon word vervolgd
voor inbreuken op het oorlogsrecht, zelfs wanneer deze is veroordeeld.
167
Zoals verder zal worden aangetoond is hierop één uitzondering van toepassing: de reguliere strijder die zich
vermomd als burger of het uniform van de tegenstander aantrekt. Dit is een perfide handeling en ontneemt die
strijder zijn strijder – status.
168
Zie commentaar aanvullende protocollen 1977, artikel 44(2), p. 526 ( 1689 ). Zie datzelfde commentaar,
voetnoot 19: sommige landen hebben hierbij een reservatie gemaakt; zij behouden zich het recht voor om met
betrekking tot personen veroordeeld voor het schenden van het oorlogsrecht de beschermingen van GC – III te
ontnemen.
169
Artikel 44(2) aanvullend protocol I, paragraaf 2
48
127. Soldaten mogen in oorlogstijd allerlei listen toepassen om zo de vijand te ontlopen, of
om deze juist effectiever te kunnen bestrijden. Het internationaal humanitair recht erkent
expliciet de volgende krijgslisten: het gebruik maken van camouflage, lokmiddelen,
schijnoperaties en onjuiste inlichtingen.170 Wat echter ten strengste verboden is, is het
hanteren van listen die in strijd zijn met het oorlogsrecht.171 Dergelijke verboden handelingen
zijn ‘ perfide handelingen ‘en worden door artikel 37 van het eerste aanvullend protocol
beschreven als “Gedragingen die het vertrouwen wekken bij een tegenstander teneinde deze te
doen geloven dat hij gerechtigd is op bescherming krachtens de regels van het internationale
recht toepasselijk ingeval van gewapende conflicten of dat hij verplicht is zodanige
bescherming te verlenen met de bedoeling dat vertrouwen te misbruiken. “ Vervolgens geeft
het artikel vier voorbeelden van perfide handelingen. Voorbeeld c) geeft als perfide
handeling: “ het voorwenden van het bezit van status van burger of niet-strijder “.
128. Deze regel met betrekking tot perfide handelingen is ook van toepassing op die landen
die het eerste aanvullend protocol niet hebben geratificeerd ( en dus enkel Partij zijn bij de
Conventies van Genève ), aangezien zij in gelijkaardige bewoordingen geformuleerd is in de
Haagse Conventie van 1907172, en ook het gewoonterecht de situatie voorziet van een soldaat
die zich vermomt als een burger.
129. Dat internationaal gewoonterecht stelt dat een strijder die zich voordoet als een burger en
vervolgens de vijand doodt, verwondt of gevangenneemt, een verboden perfide handeling
begaat. De sanctie bestaat uit het wegnemen van het strijders -privilege, waardoor zij niet
meer kunnen genieten van de status van krijgsgevangene en hun strijders-immuniteit
verliezen.173 In zo een geval kan er dus gesproken worden van een onwettige strijder.174 Het
internationaal humanitair gewoonterecht stelt dat enkel wanneer deze onwettige strijder
daarbij aan de tegenstander ernstige lichamelijke verwondingen toebrengt, deze eveneens een
oorlogsmisdaad begaat.175 Hier kan zich dus de situatie voordoen waarbij een soldaat zich
verkleedt als een burger, wat ervoor zorgt dat hij een onwettige strijder wordt, en daarna een
vijandelijke soldaat doodt, waardoor het criterium van het toebrengen van ernstige
verwondingen is voldaan en hij dus eveneens een oorlogsmisdadiger is geworden. In een
dergelijke situatie heeft de mogendheid die deze persoon gevangen houdt de keuze om ofwel
te vervolgen op basis van het internationaal recht wegens het begaan van een oorlogsmisdaad,
ofwel op basis van het binnenlandse ( nationale ) recht omdat de soldaat als onwettige strijder
geen strijder-immuniteit meer zal hebben; dit laatste zal in het gegeven voorbeeld dat dan zijn
op basis van moord.176
170
Artikel 37(2) aanvullend protocol I
Ibid.
172
Haagse Conventie 1907, artikel 23
173
Y. DINSTEIN, The conduct of hostilities under the law of international armed conflict, Cambridge, Cambridge
University press, 2004, 29.
174
Y. DINSTEIN ( ed. ), International law at a time of perplexity. Essays in honour of Shabtai Rosenne, Dordrecht,
Martinus Nijhoff publishers, 1989, 109.
175
Customary IHL, Rule 65: killing, injuring of capturing an adversary by resort to perfidy is prohibited,
beschikbaar op http://www.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1_rul_rule65 ( geraadpleegd op 26 maart 2014 )
176
Y. DINSTEIN, The conduct of hostilities under the law of international armed conflict, Cambridge, Cambridge
University press, 2004, 234.
171
49
130. De landen die het eerste aanvullend protocol hebben geratificeerd kunnen in sommige
omstandigheden, zoals beschreven in artikel 44.3 AP I, de soldaat die zich in burgerkleren
vermomt toch niet onderwerpen aan de sanctie voor perfiditeit. Het artikel zegt immers dat in
sommige omstandigheden het voldoende is dat men de wapens openlijk draagt, en dan staat er
te lezen: “Handelingen die voldoen aan de in deze paragraaf neergelegde vereisten worden
niet als perfide handelingen in de zin van artikel 37, eerste paragraaf, letter c) beschouwd. “
Velen zullen bij het lezen van deze paragraaf fronsen: soldaten, onderdeel van een reguliere
strijdmacht van een land, zouden zich als burger mogen verkleden, de vijand aanvallen, en
nog steeds als wettige strijder worden aanzien? Dit punt zorgde eveneens op de conferentie
die aan de protocollen voorafging voor heel wat bezorgdheid. Om deze zorgen weg te nemen
werd in artikel 44 AP I, paragraaf 7 ingevoegd, die verzekert dat de versoepelde voorwaarden
om de strijders-status te verkrijgen de vaste praktijk met betrekking tot het dragen van
uniformen door reguliere strijdkrachten niet in de weg zou staan.177 Soldaten zullen enkel in
zeer uitzonderlijke gevallen, zoals die zijn weergegeven in artikel 44.3, hun uniform
achterwege mogen laten. Daarenboven werd in de officiële commentaar bij het artikel
uitdrukkelijk vermeld dat dit artikel voornamelijk gericht is tot guerrilla strijders, en niet tot
leden van een reguliere strijdmacht.178 Zoals eerder vermeld dient een competent tribunaal te
oordelen over de status van een strijder indien er enige twijfel bestaat. Indien een strijder dit
artikel inroept om te verantwoorden dat deze zijn uniform niet droeg tijdens een aanval, lijkt
het logisch dat dit tribunaal een grotere terughoudendheid aan de dag zal leggen als de
persoon in kwestie een lid van een reguliere strijdmacht is, dan wanneer het een irreguliere
strijder zou zijn die niet tot een regulier leger behoort.
131. De situatie van de soldaat die zich in burgerkleren vermomt, moet duidelijk worden
onderscheiden van de hypothese waarbij een soldaat zijn eigen uniform inruilt voor dat van de
vijand. Het dragen van een uniform van de vijand wordt – onder de regels van de derde
Conventie van Genève, gekoppeld met de Haagse Conventie van 1907 – als een daad gezien
die van deze persoon een onwettige strijder maakt. Een oorlogsmisdadiger wordt deze
persoon echter niet. Dit zal enkel het geval zijn wanneer er sprake is van een ongepast ( ‘
improper ‘) gebruik van het vijandelijke uniform.179 Wat zo een ongepast gebruik precies
inhoudt, is voer voor discussie. Sommigen zeggen dat enkel wanneer men de vijand aanvalt
terwijl het uniform van de tegenstander wordt gedragen, er sprake is van een ongepast
gebruik. Datzelfde uniform hanteren om bijvoorbeeld ongemerkt door linies te sluipen zou
dan niet als ongepast worden aanzien.180 Hier bestaat echter geen eensgezindheid over. Het
eerste additionele protocol ( hierna: AP I ) brengt op dit punt klaarheid. Het artikel 39.2 AP I
maakt duidelijk dat het verboden is de vijandelijke uniformen te dragen tijdens aanvallen of
met het oogmerk militaire operaties te dekken, te begunstigen, te beschermen of te
belemmeren. Niet alleen tijdens een aanval, maar ook enig ander gebruik ervan tijdens een
militaire operatie is verboden. In tegenstelling tot de Conventies van Genève, wordt onder het
aanvullend protocol praktisch elk gebruik van het vijandelijk uniform als een schending van
177
Artikel 44(7) aanvullend protocol I
Commentaar aanvullende protocollen 1977, artikel 44(7), p. 542 ( 1723 )
179
Haagse Conventie 1907, Artikel 23 en YORAM DINSTEIN ( ed. ), International law at a time of perplexity. Essays
in honour of Shabtai Rosenne, Dordrecht, Martinus Nijhoff publishers, 1989, 109 – 110.
180
th
Zie General military government court of the U.S. zone of Germany, 9 september 1947, Case No. 56, UNITED
NATIONS WAR CRIMES COMMISSION, “ Law reports of trials of war criminals “, Volume IX, 1949 ( beschikbaar op:
http://www.ess.uwe.ac.uk/WCC/skorzeny.htm ), 92.:
‘ When contemplating whether the wearing of enemy uniforms is or is not a legal ruse of war, one must
distinguish between the use of enemy uniforms in actual fighting and such use during operations other than
actual fighting. ‘
178
50
het oorlogsrecht aanzien. Van belang hier is dat zowel onder de Conventies als onder het
Aanvullend protocol, het aantrekken van het vijandelijke uniform betekent dat men een
onwettige strijder wordt. Of het tevens een oorlogsmisdaad uitmaakt blijft een punt van
discussie voor zij die geen Partij zijn tot het eerste aanvullend protocol.
c) Irreguliere eenheden die niet voldoen aan artikel 4 (A) 2 GC III of artikel 44(3) AP I
132. Hier kan redelijk kort worden overgegaan. Zoals eerder vermeld worden irreguliere
eenheden onder de derde Conventie van Genève erkend indien zij voldoen aan zes
cumulatieve voorwaarden. Als zij daar niet aan voldoen, verliezen zij hun strijder-status en
recht op krijgsgevangenschap. Er is dan sprake van een onwettige strijder.
133. Onder het eerste aanvullend protocol is de discriminatie tussen reguliere en irreguliere
strijders weggewerkt, en kunnen beide soorten strijders slechts ten gevolge van één situatie de
strijder -status verliezen: zich niet ( voldoende ) onderscheiden van de burgerbevolking.181
d) Burgers die rechtstreeks deelnemen aan de vijandelijkheden in een internationaal
gewapend conflict
134. De personen die in dit onderdeel besproken worden zijn in feite de belangrijkste in het
kader van deze thesis. Zoals later zal worden verduidelijkt, zijn er sommigen die stellen dat
onwettige strijders een aparte categorie vormen in het oorlogsrecht die een aparte status
hebben: één die niet verbonden is met de traditionele indeling strijder – burger. Dit is echter
een zeer controversiële stelling die door velen krachtig wordt tegengesproken. Onder andere
het Rode Kruis is van mening dat iedereen in een gewapend conflict ofwel als een burger,
ofwel als een strijder moet worden beschouwd. Als je deze redenering volgt, dient een
persoon die deelneemt aan vijandelijkheden zonder een strijder te zijn, voor het IHR als een
burger te worden aanzien die oorlogshandelingen stelt. De eerder besproken gevallen van
spionage, sabotage, huurlingschap, militairen in burgervermomming, militairen gekleed als de
vijand enzovoort zouden in deze argumentatie als burgers moeten worden behandeld eenmaal
ze in handen van de vijand zijn gevallen. De kwalificatie van deze personen als burgers
verhindert allerminst dat zij gestraft kunnen worden. Om te weten welke hun behandeling dan
zal zijn, moet geanalyseerd worden hoe die andere categorie van onwettige strijders wordt
behandeld: namelijk de burgers die rechtstreeks deelnemen aan de vijandelijkheden.
135. Burgers die rechtstreeks deelnemen aan de vijandelijkheden terwijl zij daartoe niet
gerechtigd zijn door het internationaal humanitair recht beschouw ik dus als onwettige
strijders. Het dient echter te worden opgemerkt dat niet iedereen dit zo ziet. Sommigen
reserveren de term onwettige strijder enkel voor zij die initieel over de strijders-status
beschikken, maar dan de voorwaarden om deze te verkrijgen overschrijden.182 Ik sluit mij
echter aan bij zij die zeggen dat de term alle personen omvat, dus ook burgers, die de
181
Artikel 44(2) AP I
YORAM DINSTEIN ( ed. ), International law at a time of perplexity. Essays in honour of Shabtai Rosenne,
Dordrecht, Martinus Nijhoff publishers, 1989, 111.
182
51
voorwaarden voor strijder-status niet vervullen en in weerwil hiervan toch rechtstreeks
deelnemen aan de vijandelijkheden.183
i.
Wie is een burger voor het IHR?
136. Burgers hebben altijd al deelgenomen aan gewapende conflicten zonder dat zij
tegelijkertijd onderdeel uitmaakten van een reguliere strijdmacht van een staat. Zoals
besproken, werd deze deelname doorheen de tijd steeds uitgebreider gereguleerd in de
toepasselijke internationale verdragen: eerst de spontane volksopstand, milities en
vrijwilligerskorpsen, dan georganiseerde verzetsbewegingen, en uiteindelijk ook burgers die
vechten in de zogenaamde nationale bevrijdingsoorlogen en guerrilla strijders zonder enig
onderscheidingsteken, werden niet langer als burgers, maar als wettige strijders beschouwd.
Alle andere personen die niet als wettige strijders worden aangemerkt dienen zich te
onthouden van enige deelname aan de vijandelijkheden. Let wel: nergens in het internationale
recht wordt dergelijke deelname van niet-strijders aan oorlogshandelingen uitdrukkelijk
verboden of strafbaar gesteld. Het enige wat het internationaal humanitair recht doet is de
betrokkene ( dus de burger ) de bescherming tegen militair geweld ontnemen gedurende de
periode dat deze rechtstreeks deelneemt aan de vijandelijkheden. Zoals verderop zal worden
uitgeklaard, zal de burger eveneens vervolgd kunnen worden voor deze deelname op basis
van het nationale recht. Hieronder zullen twee vragen worden onderzocht: wie is een burger in
het IHR, en welke zijn diens rechten indien deze rechtstreeks deelneemt aan de
vijandelijkheden.
137. Wie een burger is in een internationaal gewapend conflict is simpel: het is eenieder die
niet behoort tot één van de categorieën opgesomd in artikel 4 (A) 1, 2, 3 en 6 derde Conventie
van Genève, en in artikel 43 van het eerste aanvullend protocol. Deze omschrijving vindt men
terug in artikel 50 AP I en wordt beschouwd als internationaal gewoonterecht.184 Anders
gezegd:
For the purposes of the principle of distinction in international armed conflict, all persons
who are neither members of the armed forces of a party to the conflict nor participants in a
levée en masse are civilians and, therefore, entitled to protection against direct attack [...].185
138. Deze definitie en omschrijving geven een duidelijk beeld wie een burger is voor het
internationaal humanitair recht. Betekent dit dan eveneens dat al deze personen onder de
Vierde Conventie van Genève zullen vallen? Zeker niet. Om eronder te vallen moet de burger
in kwestie aan bepaalde nationaliteitsvoorwaarden voldoen. Het moet namelijk gaan om een
183
Zie T. GILL, E. VAN SLIEDREGT, “ Guantanamo Bay: a reflection on the legal status and rights of ‘ unlawful enemy
combatants ‘ “, Utrect law review, Vol. 1, Issue 1, september 2005, ( 28 ) 32 ( voetnoot 17 ); S. ZACHARY, “
Between the Geneva Conventions: where does the unlawful combatant belong? “, Israel law review,Vol. 38,
No. 1 – 2, 2005, ( 378 ) 383 ( burgers ) en 385 ( strijders ).
184
N. MELZER ( ed. ), INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS, “ Interpretative guidance on the notion of direct
participation in hostilities under international humanitarian law “, International review of the red cross, Vol. 90,
No. 872, December 2008, ( hierna: Interpretative guidance on the notion of direct participation in hostilities
under international humanitarian law ), 997 ( voetnoot 10 ).
185
Interpretative guidance on the notion of direct participation in hostilities under international humanitarian
law, 995.
52
persoon die zich in de macht bevindt van een partij tot het conflict of van een bezettende
mogendheid, van welke zij geen onderdanen zijn.186 Vallen bijgevolg niet onder de Vierde
Conventie van Genève:
-
Onderdanen van de staat door wie zij gevangen gehouden worden
Onderdanen van een staat niet gebonden door het verdrag
Onderdanen van een neutrale staat op het grondgebied van een oorlogsvoerende
staat
Onderdanen van een mede oorlogsvoerende staat zolang deze normale
diplomatieke banden heeft met de staat die hen gevangen houdt.187
Verderop wordt op deze personen nog teruggekomen om te vermelden welke dan de
beschermingen zijn die op hen van toepassing zijn.
ii.
Wat betekent ‘ rechtstreeks deelnemen aan de vijandelijkheden ‘?
139. Het etiket van burger ( in de betekenis van het IHR ) opgekleefd krijgen, betekent dat
men onder de Vierde Conventie van Genève valt en de relevante bepalingen van het eerste
aanvullend protocol. Zij zijn zogenaamde ‘ beschermde personen ‘, en de kern van die status
is dat zij niet het doelwit mogen zijn van militaire aanvallen.188 Dit werd al aangehaald bij de
bespreking van het principe van onderscheid. Deze beschermingen die burgers genieten tegen
de gevolgen van vijandelijkheden zijn echter geconditioneerd:
De burgers genieten de in deze afdeling verleende bescherming, behalve indien en zolang zij
rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelnemen.189
140. Van zodra er dus sprake is van een ‘ rechtstreekse deelname ‘ aan de vijandelijkheden,
verliest een burger zijn immuniteit en mag deze onder vuur worden genomen. Ondanks het
feit dat zo een kwalificatie zwaarwegende gevolgen heeft – de burger mag onder vuur worden
genomen – is de uitdrukking ‘ rechtstreekse deelname ‘ nergens gedefinieerd.190 In 2009 nog
werd een rapport opgesteld, uitgebracht door het Rode Kruis, omtrent deze kwalificatie. Het
document is bijna honderd pagina’s lang, en van de oorspronkelijk vijftig experts die eraan
hebben meegewerkt heeft bijna een derde uiteindelijk afstand genomen van het document
vanwege ontevredenheid met de finale tekst.191 Uiterst beknopt samengevat komt het erop
neer dat, volgens het net vermelde rapport, een persoon rechtstreeks deelneemt aan de
vijandelijkheden als aan volgende voorwaarden cumulatief is voldaan:
1. Er moet een bepaalde drempel qua schade worden bereikt door de gestelde
handeling(en): ofwel worden de militaire operaties of capaciteiten van een partij tot
het conflict in negatieve zin aangetast, ofwel worden personen of objecten –
beschermd door de Conventies – verwoest, verwond of gedood;
186
e
Artikel 4, 1 paragraaf GC – IV
Artikel 4 GC – IV
188
Artikel 48 en 51 AP I
189
Artikel 51(3) AP I
190
Interpretative guidance on the notion of direct participation in hostilities under international humanitarian
law, 994.
191
E. CRAWFORD, “ Regulating the irregular “, 2 – 3.
187
53
2. Er moet een directe causale link zijn tussen de handeling en de veroorzaakte schade;
3. De handeling moet worden uitgevoerd met het oog op het toebrengen van schade, en
dit met de duidelijke bedoeling een partij tot het conflict te bevoordelen en een andere
partij tot het conflict te benadelen.
Deze – overigens ambigu – criteria geven een indicatie van hoe het Rode Kruis de
rechtstreekse deelname interpreteert, maar zoals gezegd is het een uiterst heikel punt waar
vooralsnog geen eenduidigheid rond bestaat. En dit is zeker te betreuren, aangezien het de
deur open laat voor partijen in een internationaal gewapend conflict om, op basis van zelf
opgestelde criteria, burgers onder vuur te nemen en, zoals later zal worden gezien, aan
detentie-regimes te onderwerpen die veraf staan van de beschermingen waar burgers in
oorlogstijd normaal recht op hebben.
iii.
De gevolgen van een rechtstreekse deelname aan de vijandelijkheden
141. Het ligt in lijn met de eerder aangehaalde interpretatie van het Rode Kruis, dat als er
voor het IHR maar twee categorieën van personen bestaan – de strijder en de burger – voor de
net vermelde persoon, zowel gedurende zijn actieve deelname aan de vijandelijkheden, als
tijdens zijn mogelijke strafrechtelijke vervolging achteraf, de Vierde Conventie op hem van
toepassing blijft.192 Dit kan op het eerste zicht paradoxaal lijken: de persoon die de burgerstatus misbruikt, blijft desondanks toch vallen onder de uitgebreide beschermingen bedoeld
om vredelievende burgers zoveel als mogelijk te beschermen tegen oorlogshandelingen? Aan
de hand van een analyse van drie gevolgen verbonden aan de deelname van een burger aan de
vijandelijkheden, zal worden aangetoond dat het IHR voorziet in een kader om dergelijke
personen aan te pakken. Ten eerste kan men, zoals gezegd, de persoon onder vuur nemen voor
zolang deze rechtstreeks deelneemt aan de vijandelijkheden. Hij wordt dus een legitiem
doelwit voor een bepaalde tijd, en kan zich gedurende die tijd niet beroepen op de
belangrijkste bescherming van de Vierde Conventie: de immuniteit tegen oorlogshandelingen.
Eenmaal de effectieve gevechtshandeling voorbij is, stelt zich de vraag naar detentie en
vervolging van de burger die gevechtshandelingen heeft gesteld. En finaal zal men deze
persoon kunnen vervolgen in een nationale rechtbank voor zijn daden die in strijd waren met
het nationale recht.
1.
Verlies van immuniteit voor militaire aanvallen
142. Wat vast staat, en ook letterlijk in de Vierde Conventie en aanvullende protocollen is
terug te vinden, is dat de betrokken persoon een legitiem doelwit wordt voor zolang deze
rechtstreeks aan de vijandelijkheden deelneemt tijdens een internationaal gewapend conflict.
Het Rode Kruis beschouwt het als vanzelfsprekend dat van zodra de burger niet meer
rechtstreeks deelneemt aan de vijandelijkheden, deze opnieuw volledig onder de Vierde
Conventie valt en dus niet meer onder vuur mag worden genomen.
192
S. ZACHARY, “ Between the Geneva Conventions: where does the unlawful combatant belong? “, Israel law
review,Vol. 38, No. 1 – 2, 2005, ( 378 ) 384.
54
143. Sommigen vrezen dat dit aanleiding geeft tot het zogenaamde ‘ revolving-door ‘
fenomeen. Dit houdt in dat de burger een wapen opneemt, de vijand onder vuur neemt, daarna
snel het wapen weggooit en claimt dat hij weer een onschuldige burger is die onder de Vierde
Conventie valt.193 Eveneens kan het zo uiterst moeilijk zijn om te verhinderen dat burgers, of
terroristen zo u wilt, een aanval kunnen uitvoeren, aangezien men ze enkel onder vuur mag
nemen wanneer zij effectief deelnemen aan de vijandelijkheden. Men neemt aan dat het gaan
naar, en terugkeren van de plaats van aanval ook onder het begrip ‘ rechtstreeks deelnemen ‘
valt, maar nodeloos te zeggen dat in de praktijk dergelijke kwalificaties zeer moeilijk tot stand
te brengen zijn, en dat men in praktijk vaak maar met zekerheid een burger onder vuur zal
kunnen/durven nemen wanneer deze effectief bijvoorbeeld een wapen tevoorschijn haalt.
2.
Detentie van een burger die rechtstreeks deelnam aan de vijandelijkheden
144. Wat betreft detentie, stelt artikel 5 GC IV dat men mag afwijken van bepaalde
beschermingen geboden door de Titel III, Vierde Conventie.194 Titel III is getiteld ‘ De status
en behandeling van beschermde personen ‘ en richt zich onder andere tot geïnterneerde
burgers.
145. Afwijken van andere beschermingen buiten titel III van de Conventie is niet mogelijk.
Dit is ook logisch als men bekijkt wat die andere titels inhouden. Titel I zijn algemene
bepalingen. Titel II behandelt algemene beschermingen die de burgerbevolking geniet, zoals
de behandeling van gewonden en zieken, de bescherming van het personeel in
burgerziekeninrichtingen enzovoort. Titel IV ten slotte gaat over de tenuitvoerlegging van het
verdrag. De beschermingen geboden door deze drie titels vormen in geen enkele vorm een
obstakel voor een staat om burgers die hebben deelgenomen aan de vijandelijkheden op een
efficiënte manier te interneren, op een wijze die de veiligheid van de staat niet in het gevaar
brengt. Titel III daarentegen kan in bepaalde opzichten wel een probleem opleveren wil men
burgers die onwettige strijders zijn geworden, gepast interneren. Zo kan het zijn dat men de
gevangenneming van een bepaald persoon geheim wil houden zodat andere leden van
bijvoorbeeld dezelfde verzetsgroep of hetzelfde spionage team niet gealarmeerd worden.
Hierdoor kan het ook noodzakelijk zijn te verhinderen dat de gevangene kan communiceren
met de buitenwereld. Het zijn argumenten zoals deze die ervoor gezorgd hebben dat men het
artikel 5 heeft ingevoerd.195
146. De mogelijkheid om af te wijken van de Conventie verschilt naargelang de locatie van de
persoon in kwestie. Alvorens verder te gaan is een verduidelijkende opmerking op zijn plaats.
Wanneer er sprake is van ‘ het grondgebied van een Partij bij het conflict ‘ bedoelt men
daarmee het territorium van een oorlogsvoerend land. Met ‘ bezet gebied ‘ bedoelt men het
stuk grondgebied dat de ene Partij heeft ingepalmd van een andere Partij tot conflict.
147. Paragraaf 1 betreft de personen die zich op het grondgebied van een partij tot het conflict
bevinden:
193
st
K. W. WATKIN, “ Combatants, unprivileged belligerents and conflict in the 21 century “, IDF law review, Vol.
1, 2003, ( 69 ) 85.
194
R. Värk, “ The status and protection of unlawful combatants “, Juridica International, x/2005, ( beschikbaar
op: http://www.juridicainternational.eu/public/pdf/ji_2005_1_191.pdf ), ( 191 ) 196.
195
Zie Commentaar GC – IV, artikel 5, 52 – 53.
55
Indien, op het grondgebied van een Partij bij het conflict, deze Partij ernstige redenen heeft
om een bepaald door dit Verdrag beschermd persoon te verdenken van handelingen,
schadelijk voor de veiligheid van de Staat, of indien vaststaat, dat hij zodanige handelingen
pleegt, zal deze persoon geen aanspraak kunnen maken op de rechten en voorrechten
krachtens dit Verdrag, welke, indien hij deze zou genieten, nadeel zouden kunnen berokkenen
aan de veiligheid van de Staat.
Wat dergelijke 'handelingen schadelijk voor de veiligheid van de staat' precies zijn staat niet
vast, maar wat wel zeker is, is dat een algemene negatieve attitude ten aanzien van een andere
staat niet voldoende is zolang deze attitude niet in acties wordt omgezet. Er wordt hiemee
vooral verwezen naar spionage en sabotage.196 De officiële commentaar bij deze paragraaf
verduidelijkt over welke rechten en voorrechten het precies gaat: they consist essentially of
the right to correspond, the right to receive individual or collective relief, the right to spiritual
assistance from ministers of their faith and the right to receive visits from representatives of
the Protecting Power and the International Committee of the Red Cross197. Beschermingen
zoals het verbod op foltering blijven absoluut en daarvan kan men niet afwijken.198
148. Bevindt hij zich daarentegen in bezet gebied, dan is er beperktere ruimte om af te wijken
van de Conventie:
Indien, in bezet gebied, een bepaald beschermd persoon in bewaring wordt gesteld als spion
of saboteur, dan wel omdat hij onder gegronde verdenking staat van een voor de veiligheid
van de bezettende Mogendheid schadelijke handeling, zal die persoon, in de gevallen waarin
de militaire veiligheid zulks gebiedend vereist, worden geacht het recht zich met anderen in
verbinding te stellen, als bedoeld in dit Verdrag, te hebben verbeurd.
Enkel in gevallen waarin de militaire veiligheid het gebiedend vereist ( absolute military
necessity ) is een afwijking mogelijk. En die mogelijkheid tot afwijken beperkt zich dan nog
tot het recht om zich met anderen in verbinding te stellen. In bezet gebied is de mogelijkheid
om van de Conventie af te wijken aldus kleiner dan op het grondgebied van een Partij tot het
conflict.
149. Indien men in één van de twee situaties een persoon aan een dergelijk strenger regime
onderwerpt, stelt paragraaf drie dat bepaalde garanties in ieder geval blijven gelden:
In elk dezer gevallen moeten de in de voorgaande leden bedoelde personen niettemin
menslievend worden behandeld en, bij vervolging, mag hun het recht op een rechtvaardige en
regelmatige berechting, als voorgeschreven in dit Verdrag, niet worden onthouden. Zij
moeten voorts de volledige rechten en voorrechten van een beschermd persoon, in de zin van
dit Verdrag, herkrijgen zodra zulks verenigbaar is met de veiligheid van de Staat of van de
bezettende Mogendheid, al naar het geval ligt.
Belangrijk hier is de bepaling met betrekking tot een rechtvaardige en regelmatige berechting.
Ook hier weer is er een verschil tussen bezet gebied en het grondgebied van een Partij tot het
conflict. In Titel III, afdeling III, dat zich richt op de bescherming van burgers die zich in
bezet gebied bevinden, staan bepalingen die ervoor moeten zorgen dat een rechtbank en het
196
Zie Commentaar GC – IV, artikel 5, 56.
Zie Commentaar GC – IV, artikel 5, 56.
198
Zie Commentaar GC – IV, artikel 5, 56.
197
56
daar gevoerde proces aan bepaalde minimumvoorwaarden voldoet.199 Onder de titel III,
afdeling II, van toepassing op vreemdelingen op het grondgebied van een Partij tot het
conflict, staan geen dergelijke garanties. Men stelt hier dat de regel van het artikel 3, dat
gemeenschappelijk is aan de vier Conventies, van toepassing is. Dit artikel stelt met
betrekking tot gerechtelijke uitspraken dat er nood is aan een op regelmatige wijze
samengesteld gerecht dat alle gerechtelijke waarborgen biedt, door de beschaafde volken als
onmisbaar erkend.
3.
Mogelijkheid tot strafrechtelijke vervolging
150. Burgers hebben geen strijders-privilege en genieten dus niet van enige immuniteit voor
daden begaan in het kader van een gewapend conflict. Zij kunnen voor een gerecht worden
gebracht op grond van een aanklacht wegens moord, vernieling, brandstichting, enzovoort.200
Deze omweg via het nationale strafrechtelijk systeem is noodzakelijk want de deelname van
burgers aan vijandelijkheden wordt nergens in het internationaal recht expliciet of impliciet
verboden of strafbaar gesteld.201 Het enige wat het internationaal humanitair recht doet, is de
betrokkene de bescherming tegen militair geweld ontnemen gedurende de periode dat deze
rechtstreeks deelneemt aan de vijandelijkheden. De burger vervolgen voor een inbreuk op het
IHR of voor een oorlogsmisdaad, waarbij deze vervolging louter en alleen gebaseerd is op het
feit dat de burger deelnam aan de vijandelijkheden is dus niet mogelijk.202 Een ‘ omweg ‘ via
een bepaling uit het nationale strafrecht is noodzakelijk: moord, vernieling, spionage,
landverraad, enzovoort. Verderop stel ik vast dat de Verenigde Staten van Amerika een
dergelijke omweg niet maken, daarentegen voorhouden dat onwettige strijders een schending
van het oorlogsrecht begaan, en op basis daarvan vervolgd kunnen worden onder het
internationale recht. Dit lijkt echter compleet in te gaan tegen heersende opvattingen zoals
deze net werden uiteengezet.
151. De betrokken rechtbanken moeten voldoen aan de eerder vermelde minimumvereisten
of, op het grondgebied van een Partij tot het conflict, aan de vereiste van een regelmatig
samengesteld gerecht. Belangrijk om te beseffen is dat het enige wat men hiermee probeert te
verhinderen de zogenaamde summary justice is: het executeren van gevangenen zonder enige
vorm van proces. Eenmaal men een proces organiseert dat voldoet aan de gestelde
voorwaarden staat er de berechtende Mogendheid niets in de weg de persoon in kwestie te
executeren onder het eigen nationaal geldende recht.203
199
Zie de artikelen 64 tot en met 76 GC IV.
Interpretative guidance on the notion of direct participation in hostilities under international humanitarian
law, 1046.
201
Interpretative guidance on the notion of direct participation in hostilities under international humanitarian
law, 1045.
202
Interpretative guidance on the notion of direct participation in hostilities under international humanitarian
law, 1045. Maar zie p. 1046 : een burger kan wel omwille van andere redenen voor oorlogsmisdaden worden
vervolgd. Zo zal de loutere deelname geen vervolging opleveren, maar de acties begaan tijdens die deelname
kunnen een oorlogsmisdaad constitueren.
203
Commentaar GC – IV, artikel 3, 39.
200
57
B.
De rechten van onwettige strijders
152. Nu duidelijk is wie onwettige strijders precies zijn, kan worden nagegaan hoe zij dienen
behandeld te worden. Met andere woorden: welke is hun status onder het internationaal recht?
Om dit na te gaan moeten we ons eerst tot het humanitair recht wenden, zoals het is
opgetekend in de Conventies van Genève en de aanvullende protocollen. Daarbij zal eerst en
vooral worden nagegaan welke de rechten zijn die normaal gezien te allen tijde van
toepassing zouden moeten zijn op onwettige strijders omdat zij erkend zijn als internationaal
humanitair gewoonterecht. Na een bestudering van het internationaal humanitair recht dient
er gekeken te worden naar een andere relevante tak in het internationaal recht: de
mensenrechten.
a)
Onder het internationaal humanitair recht
153. Strijders in een internationaal gewapend conflict zullen normaal gezien onder de derde
Conventie van Genève vallen. Indien het gaat om personen die niet aan de voorwaarden
voldoen om onder die Conventie te vallen ( artikel 4 GC III ), dient men zich een moeilijke
vraag te stellen: vallen deze dan buiten de werking van de Conventies van Genève, of is er
een mogelijk vangnet voorzien in de Conventies voor zij die niet onder GC III kunnen vallen?
Aangezien de twee categorieën van personen die beschermd zijn onder de Conventies de
strijders ( GC III ) en de burgers ( GC IV ) zijn, waarbij zij die door GC III als strijders
worden erkend onder de 1e, 2e en 3e Conventie kunnen vallen, kan de vraag als volgt worden
geherformuleerd: vallen de personen die niet als strijders onder de Derde Conventie kunnen
worden geïdentificeerd, onder de Vierde Conventie? Moeten zij dan m.a.w. aanzien worden
als burgers die rechtstreeks deelnemen aan de vijandelijkheden? Het antwoord op deze vraag
is geen vast gegeven. Na bestudering van het internationale discours ( theoretische
verhandelingen en statenpraktijk ) kan men drie mogelijke antwoorden op deze vraag
onderscheiden: (a) alle onwettige strijders vallen onder de Vierde Conventie, (b) slechts
bepaalde onwettige strijders vallen onder de Vierde Conventie en (c) alle onwettige strijders
vallen buiten de Conventies.
154. Artikel 4 GC IV is de kern van de Vierde Conventie. Hierin wordt verduidelijkt wie als
een beschermd persoon wordt aanzien. In het eerste aanvullend protocol is een omschrijving
terug te vinden wie een burger is voor het IHR. Het is echter niet omdat men voldoet aan de
omschrijving van een burger, dat men daarom automatisch een beschermd persoon is onder
de Vierde Conventie: er dienen immers eerst een aantal nationaliteitscriteria te worden
voldaan204. Ik verwijs naar hoofdstuk ‘ VI (A) (d) (i) ‘ ( p. 50 ) in deze thesis voor een
opsomming van personen die als burgers worden aanzien voor het IHR, maar desondanks
geen beschermde personen zijn onder de Vierde Conventie.205 Eenmaal een persoon voldoet
aan de criteria van artikel 4, en deze niet onder één van de drie andere Conventies valt206, is
men een beschermd persoon onder de Vierde Conventie. Deze beschermingen kunnen echter
worden ingeperkt in bepaalde uitzonderlijke gevallen. Deze gevallen worden opgesomd in
artikel 5 GC IV. De opvatting dat onwettige strijders ( alle of slechts een deel ervan ) onder de
Vierde Conventie vallen is grotendeels gebaseerd op een lezing van de artikelen 4 (
204
Zie artikel 4 paragraaf 2 GC IV
Let wel: Titel II GC IV is van toepassing op alle burgers, zonder enige discriminatie op basis van nationaliteit.
Zie artikel 4 paragraaf 3 en artikel 13 GC IV.
206
Zie artikel 4 paragraaf 4 GC IV
205
58
toepassingsgebied ) en 5 ( afwijkingen ) GC IV, de daarbij horende officiële commentaren en
de algemene geest/opzet van de Conventies.
155. De mening dat onwettige strijders daarentegen volledig buiten de Conventies vallen
wordt het sterkst naar voren gedragen door de Verenigde Staten van Amerika. Deze
redenering steunt op de veronderstelling dat onwettige strijders geen onderdeel zijn van de
burger-categorie, maar een categorie op zichzelf vormen met een eigen onderscheiden status.
Deze creatie van een aparte categorie binnen het internationaal humanitair recht is uiterst
twijfelachtig en ondervindt heel wat weerwerk. Maar gezien de overtuigende politieke,
militaire, economische en culturele macht die de VSA op het wereldtoneel tentoon spreidt,
moet met deze controversiële mening terdege rekening worden gehouden.207 Daarenboven
heeft de VSA getracht mogelijke kritiek op deze houding af te weren door de term ‘ onwettige
vijandelijke strijder ‘ te hanteren, maar zoals verderop zal worden verduidelijkt, is dit niets
meer dan een nieuwe verpakking voor dezelfde inhoud. Het belang van deze discussie is er
één van leven en dood: als onwettige strijders onder de vierde Conventie vallen mogen zij
enkel onder vuur worden genomen voor zover zij rechtstreeks deelnemen aan de
vijandelijkheden. Worden zij aanzien als een aparte categorie, dan zou deze temporele
beperking niet gelden en mogen de personen in die categorie in principe onder vuur worden
genomen zolang er sprake zou zijn van een gewapend conflict.208
156. Vooraleer op deze zaken dieper in te gaan, is het noodzakelijk melding te maken van de
belangrijke bepalingen waar elke persoon, betrokken in een gewapend conflict, ongeacht de
status, geacht wordt recht op te hebben. Het gaat hierbij om bepalingen die aanzien worden
als internationaal gewoonterecht. De kwalificatie van een regel als internationaal
gewoonterecht heeft als belangrijke consequentie dat alle staten deze regel in principe dienen
na te leven, ook al hebben zij het verdrag of de conventie waar deze regel in wordt uitgedrukt
niet geratificeerd.
i.
Onvervreemdbare rechten: het internationaal humanitair gewoonterecht
157. Het internationaal humanitair recht dat van toepassing is op een Staat, bestaat niet alleen
uit de conventies waar die staat een partij van is, maar ook uit de regels die erkend worden als
internationaal gewoonterecht. Dat gewoonterecht vloeit voort uit de praktijk van staten, zoals
deze wordt weergegeven in militaire handleidingen, nationale wetgeving, rechtspraktijk, en
officiële verklaringen. ‘ Een regel wordt als gewoonte beschouwd wanneer het een
wijdverspreide, representatieve en vrijwel uniforme praktijk van staten aanvaardt als recht.’
209
Voor wat betreft de situatie van onwettige strijders zijn twee artikelen, één in de
Conventies en één in het eerste aanvullend protocol, van belang. Beide artikelen zijn aanvaard
als internationaal gewoonterecht en zouden dus door alle staten moeten worden gerespecteerd,
ook al zijn ze geen partij tot de Conventie/verdrag waar de regel in opgenomen wordt. Het
207
Zie J. BOND, “ The language of war: a battle of words at Guantanamo Bay “, Appeal publishing society, Vol.
10, 2005, ( 70 ) 80.
208
th
Zie bijvoorbeeld The Supreme Court sitting as the High Court of Justice, December 13 2006, Public
committee against torture in Israel v. Government of Israel,
http://www.haguejusticeportal.net/Docs/NLP/Israel/Targetted_Killings_Supreme_Court_13-12-2006.pdf,
overweging 11.
209
Internationaal humanitair gewoonterecht: een studie uitgevoerd door het ICRC, in opdracht van de
statengemeenschap, te raadplegen op: http://www.rodekruis.be/NR/rdonlyres/ECBA6026-75B9-4508-9AF6AD2FEAC0E31A/0/StudieGewoonterechtVragenenantwoorden.pdf, 1.
59
gaat om het gemeenschappelijk artikel 3 van de Conventies van Genève, en het artikel 75
eerste aanvullend protocol.
158. Gemeenschappelijk artikel 3, gemeenschappelijk omdat het in elk van de vier conventies
terugkomt, is gericht tot de niet-internationale gewapende conflicten. Als dusdanig legt het
aan de strijdende partijen in een dergelijk conflict allerlei verplichtingen op die tot een
minimum aan humanitaire bescherming moet leiden voor de personen die niet meer
deelnemen aan de vijandelijkheden. De toepassing van deze minimum beschermingen zijn
echter niet beperkt tot de niet-internationale conflicten. De redenering is als volgt: als de
internationaal gewapende conflicten een zeer uitgebreid pakket van regels ter beschikking
hebben ( de vier conventies en het 1e aanvullend protocol ), terwijl de niet-internationale
enkel op het gemeenschappelijk artikel 3 GC en het 2e aanvullend protocol kunnen steunen,
dan is het logisch dat de minimum beschermingen in dat gemeenschappelijk artikel 3 a
fortiori eveneens moeten gelden voor de internationaal gewapende conflicten.210 Waar ligt de
link dan met de onwettige strijders? Zoals onderhand wel duidelijk is, heeft de onwettige
strijder geen status als krijgsgevangene. Hieronder zal worden aangetoond dat er bepaalde
opvattingen circuleren die stellen dat de onwettige strijder aldus buiten de Conventies zou
vallen. Welnu, van zodra er sprake is van een gewapend conflict, internationaal of nietinternationaal, moeten de strijdende partijen de beschermingen van gemeenschappelijk artikel
3 GC dus respecteren. Dit betekent dat wrede behandeling en marteling, vernederende en
onterende behandeling, enzovoort, met betrekking tot personen die niet meer rechtstreeks aan
de vijandelijkheden deelnemen ( dus ook zij die als onwettige strijders zijn gevangen
genomen ), ongeoorloofde praktijken zijn. Eveneens erkent artikel 3 enkel die vonnissen die
door een op regelmatige wijze samengesteld gerecht dat alle gerechtelijke waarborgen biedt,
door de beschaafde volken als onmisbaar erkend, worden uitgesproken. Dit artikel 3 zorgt er
dus voor dat de onwettige strijder in een conflict dat als een gewapend conflict kan worden
bestempeld, zal genieten van minimum beschermingen waar niet kan van worden afgeweken.
159. Daarnaast is er het artikel 75 eerste aanvullend protocol. Ook dit artikel is erkend als een
regel van internationaal gewoonterecht.211 Dit is een belangrijk gegeven, aangezien dat
aanvullend protocol door enkele zeer machtige landen niet is geratificeerd.212 Door het
gewoonterechtelijke karakter zijn zij nu echter verplicht dat specifieke artikel van het protocol
te respecteren. Dit artikel is van toepassing op alle personen die in handen zijn van een partij
bij het conflict, waarbij het moet gaan om gewapende conflicten zoals deze zijn omschreven
in het artikel 1 van het eerste aanvullend protocol ( dus de internationale gewapende
conflicten zoals omschreven in artikel 2 gemeenschappelijk aan de GC, en de zogenaamde
nationale bevrijdingsoorlogen tegen koloniale overheersing, vreemde bezetting en racistische
regimes ) en die geen beroep kunnen doen op een gunstiger regime in de Conventies of het
eerste aanvullend protocol ( dus personen die als strijder onder de derde conventie vallen, of
als burgers onder de vierde, zullen niet onder artikel 75 AP I vallen, tenzij in dit artikel
210
Zie ICRC commentaar GC – IV, p. 14; zie ook Joegoslaviëtribunaal, Prosecutor v. Delalic, judgement, IT-96-21T, ( 16 November 1998 ), overweging 314.
211
Zie J. M. HENCKAERTS, L. DOSWALD-BECK ( eds. ), “ Customary international humanitarian law. Volume II:
practice “, Part 2, International committee of the red cross, Cambridge University Press, 2005, te raadplegen
op: http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/Cust-Intl-Hum-Law_Vol-II_part-2.pdf, p. 2119 en 2137;
K. DÖRMANN, “ The legal situation of unlawful/unprivileged combatants “ in International Review of the Red
Cross 2003, Vol. 85, No. 849, ( 45 ) 70.
212
Onder andere USA, Israel en India, zie
http://www.icrc.org/applic/ihl/ihl.nsf/States.xsp?xp_viewStates=XPages_NORMStatesParties&xp_treatySelect
ed=470
60
uitgebreidere beschermingen staan dan in die conventies ). Dit artikel omschrijft min of meer
dezelfde rechten als deze die terug te vinden zijn in het eerder vermelde artikel 3 van de GC.
Zo gaat het ook hier bijvoorbeeld weer over het verbod op onmenselijke behandeling. Wel
worden bepaalde zaken meer uitgewerkt. Zo is de vereiste van een op regelmatige wijze
samengestelde rechtbank ook hier terug te vinden, maar wordt daarbij dan een hele
opsomming gegeven van zaken waar een gerechtelijke procedure aan zou moeten voldoen:
men mag niet worden gedwongen tegen zichzelf te getuigen, ieder heeft er recht op dat het
vonnis in het openbaar wordt uitgesproken, de veroordeelde moet op de hoogte worden
gebracht van de tot zijn beschikking staande rechtsmiddelen en de toepasselijke termijnen,
enzovoort.
160. Als er sprake is van een ( niet- ) internationaal gewapend conflict, dan zijn er dus
bepaalde minimum beschermingen die te allen tijde, en op alle personen betrokken in dat
conflict, van toepassing zijn zodra zij zich in de macht van een Partij bij het conflict vinden.
De tijd waarin de spion, huurling, militair in burgerkledij of burger die rechtstreeks deelneemt
aan de vijandelijkheden wordt gevangengenomen en standrechtelijk wordt geëxecuteerd is
hiermee dus voorbij.213 Een executie kan zeker en vast nog, maar zij zal moeten worden
voorafgegaan door een gerechtelijke procedure voor een op regelmatige wijze samengestelde
rechtbank. Een rechtbank is daarbij trouwens regelmatig samengesteld als zij voldoet aan de
regels en procedures die al van kracht zijn in het betreffende land.214
161. Hieronder wordt een beknopt overzicht gegeven van de relevante waarborgen en
beschermingen die op onwettige strijders uit hoofde van het internationaal gewoonterecht, van
toepassing zijn. Twee opmerkingen hierbij: onthoud dat de heersende opvatting is dat
gemeenschappelijk artikel 3 in zowel internationale als niet-internationale gewapende
conflicten van toepassing is (laat u dus niet misleiden door de titel van het artikel ) en dat
artikel 75 eerste aanvullend protocol enkel in internationale gewapende conflicten toepassing
vindt. Tevens is de hieronder gegeven opsomming niet volledig: ik vermeld enkel die rechten
die in de discussie betreffende onwettige strijders relevant zijn, en die voldoende
verduidelijken dat deze personen zeker niet in de steek worden gelaten door het internationaal
humanitair recht, ook al zegt een partij tot het conflict dat bepaalde personen niet onder de
Conventies van Genève vallen:
1. Gemeenschappelijk artikel 3 GC
-
Aanslagen op het leven en lichamelijke geweldpleging zijn verboden
-
Aanranding van persoonlijke waardigheid is verboden
-
Vonnissen moeten worden uitgesproken door een op regelmatige wijze samengesteld
gerecht met alle gerechtelijke waarborgen door de beschaafde volken als onmisbaar
erkend
213
Zie commentaar aanvullende protocollen 1977, paragraaf 3082.
J. M. HENCKAERTS, L. DOSWALD-BECK ( eds. ), “ Customary international humanitarian law. Volume I: rules. “,
International committee of the red cross, Cambridge University Press, 2009, te raadplegen op:
http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/customary-international-humanitarian-law-i-icrc-eng.pdf, p. 355
( rule 100 )
214
61
2. Artikel 75 Eerste aanvullend protocol
-
Aanslagen op het leven, de gezondheid, of het lichamelijke of geestelijke welzijn van
personen, is verboden.
-
Aanslagen op de persoonlijke waardigheid zijn verboden
-
Het dreigen om een verboden handeling te begaan, is verboden
-
Een gedetineerde moet zo snel mogelijk op de hoogte worden gebracht van de
redenen voor internering in een taal die deze verstaat
-
Vonnissen moeten worden uitgesproken door een onpartijdig en op regelmatige wijze
samengestelde rechtbank die de algemene beginselen van een behoorlijke
gerechtelijke procedure in acht neemt. Enkele van deze beginselen zijn: ( ik vermeld
hieronder enkel de belangrijkste in het kader van onwettige strijders. In totaal zijn er
tien beginselen in het artikel terug te vinden. )
a) Verdachte op de hoogte brengen van het feit dat hem ten laste wordt gelegd en
hem alle nodige rechten en middelen voor de verdediging verschaffen
b) Ieder is onschuldig totdat de schuld volgens de wet is bewezen
c) Ieder heeft het recht in zijn tegenwoordigheid te worden berecht
d) Niemand kan gedwongen worden tegen zichzelf te getuigen of een bekentenis af
te leggen
e) Veroordeelde moet bij de veroordeling op de hoogte worden gebracht van de
rechtsmiddelen en andere middelen die hem ter beschikking staan en van de
termijnen die moeten worden aangewend.
ii.
Onwettige strijders vallen niet onder de Vierde Conventie van Genève
162. De meest controversiële stelling is ongetwijfeld deze: onwettige strijders vallen volledig
buiten de vier Conventies van Genève. Zij zijn noch wettige strijders, want het artikel 4 (2)
GC III is niet voldaan, noch burgers die onder GC IV vallen. Er wordt een nieuwe categorie
geschapen, de onwettige strijder, die een aparte status heeft en naast de twee andere
categorieën staat: burgers en strijders. De onwettige strijder kan onder vuur worden genomen
zolang hij lid is van de vijandige ‘ groepering ‘ ( in tegenstelling tot de burger onder de vierde
conventie, daar speelt het temporele element: ‘ voor zolang rechtstreeks wordt deelgenomen
aan de vijandelijkheden‘) en zij kunnen worden gevangen genomen, zonder dat de
beschermingen onder de derde Conventie van Genève ( krijgsgevangenen ) van toepassing
zijn.215 Daardoor zal de onwettige strijder kunnen vervolgd worden voor handelingen die
wettige strijders mogen stellen, aangezien de onwettige strijder niet over de strijdersimmuniteit beschikt ( dit is immers een uitvloeisel van het strijders-privilege, en dit laatste
hebben enkel zij die voldoen aan de vereisten in artikel 4 A (2) GC III ).
215
B. A., CURTIS, “ The United States, Israel & unlawful combatants “, 12 Green Bag, 2009, ( 397 ), 399.
62
163. Een dergelijke behandeling van onwettige strijders zou ertoe moeten leiden dat deze
voldoende aangespoord wordt zich te gedragen naar de regels van het oorlogsrecht, namelijk
voldoen aan de voorwaarden gesteld in artikel 4 (A) 2 GC III.216
164. Dit is de houding die de Verenigde Staten van Amerika sinds hun ‘ wereldwijde oorlog
tegen het terrorisme ‘ aannemen ten aanzien van hun ‘ vijand ‘. Zo wordt in het conflict met
Afghanistan de Taliban niet als wettige strijders aanzien. Hetzelfde geldt voor de Al Qaeda
strijders. In plaats van deze dan onder de Vierde Conventie te laten vallen ( zie later ) is de
VSA van mening dat zij betrokken zijn in een nieuw soort oorlogsvoering waar het huidige
oorlogsrecht niet voldoende op voorbereid is. Als dusdanig beschouwen zij hun tegenstanders
in deze oorlog als onwettige strijders – niets nieuw tot nu toe – met een eigen juridische
status. Dit laatste is wel ‘ vernieuwend ‘ aangezien de heersende opvatting is dat onwettige
strijders geen aparte juridische status hebben onder het IHR. De juridische basis voor deze
houding ten aanzien van onwettige strijders is echter dun en uiterst betwist. In feite beroepen
de VSA zich enerzijds op rechtspraak daterende uit de Tweede Wereldoorlog, en op
omstandigheden die niet voorzien werden door zij die de Conventies hebben opgesteld (
transnationaal terrorisme ). Verderop meer hierover.
165. Voor de landen die partij zijn tot het eerste aanvullend protocol is het heel wat moeilijker
personen onder een aparte categorie ‘ onwettige strijders ‘ onder te brengen. Het artikel 43
(1 ) AP I geeft om te beginnen een zeer ruime definitie van wie een wettige strijder is. Deze
moeten zich voldoende onderscheiden van de burgerbevolking, maar het artikel 44(3) AP I
versoepelt de voorwaarden om hieraan te voldoen ( de wapens openlijk dragen is onder
omstandigheden voldoende ). Indien een strijder er toch nog in slaagt zich onvoldoende te
onderscheiden, verliest deze zijn status als krijgsgevangene, maar zal die toch nog recht
hebben op een behandeling die gelijk is aan deze die krijgsgevangenen genieten; dit staat te
lezen in artikel 44(4) AP I. Dit betekent dat deze persoon wel vervolgd kan worden voor
daden begaan tijdens de vijandelijkheden, ook al waren die in overeenstemming met het
oorlogsrecht – dit is de consequentie van het verlies van de status van krijgsgevangene – maar
hij zal wel nog altijd van de humanitaire beschermingen kunnen genieten die in de Derde
Conventie staan opgesomd.
“ [...] Combatants who are denied prisoner-of-war status by application of paragraph 4 of
article 44 ( Combatants and prisoners-of-war ), [They] in fact continue to fall under the scope
of [...] the Third Convention [...]. 217“
De enige gevallen waarbij men als Partij tot het Eerste aanvullend protocol personen onder
een categorie van onwettige strijders met een aparte juridische status zou kunnen plaatsen (
dus vallend buiten de 3e en 4e Conventie ), zijn deze waarbij er sprake is van personen die niet
gerekend kunnen worden tot strijders zoals omschreven in artikel 43 AP I218. Immers, zij die
wel een strijder zijn voor het AP I moeten door het artikel 44 (4) AP I te allen tijde
humanitaire beschermingen onder GC III ontvangen als waren zij krijgsgevangenen. Concreet
betekent de ruime definiëring van wettige strijder en de versoepelde
216
J. C. YOO, J. C. HO, “ The status of terrorists “, UC Berkeley public law and legal theory research pape, No. 136,
2003, 14.
217
Commentaar aanvullende protocollen 1977, paragraaf 1760 ( p. 558 ).
218
Ibid. Immers, strijders zullen altijd ofwel: a) onder de 3e conventie vallen; of b) als onwettige strijder
behandeld worden zoals krijgsgevangenen onder de derde conventie, men enige uitzondering de mogelijkheid
om deze te vervolgen voor daden die normaal begaan mogen worden door wettige strijders ( dit ten gevolge
van artikel 44 (4) AP I ).
63
onderscheidingsvoorwaarden dat de militair, die burgerkledij aantrekt en ten strijde trekt, een
onwettige strijder is die voor zijn deelname aan de vijandelijkheden vervolgd kan worden,
maar nog steeds recht zal hebben op beschermingen evenwaardig aan deze die
krijgsgevangenen krijgen ( zie artikel 44 (4) AP I ). Hier is aldus geen ruimte om dit soort
onwettige strijders onder een aparte status te laten vallen: de Derde Conventie verschaft het
toepasselijke juridische kader ( door de verwijzing gedaan in artikel 44 (4) AP I ). Echter, de
burger, die nooit onderdeel heeft uitgemaakt van een strijdmacht in de zin van artikel 43 AP I,
die de wapenen opneemt en meedoet aan de vijandelijkheden, die valt niet onder artikel 44(4)
AP I. Dit artikel is immers enkel gericht op personen die strijders zijn zoals omschreven in
artikel 43 AP I. Dit zijn dus de enige personen voor wie, onder het eerste aanvullend protocol,
wel argumenten gevonden worden dat deze onder een aparte onwettige strijders-categorie
vallen met een eigen status die niet overeenkomt met de status van wettige strijder of burger.
166. Zoals net gezien, zijn in een dergelijk geval, waarbij personen buiten de 3e en 4e
Conventie vallen, in principe wel de minimumnormen van het gemeenschappelijk artikel 3
GC en de beschermingen van artikel 75 eerste aanvullend protocol, van toepassing.
iii.
Alle onwettige strijders vallen onder de Vierde Conventie van Genève
167. Zij die zeggen dat onwettige strijders onder de Vierde Conventie vallen, steunen zich
vooral op het standpunt dat door het International Committee of the Red Cross ( hierna: ICRC
) wordt ingenomen en de officiële commentaar bij de Conventies. Het ICRC is van mening
dat er geen lacune in de bescherming van personen gedurende een gewapend conflict kan en
mag zijn: ofwel valt men onder de Derde Conventie als een wettige strijder, ofwel valt men
als een burger onder de Vierde Conventie. Een aparte categorie met een aparte status bestaat
in deze redenering niet.219 De term ‘ onwettige strijder ‘ is geen juridische term en iemand als
dusdanig bestempelen is op zich niet voldoende om deze persoon onder een apart juridisch
kader te laten vallen.220 De officiële commentaar bij de Vierde Conventie vat dit standpunt
goed samen:
“ Every person in enemy hands must have some status under international law: he is either a
prisoner of war and, as such, covered by the Third convention, a civilian covered by the
Fourth Convention, or again, a member of the medical personnel of the armed forces who is
covered by the First Convention. There is no intermediary status: nobody in enemy hands can
be outside the law ( eigen aanduiding ).221 “
Met het bovenstaande kan aldus de vraag worden beantwoord waarom onwettige strijders
onder de Vierde Conventie vallen: omdat zij niet onder de Derde Conventie vallen en dus
onder de Vierde moeten vallen opdat het internationaal humanitair recht zijn meest essentiële
taak kan vervullen, namelijk het verstrekken van humanitaire beschermingen aan alle
personen betrokken in een gewapend conflict. In die zin is het argument om onwettige
219
INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS, “ International humanitarian law and the challenges of
contemporary armed conflicts “, International review of the red cross 2007, Vol. 89, No. 867, ( 719 ) 727.
220
INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS, “ International humanitarian law and the challenges of
contemporary armed conflicts “, International review of the red cross 2007, Vol. 89, No. 867, ( 719 ) 729;
J. W. LEBLANC, “ Victims of convenience: how redefining combatant status endangers U.S. soldiers “, in Eyes on
the ICC, Vol. 4, No. 1, 2007, 20.
221
ICRC Commentaar GC – IV, p. 51; zie ook Joegoslaviëtribunaal, Prosecutor v. Delalic, judgement, IT-96-21-T,
( 16 November 1998 ), overweging 271 – 276.
64
personen onder de Vierde Conventie te laten vallen voornamelijk een humanitair argument:
dit is de enige manier om een menswaardige behandeling van deze personen te verzekeren.
168. Bovendien staat in de eerste paragraaf van artikel 4 GC IV te lezen dat de Vierde
Conventie van toepassing is op personen die, op welk tijdstip en op welke wijze ook, in geval
van een conflict of bezetting, zich in de macht bevinden van een Partij bij het conflict of van
een bezettende Mogendheid, van welke zij geen onderdanen zijn [ eigen markering ]. In de
derde paragraaf van hetzelfde artikel staat te lezen dat de personen die onder één van de drie
andere Conventies vallen, niet door de Vierde Conventie worden beschermd. Uit deze twee
paragrafen zou kunnen worden afgeleid dat onwettige strijders, die niet onder één van de drie
andere Conventies vallen, en zich in de macht bevinden van een Partij bij het conflict of een
bezettende Mogendheid, onder de Vierde Conventie moeten vallen.222 Dit laatste uiteraard op
voorwaarde dat die onwettige strijder voldoet aan de nationaliteitsvoorwaarden van artikel 4
GC IV.
169. De rechten die op deze persoon van toepassing zijn kunnen echter worden ingekort door
het artikel 5 GC IV. Dit artikel is meteen ook een derde reden waarom onwettige strijders
worden geacht onder de Vierde Conventie te vallen. In dit artikel spreekt men immers van de
mogelijkheid om af te wijken van de Conventie in de volgende gevallen:
-
Op het grondgebied van een Partij bij het conflict: indien deze Partij ernstige redenen
heeft om een bepaald door dit Verdrag beschermd persoon te verdenken van
handelingen, schadelijk voor de veiligheid van de Staat, of indien vaststaat, dat hij
zodanige handelingen pleegt.223
-
In bezet gebied: ingeval er sprake is van een spion, een saboteur of van een beschermd
persoon die onder gegronde verdenking staat van een voor de veiligheid van de
bezettende Mogendheid schadelijke handeling.224
Zoals eerder gezien zijn spionnen en saboteurs onwettige strijders. Zij vallen dus duidelijk
onder de Vierde Conventie, want anders zou er geen enkele reden zijn om in artikel 5 GC IV
te verduidelijken dat voor dergelijke personen afgeweken mag worden van de beschermingen
geboden door de Vierde Conventie. Daarenboven spreekt men in artikel 5 GC IV van
personen die bepaalde schadelijke handelingen stellen op het grondgebied van een staat die
betrokken is in het conflict, of tegen de bezettende Mogendheid in bezet gebied. Men
argumenteert dat dit duidelijk gericht is tot de categorie van onwettige strijders ( buiten de
spionnen en saboteurs die al letterlijk vermeld worden). Immers, wat onwettige strijders doen
kan vast en zeker omschreven worden als het stellen van ‘ schadelijke handelingen ‘ (vanuit
het oogpunt van zij die aangevallen worden ). Ook hiervoor kan men steun zoeken in de
officiële commentaar bij het artikel 4 GC IV: “ If members of a resistance movement who
have fallen into enemy hands do not fulfil those conditions ( men bedoelt de voorwaarden
opgesomd in artikel 4 A (2 ) ), they must be considered to be protected persons within the
meaning of the present Convention.225
222
R. R. BAXTER, “ So – called unprivileged belligerency: spies, guerrillas, and saboteurs “ in 28 British yearbook
of International law 1951, ( 323 ) 328.
223
Artikel 5 GC – IV, paragraaf 1
224
Artikel 5 GC – IV, paragraaf 2
225
ICRC Commentaar GC – IV, p. 50.
65
Men beweert aldus dat de Vierde Conventie als een soort vangnet fungeert voor zij die
rechtstreeks deelnemen aan de vijandelijkheden zonder dat men hiertoe gerechtigd is door de
Derde Conventie.226 Een vangnet voor onwettige strijders dus.
170. Dit vangnet argument wordt nog versterkt door de tekst van artikel 45 (3) AP I. Deze
paragraaf richt zich tot die personen die geen beroep kunnen doen op de status van
krijgsgevangene en die berecht worden voor hun deelname aan de vijandelijkheden.227 De
eerste zin van deze derde paragraaf luidt: ‘ Ieder die heeft deelgenomen aan de
vijandelijkheden die geen aanspraak heeft op de status van krijgsgevangene en die geen
gunstiger behandeling krachtens het Vierde Verdrag geniet dient te allen tijde het recht te
hebben op de bescherming, verleend door artikel 75 van dit Protocol ‘. Het belangrijke
hiervan is dat er een expliciete aanduiding in terug te vinden is dat onwettige strijders normaal
gezien onder de Vierde Conventie dienen te vallen.228 Immers, de verwijzing naar zij die
deelnemen aan de vijandelijkheden en die geen status van krijgsgevangene hebben, komt
overeen met wat wij onwettige strijders noemen. Van deze personen wordt hier dus gezegd
dat zij normaal onder de Vierde Conventie vallen, en enkel als dit niet het geval zou zijn,
verduidelijkt dit artikel 45 (3) AP I dat zij als minimum recht hebben op artikel 75 AP I.
Hieruit volgt dus dat normaal gezien onwettige strijders onder GC IV vallen. Wat er eveneens
uit volgt is dat artikel 45 (3) AP I als dusdanig als een tweede vangnet fungeert: in een
internationaal gewapend conflict zal de persoon die deelneemt aan de vijandelijkheden en
daarbij niet als wettige strijder kan worden aanzien, onder de Vierde Conventie vallen. Dit is
het eerste vangnet. Glipt deze persoon, bijvoorbeeld omdat aan de nationaliteitsvoorwaarden
van artikel 4 GC IV niet is voldaan, door de mazen van dit vangnet, dan wordt hij opgevangen
door artikel 45 (3) AP I, die zegt dat deze persoon als een minimum toch nog recht heeft op
de beschermingen in artikel 75 AP I.229
171. Conclusie uit al het voorgaande: onwettige strijders vallen onder de Vierde Conventie
indien zij voldoen aan de nationaliteitsvoorwaarden uitgestippeld in artikel 4 GC IV. De
eventuele veiligheidsproblemen worden opgelost door het artikel 5 GC IV die toelaat voor
deze onwettige strijders een strenger detentie-regime uit te werken.230 Deze opvatting wordt
gesterkt door de positie die het ICRC inneemt, de officiële commentaar bij GC IV, de tekst
van de artikelen 4 en 5 GC IV en de tekst van, en het officiële commentaar bij, artikel 45 (3)
AP I. Daarnaast blijkt deze redenering ruime steun te genieten in allerlei militaire
handleidingen en uitspraken van allerhande internationale tribunalen. Misschien wel het
duidelijkst werd zij verwoord door het ICTY in Prosecutor v. Delalic et al.:
“ If an individual is not entitled to the protections of the Third Convention as a prisoner of
war (or of the First or Second Conventions) he or she necessarily falls within the ambit of
Convention IV, provided that its article 4 requirements are satisfied .231 “
226
J. W. LEBLANC, “ Victims of convenience: how redefining combatant status endangers U.S. soldiers “, in Eyes
on the ICC, Vol. 4, No. 1, 2007, 21.
227
Commentaar aanvullende protocollen 1977, paragraaf 1759 ( p. 558 ).
228
R. VÄRK, “ The status and protection of unlawful combatants “, Juridica International, 2005,
http://www.juridicainternational.eu/public/pdf/ji_2005_1_191.pdf, ( 191 ) 195.
229
Commentaar aanvullende protocollen 1977, paragraaf 1761 ( p. 558 ).
230
Zie VI (A) d) iii. 2. In deze thesis
231
Joegoslaviëtribunaal, Prosecutor v. Delalic, judgement, IT-96-21-T,
( 16 November 1998 ), overweging 271.
66
172. De kritiek op het bovenstaande is dat het een efficiënte aanpak, van zij die de regels van
het oorlogsrecht aan hun laars lappen en de burgerbevolking in gevaar brengen, in de weg
staat. De groep jongemannen, die in een oorlogszone, in hun burgerkleren, deelnemen aan
gevechten en verschillende leden van de vijand doden, zouden onder de Vierde Conventie
vallen ( laten we ervan uitgaan dat zij voldoen aan de nationaliteitsvoorwaarden ). Zij dienen
dan behandeld te worden in overeenstemming met de erin opgesomde beschermingen,
waardoor zij dan in feite genieten van de regels die gericht zijn tot de vreedzame
burgerbevolking dewelke zij door hun gedrag net in gevaar brengen. Leidt dit niet tot een
versoepeling van de regel dat een strijder zich dient te onderscheiden van de burgerbevolking?
Waarom zou een strijder zich nog geroepen voelen zich zo te onderscheiden, als die toch in
ieder geval beschermd zal worden door het IHR, hoe verachtelijk zijn gedrag ook is? Het
ICRC verduidelijkt dat zij die als onwettige strijders onder de Vierde Conventie vallen zeker
niet ongestraft blijven232. Integendeel. Om te beginnen mogen zij geïnterneerd worden voor
zolang zij een gevaar voor de veiligheid van de Staat betekenen.233 Gedurende die detentie
kunnen bepaalde privileges van de Vierde Conventie verbeurd worden verklaard.234 Door
het feit dat zij niet onder de Derde Conventie vallen, kunnen deze personen eveneens
vervolgd worden onder het nationale recht voor handelingen die wettige strijders wel mogen
stellen. Hierbij kunnen zij veroordeeld worden tot een gevangenisstraf die de duur van het
gewapend conflict overstijgt, en kan aan hen zelfs de doodstraf worden opgelegd.235
iv.
Alle onwettige strijders vallen onder de Vierde Conventie van Genève, uitgezonderd de
onwettige strijders op het slagveld
173. Zij die het in de titel vermelde standpunt innemen, zijn van mening dat onwettige
strijders die opereren in bezet gebied of in het gebied van een Partij tot het conflict, onder de
Vierde Conventie vallen. De onwettige strijders die daarentegen opereren op het slagveld,
vallen niet onder die Vierde Conventie. Drie vragen moeten hier gesteld worden: a) waaruit
kan worden afgeleid dat onwettige strijders onder de Vierde Conventie vallen, b) waarom
vallen onwettige strijders op het slagveld niet onder de Vierde Conventie, en c) wanneer is er
sprake van een onwettige strijder op het slagveld? Het antwoord op de eerste vraag werd in
het vorige onderdeel beantwoord. De argumenten die daar werden aangehaald om aan te
tonen dat onwettige strijders onder de Vierde Conventie vallen, gelden hier ook.
174. Het verschil zit echter hierin dat sommige auteurs stellen dat die Vierde Conventie enkel
expliciet voorzieningen voorziet voor de onwettige strijders in bezet gebied en in het gebied
van een Partij tot het conflict.236 Ook dit kan worden afgeleid uit het officiële commentaar bij
GC IV237. Artikel 4 GC IV ( dat het toepassingsgebied van de Vierde Conventie vastlegt )
vermeldt twee geografische gebieden: bezet gebied en het grondgebied van een Partij bij het
conflict. Artikel 5 GC IV vermeldt eveneens enkel deze geografische gebieden. De Conventie
zelf, wanneer zij spreekt over de status van personen, heeft het ook enkel over deze twee
232
INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS , “ The relevance of IHL in the context of terrorism “, FAQ
Document, http://www.icrc.org/eng/resources/documents/misc/terrorism-ihl-210705.htm, 4e vraag &
antwoord.
233
Artikel 5 (3) GC – IV.
234
Artikel 5 (1) en (2) GC – IV.
235
Artikel 68 GC – IV.
236
J. CALLEN, “ Unlawful combatants and the Geneva Conventions “, Virginia journal of international law, Vol.
44:4, 2004, ( 1025 ) 1033, 1038 en 1039.
237
ICRC Commentaar GC – IV, p. 45.
67
geografisch afgebakende gebieden.238 Het gebrek aan enige bepaling die iets zegt over
onwettige strijders op het slagveld, of anders gezegd, in de zone waar militaire operaties aan
de gang zijn, zou betekenen dat deze onwettige strijders niet onder de Vierde Conventie
vallen. Richard R. Baxter legt het uit als volgt:
“Furthermore, the failure of Article 5 to refer to areas where fighting is in progress outside
occupied territory or the territory of the detaining state suggests that both Articles 4 and 5
were directed to the protection of inhabitants of occupied areas and of the mass of enemy
aliens on enemy territory and that unlawful combatants in the zone of operations were not
taken into account in connection with the two articles ( eigen aanduiding ).239 “
175. Opmerkelijk genoeg kan men, om deze stelling kracht bij te zetten, verwijzen naar het
artikel 45 (3) AP I. De redenering is als volgt: als dit artikel zegt dat er personen zijn die niet
als krijgsgevangenen kunnen worden aanzien, en om één of andere redenen niet onder GC IV
kunnen vallen, dan hebben ze als minimum nog recht op artikel 75 AP I. Tot dusver niets
nieuws. Maar dan gaat de redenering als volgt verder: dit artikel is een impliciete erkenning
dat niet alle onwettige strijders onder de Vierde Conventie vallen. Dit zal uiteraard het geval
zijn indien ze niet voldoen aan de gestelde nationaliteitsvoorwaarden, maar, en dit is de kern
van deze redenering, het is eveneens een bevestiging dat de Protocollen, en bij uitbreiding de
Conventies, er op berekend waren dat sommige onwettige strijders niet onder de Vierde
Conventie zouden vallen, bijvoorbeeld de onwettige strijders op het slagveld ( naast zij die
niet voldoen aan de nationaliteitsvoorwaarden van artikel 4 GC IV ).240 Naast deze
argumenten, welke volgen uit de tekst – en interpretatie – van de wet, is er ook nog een
humanitair argument. Men stelt dat het vooral de onwettige strijders in de zone van operaties
zijn die het grootste gevaar voor de burgerbevolking opleveren. Personen die zich
onvoldoende onderscheiden van de burgers en toch deelnemen aan vijandelijkheden, zorgen
ervoor dat de gehele bevolking in het desbetreffende gebied met argusogen zal worden
aanzien door de tegenstander. Vergissingen zullen sneller worden begaan en het aantal
burgerslachtoffers zal stijgen, zo gaat het argument. Door deze onwettige strijders niet onder
de Vierde Conventie te laten vallen, zorgt men enerzijds voor een afschrikkingseffect en
anderzijds voor een stimulans om zichzelf als strijder voldoende te onderscheiden van de
burgerbevolking.241 Dit heeft een grotere bescherming van de burgerbevolking tot gevolg. De
laatste vraag die zich dan stelt, is wanneer er nu precies sprake is van onwettige strijder op het
slagveld. Wat zijn de criteria om een slagveld te kunnen onderscheiden van het bezet gebied
en het grondgebied van een Partij tot het conflict? Dit is nergens duidelijk aangegeven en is
meteen ook een grote bron van kritiek op deze interpretatie van onwettige strijders.
176. Deze hele interpretatie vind eigenlijk maar weinig steun in de tekst van de verdragen
zelf, noch de commentaar daarbij. Zij wordt vooral onrechtstreeks afgeleid uit allerlei
238
GC – IV, Titel III, afdeling II: Vreemdelingen op het grondgebied van een partij bij het conflict ( eigen
aanduiding ); GC – IV, Titel III, afdeling III: Bezette gebieden ( eigen aanduiding ).
239
R. R. BAXTER, “ So – called unprivileged belligerency: spies, guerrillas, and saboteurs “ in 28 British yearbook
of International law 1951, ( 323 ) 328.
240
S. D. MURPHY, “ Evolving Geneva Convention paradigms in the War on Terrorism: applying the core rules to
the release of persons deemed unprivileged combatants “, George Washington law review, Vol. 75, 2007, 25 –
26.
241
J. CALLEN, “ Unlawful combatants and the Geneva Conventions “, Virginia journal of international law, Vol.
44:4, 2004, ( 1025 ) 1064.
68
besprekingen van delegatieleden die hebben meegewerkt aan de opstelling van de
uiteindelijke Conventies.242
177. Daarenboven wijzen verscheidene auteurs erop dat de hierboven beschreven interpretatie
van de artikelen 4 en 5 GC IV verkeerd is: artikel 5 is gericht op problemen van ‘ internal
security and order maintenance ‘, dus is het logisch dat het slagveld daar niet onder valt. Wat
betreft de interpretatie van artikel 4 GC IV, is de kritiek dat de auteurs die van mening zijn dat
onwettige strijders op het slagveld niet onder de Vierde Conventie vallen, geen overtuigende
ratio geven waarom de opstellers van die Conventie personen op het slagveld zouden hebben
willen uitsluiten van deze Conventie.243
178. Ook zorgt het gemis aan duidelijkheid met betrekking tot de geografische afbakening
van het ‘ slagveld ‘ ervoor dat de theorie weinig geloofwaardig overkomt. Hoe moet dit
bepaald worden? Bestaat een dergelijk gebied juridisch gezien überhaupt wel ( immers, als de
ene partij een stuk land van de andere partij verovert, dan wordt dit bezet gebied )? En wat
gebeurt er met de onwettige strijder op het ‘ slagveld ‘ indien deze uiteindelijk – wat
onvermijdelijk is – vervoerd wordt naar bezet gebied of het grondgebied van een Partij tot het
conflict?244 Als je aanneemt dat de persoon zijn status verliest eenmaal die het slagveld
verlaat – iets wat uiteindelijk altijd gebeurt en, daarenboven, wordt normaal gezien niemand
voor lange termijn gevangen gehouden op een slagveld – en daarna de status van een
gevangene in bezet gebied of op het grondgebied van een Partij bij het conflict aanneemt, wat
is dan nog de relevantie van deze theorie?
179. Het lijkt erop dat het humanitaire argument – onwettige strijders op het slagveld leveren
het grootste gevaar op voor de burgerbevolking – hier een cruciale rol speelt: de bescherming
van de Conventies ontnemen zal er voor zorgen dat strijders zich zullen houden aan de regels
en dit zal de burgerbevolking uiteindelijk ten goede komen. Of het echter opweegt tegen de
net geschetste punten van kritiek lijkt me twijfelachtig.
v.
Conclusie
180. Zoals mag blijken uit het bovenstaande, is er absoluut geen pasklaar antwoord
voorhanden op de vraag welke nu de rechten zijn van de onwettige strijder onder het
internationaal humanitair recht.
181. De meest aanvaarde en, in het licht van de tekst van de Conventies, meest correcte
opvatting blijkt te zijn dat onwettige strijders onder de Vierde Conventie van Genève vallen.
Dit lijkt het meest in lijn te liggen met de geest van die Conventies, namelijk aan ieder
persoon betrokken in een gewapend conflict een statuut toekennen zodat deze onder bepaalde
humanitaire beschermingen zal vallen. Onwettige strijders zijn in deze optiek een sub
categorie van burgers voor het IHR en dienen overeenkomstig behandeld te worden. Tenslotte
laat artikel 5 GC IV toe een streng detentie-regime te hanteren voor de onwettige strijders.
242
J. CALLEN, “ Unlawful combatants and the Geneva Conventions “, Virginia journal of international law, Vol.
44:4, 2004, ( 1025 ) 1062.
243
Zie voor een grondige weerlegging van de theorie van Richard Baxter: D. JINKS, “ The declining significance of
POW status “, Chicago Public law and legal theory working paper No. 65, 2004, 20 – 24.
244
R. VÄRK, “ The status and protection of unlawful combatants “, Juridica International, 2005,
http://www.juridicainternational.eu/public/pdf/ji_2005_1_191.pdf, ( 191 ) 196.
69
182. Aan het andere uiteinde ligt de opvatting dat onwettige strijders volledig buiten de
Conventies vallen. Doordat één van de proponenten ervan de Verenigde Staten van Amerika
is moet met deze opvatting terdege rekening worden gehouden, ook al is de juridische basis
ervan zeer klein en is de kritiek groot.
183. Tussen deze twee uitersten in ligt de idee dat onwettige strijders op het slagveld niet
onder de Vierde Conventie vallen. Deze theorie, met als geestelijke vader Richard R. Baxter,
is echter gebouwd op twijfelachtige premissen die niet echt overtuigend klinken. Ook op
praktisch vlak lijkt deze moeilijk te volgen ( waar is het slagveld? Wat als de persoon
vervoerd wordt naar bezet gebied/gebied van een Partij tot het conflict? Enz. ).
184. Tenslotte moet in principe altijd nog, als absoluut minimum, rekening worden gehouden
met de bepalingen in de Conventies en de Aanvullende protocollen die als internationaal
gewoonterecht worden aanzien. In het kader van de onwettige strijder gaat het dan om
gemeenschappelijk artikel 3 GC, artikel 75 AP I en de Martens Clausule.245
b)
Onder de internationale mensenrechten
185. Nu de verschillende pistes onder het internationaal humanitair recht zijn overlopen
geweest, kan er gekeken worden naar de internationale mensenrechten. Bieden deze de
onwettige strijder een ultiem vangnet indien deze door het internationaal humanitair recht in
de steek wordt gelaten? Om dit te achterhalen is het noodzakelijk de dynamiek van de
verhouding tussen het IHR en de IMR te schetsen. Het antwoord volgt vanzelf.
i.
De wisselwerking tussen het internationaal humanitair recht en de internationale
mensenrechten
186. Zoals in het begin van deze thesis werd verduidelijkt, zijn het internationaal humanitair
recht en de internationale mensenrechten ( hierna: IMR ) bronnen van recht met duidelijk
onderscheiden eigenschappen. Het IHR komt tot leven gedurende een gewapend conflict;
eenmaal dit voorbij is, is ook de werking van het IHR ten einde en verdwijnt zij uit beeld. De
IMR spelen in principe zowel gedurende vredestijd, als tijdens periodes van gewapend
conflict. Een gewapend conflict is echter een speciale situatie waarbij dood en vernieling
(dood)normaal zijn. Het IHR maakt als dusdanig een constante afweging tussen militaire
noodzakelijkheid en humanitaire overwegingen, een afweging die in het kader van de
mensenrechten totaal niet wordt gemaakt.246 Die afweging is noodzakelijk. Immers, indien het
IHR geen ruimte zou laten voor militaire overwegingen, zou het voor militaire leiders in het
veld onmogelijk, alsook onwenselijk zijn om dat IHR te respecteren; iets wat uiteindelijk
niemand ten goede zou komen. Zo bestempelt het IHR niet elk burgerslachtoffer als een
schending van het oorlogsrecht. ‘ Collateral damage ‘ wordt erkend en, zolang het aantal
burgerslachtoffers niet excessief is in overeenstemming met het daardoor bereikte militaire
doel, zal het IHR dergelijke daad niet als een misdaad bestempelen.247 Dit gezegd zijnde, hoe
245
K. WATKIN, “ Warriors without rights? Combatants, unprivileged belligerents, and the struggle over legitimacy
“, The Occasional Papers Series of the Program on Humanitarian Policy and Conflict Research, 2005,
http://www.hpcrresearch.org/sites/default/files/publications/OccasionalPaper2.pdf, 68.
246
st
K. W. WATKIN, “ Combatants, unprivileged belligerents and conflict in the 21 century “, IDF law review, Vol.
1, 2003, ( 69 ) 71.
247
Artikel 51 (5) (b), Aanvullend Protocol I.
70
moet het recht op leven248, een belangrijk principe in de internationale mensenrechtenverdragen, dan worden geïnterpreteerd gedurende een gewapend conflict? Dit is, in essentie,
het vraagstuk over de wisselwerking tussen de mensenrechten en het oorlogsrecht.
187. Oorspronkelijk was de opvatting dat het IHR en de IMR elk duidelijk onderscheiden
situaties bestreken. Dit betekent dat in vredestijd de mensenrechten van toepassing zijn , en
wanneer een gewapend conflict uitbreekt maakt het internationaal humanitair recht de dienst
uit. Van zodra het gewapend conflict eindigt doven de humanitaire rechten uit en nemen de
mensenrechten de plaats weer in.249
188. Dit zwart-wit beeld betreffende de wisselwerking tussen deze beide bronnen van recht is
thans achterhaald. Er lijkt op dit moment een in grote mate aanvaarde opvatting te bestaan dat
het IHR en de IMR gedurende de duur van een gewapend conflict gelijktijdig van toepassing
zijn; de één sluit de ander dus niet uit.250 Als dusdanig gaat de discussie niet over de vraag of
beide bronnen van recht gelijktijdig van toepassing kunnen zijn ( aangezien dat reeds als een
vaststaand feit mag worden beschouwd als we de net vermelde opvatting volgen ), maar wel
op welke manier die gelijktijdige toepassing zal plaatsvinden.251 Waar geen discussie over
bestaat, is dat bepaalde normen, ook wel aangeduid als de harde kern van de mensenrechten,
niet vatbaar zijn voor enige afwijking ( verbod op foltering en onmenselijke behandeling,
verbod op slavernij enzovoort ). De andere mensenrechten zijn in principe niet absoluut: elk
mensenrechtenverdrag bevat een bepaling die vooropstelt dat in bepaalde omstandigheden het
mogelijk is van de geboden beschermingen af te wijken indien in een specifieke situatie dit
wenselijk is.252
189. De hier beschreven wisselwerking focust zich dus op die mensenrechten waar men niet
vanaf kan wijken. Daarbij moet de vraag gesteld worden of, gedurende een gewapend
conflict, het IHR als lex specialis fungeert waarbij die fundamentele mensenrechten door de
bril van het internationaal humanitair recht moeten worden beoordeeld, of dat het
internationaal humanitair recht en de internationale mensenrechten elkaars gelijke zijn en als
puzzelstukjes elkander aanvullen waar nodig ( afhankelijk van welk rechtskader in het
specifieke geval een situatie beter kan adresseren ).253
190. De relatie tussen beide rechtsbronnen wordt vaak bekeken als die waarbij het IHR de lex
specialis is gedurende een gewapend conflict.254 Deze opvatting wordt gerechtvaardigd door
te verwijzen naar een bekend advies gegeven door het Internationaal Gerechtshof. De
Algemene Vergadering van de Verenigde Naties vroeg een advies aan het Internationaal
Gerechtshof betreffende de vraag of het gebruik, of de dreiging van het gebruik, van nucleaire
248
Artikel 6 internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten en artikel 1 Europees verdrag
voor de rechten van de mens
249
N. K. MODIRZADEH, “ The dark sides of convergence “, U.S. naval war college international law studies ( blue
book series), Vol. 86, 2010, ( 349 ) 352 – 354.
250
N. K. MODIRZADEH, “ The dark sides of convergence “, U.S. naval war college international law studies ( blue
book series), Vol. 86, 2010, ( 349 ) 355.
251
Ibid.
252
L. DOSWALD-BECK, S. VITÉ, “ International humanitarian law and human rights law “, International review of the
Red Cross, No. 293, 1993, http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/RC_Mar-Apr-1993.pdf, ( 94 ) 106.
253
W. A. SCHABAS, “ Lex specialis? Belt and suspenders? The parallel operation of human rights law and the law
of armed conflict, and the conundrum of jus ad bellum “, Israel law review, Vol. 40, No. 2, ( 592 ) 597 – 598.
254
M. MILANOVIC, “ Lessons for human rights and humanitarian law in the war on terror: comparing Hamdan and
the Israeli targeted killings case “, International review of the Red Cross, Vol. 89, No. 866, 2007, ( 373 ) 390 –
391.
71
wapens toegestaan is onder het internationaal recht.255 In het advies beschrijft het Hof
vooreerst een belangrijk argument van zij die een dergelijk gebruik of dreiging van nucleaire
wapens illegaal vinden: zij verwijzen naar artikel 6 van het internationaal verdrag inzake
burgerrechten en politieke rechten ( hierna: BUPO verdrag ), dat het recht op leven bevat.
Tegenstanders van deze visie reageerden als volgt:
“ In reply [...] it was suggested that the Covenant256 was directed to the protection of human
rights in peacetime, but that questions relating to unlawful loss of life in hostilities were
governed by the law applicable in armed conflict.257 “
Het hof beoordeelt deze problematiek in drie stappen. Ten eerste zegt zij dat het BUPO verdrag, in haar artikel 4, toestaat om af te wijken van bepaalde geboden beschermingen in
geval van een ‘ algemene noodtoestand ‘; maar dat het recht op leven geen dergelijke bepaling
is die opzij mag worden gezet in geval van ‘ algemene noodtoestand ‘. Ten tweede stelt het
Hof vast dat het internationaal humanitair recht de lex specialis is. Dit betekent, en dit is de
uiteindelijke derde stap in de redenering van het Hof, dat het recht op leven zoals omschreven
in artikel 6 BUPO wel blijft doorwerken in een gewapend conflict, maar dat dit artikel moet
geïnterpreteerd worden door rekening te houden met het internationaal humanitair recht, dat
in dergelijke situaties de lex specialis uitmaakt.258 Als dit advies dus als uitgangspunt wordt
genomen betekent dit dat de mensenrechten te allen tijde blijven doorwerken, maar dat
gedurende een gewapend conflict de beschermingen geboden door die mensenrechten moeten
beoordeeld worden door rekening te houden met het humanitair recht. Het recht op leven blijft
dus doorwerken, zeker, maar in een gewapend conflict moet hierbij rekening worden
gehouden met de vereisten van militaire noodzakelijkheid die doorwerken in het
internationaal humanitair recht.
191. Acht jaar later, in een ander advies, verduidelijkte het Hof haar positie. Hierbij
nuanceerde zij haar eerdere uitspraak omtrent de relatie tussen het IHR en de IMR:
“ As regards the relationship between international humanitarian law and human rights law,
there are thus three possible situations: some rights may be exclusively matters of
international humanitarian law; others may be exclusively matters of human rights law; yet
others may be mattes of both these branches of international law.259 “
Het belang van deze uitspraak is dat zij verduidelijkt dat het Hof van mening is dat het
internationaal humanitair recht gedurende een gewapend conflict niet altijd de lex specialis is.
Waar de mensenrechten zeer uitgebreide bepalingen bevatten over bijvoorbeeld juridische
waarborgen, terwijl het humanitair recht daar enkel uiterst beknopt naar verwijst, zal het
toepasselijke mensenrecht als uitgangspunt worden genomen. Het omgekeerde geval kan zich
eveneens voordoen. Ten slotte kan het zijn dat twee bepalingen, één komende uit de
255
IGH, The legality of the threat or use of nuclear weapons, Request for advisory opinion, 15 december 1994,
http://www.icj-cij.org/docket/files/95/7646.pdf, 2.
256
Het Bupo verdrag.
257
IGH, Legality of the threat or use of nuclear weapons, Advisory opinion, Reports of judgements, advisory
opinions and orders, 8 July 1996, 239 ( paragraaf 24 ).
258
IGH, Legality of the threat or use of nuclear weapons, Advisory opinion, Reports of judgements, advisory
opinions and orders, 8 July 1996, 240 ( paragraaf 25 ).
259
IGH, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied palestinian territory, Advisory opinion,
Reports of judgements, advisory opinions and orders, 9 July 2004, 178 ( paragraaf 106 ).
72
mensenrechten en de andere uit het humanitair recht, elkaar mooi aanvullen en samen kunnen
worden toegepast.
192. Hoewel de wisselwerking tussen beide bronnen van recht een hot topic blijft, blijkt een
meerderheid van uitspraken gedaan door internationale tribunalen, alsook opinies van
belangrijke rechtsgeleerden, erop te wijzen dat een parallelle toepassing van mensenrechten
en humanitair recht, zoals hierboven uiteengezet, een zeer wijdverspreid aanvaard principe is.
Het internationaal humanitair recht is dus niet altijd de lex specialis.260
193. Ter recapitulatie kan de hierboven geschetste wijd verspreide opvatting betreffende de
wisselwerking tussen het IHR en de IMR als volgt worden samengevat: (1) mensenrechten
blijven doorwerken ten tijde van een gewapend conflict; (2) een gewapend conflict kan ervoor
zorgen dat bepaalde beschermingen geboden door de mensenrechten wegvallen261, maar
belangrijke beschermingen zoals het recht op leven, verbod van foltering enzovoort blijven te
allen tijde doorwerken; en (3) die mensenrechten die blijven doorwerken kunnen, naargelang
de specifieke omstandigheden, ofwel onverminderd worden toegepast, ofwel samen met
regels uit het humanitair recht worden toegepast, ofwel enkel in een aan de humanitaire regels
ondergeschikte rol worden toegepast . Enkel in dit laatste geval speelt het internationaal
humanitair recht een lex specialis – rol.
194. Nu is vastgesteld dat de mensenrechten en het humanitair recht in de meeste gevallen
samen van toepassing zullen zijn gedurende een gewapend conflict, dient er zich een nieuw
vraagstuk aan: is een staat gebonden door haar mensenrechtelijke verplichtingen wanneer zij
buiten haar eigen grenzen militair optreed? Het gaat hier dus over een internationaal
gewapend conflict. De mening van het ICRC, gesteund door allerlei uitspraken van
internationale tribunalen, is dat dit afhangt van de mate waarin die Staat controle uitoefent
over een bepaald gebied.262 Als er sprake is van een bepaald niveau van controle over het
betreffende gebied, moet de bezettende Mogendheid de mensenrechten voor wat betreft dat
gebied en de personen die zich daarin bevinden, respecteren. Een bespreking in detail zou het
toepassingsgebied van deze thesis te buiten gaan. Wat moet geweten zijn is de net vermelde
stelling van het ICRC, evenals het feit dat sommige belangrijke landen er een andere mening
op na houden. De Verenigde Staten van Amerika is ongetwijfeld het belangrijkste land dat
260
R. GABOR, “ Legal issues in the “ war on terrorism “ – reflecting on the conversation between Silja N.U.
Voneky and John Bellinger “, German law journal, Vol. 09, No. 05, 2008, ( 712 ), 734; E. SCHMID, “ The right to a
fair trial in times of terrorism: a method to identify the non-derogable aspects of article 14 of the International
Covenant on Civil and Political Rights “, Göttingen journal of international law, Vol. 1, 2009, ( 29 ) 35; W. A.
SCHABAS, “ Lex specialis? Belt and suspenders? The parallel operation of human rights law and the law of armed
conflict, and the conundrum of jus ad bellum “, Israel law review, Vol. 40, No. 2, ( 592 ) 596; M. MILANOVIC, “
Lessons for human rights and humanitarian law in the war on terror: comparing Hamdan and the Israeli
targeted killings case “, International review of the Red Cross, Vol. 89, No. 866, 2007, ( 373 ) 391; R. K. GOLDMAN
en B. D. TITTEMORE, “ Unprivileged combatants and the hostilities in Afghanistan: their status and rights under
international humanitarian and human rights law “, The American society of international law task force on
terrorism 2002, http://www.pegc.us/archive/Journals/goldman.pdf, 40.
261
Om deze te doen wegvallen, moet je het artikel raadplegen dat toelaat af te wijken van de beschermingen
en de procedure volgen. Zie bijvoorbeeld het BUPO-verdrag, artikel 4 (3).
262
“ Interaction between humanitarian law and human rights in armed conflicts “, Rule of law in armed
conflicts project,
http://www.genevaacademy.ch/RULAC/interaction_between_humanitarian_law_and_human_rights_in_armed_conflicts.php,
Hoofdstuk II; N. K. MODIRZADEH, “ The dark sides of convergence “, U.S. naval war college international law
studies ( blue book series), Vol. 86, 2010, ( 349 ) 356.
73
ervan uitgaat dat haar verplichtingen onder mensenrechtelijke verdragen niet extraterritoriaal
gelden.
Wat is het praktische belang hiervan in het kader van onwettige strijders?
195. Als (1) de mening van het ICRC wordt gevolgd en mensenrechten dus extraterritoriaal
toegepast moeten worden ( indien een staat voldoende controle over een gebied heeft
gevestigd ) en (2) er aangenomen wordt dat de mensenrechten blijven doorwerken gedurende
een gewapend conflict, dan bieden de internationale mensenrechten de volgende relevante
beschermingen voor onwettige strijders:
-
Allerlei waarborgen op het gebied van eerlijke procesvoering onder het BUPO
verdrag.263
Het Mensenrechtencomité van de Verenigde Naties heeft uitdrukkelijk gesteld dat in
tijden van ‘ algemene noodtoestand ‘, fundamentele waarborgen die een eerlijk proces
moeten verzekeren, blijven gelden.
Zo kan onder andere een persoon enkel door een rechtbank veroordeeld worden voor
een misdrijf en moet het principe van onschuld tot het tegendeel is bewezen worden
gerespecteerd 264; moet een beklaagde het recht hebben op een advocaat en een
vertaler indien nodig; in geval van een veroordeling dient de betrokkene de
mogelijkheid te hebben deze veroordeling opnieuw te laten beoordelen door een
hogere rechterlijke instantie.265
-
Het ‘ Verdrag tegen Foltering en andere Wrede, Onmenselijke of Onterende
Behandeling of Bestraffing ‘ verbied foltering onder alle omstandigheden, waarbij
geen enkele uitzonderlijke omstandigheid, ook niet een gewapend-conflict situatie,
dergelijke praktijken kan rechtvaardigen.
Onder foltering verstaat het verdrag: “iedere handeling waardoor opzettelijk hevige
pijn of hevig leed, lichamelijk dan wel geestelijk, wordt toegebracht aan een persoon
met zulke oogmerken als om van hem of van een derde inlichtingen of een bekentenis
te verkrijgen, hem te bestraffen voor een handeling die hij of een derde heeft begaan of
waarvan hij of een derde wordt verdacht deze te hebben begaan, of hem of een derde
te intimideren of ergens toe te dwingen dan wel om enigerlei reden gebaseerd op
discriminatie van welke aard ook, wanneer zulke pijn of zulk leed wordt toegebracht
door of op aanstichten van dan wel met de instemming of gedogen van een
overheidsfunctionaris of andere persoon die in een officiële hoedanigheid handelt .266
“.
Hieruit volgt dat marteling, onmenselijke en vernederende behandeling of bestraffing
absoluut verboden is, ook met betrekking tot onwettige strijders.
263
Bijvoorbeeld artikel 14 ( gelijkheid voor de rechter, vermoeden van onschuld enzovoort ) en 15 ( geen straf
dan door een wet ) BUPO – verdrag.
264
A. DE ZAYAS, “ The status of Guantanamo Bay and the status of the detainees “, Douglas MCK. Brown lecture,
19 November 2003, http://www.law.ubc.ca/files/pdf/events/2003/november/GUANTANA.pdf, 27 – 28.
265
R. K. GOLDMAN en B. D. TITTEMORE, “ Unprivileged combatants and the hostilities in Afghanistan: their status
and rights under international humanitarian and human rights law “, The American society of international law
task force on terrorism 2002, http://www.pegc.us/archive/Journals/goldman.pdf, 55.
266
Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of bestraffing, resolutie
39/46, New York, van 10 december 1984, artikel 1.1.
74
-
Wat betreft detentie van onwettige strijders wordt door sommigen gesuggereerd dat in
geval van een gewapend conflict of bezetting die een lange tijd aansleept,
mensenrechten die betrekking hebben op detentie in werking treden omdat het
humanitair recht enkel zeer rudimentaire bepalingen voorziet qua detentie.267
196. De net gegeven opsomming is zeker niet exhaustief. Er zijn tal van andere
mensenrechten verdragen buiten het BUPO-verdrag die relevante bepalingen bevatten voor
onwettige strijders. Feit is wel dat die bepalingen vooral betrekking zullen hebben op de drie
waarborgen die net zijn geschetst geweest: verbod op onmenselijke/vernederende behandeling
en marteling, recht op eerlijke procesvoering, en waarborgen inzake detentie. Hieruit volgt
dus een ietwat primitieve, maar voor een onwettige strijder in de praktijk levensbelangrijke
conclusie: de stempel van onwettige strijder opgeplakt krijgen en, in het ergste geval, volledig
buiten de Conventies van Genève vallen, betekent allerminst dat de persoon in kwestie
automatisch blootgesteld zal worden aan de meest willekeurige en extreme vormen van
detentie, procesvoering en bestraffing. De IMR spelen in dit opzicht immers een rol als
vangnet. Echter, zoals later zal worden aangetoond met betrekking tot de Verenigde Staten
van Amerika, is het mogelijk bepaalde juridische redeneringen te formuleren waardoor kan
gesteld worden dat onwettige strijders zelfs op deze basisrechten geen beroep zouden kunnen
doen. Een redenering die dan wel lijkt in te gaan tegen de net geschetste tendens om
mensenrechten te laten doorwerken gedurende een gewapend conflict.
VII.
De toekomst
197. Afgaande op expliciete uitspraken van internationale tribunalen, statenpraktijk en opinies
van gezaghebbende auteurs is er een tendens om steeds meer normen, zij het mensenrechten
of humanitaire rechten, van toepassing te verklaren op alle situaties en alle personen. De
auteur Sean D. Murphy noemt dit the dictates of public conscience en verwijst naar de
processen gevoerd in Neurenberg om aan te tonen dat er, zeker na de Tweede Wereldoorlog,
de idee ontstond dat bepaalde normen altijd en op iedereen van toepassing moeten zijn, hoe
erg de daad ook is die men heeft gesteld.268 De proliferatie van mensenrechtenverdragen en
het ontstaan van gewoonterechtelijke humanitaire normen hebben er sindsdien voor gezorgd
dat er een gestage uitbreiding is van rechten waar zelfs zij die de meest verwerpelijke daden
hebben gesteld beroep op kunnen doen.
198. Tevens wordt er beweerd dat er een toenadering is tussen de internationale
mensenrechten en het internationaal humanitair recht, waarbij de mensenrechten steeds meer
invloed uitoefenen op het internationaal humanitair recht.269 Ook tracht men een steeds
grotere set aan regels vast te leggen die altijd als minimum-beschermingen in alle situaties
267
R. K. GOLDMAN en B. D. TITTEMORE, “ Unprivileged combatants and the hostilities in Afghanistan: their status
and rights under international humanitarian and human rights law “, The American society of international law
task force on terrorism 2002, http://www.pegc.us/archive/Journals/goldman.pdf, 47.
268
S. D. MURPHY, “ Evolving Geneva Convention paradigms in the War on Terrorism: applying the core rules to
the release of persons deemed unprivileged combatants “, George Washington law review, Vol. 75, 2007, 32 –
33.
269
L. DOSWALD-BECK, S. VITÉ, “ International humanitarian law and human rights law “, International review of the
Red Cross, No. 293, 1993, http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/RC_Mar-Apr-1993.pdf, ( 94 ) 111 – 117.
75
van toepassing zijn. Zo is er bijvoorbeeld de Turku verklaring270 ( 1990 ) dewelke bepaalde
minimumnormen proclameert die altijd, ongeacht het bestaan van ‘ internal violence,
disturbances, tensions and public emergency 271 ‘, van toepassing dienen te zijn.
199. Als er wordt vanuit gegaan dat het de meest aanvaarde oplossing is om onwettige
strijders onder de Vierde Conventie te laten vallen, is er heel wat voor te zeggen dat de ‘
problematiek ‘ van onwettige strijders een uitstervend probleem is, of althans een probleem
dat aan relevantie verliest. Om dit te begrijpen, dient men te kijken naar wat de voordelen zijn
die wettige strijders krijgen indien zij gevangen genomen worden. Inderdaad, de status van
krijgsgevangene brengt heel wat privileges met zich mee. Zo is er het recht op voldoende
mogelijkheid voor recreatie, studie, sport en spel272; het recht om religieuze plichten na te
leven; enzovoort. Maar het belangrijkste recht van krijgsgevangenen is ongetwijfeld het
zogenaamde ‘ assimilatierecht ‘. Dit houdt in dat krijgsgevangenen als het ware worden
gelijkgeschakeld ( geassimileerd ) met de leden van de strijdmacht die hen gevangen houdt
voor wat betreft het op hen toepasselijke disciplinaire recht en strafrecht. Zij mogen enkel
gestraft worden voor vergrijpen waar ook leden van de strijdmacht die hen gevangen houden
voor gestraft kunnen worden, en zij moeten daarenboven dezelfde soort straffen krijgen.273
Dit hangt samen met de strijders-immuniteit waar krijgsgevangenen over beschikken. Ook
mogen straffen enkel worden uitgesproken door dezelfde rechtbanken als deze die oordelen
over de leden van de detinerende strijdmacht.274 Qua huisvesting dienen de omstandigheden
waarin krijgsgevangenen verblijven dezelfde te zijn als deze waarin de vijandige strijdmacht
in dezelfde streek zich bevindt.275 Een tweede recht van krijgsgevangenen dat het vermelden
waard is, is het feit dat zij slechts naam, voornaam, rang, geboortedatum en leger- of
stamboeknummer dienen te geven aan vijandelijke ondervragers.276 Een persoon als onwettige
strijder zien, zou een staat dus in de gelegenheid stellen deze bepalingen in de Derde
Conventie te omzeilen door hen onder de Vierde Conventie te laten vallen.
200. Dienaangaande stelt professor Derek Jinks in twee artikelen dat dit verschil in
behandeling in de praktijk overschat wordt.277 Dit komt doordat de beschermingen van de
Vierde Conventie, samen met gemeenschappelijk artikel 3 GC en artikel 75 AP I, aan de
burger die rechtstreeks deelneemt aan de vijandelijkheden – dus de onwettige strijder - een
bescherming verlenen die quasi identiek is aan die van de krijgsgevangene. Om dit punt
duidelijk te maken, dient gekeken te worden naar die beschermingen die een krijgsgevangene
het nauwst aan het hart zullen liggen: procedurele waarborgen en basishumanitaire rechten
zoals accommodatie en hygiëne. In deze zin is het pleidooi van Jinks zeker te begrijpen.
Immers, krijgsgevangenen genieten van heel wat beschermingen op het vlak van
ondervraging, hygiënische leefomstandigheden en gerechtelijke procedures. Maar zijn deze
270
Declaration of minimum humanitarian standards, adopted by an expert meeting convened by the institute
for Human Rights, Turku, 2 december 1990, http://www.ifrc.org/Docs/idrl/I149EN.pdf, ( hierna: Turkuverklaring ), ( niet bindend document ).
271
Turku-verklaring, preambule.
272
Artikel 38 GC – III.
273
Zie ICRC Commentaar GC – III, p. 406: [Prisoners-of-war] are subject to the same penal and disciplinary
legislation as members of the armed forces of the Detaining Power, and liable to the same punishment for
similar actions [...]
274
Artikel 102 GC – III.
275
Artikel 25 GC – III.
276
Artikel 17 GC – III.
277
Zie D. JINKS, “ Protective parity and the laws of war “, Chicago Public law and legal theory working paper No.
64, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=528122; en D. JINKS, “ The declining significance of
POW status “, Chicago Public law and legal theory working paper No. 65, 2004.
76
werkelijk zo verschillend van die waar de onwettige strijder recht op zal hebben onder de
Vierde Conventie? Naast specifieke bepalingen voor burgers die gevangen gehouden worden
in bezet gebied en op het grondgebied van een Partij tot het conflict, somt de Titel III,
afdeling IV van de Vierde Conventie een hele waslijst aan waarborgen op voor ‘ beschermde
personen ‘ ( burgers dus ) die gevangen genomen worden. De daar geboden beschermingen
dienen zeker niet onder te doen voor deze toepasselijk op krijgsgevangenen: zij gaan van
accommodatie en hygiëne278, tot ontspanning279 en de benoeming van een ‘ comité voor
geïnterneerden ‘280. Jinks erkent dat het artikel 5 GC IV afwijkingen toelaat op deze
beschermingen, maar stelt dat deze slechts in zeer uitzonderlijke gevallen kunnen worden
ingeroepen.281 Bovenop de Vierde Conventie komen de bepalingen geboden door het
gemeenschappelijk artikel 3 GC en artikel 75 AP I. Zoals eerder gesteld zijn daarin
belangrijke humanitaire en procedurele beschermingen opgenomen. Deze worden nog eens
versterkt door de toepasselijke mensenrechten waarvan niet kan worden afgeweken.
201. Uiteindelijk concludeert Jinks dat er slechts twee grote verschillen bestaan tussen
krijgsgevangenen onder de Derde Conventie en gedetineerden onder de Vierde Conventie
( waaronder dus ook onwettige strijders ): (a) krijgsgevangenen hebben de ruime assimilatie
rechten, waarvan het belangrijkste voordeel is dat zij onder dezelfde rechtbanken en
procedures moeten vallen als de vijandelijke strijdmacht; en (b) krijgsgevangenen hebben de
strijders-immuniteit waardoor zij niet vervolgd kunnen worden voor oorlogshandelingen die
in overeenstemming met het oorlogsrecht zijn begaan geweest.282
202. Jinks pleit er voor om alle strijders, wettig of onwettig, onder de Derde Conventie van
Genève te laten vallen: ieder die een wapen oppakt en de vijand te lijf gaat zou
krijgsgevangene ( en dus een wettig strijder ) worden. Op individuele basis moet dan worden
uitgemaakt wie het oorlogsrecht heeft geschonden en deze persoon kan hiervoor worden
vervolgd. Jinks pareert meteen mogelijke kritiek op deze op het eerste zicht toch wel zeer
controversiële conclusie door te stellen dat krijgsgevangenen onder het huidige stelsel ook
veroordeeld kunnen worden voor hetzij (a) oorlogsmisdaden of misdaden tegen de mensheid,
en (b) misdaden die niet in verband staan met de vijandelijkheden ( ‘ common crimes ‘ ).283
Dit zou ervoor zorgen dat burgers die rechtstreeks deelnemen aan de vijandelijkheden gestraft
kunnen worden, ook al worden ze als krijgsgevangen aanzien, omdat het zich niet voldoende
onderscheiden van de burgerbevolking een schending is van het oorlogsrecht waarvoor
reguliere wettige strijders onder het oorlogsrecht kunnen worden vervolgd.284 En daarnaast
verhindert het feit dat men terroristen als krijgsgevangenen zou behandelen, hoe vreemd dit
conceptueel ook mag klinken, niet om deze personen te bestraffen voor hun daden. Immers,
terroristen zullen zich meestal niet voldoende onderscheiden van de burgerbevolking en gaan
daarenboven vaak burgers als doelwit beschouwen. Dit zijn twee handelingen die als
schendingen van het oorlogsrecht kunnen worden aangeduid. De terrorist die onder de Derde
Conventie zou vallen, kan dus vervolgd worden voor zijn daden.285 Eveneens zou een
278
Artikel 85 GC – IV.
Artikel 94 GC – IV.
280
Artikel 102 GC – IV.
281
D. JINKS, “ The declining significance of POW status “, Chicago Public law and legal theory working paper No.
65, 2004, 15.
282
D. JINKS, “ The declining significance of POW status “, Chicago Public law and legal theory working paper No.
65, 2004, 50 – 51.
283
D. JINKS, “ The declining significance of POW status “, Chicago Public law and legal theory working paper No.
65, 2004, 53.
284
IBID.
285
IBID.
279
77
dergelijke aanpak ten dienste staan van de bescherming van de burgerbevolking: elke strijder
in spe zou voldoende aangemoedigd worden zich te onderscheiden van de burgerbevolking en
deze niet aan te vallen, aangezien handelen in overeenstemming met het oorlogsrecht je zal
verzekeren van de status van krijgsgevangene terwijl dit oorlogsrecht schenden ervoor zal
zorgen dat je kan vervolgd worden ( waarbij die vervolging dan zal plaatsvinden binnen het
kader van de Derde Conventie ). Dit in grote tegenstelling tot de de huidige situatie waar het
al voldoende dat je als strijder niet behoort tot een bepaalde groep ( reguliere strijdmacht van
een staat, irreguliere strijdkracht die voldoet aan de criteria in artikel 4 GC III, of lid van een
strijdmacht zoals omschreven in artikel 1 (4) AP I ) om niet meer onder de Derde Conventie
te vallen, ook al handel je voor de rest in overeenstemming met het oorlogsrecht. Men kan
zich de vraag stellen wat, onder het huidige systeem, voor deze personen dan nog het nut is
zich te houden aan het oorlogsrecht als men toch al op voorhand heeft bepaald dat zij
onwettige strijders zijn. In essentie komt Jink’s pleidooi er dus op neer aan de onwettige
strijders een vast juridisch kader te verlenen zodat deze niet op een willekeurige manier
kunnen behandeld worden die de deur altijd op een kier laat voor mensonterende
behandelingen.
203. Na een lezing van de toepasselijke rechten onder de Vierde Conventie van Genève, de
gewoonterechtelijke en mensenrechtelijke beschermingen die van toepassing zijn op
onwettige strijders, en de bedenkingen van Jinks, lijkt het mij niet onzinnig te stellen dat het
plaatsen van onwettige strijders onder de Vierde Conventie eigenlijk geen problematische
situatie uitmaakt. Als uit het voorgaande iets kan worden geconcludeerd, is het wel dat de
Vierde Conventie voldoende beschermingen biedt op het vlak van procesvoering, respect voor
basisrechten zoals het verbod op foltering en mensonterende behandelingen, enzovoort. Het
probleem bestaat erin dat er nergens duidelijk en zonder omwegen vermeld staat dat
onwettige strijders onder die Vierde Conventie vallen. Hierdoor blijft de mogelijkheid bestaan
om te gaan argumenteren dat deze personen volledig buiten de Conventies vallen. Die
mogelijkheid wordt steeds kleiner aangezien er een proliferatie is van rechten die te allen tijde
en op alle personen van toepassing moeten zijn, waardoor het nut van het plaatsen van
onwettige strijders buiten de Conventies afneemt. Maar zoals de wereld sinds 9/11 en de
daaropvolgende oorlog tegen het terrorisme heeft mogen leren, bestaat die mogelijkheid wel
degelijk nog, en heeft zij ervoor gezorgd dat personen onderworpen konden worden aan zaken
zoals waterboarding. Iets wat onmogelijk zou geweest zijn indien algemeen aanvaard was
geweest dat personen onder de Vierde, of, zoals Jinks bepleit, onder de Derde Conventie
vallen.
204. Nu, bijna vijftien jaar na het begin van de oorlog tegen het terrorisme, staat het debat
over onwettige strijders volop in de schijnwerpers. In de praktijk zijn de Verenigde Staten van
Amerika momenteel de enigste die volop gaan voor een aparte categorie van onwettige
strijders onder het oorlogsrecht. In feite, en dat wordt verderop ook uitgebreid uiteengezet,
kunnen de VSA zich dit enkel veroorloven omdat zij zo machtig zijn. Onder de
mensenrechten en het humanitair gewoonterecht zijn vele zaken die de VSA doen met
onwettige strijders al verboden gesteld. Maar vanwege de overweldigende wereldwijde
dominantie op verschillende domeinen kan de VSA het zich veroorloven deze zaken naast
zich neer te leggen door zich onder andere te baseren op een ‘ unieke situatie ‘ ( cfr. De
oorlog tegen het terrorisme ). In die zin is het fout om te kijken naar wat er gebeurt met
onwettige strijders die zich in handen bevinden van de VSA en daaruit te concluderen dat
onwettige strijders geen enkele houvast hebben in het internationaal recht , omdat de VSA in
feite lijnrecht ingaan tegen heersende opvattingen. Verderop zal ook worden aangetoond dat
op een bepaald punt de VSA onwettige strijders op een zodanige manier behandelden die zo
78
flagrant inging tegen heersende opvattingen, dat zij besloten een andere terminologie toe te
passen op de gedetineerden ( zij werden omgedoopt tot ‘ vijandelijke onwettige strijders ‘ ).
205. Natuurlijk is de vraag wat er zal gebeuren in de toekomst. Als de VSA op een bepaalde
punt hun huidige politiek ten aanzien van onwettige strijders zullen verlaten en beginnen te
handelen in overeenstemming met de visies die een meerderheid van de internationale
rechtspraak en rechtsleer erop nahouden, zal de discussie mogelijks inhoudsloos worden (
immers, ze zullen onder de Vierde Conventie vallen, en zoals Jinks aantoont, zijn die
beschermingen quasi identiek aan die in de Derde Conventie ). Als zij daarentegen zo
verdergaan, zullen zij daar na loop van tijd mogelijks in gevolgd worden door anderen, en kan
de huidige trend wel eens omgekeerd worden in de richting van een afzwakking van de
rechten voor onwettige strijders. In het volgende hoofdstuk zal ik deze politiek van de
Verenigde Staten ten aanzien van onwettige strijders in detail bespreken.
VIII.
De onwettige strijder op het slagveld van de 21e eeuw
206. Als gevolg van het hiervoor beschreven gebrek aan een algemeen aanvaard juridisch
kader voor onwettige strijders, is het goed mogelijk om met wat ( juridisch ) knutselwerk de
ogenschijnlijke beschermingen die onwettige strijders genieten ( mogelijks onder de Vierde
Conventie, het gewoonterecht en/of de mensenrechten ) te eroderen. Niets toont dit beter aan
dan een bestudering van het juridische kunstwerk dat de juridische adviseurs onder de Bushadministratie met veel ijver hebben gecreëerd. Een kunstwerk met de titel: onwettige strijders
hebben geen rechten. De waarde van dit kunstwerk implodeerde al snel toen in 2006 het
Amerikaanse Hooggerechtshof vaststelde dat onwettige strijders wel degelijk bepaalde
beschermingen genieten onder het internationaal humanitair recht.286 Niettemin loont het de
moeite na te gaan op welke basis men tot de conclusie kwam dat deze personen niet
beschermd werden onder het internationaal humanitair recht, noch onder de internationale
mensenrechten. Want hoewel, door de eerder vermelde uitspraak van het Hooggerechtshof, de
Verenigde Staten bepaalde minimumrechten dienen te waarborgen voor onwettige strijders,
aanzien zij deze personen nog altijd als een aparte categorie onder het oorlogsrecht die noch
burger, noch strijder zijn.
207. Sinds 2001 veranderde de terminologie om onwettige strijders aan te duiden met de
regelmaat van de klok. Zoals verderop zal worden besproken, is dit een bewijs dat, althans
voor 9/11, er een evolutie was naar het toekennen van uitgebreide rechten voor onwettige
strijders. Immers, zo gaat de redenering, de Verenigde Staten van Amerika ( hierna: VSA )
ging met haar behandeling van gevangenen zo in tegen geldende opvattingen en normen met
betrekking tot onwettige strijders, dat het bestempelen van deze personen als onwettige
strijders niet meer voldoende was om deze harde behandeling te rechtvaardigen. Het hele
verhaal kan op bepaalde punten verwarrend overkomen door het door mekaar lopen van
verschillende termen, maar daar is in feite een simpele oplossing voor: telkens u een andere
term leest ( enemy combant, enemy unlawful combatant, enzovoort ) kunt u dit gerust lezen
als ‘ onwettige strijder ‘. Zoals zal worden aangetoond gaat het immers om niet meer dan
oude wijn in nieuwe zakken.
286
th
Supreme Court of the United States, June 29 2006, 548 U.S. 557, Hamdan v. Rumsfeld,
http://www.law.cornell.edu/supct/pdf/05-184P.ZO.
79
208. Ook de Israëlische regering trachtte in de vroege jaren 2000 een dergelijke constructie op
te zetten, maar zij werd daarbij gedwarsboomd door het Israëlische Hooggerechtshof.287 Dat
hof stelde in klare taal dat er geen sprake kan zijn van een aparte categorie van onwettige
strijders. Door de uitspraak van dit Hooggerechtshof volgt Israel op heden een diametraal
tegenovergestelde aanpak qua behandeling van onwettige strijders dan de Verenigde Staten
van Amerika.288
209. Tenslotte nog een opmerking betreffende het taalgebruik: wanneer er melding wordt
gemaakt van ‘ de wereldwijde strijd tegen het terrorisme ‘ ( Global War on Terror ) verwijs ik
hiermee naar het conflict tussen de VSA enerzijds en de Taliban en Al Qaeda anderzijds.
President Bush heeft altijd duidelijk gemaakt dat Al Qaeda het primaire doelwit was. De
Taliban werd slechts een doelwit toen deze weigerde hun steun aan Al Qaeda in te trekken.289
Als dusdanig werd de Taliban ook onderdeel in de oorlog tegen het terrorisme. De juridische
kwalificatie van het conflict tussen VSA en Taliban (internationaal gewapend conflict) en
tussen de VSA en Al Qaeda ( niet-internationaal gewapend conflict – zie later ) verschilt wel,
maar beide vijanden worden door de VSA op dezelfde manier behandeld, namelijk als
onwettige strijders met een aparte status onder het oorlogsrecht.
A. De Verenigde Staten van Amerika
210. Als op 11 september 2001 in minder dan twee uur tijd 2996 personen de dood vonden op
Amerikaans grondgebied, werd een schokgolf gecreëerd die tot op de dag van vandaag
voelbaar is. Zoals de Bush-administratie de toepassing van preëmptieve aanvallen
rechtvaardigde door te wijzen op de unieke omstandigheden waarin de Verenigde Staten van
Amerika zich bevonden na 9/11 ( de zogenaamde Bush-doctrine ), zo wees zij op het ontstaan
van een nieuw paradigma, welke niet voorzien werd door de Conventies van Genève, om haar
verplichtingen onder het oorlogsrecht, meer bepaald de Conventies van Genève, te
herinterpreteren:
“ [...] the war against terrorism ushers in a new paradigm, one in which groups with broad,
international reach commit horrific acts against innocent civilians, sometimes with the direct
support of states. Our nation recognizes that this new paradigm – ushered in not by us, but by
terrorists – requires new thinking in the law of war, but thinking that should nevertheless be
consistent with the principles of Geneva.290 “
Pas jaren na het begin van de oorlog tegen het terrorisme werd, door het lekken van
allerhande memoranda, duidelijk op welke argumenten de beslissingen waren gestoeld om Al
Qaeda en Taliban strijders als onwettige strijders te beschouwen.
287
th
The Supreme Court sitting as the High Court of Justice, December 13 2006, Public committee against
torture in Israel v. Government of Israel,
http://www.haguejusticeportal.net/Docs/NLP/Israel/Targetted_Killings_Supreme_Court_13-12-2006.pdf.
288
Zie B. A., CURTIS, “ The United States, Israel & unlawful combatants “, 12 Green Bag, 2009, ( 397 ), 400.
289
th
Zie President Bush's address to a joint session of Congress and the nation, september 20 2001, te
raadplegen op http://www.washingtonpost.com/wpsrv/nation/specials/attacked/transcripts/bushaddress_092001.html:
“ The Taliban must act and act immediately. They will hand over the terrorists or they will share in their fate. “
290
th
White House Memorandum, Humane treatment of Taliban and al Qaeda detainees, February 7 2002, te
raadplegen op http://www.pegc.us/archive/White_House/bush_memo_20020207_ed.pdf.
80
a) De Taliban en de Conventies van Genève
211. Aan het begin van het internationaal gewapend conflict tussen de Verenigde Staten van
Amerika en Afghanistan heeft de Bush-administratie duidelijk gemaakt dat alle Taliban
strijders als onwettige strijders zullen worden beschouwd. Het grote publiek zou pas in 2003
op de hoogte worden gebracht van dit besluit, en de precieze ratio hiervoor zouden pas
duidelijk worden wanneer interne memoranda van het Witte Huis werden vrijgegeven, jaren
later.
212. Men was van mening dat de Taliban niet het officiële reguliere leger uitmaakte van
Afghanistan291, maar eerder een militie was, die aan de criteria van artikel 4 (A) 2 GC III
diende te voldoen.292 Er werd geconcludeerd dat de Taliban noch een georganiseerde
commando structuur bezat, noch over een onderscheidingsteken beschikte dat hen
onderscheidde van de burgerbevolking, noch handelde in overeenstemming met het
oorlogsrecht.293
213. De juridische adviseurs van de president voorzagen al een eventuele kritiek die zou gaan
als volgt ( en die kritiek werd ook daadwerkelijk geuit ): ‘ de Taliban zijn geen militie maar
wel het officiële reguliere leger van de Staat Afghanistan en zij valt als dusdanig onder artikel
4 (A) 1 GC III. Dus zij zijn wettige strijders. ‘ Zoals eerder uiteengezet is er discussie of de
vier criteria waar milities en georganiseerde verzetsbewegingen aan moeten voldoen, ook
moeten gerespecteerd worden door reguliere legers om als wettige strijders te worden aanzien
en de status van krijgsgevangene te krijgen. De Verenigde Staten, en volgens sommigen was
dit een regelrechte ommezwaai van hoe dat land het artikel 4 (A) 1 GC III voorheen
interpreteerde294, namen na 9/11 de stelling in dat ook reguliere legers aan de vier criteria
dienen te voldoen alvorens zij als krijgsgevangenen onder de Derde Conventie kunnen
worden beschouwd:
“ We conclude [...] that the four basic conditions that apply to militias must also apply, at a
minimum, to members of armed forces who would be legally entitled to POW status.295 “
Op basis van deze redenering kon de President op twee manieren tot de conclusie komen dat
de Taliban-leden onwettige strijders waren296: omdat zij ofwel als (a) een militie niet voldoet
aan de vier voorwaarden in artikel 4 (A) 2 GC III, of (b) als het reguliere leger van
Afghanistan onder artikel 4 (A) 1 GC III valt en niet voldoet aan de vier voorwaarden. In feite
komt het erop neer dat in de ogen van de Verenigde Staten, de Taliban in ieder geval
onwettige strijders zijn.
291
R. GABOR, “ Legal issues in the “ war on terrorism “ – reflecting on the conversation between Silja N.U.
Voneky and John Bellinger “, German law journal, Vol. 09, No. 05, 2008, ( 711 ), 715.
292
Memorandum for Alberto R. Gonzales, door Jay S. Bybee, Status of Taliban forces under article 4 of the Third
th
Geneva Convention of 1949, February 7 2002, te raadplegen op
http://www.fas.org/irp/agency/doj/olc/taliban.pdf, ( hierna: Memorandum for Alberto R. Gonzales, February
th
7 2002 ), 2.
293
th
Memorandum for Alberto R. Gonzales, February 7 2002, 2; voor wat betreft het criterium ‘ de wapens
openlijk dragen ‘ stelt men dat dit min of meer de normale gang is van zaken in Afghanistan om je wapen op
straat te dragen, dus dat dit criterium irrelevant is in deze context.
294
J. W. LEBLANC, “ Victims of convenience: how redefining combatant status endangers U.S. soldiers “, in Eyes
on the ICC, Vol. 4, No. 1, 2007, ( 11 ) 16 – 17.
295
th
Memorandum for Alberto R. Gonzales, February 7 2002, 4.
296
th
White House Memorandum, February 7 2002, Humane treatment of Taliban and al Qaeda detainees, te
raadplegen op http://www.pegc.us/archive/White_House/bush_memo_20020207_ed.pdf.
81
214. Men kan zich echter de vraag stellen of dit wel in overeenstemming is met het artikel 5
GC III, dat het gebruik van competente tribunalen voorschrijft om de status van een persoon
in een gewapend conflict na te gaan indien er sprake is van enige twijfel. Tot zolang een
dergelijk tribunaal geen uitspraak heeft gedaan dient de persoon als een krijgsgevangene te
worden behandeld.297 De toepassing van dit artikel werd uitgeschakeld door de redenering te
volgen dat de President de grondwettelijke macht heeft om verdragen te interpreteren en dus
desgevallend kan besluiten dat de Taliban als strijdmacht niet voldoet aan de criteria om als
krijgsgevangenen onder de Derde Conventie te worden beschouwd. Eenmaal de President een
dergelijke determinatie heeft verricht, kan er geen sprake meer zijn van enige ‘ twijfel ‘.
Aldus: geen twijfel, geen nood aan de toepassing van artikel 5 GC III. 298
215. Op basis van juridische adviezen, zoals hierboven geschetst, verklaarde de perschef van
het witte huis in 2003:
“ [...] the President determined that the Taliban members are covered under the treaty
because Afghanistan is a Party to the Convention. Under Article 4 of the Geneva Convention,
however, Taliban detainees are not entitled to POW status.299 “
De President heeft hierbij niet verduidelijkt of men de Taliban nu beschouwde als een militie
of als het reguliere leger van Afghanistan. Maar zoals net gezien is dit voor het uiteindelijke
oordeel irrelevant omdat men, in de gedachtegang van de VSA, in beide gevallen tot de
conclusie komt dat de Taliban niet voldoen aan de voorwaarden om als wettige strijders te
worden aanzien. Of de Taliban gevangenen mogelijks onder de bepaling voor nietinternationale gewapende conflicten vallen ( gemeenschappelijk artikel 3 GC ) wordt
verderop besproken.
b) Al Qaeda en de Conventies van Genève
216. Net zoals bij de Taliban, werd beslist om de Derde Conventie van Genève niet van
toepassing te verklaring op Al Qaeda gedetineerden. Hoewel deze beslissing veel meer bijval
kreeg dan deze met betrekking tot de Taliban, is zij eveneens controversieel op bepaalde
punten.
217. Eerst en vooral wordt aangehaald dat Al Qaeda geen staat is, maar eerder een politieke
organisatie/beweging, en als dusdanig geen Partij kan zijn tot de Conventies van Genève.300
Daarenboven stelt men dat het conflict met Al Qaeda uniek is in zijn soort. Dit omdat het
geen internationaal gewapend conflict is – want Al Qaeda is geen staat en dus kan het hier
niet gaan om een oorlog tussen twee landen301 – noch is het een niet-internationaal gewapend
297
Artikel 5 GC – III
Memorandum for Alberto R. Gonzales, door Jay S. Bybee, Application of treaties and laws to al Qaeda and
Taliban detainees, January 22th 2002, te raadplegen op http://www.justice.gov/olc/docs/memo-laws-talibandetainees.pdf, ( hierna: Memorandum for Alberto R. Gonzales, January 22th 2002 ), 30 – 31.
299
th
Statement by the press secretary on the Geneva Convention, May 7 2003, te raadplegen op
http://georgewbush-whitehouse.archives.gov/news/releases/2003/05/20030507-18.html.
300
Memorandum for Alberto R. Gonzales, January 22th 2002, p. 1 en 9.
301
Wat vereist is voor de toepassing van de regels voor een internationaal gewapend conflict, zie
gemeenschappelijk artikel 2 GC.
298
82
conflict, want het gaat niet om een oorlog dat zich afspeelt binnen de landsgrenzen van één
natie.302 Om deze reden sprak President Bush van een paradigma-verschuiving:
“ [...] the war against terrorism ushers in a new paradigm, one in which groups with broad,
international reach commit horrific acts against innocent civilians, sometimes with the direct
support of states. Our nation recognizes that this new paradigm – ushered in not by us, but by
terrorists – requires new thinking in the law of war, but thinking that should nevertheless be
consistent with the principles of Geneva.303 “
Op basis van het feit dat Al Qaeda geen Partij is tot de Conventies, en dat het conflict met Al
Qaeda noch internationaal, noch niet-internationaal van omvang is, kwam men tot het besluit
dat de Conventies geen rol konden spelen in het gewapend conflict tussen de VSA en Al
Qaeda. Die Conventies waren simpelweg niet voorbereid op een dergelijk conflict, stelde
men.
218. De juridische adviseurs van de Bush-administratie voorzagen ook hier al een mogelijk
kritiek, namelijk, dat het conflict met Al Qaeda toch onder de Conventies valt. In een
dergelijk geval zijn er echter voldoende argumenten om aan de Al Qaeda strijders de status
van krijgsgevangene niet toe te kennen: ze hebben geen uiterlijke onderscheidingstekens,
dragen hun wapens niet openlijk en respecteren het oorlogsrecht niet.304
219. Uiteindelijk besloot President Bush het argument in te roepen dat Al Qaeda geen Partij is
tot de Conventies om haar toepassing op het conflict tussen de VSA en Al Qaeda uit te
sluiten:
“ Al Qaeda is an international terrorist group and cannot be considered a state party to the
Geneva Convention. Its members, therefore, are not covered by the Geneva Convention, and
are not entitled to POW status under the treaty.305 “
c) De Taliban en Al Qaeda: geen krijgsgevangenen, wat dan wel?
220. Uiteindelijk kan gezegd worden dat beide groepen van personen als onwettige strijders
worden aanzien306, immers, zij voldoen ofwel niet aan de criteria om als wettige strijder te
worden aanzien ( Taliban ) ofwel gaat het om leden van een organisatie die niet gebonden is
aan een staat en aldus een ‘ private oorlog ‘ voert die ervoor zorgt dat al haar leden onwettige
strijders zijn ( Al Qaeda ).307
221. Aldus stond het vast dat beide groeperingen niet als krijgsgevangenen onder de Derde
Conventie zouden worden aanzien. Hoewel de Bush-administratie duidelijk maakte dat zij
302
Memorandum for Alberto R. Gonzales, January 22th 2002, p. 8 – 9.
th
White House Memorandum, February 7 2002, Humane treatment of Taliban and al Qaeda detainees, te
raadplegen op http://www.pegc.us/archive/White_House/bush_memo_20020207_ed.pdf.
304
Memorandum for Alberto R. Gonzales, January 22th 2002, 10.
305
th
Statement by the press secretary on the Geneva Convention, May 7 2003, te raadplegen op
http://georgewbush-whitehouse.archives.gov/news/releases/2003/05/20030507-18.html.
306
R. K. GOLDMAN en B. D. TITTEMORE, “ Unprivileged combatants and the hostilities in Afghanistan: their status
and rights under international humanitarian and human rights law “, The American society of international law
task force on terrorism 2002, http://www.pegc.us/archive/Journals/goldman.pdf, 26.
307
Ibid, p. 11 – 12 en 29: een band hebben met een staat ( die Partij is tot het conflict ) is een noodzakelijke
voorwaarde voor het verwerven van de status ‘ wettige strijder ‘.
303
83
deze personen niettemin zou behandelen op een menswaardige manier en in overeenstemming
met de bepalingen van de Conventies, was dit een puur politieke beslissing, en is het een feit
dat diezelfde administratie zich op basis van bovenstaande overwegingen niet juridisch
gebonden achtte door de bepalingen van de Conventies.308
222. In het geval van de Taliban stelt zich dan de vraag of deze onwettige strijders onder de
Vierde Conventie vallen. Hierop was, en is, het antwoord van de VSA duidelijk ‘ neen ‘. Dit
wordt niet letterlijk gezegd, maar is af te leiden uit de redenering die de Bush-administratie
maakte om het gemeenschappelijk artikel 3 GC niet van toepassing te verklaren op de
behandeling van Taliban gevangenen. Ter herinnering: het gemeenschappelijk artikel 3 GC is
gericht op niet-internationale gewapende conflicten. Men stelde: het conflict met de Taliban is
een internationaal gewapend conflict, en in dat conflict voldoen de Taliban strijders niet aan
de voorwaarden van artikel 4 GC III, dus zijn die personen geen krijgsgevangenen. Ook
hebben zij geen recht op de beschermingen geboden door gemeenschappelijk artikel 3 GC
want, zo redeneert men, dat artikel geldt enkel en alleen gedurende een strikt intern conflict;
zeg maar een burgeroorlog ( het begrip ‘ niet-internationaal gewapend conflict ‘ wordt hierbij
dus zeer eng geïnterpreteerd ) en kan niet van toepassing zijn op een internationaal gewapend
conflict309:
“ [...] if the President were to find that all the Taliban prisoners did not enjoy the status of
POWs under article 4, they would not be legally entitled to the standards of treatment in
common article 3. As the Afghanistan war is international in nature [...] common article 3 by
its very terms would not apply. Common article 3, as we have explained earlier, does not
serve as a catch – all provision that applies to all armed conflicts, but rather as a specific
complement to common article 2.310 “
Deze redenering staat compleet haaks op de interpretatie van gemeenschappelijk artikel 3 die
door allerlei internationale tribunalen311 en een hele hoop auteurs wordt aangehangen. Zoals
eerder in de paper werd vermeld is er immers een steeds verder uitdijende trend om het
gemeenschappelijk artikel 3 als een algemeen vangnet te beschouwen ( een catch – all
provision zoals het in het citaat wordt omschreven ) voor al die situaties die niet gedekt
worden door verdergaande beschermingen onder het internationaal humanitair recht.312 In
deze zin zouden Taliban strijders recht moeten hebben op de beschermingen geboden door dat
artikel. Hier echter argumenteert men dat gemeenschappelijk artikel 3 GC enkel geldt in de
specifieke gevallen van een intern conflict en daarbuiten geen rol spelen. Het
toepassingsgebied van dit artikel werd dus zeer eng geïnterpreteerd, daarbij ingaand tegen de
heersende opvatting. Meer algemeen gaat deze redenering ook lijnrecht in tegen de heersende
opvatting dat alle personen die betrokken zijn in een gewapend conflict een bepaalde status
moeten hebben: strijder of burger.
223. En wat met de Al Qaeda leden? Hebben zij recht op de beschermingen geboden door
gemeenschappelijk artikel 3 GC? Zoals vermeld zei men dat het conflict geen internationaal
308
th
Statement by the press secretary on the Geneva Convention, May 7 2003, te raadplegen op
http://georgewbush-whitehouse.archives.gov/news/releases/2003/05/20030507-18.html;
309
Memorandum for Alberto R. Gonzales, January 22th 2002, 31 – 32.
310
Memorandum for Alberto R. Gonzales, January 22th 2002, 31 – 32.
311
Zie Joegoslavië-tribunaal, Prosecutor v. Duško Tadić, Judgement, Case No. IT-94-1-A, ( 15 July 1999 ) en J.
PEJIC, “ The protective scope of common article 3: more than meets the eye “, International review of the Red
Cross, Vol. 93, No. 881, 2011, ( 189 ), 197 en verder.
312
Zie Supra Hoofdstuk VI, B, i., p. 57.
84
gewapend conflict kan zijn, omdat Al Qaeda geen staat is. En om de regels toepasselijk op
internationale gewapende conflicten van toepassing te laten zijn, moet het gaan om een
conflict tussen twee staten ( zie gemeenschappelijk artikel 2 GC ). De vraag stelde zich aldus
of misschien de regels toepasselijk op niet-internationale gewapende conflicten een rol
zouden kunnen spelen ( dan gaat het om gemeenschappelijk artikel 3 GC ). Deze vraag werd
door de VSA als volgt beantwoord:
“ Because of the novel nature of this conflict, moreover, a conflict with Al Qaeda is not
properly included in non – international forms of armed conflict to which some provisions of
the Geneva Conventions [...] might apply.313 [...] Giving due weight to the state practice and
doctrinal understanding of the time, the idea of an armed conflict between a nation – State
and a transnational terrorist organization [...] could not have been within the contemplation
of the drafters of common article 3.314 “
Dus, door het transnationale karakter van het conflict, dat niet als een niet-internationaal
gewapend conflict kan worden gekwalificeerd, is het gemeenschappelijk artikel 3 GC niet van
toepassing. Het ‘ nieuwe ‘ karakter van deze oorlog werd hier weer aangehaald om een
bepaling van de Conventies buiten toepassing te kunnen laten. Ook hier hield men er opnieuw
een enge interpretatie van gemeenschappelijk artikel 3 GC op na.
Op deze manier werd de werking van gemeenschappelijk artikel 3 uitgeschakeld, voor zowel
de Taliban als Al – Qaeda gedetineerden.
224. Hieruit kan worden afgeleid dat voor de VSA onwettige strijders niet onder de Vierde
Conventie vallen. Immers, indien de Verenigde Staten er zouden van uitgaan dat deze
personen onder de Vierde Conventie vallen, zou het niet nodig zijn om een hele uitleg te
geven waarom gedetineerden niet onder gemeenschappelijk artikel 3 GC vallen, aangezien de
Vierde Conventie waarborgen bevat die verder gaan dan die in gemeenschappelijk artikel 3
GC.
225. Maar wat dan met het internationaal gewoonterecht? Ik heb eerder vermeld dat
gemeenschappelijk artikel 3 GC, samen met artikel 75 AP I, aanvaard wordt als internationaal
gewoonterecht. Spelen deze bepalingen dan niet vanuit hun autoriteit als gewoonterechtelijke
beginselen? Dit is, in een notendop, het antwoord van de juridisch adviseurs onder de Bushadministratie:
“ Some may take the view that even if the Geneva Conventions, by their terms, do not govern
the treatment of Al Qaeda and Taliban prisoners, the substance of these agreements has
received such universal approval that it has risen to the status of customary international law.
customary international law, however cannot bind the executive branch under the
Constitution because it is not federal law.315 [...] Based on these considerations of
constitutional text, structure and history, we conclude that customary international law does
not bind the President or the U.S. Armed Forces in their decisions concerning the detention
conditions of Al Qaeda and Taliban prisoners.316 “
Het humanitair gewoonterecht, en bij uitbreiding het volledige humanitaire recht, werd op
deze manier buitenspel gezet.
313
Memorandum for Alberto R. Gonzales, January 22th 2002, 31.
Memorandum for Alberto R. Gonzales, January 22th 2002, 8.
315
Memorandum for Alberto R. Gonzales, January 22th 2002, 32.
316
Memorandum for Alberto R. Gonzales, January 22th 2002, 37.
314
85
226. De redenering om er te komen verschilt, maar de uitkomst is hetzelfde: Taliban en Al
Qaeda gevangenen zijn als onwettige strijders niet beschermd door het internationaal
humanitair recht. Het is al het voorgaande dat verklaart waarom voormalig minister van
Defensie, Donald Rumsfeld, in 2003 het volgende zei:
“ As I understand it, technically unlawful combatants do not have any rights under the
Geneva Conventions.317 “
227. Deze situatie, waarin werkelijk kan gesteld worden dat de Taliban en Al Qaeda strijders
in een juridisch zwart gat vielen, duurde tot 2006. In dat jaar deed het Amerikaans
Hooggerechtshof een uitspraak waarin zij stelde dat het gemeenschappelijk artikel 3 GC toch
van toepassing moest zijn op het conflict tussen de Verenigde Staten van Amerika en Al
Qaeda318 ( en bij uitbreiding ook van toepassing moest zijn op de Taliban gevangenen ). De
eerder vermelde interpretatie van gemeenschappelijk artikel 3 GC werd onderuit gehaald
doordat het Hof het volgende stelde:
“The term “conflict not of an international character” is used here in contradistinction to a
conflict between nations.319 “
Het Hof verduidelijkt dat het gemeenschappelijk artikel 3 van toepassing is van zodra een
conflict niet als een internationaal gewapend conflict in de zin van gemeenschappelijk artikel
2 GC kan worden gekwalificeerd. Het Hof beveelt de toepassing van het artikel van zodra een
conflict niet binnen de definitie van een internationaal gewapend conflict valt. Als dusdanig
kon de redenering niet meer stand houden dat het gemeenschappelijk artikel 3 GC enkel geldt
in een strikt intern conflict ( cfr. een burgeroorlog ). Dit heeft als direct gevolg dat het conflict
tussen de Verenigde Staten van Amerika en Al Qaeda een niet-internationaal gewapend
conflict is: de wereldwijde oorlog tegen het terrorisme, is dus een niet-internationaal
gewapend conflict. Of hoe juridisch taalgebruik soms kan afwijken van het normale
taalgebruik...
Als reactie op deze uitspraak publiceerde het Amerikaanse ministerie van defensie een memo
waarin zij het defensiepersoneel oplegde te handelen in overeenstemming met het
gemeenschappelijk artikel 3 GC:
“ [...] I request that you promptly review all relevant directives, regulations, policies,
practices, and procedures under you purview to ensure that they comply with the standards of
Common Article 3.320 “
317
th
WHITLOCK M. ( 16 May 2003 ), Legal limbo of Guantanmo’s prisoners, BBC News,
http://news.bbc.co.uk/2/hi/americas/3034697.stm.
318
th
Supreme Court of the United States, June 29 2006, 548 U.S. 557, Hamdan v. Rumsfeld,
http://www.law.cornell.edu/supct/pdf/05-184P.ZO,
319
th
Supreme Court of the United States, June 29 2006, 548 U.S. 557, Hamdan v. Rumsfeld,
http://www.law.cornell.edu/supct/pdf/05-184P.ZO, 67.
320
Memorandum Office of the Secretary of defense, voor Secretaries of the military departments et al., door
Gordon England, Application of Common Article 3 of the Geneva Conventions to the treatment of detainees in
th
the department of defense, july 7 2006, te raadplegen op
http://www.defense.gov/pubs/pdfs/DepSecDef%20memo%20on%20common%20article%203.pdf.
86
228. Voor wat betreft artikel 75 AP I verklaarde President Obama in 2011 dat de Verenigde
Staten van Amerika de inhoud van deze bepaling zouden respecteren en toepassen.321 Echter,
in de verklaring waarbij Obama de toepassing van dit artikel gelast, stelt hij dat het
toepasselijk is op internationaal gewapende conflicten. Dit zou volgens sommigen twee
verklaringen kunnen hebben: (a) de Obama-administratie wil dit artikel toepassen op Taliban
leden, alsook op Al Qaeda gevangenen, in welk geval de Obama-administratie dus niet
akkoord is met de kwalificatie van het conflict met Al Qaeda door het Hooggerechtshof (
immers, dat Hof besliste dat het een niet-internationaal gewapend conflict is ), of (b) de
Obama-administratie zal het artikel enkel toepassen in hun conflict met de Taliban ( wat door
de VSA als een internationaal-gewapend conflict wordt gekwalificeerd ). Men heeft hierbij tot
dusver geen verdere uitleg gegeven, zodat het voorlopig onduidelijk is wat de officiële positie
van de VSA hieromtrent is. Het is in elk geval een verbetering ten overstaan van het gewoon
negeren van dit artikel.
229. Sinds 2011 behandelen de Verenigde Staten van Amerika onwettige strijders dus als
volgt: zij vallen volledig buiten de Conventies van Genève, maar de beschermingen van
gemeenschappelijk artikel 3 GC zijn van toepassing. Voor wat artikel 75 AP I betreft kan
worden aangenomen dat dit nu ook wordt gerespecteerd, maar zoals gezegd is het niet
duidelijk in welke mate.
230. Hiermee is een bespreking van het internationaal humanitair recht, toegepast op Taliban
en Al Qaeda gedetineerden, achter de rug. Rest ons nog de vraag: wat met de mensenrechten?
De Verenigde Staten zijn van mening dat haar verplichtingen onder de internationale
mensenrechten niet extraterritoriaal gelden.322 Zij acht zich dus niet gebonden door de
bepalingen in het BUPO-verdrag of enig ander mensenrechtenverdrag tijdens haar operaties in
Afghanistan of Irak, noch voor wat betreft de behandeling van gevangenen in Guantanamo
Bay ( aangezien dit geen Amerikaans grondgebied is ).323 Daarenboven zijn de Verenigde
Staten van mening dat in hun gewapend conflict met Al Qaeda, de Taliban en zij die deze
groeperingen steunen ( The Global War on Terror ) het oorlogsrecht het toepasselijke kader
creëert waarin gedurende dit conflict moet gehandeld worden. Daarbij dienen zij niet naar de
mensenrechten te kijken om de behandeling van gevangen genomen strijders aan af te
toetsen324:
“ The law of war, and not the Covenant, is the applicable legal framework governing these
detentions.325 “
Aldus, in deze ‘nieuwe‘ oorlog, blijven gedetineerden eveneens verstoken van beschermingen
op basis van internationale mensenrechtenverdragen. Dit lijkt in te gaan tegen de eerder
321
White House fact sheet, New Actions on Guantánamo and Detainee Policy, March 7th 2011, te raadplegen
op
http://www.whitehouse.gov/the-press-office/2011/03/07/fact-sheet-new-actions-guant-namo-and-detaineepolicy.
322
Human rights committee, Consideration of reports submitted by states parties under article 40 of the
covenant: United States of America ( addendum ). Comments by the government of the United States of
th
America on the concluding observations of the Human Rights Committee., February 12 2008, ( Hierna: Human
Rights Committee, United States of America. Addendum ), 2.
323
Human Rights Committee, United States of America. Addendum, 6.
324
Human Rights Committee, United States of America. Addendum, 4.
325
De detenties waarvan hier sprake zijn deze die gebeuren in het kader van de wereldwijde strijd tegen het
terrorisme.
87
vermelde tendens die volgt uit uitspraken van internationale tribunalen en opinies allerhande,
dat de mensenrechten blijven doorwerken gedurende een gewapend conflict.
d) ‘ Vijandelijke onwettige strijder ‘ en andere termen: oude wijn in nieuwe zakken
231. Alvorens verder te gaan: sinds de uitspraak van het Amerikaanse Hooggerechtshof wordt
het conflict met Al Qaeda als een niet-internationaal gewapend conflict gekwalificeerd. Zoals
vermeldt, geldt in een dergelijk conflict het onderscheid tussen wettige en onwettige strijders
niet. Het kan dus fout lijken om de Al Qaeda gedetineerden als onwettige strijders aan te
duiden. Echter, de al Qaeda leden worden op dezelfde manier behandeld als de Taliban
gedetineerden (zij vallen volledig buiten de Conventies met uitzondering van
gemeenschappelijk artikel 3 GC en artikel 75 AP I ) en die laatste zijn gevangenen in een
internationaal gewapend conflict. Daarenboven ging men er tot 2006 van uit dat het conflict
met Al Qaeda een internationaal gewapend conflict was. Eveneens heeft het vermelde arrest
van 2006 eigenlijk als enige gevolg gehad dat de VSA de bepalingen van gemeenschappelijk
artikel 3 dienen te respecteren, maar heeft zij nog nooit erkend dat het conflict een nietinternationaal gewapend conflict is. Als dusdanig is de manier waarop de Taliban én Al
Qaeda gevangenen behandeld werden, en worden, representatief voor de manier waarop de
Verenigde Staten van Amerika met onwettige strijders omgaan.
232. In een vorig hoofdstuk heb ik een overzicht gegeven van drie mogelijke manieren
waarop men met onwettige strijders kan omgaan. Wat verderop heb ik dan vermeld dat er een
groeiende tendens is om de status van onwettige strijders meer en meer te doen evolueren in
de richting van de beschermingen die krijgsgevangenen krijgen: dit doordat bepaalde
minimumrechten in het internationaal humanitair recht worden geacht te allen tijde van
toepassing te zijn, net zoals bepaalde internationale mensenrechten. Daarenboven krijgt de
idee dat onwettige strijders onder de Vierde Conventie vallen steeds meer vaste grond. Dit op
basis van het standpunt van het ICRC dat er geen zwart gat mag zijn qua bescherming van
personen gedurende een gewapend conflict. Dit alles culmineert in een bescherming die in
essentie niet zo veraf ligt van deze die krijgsgevangenen genieten.326 Dit was althans het punt
waarop deze evolutie ten tijde van 9/11 was aanbeland. Die evolutie was ongetwijfeld gekend
door de Bush-administratie, en diens juridische adviseurs. Dit zou – en ik benadruk het woord
‘ zou ‘ – ertoe geleid hebben dat men, enige tijd na het bestempelen van de vijand als
onwettige strijders, begon op zoek te gaan naar een manier om de toepassing van de
minimum-normen op onwettige strijders, die zoals net gezegd ruime steun genoten, uit de weg
te gaan, zonder daarbij al te openlijk in te gaan tegen het internationaal recht. Waarom men
die zoektocht ondernam is niet aan mij om over te oordelen. Maar feit is wel dat algauw de
term ‘ enemy combatant ‘ als alternatief van ‘ unlawful combatant ‘ begon te circuleren in
officiële kringen en media. Volgens professor Peter Jan Honingsberg en anderen is dit
omwille van de volgende reden:
“ When the prisoners were first sent to Guantanamo Bay in December 2001 and January
2002, they were initially described in internationally understood terms such as “ unlawful
combatants “; [...] Apparently, by February 2002, when it became increasingly difficult for
the administration to justify its harsh treatment and isolation of the detainees, someone
decided to politically refine the terminology. In this context, the administration introduced the
326
Zie D. JINKS, “ The declining significance of POW status “, Chicago Public law and legal theory working paper
No. 65, 2004 en D. JINKS, “ Protective parity and the laws of war “, Chicago Public law and legal theory working
paper No. 64, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=528122.
88
term enemy combatant in the hope that this new classification would deflect accusations that
the administration was holding the detainees in violation of the Geneva Conventions.327 “
Als onderdeel van dit beleid om een nieuwe term te introduceren, was het noodzakelijk om
aan te tonen dat er wel degelijk een aparte categorie van personen bestond die als ‘ enemy
combatants ’ kon worden aangeduid. Hiervoor verwees men naar de Quirin – zaak.328 In die
zaak wordt, naast de term ‘ unlawful combatant ‘, ook de term ‘ enemy combatant ‘ gebruikt.
Hiervoor werd al vermeld dat de algemene opvatting de dag van vandaag is, dat in Quirin het
Hooggerechtshof status met schuld verwarde, en dat er als dusdanig geen aparte categorie van
‘ unlawful combatants ‘ of ‘ enemy combatants ’ met een eigen juridische status kan bestaan.
De Bush-administratie volgde ogenschijnlijk een andere interpretatie en baseerde zich op de
Quirin-zaak om tegen 2006329 een nieuwe categorie te doen ontstaan in het oorlogsrecht:
de ‘ unlawful enemy combatant ‘. Deze werd als volgt omschreven in de Military
Commissions Act330 ( MCA ) van 2006:
“ A person who has engaged in hostilities or who has purposefully and materially supported
hostilities against the United States or its co – belligerents who is not a lawful enemy
combatant ( including a person who is part of the Taliban, Al Qaeda, or associated forces
).331 “
In feite gaat het hier dus gewoon om wat doorheen heel deze thesis al als ‘onwettige strijders ‘
werd aangeduid. Immers, men zegt dat het gaat om personen die deelnemen aan
vijandelijkheden tegen de Verenigde Staten, zonder dat ze een ‘ wettige vijandelijke strijder ‘
zijn. En die ‘ wettige vijandelijke strijder ‘ wordt in hetzelfde document omschreven in
termen die identiek zijn aan artikel 4 (A) (1), (2) en (3) GC III welke de voorwaarden voor het
verkrijgen van de status ‘ wettige-strijder ‘ omschrijft.
233. Naast kritiek op de juridische basis van deze term (met name de foute verwijzing naar de
Quirin – zaak ), alsook de ontzettend ruime omschrijving ( is het oude vrouwtje in
Zwitserland dat geld doneert aan Al Qaeda een vijandelijke onwettige strijder die naar
Guantanamo mag ? ) is het merendeel van de kritiek gericht op de gevolgen van een
dergelijke determinatie.
234. Ten eerste, zoals gezegd, valt de vijandelijke onwettige strijder volledig buiten de
Conventies, de internationale mensenrechten en grotendeels ook het Amerikaanse
grondwettelijke recht.332 Sinds 2006 zijn er al vele rechtszaken geweest die het beeld ietwat
hebben gecorrigeerd – qua toepassing van het internationaal humanitair recht en Amerikaans
constitutioneel recht – maar feit is dat er nog steeds een aparte categorie van strijders blijft
327
P. J. HONINGSBERG, “ Chasing enemy combatants’ and circumventing international law: a license for
sanctioned abuse “, UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs, Vol. 12, No. 1, Univ. of San Francisco
Law Research Paper No. 2009-02, 2007, 47.
328
R. GABOR, “ Legal issues in the “ war on terrorism “ – reflecting on the conversation between Silja N.U.
Voneky and John Bellinger “, German law journal, Vol. 09, No. 05, 2008, ( 712 ), 723.
329
Ik neem de MCA van 2006 als startpunt van deze term aangezien de term unlawful enemy combatant toen
publiekelijk duidelijk werd gedefinieerd.
330
th
th
Military Commissions Act of 2006, Public law 109 – 366, 109 Congress, October 17 2006, ( Hierna: MCA
2006 ), te raadplegen op http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/PL-109-366.pdf.
331
MCA 2006, § 948a (1) (A) (i)
332
T. GILL, E. VAN SLIEDREGT, “ Guantanamo Bay: a reflection on the legal status and rights of ‘ unlawful enemy
combatants ‘ “, Utrect law review, Vol. 1, Issue 1, september 2005, 49.
89
bestaan met maar bitter weinig rechten.333 In die rechtszaken heeft het Amerikaanse
Hooggerechtshof trouwens nooit het bestaan van een categorie ‘ onwettige strijders ‘ met een
eigen juridische status op zich in vraag getrokken. De rechtszaken waren voornamelijk gericht
op de mogelijkheid om beroep aan te tekenen tegen een kwalificering als onwettige strijder
(waren dus gericht op Amerikaans constitutioneel recht ).
235. Ten tweede werd beslist dat een vijandelijke onwettige strijder een misdaad begaat door
gewoonweg een vijandelijke onwettige strijder te zijn.334 Immers, in de MCA ( 2006 ) werd
bepaald dat van zodra een onwettige strijder een bepaalde daad begaat ‘ in violation with the
law of war ’ deze het oorlogsrecht schendt. Zo een ‘ violation of the law of war ‘ werd in de
MCA ( 2006 ) omschreven als:
“ For the accused to have been acting in violation of the law of war, the accused must have
taken acts as a combatant without having met the requirements for lawful combatancy. “
Als je dan weet dat voor de VSA elke schending van het oorlogsrecht gelijkstaat met een
oorlogsmisdaad 335 ,betekent bovenstaand citaat dat de status van onwettige strijder voldoende
is om te spreken van een oorlogsmisdadiger: immers, van zodra een persoon die niet voldoet
aan de voorwaarden om als wettig strijder te worden aanzien, handelingen stelt die wettige
strijders normaal wel mogen stellen ( schieten, vernielen, doden, ... ), is dit volgens de MCA
( 2006 ) een schending van het oorlogsrecht, en aangezien elke schending van dit oorlogsrecht
naar Amerikaans recht een oorlogsmisdaad is, is elke onwettige strijder een
oorlogsmisdadiger. De burger die rechtstreeks deelneemt aan de vijandelijkheden, de spion,
de saboteur en alle andere onwettige strijders die eerder werden aangehaald zijn in dit opzicht
dus oorlogsmisdadigers in de wereldwijde strijd van de VSA tegen het terrorisme. Nogmaals,
dit is een opvatting die volgt uit een interpretatie van de Quirin-zaak die haaks staat op de
eerder vermelde conclusie dat het Hof in die zaak status met schuld verwarde.
236. De juridische basis waarop de Verenigde Staten de vervolging van vijandelijke
onwettige strijders baseren lijkt aldus zeer dun en, volgens sommigen, gewoonweg foutief.336
Over het ‘ waarom ‘ van deze beslissing kan worden gediscussieerd, maar een duidelijk
gevolg is wel dat in de oorlog tegen het terrorisme ieder die de wapens opneemt tegen de
VSA en als onwettige strijder wordt gekwalificeerd, een oorlogsmisdaad begaat. Op deze
manier lijken de Amerikaanse strijdmachten in de oorlog tegen het terrorisme over een soort
immuniteit tegen aanvallen te beschikken.337 Tevens kan men op deze manier de vijand
vervolgen op basis van het oorlogsrecht (immers, men stelt dat deelname aan de
vijandelijkheden door deze onwettige strijders een oorlogsmisdaad is ) en men moet dus geen
bepalingen in het nationale recht inroepen om tot vervolging over te gaan. Dit levert
allerhande procedurele ‘ voordelen ‘ op ( voor de vervolgende staat dan toch ) aangezien de
beschermingen van de Conventies, noch de mensenrechten, met betrekking tot detentie en
vervolging van gevangenen van toepassing werden verklaard op deze onwettige strijders.
333
Zie Military Commissions Act of 2009, H. R. 2647 – 385, ( hierna: MCA 2009 ), §948a. (7),
http://www.mc.mil/Portals/0/MCA20Pub20Law200920.pdf.
334
D. J. R. FRAKT, “ Direct participation in hostilities as a war crime: America’s failed efforts to change the law of
war “, Valparaiso University Law Review, Vol. 46, 2012, ( 729 ), 738.
335
N. GOHEER, “ The unilateral creation of international law during ‘ the war on terror ‘: murder by an
unprivileged belligerent is not a war crime “, New York city law review, Vol. 10, 2007, 542.
336
Ibid.
337
D. J. R. FRAKT, “ Direct participation in hostilities as a war crime: America’s failed efforts to change the law of
war “, Valparaiso University Law Review, Vol. 46, 2012, ( 729 ), 762 – 764.
90
Indien men zou moeten vervolgen onder het nationale recht, zouden daarentegen allerhande
procedurele waarborgen in werking treden.
237. Op dit punt gekomen, met de kennis van al wat tot nu toe werd gezegd, lijkt het erop dat
de Verenigde Staten in de nasleep van 9/11 een constructie hebben opgezet met als doel
gevangenen in de oorlog tegen het terrorisme aan ‘ soepele ‘ ondervragingsmethoden te
onderwerpen zonder het internationaal recht al te veel te bruuskeren. Om dit te verantwoorden
baseerde men zich op een rechtszaak uit 1942 ( Quirin ) en fabriceerde een nieuwe term (
enemy unlawful combatant ). Deze nieuwe term lijkt echter niets meer te zijn dan een
semantische tweelingbroer van de al lang voor 9/11 bekende term unlawful combatant. In
beide gevallen gaat het om personen die deelnemen aan vijandelijkheden zonder dat deze
daartoe gerechtigd zijn volgens het internationaal humanitair recht. De vijandelijk onwettige
strijder heeft echter een status die nóg onzekerder is dan die van de onwettige strijder, omdat
zij, als ‘ nieuwe ‘ term, het debat over de rechten en status van de onwettige strijder vermijdt (
waarbij, zoals gezegd, dit debat evolueert in de richting van het toekennen van uitgebreide
beschermingen aan onwettige strijders ).
238. Volgens sommigen is het feit dat de VSA in zekere mate in deze opzet slagen omwille
van één reden: de nieuwe term wordt gehanteerd door het machtigste land ter wereld. Ik sluit
mij bij deze visie aan. Het is moeilijk in te zien hoe enig ander land voor zo een lange tijd een
zo controversiële politiek zou kunnen voeren die volgens velen regelrecht ingaat tegen
heersende juridische opvattingen. Hiermee wil ik niet gezegd hebben dat het hanteren van
deze nieuwe term op beleidskundig of strategisch vlak verkeerd is, maar na onderzoek van
relevante bronnen lijkt het alleszins op juridisch vlak compleet tegen de stroom in te
zwemmen en enkel gecreëerd te zijn geweest om de toepasselijke juridische kaders, en de aan
de gang zijnde evoluties, op internationaal humanitair vlak te ontlopen. In een uitstekend stuk
handelend over het belang van taalgebruik in oorlogstijd wordt het als volgt beschreven:
“ ‘ Enemy combatants ‘ are a recent creation of the U.S. and as such are not contemplated by
the traditional laws governing times of war. This lack of explicit reference has enabled the
United States to claim that this type of enemy is not subject to many provisions of the Geneva
Conventions [...].338 “
Het lijkt er dus sterk op dat de Verenigde Staten een politiek en juridisch discours nastreven
die erop gericht is te doen uitschijnen dat, in het licht van gewijzigde paradigma’s, het
noodzakelijk is de vijand ( cfr. de terrorist ), eenmaal die is gevangen genomen, onder
speciale omstandigheden vast te houden. Die gevangenen hebben sinds 2001 verscheidene
labels opgeplakt gekregen, maar uiteindelijk kan het samengevat worden als onwettige
strijders die volledig buiten de Conventies vallen. Die gewijzigde paradigma’s die net werden
vermeld worden teweeggebracht door het transnationale terrorisme:
“ The war on terrorism is a war not envisaged when the Geneva Conventions were signed in
1949. [...] (T)he Convention simply does not cover every situation in which people may be
captured or detained by military forces, as we see in Afghanistan today.339 “
338
J. BOND, “ The language of war: a battle of words at Guantanamo Bay “, Appeal publishing society, Vol. 10,
2005, ( 70 ) 82.
339
th
Statement by the press secretary on the Geneva Convention, May 7 2003, te raadplegen op
http://georgewbush-whitehouse.archives.gov/news/releases/2003/05/20030507-18.html.
91
Om de gevolgen van dit beleid te illustreren kan ik verwijzen naar een memorandum daterend
van 2002. Hierin omschreef een hooggeplaatste medewerker van het Amerikaanse ministerie
van Justitie welke ondervragingstechnieken mochten worden toegepast op een Al Qaeda
gevangene.340 Onder de tien voorgestelde technieken bevonden zich de ‘ facial slap ‘, ‘
cramped confinement box with an insect ‘ en ‘ waterboarding ‘. Indien in februari van
datzelfde jaar President Bush niet had vastgesteld dat Taliban en Al Qaeda gedetineerden
onwettige strijders zijn en buiten de Conventies van Genève vallen ( en het humanitair
gewoonterecht, alsook internationale mensenrechten ), was dergelijke behandeling
onmogelijk geweest. Zowel onder de Derde Conventie als onder de Vierde Conventie zijn er
voldoende bepalingen die de toepassing van deze technieken hadden kunnen verhinderen.
Ook de bewoordingen van gemeenschappelijk artikel 3 GC en artikel 75 AP I zouden zich
ertegen hebben verzet. Maar al deze beschermingen waren, zoals eerder uiteengezet,
ontoepasselijk verklaard in deze nieuwe oorlog tegen het terrorisme. De redenering was
immers, om het met de woorden van de voormalige juridisch adviseur van het Amerikaanse
ministerie van buitenlandse zaken te zeggen, als volgt: ‘ The international legal framework
was not perfectly suited to handle the events of September 11.’ 341 Dus lijkt het erop dat men
overging tot het creëren van een eigen ‘ framework ‘.
e) De huidige stand van zaken
239. Sinds het begin van de wereldwijde oorlog tegen het terrorisme zijn er heel wat
rechtszaken geweest voor het Amerikaanse Hooggerechtshof die de Bush-administratie en
daarna de Obama-administratie almaar meer onder druk hebben gezet. In 2006 besliste het
Hooggerechtshof dat het conflict met Al Qaeda een niet-internationaal gewapend conflict was
en moest het gemeenschappelijk artikel 3 GC worden toegepast. Naast de eerder vermelde
omzendbrief binnen het ministerie van defensie dat men diende te handelen in
overeenstemming met gemeenschappelijk artikel 3 GC, verscheen er, eveneens in 2006, een
richtlijn binnen het ministerie van defensie welke ervoor zorgde dat ondervragingstechnieken
zoals ‘ waterboarding ‘ verboden werden.342
240. Onder de Obama-administratie is het nog steeds een oorlogsmisdaad voor vijandelijk
onwettige strijders om deel te nemen aan de vijandelijkheden, maar deze bepaling lijkt niet
meer te worden ingeroepen. Eerder probeert men misdaden onder het nationale recht van de
Verenigde Staten in te roepen om de persoon in kwestie veroordeeld te krijgen. Meer nog, de
trend lijkt te zijn, voor wat betreft Afghanistan, om opstandelingen over te dragen aan de
Afghaanse autoriteiten. Vervolgens worden deze dan berecht op basis van het Afghaanse
nationaal recht.343 Een procedure die in lijn ligt met het internationaal recht. Ook worden geen
gevangenen meer naar Guantanamo Bay gebracht.344
340
Memorandum for John Rizzo, door Jay S. Bybee, Interrogation of al Qaeda operative, August 1th 2002, te
raadplegen op http://www.justice.gov/olc/docs/memo-bybee2002.pdf.
341
JOHN B. BELLINGER III, Legal adviser Bellinger speech, “ Legal Issues in the war on terrorism “, October 31th
2006, te raadplegen op http://www.state.gov/s/l/2006/98861.htm.
342
th
Defense department news briefing on detainee policies, September 6 2006, te raadplegen op
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2006/09/06/AR2006090601442.html.
343
D. J. R. FRAKT, “ Direct participation in hostilities as a war crime: America’s failed efforts to change the law of
war “, Valparaiso University Law Review, Vol. 46, 2012, ( 729 ), 760 – 762.
344
D. J. R. FRAKT, “ Direct participation in hostilities as a war crime: America’s failed efforts to change the law of
war “, Valparaiso University Law Review, Vol. 46, 2012, ( 729 ), 761.
92
241. De zeer scherpe kantjes zijn er ondertussen van af ( praktijken zoals waterboarding zijn
in strijd met gemeenschappelijk artikel 3 GC en dus heden out of the question aangezien dat
artikel sinds 2006 toepasselijk is in de oorlog tegen het terrorisme ) maar de Verenigde Staten
behouden wel nog de aparte categorie onwettige strijders. Hoewel onder Obama deze
personen nu ‘ Unprivileged enemy belligerents ‘ worden genoemd345 verschilt deze term niet
fundamenteel van zijn voorganger, en kunnen alle benamingen die sinds 2001 gehanteerd zijn
geweest ondergebracht worden onder de noemer ‘ onwettige strijder ‘.346
242. In 2011 verscheen er een rapport van Human Right Watch over de Amerikaanse
gevangenis in Bagram347. De onwettige strijders die daar werden vastgehouden onder de
MCA 2009 zouden volgens het rapport nog minder rechten hebben dan de personen in
Guantanamo Bay op dat moment genoten. Gebrek aan juridische bijstand, de onmogelijkheid
om bewijsstukken in te kijken of zelfs maar op de hoogte gebracht te worden van de reden tot
detentie waren normale gang van zaken. De populatie van deze gevangenis nam explosief toe
in omvang onder President Obama. Dit om maar aan te tonen dat, voor wat de Verenigde
Staten betreft, de onwettige strijders categorie nog steeds voldoende mogelijkheden biedt om
af te wijken van fundamentele procedurele waarborgen. In maart 2013 werd de net vermelde
gevangenis overgedragen aan de Afghaanse autoriteiten, met uitzondering van een honderdtal
gedetineerden, die onder Amerikaanse supervisie zullen blijven en dus onder de regeling van
onwettige strijders.348
243. Onder de Obama-administratie hebben zich aldus ongetwijfeld veranderingen
voorgedaan die een groter respect voor het internationaal recht tot doel hebben, maar de kern
van de zaak, en voor deze thesis van belang, is dat de Verenigde Staten van Amerika nog
steeds onwettige strijders als een aparte categorie beschouwen met een eigen juridische status
die fundamentele rechten in gevaar kunnen brengen.
B. Israel
244. In 2006 deed het Israëlische Hooggerechtshof een uitspraak over de wettelijkheid van
zogenaamde Targeted killings ( het doden van personen waarvan Israel weet of vermoedt dat
deze terroristische aanslagen uitvoeren of plannen ). Het bespreken van deze zaak zou te ver
leiden, maar één aspect is van belang in het kader van deze thesis: de staat Israel, die in deze
zaak optrad, argumenteerde dat het onredelijk is terroristen te zien als burgers onder de Vierde
Conventie die enkel zouden mogen worden gedood indien deze effectief de wapens opnemen
en rechtstreeks deelnemen aan de vijandelijkheden. De Staat Israel nam de stelling in dat een
dergelijke houding een effectieve bestrijding van het terrorisme niet mogelijk maakt. Het zou
345
Zie MCA 2009
D. Eviatar, “ Detained and denied in Afghanistan: how to make U.S. detention comply with the law “, Human
Rights First, 2011, te raadplegen op http://www.humanrightsfirst.org/wp-content/uploads/pdf/DetainedDenied-in-Afghanistan.pdf, 5
347
D. Eviatar, “ Detained and denied in Afghanistan: how to make U.S. detention comply with the law “, Human
Rights First, 2011, te raadplegen op http://www.humanrightsfirst.org/wp-content/uploads/pdf/DetainedDenied-in-Afghanistan.pdf.
348
th
GLASSE, J. ( 26 March 2013 ), US hands over Bagram prison to Afghanistan, Aljazeera,
http://www.aljazeera.com/news/asia/2013/03/201332534437116216.html.
346
93
moeten mogelijk zijn de vijand, de terrorist, onder vuur te nemen zolang deze een bedreiging
vormt, los van enige ‘ rechtstreekse deelname ‘ aan de vijandelijkheden 349:
“Respondents' position is that the members of terrorist organizations are party to the armed
conflict between Israel and the terrorist organizations, and they take an active part in the
fighting. Thus, they are legal targets for attack for as long as the armed conflict continues.
However, they are not entitled to the rights of combatants according to the Geneva
Convention relative to the Treatment of Prisoners of War, 12 August 1949 [...] and The
Hague Regulations, since they do not differentiate themselves from the civilian population,
and since they do not obey the laws of war. In light of that complex reality, respondents'
position is that a third category of persons – the category of unlawful combatants – should be
recognized. 350“
Essentieel in deze redenering is dat men argumenteert dat de persoon die ‘ lid ‘ is van een
terroristische organisatie betrokken in de strijd tegen Israël, geen burger is die enkel zou
mogen worden gedood als die ‘ rechtstreeks deelneemt aan de vijandelijkheden ‘, maar wel
een strijder is die mag worden gedood ( in overeenstemming met het oorlogsrecht ) zolang het
gewapend conflict duurt. Die persoon is een strijder in de zin dat die onder vuur mag worden
genomen zolang het conflict duurt, maar geniet daarbij niet de status van krijgsgevangene
indien deze gevangen genomen zou worden. Als dusdanig, zo gaat men verder, is er nood aan
een nieuwe categorie in het oorlogsrecht met een eigen juridische status, namelijk de ‘
onwettige strijder ‘. De kritiek hierop is al volgt:
“The result is that the State wishes to treat them according to the worst of the two worlds: as
combatants, regarding the justification for killing them, and as civilians, regarding the need
to arrest them and try them.351 “
Men mag de onwettige strijder in deze optiek dus doden als ware het een strijder, en
vervolgen als ware het een burger ( op basis van moord, vernieling enzovoort; burgers hebben
immers geen strijder-immuniteit ).
245. Het Hof oordeelde in deze zaak dat er geen aparte categorie van onwettige strijders
wordt erkend in het internationaal recht en dat de personen die als onwettige strijders kunnen
worden aangeduid in feite een subcategorie van burgers zijn. In een zaak van latere datum
werd dit nogmaals herhaald:
“ the determination that ‘ unlawful combatants ‘ belong to the category of ‘ civilians ‘ in
international law is consistent with the official interpretation of the Geneva Conventions [...];
349
th
The Supreme Court sitting as the High Court of Justice, December 13 2006, Public committee against
torture in Israel v. Government of Israel,
http://www.haguejusticeportal.net/Docs/NLP/Israel/Targetted_Killings_Supreme_Court_13-12-2006.pdf,
overweging 12.
350
th
The Supreme Court sitting as the High Court of Justice, December 13 2006, Public committee against
torture in Israel v. Government of Israel,
http://www.haguejusticeportal.net/Docs/NLP/Israel/Targetted_Killings_Supreme_Court_13-12-2006.pdf,
overweging 11.
351
th
The Supreme Court sitting as the High Court of Justice, December 13 2006, Public committee against
torture in Israel v. Government of Israel,
http://www.haguejusticeportal.net/Docs/NLP/Israel/Targetted_Killings_Supreme_Court_13-12-2006.pdf,
overweging 5.
94
according to which every person is entitled to a certain status [...] the status of prisoner of
war [...]; or the status of protected civilians.352 ”
In deze trekt het Hof dus resoluut de kaart van het ICRC en vele anderen die stellen dat er
geen gat mag zijn tussen de status van strijder en van burger gedurende een gewapend
conflict.
246. In tegenstelling tot de Verenigde Staten gebruikt Israël, sinds dit arrest, de term
onwettige strijder dus niet om er een aparte categorie van personen mee aan te duiden die een
aparte juridische status zouden hebben. Voor wat Israël betreft, doelt deze term op burgers ( in
de zin van de Vierde Conventie van Genève ) die rechtstreeks deelnemen aan de
vijandelijkheden. Deze mogen dan ook slechts gedurende een beperkte periode onder vuur
worden genomen.353 Anderzijds zullen zij wel kunnen vervolgd worden onder het nationale
Israëlische recht voor moord en andere feiten die werden begaan tijdens het rechtstreeks
deelnemen aan de vijandelijkheden.
247. En ook wat betreft het toepasselijke gevangenis-regime voor onwettige strijders handelt
Israël juridisch gezien in lijn met heersende opvattingen in het internationaal recht. Israel
heeft al sinds 2002 een wet getiteld ‘ incarceration of unlawful combatants law ‘.354 Deze wet
maakt het mogelijk onwettige strijders ( al dan niet preventief ) te detineren op grond van een
veiligheidsrisico voor de Staat Israël. Onwettige strijders worden in deze wet gedefinieerd als:
" unlawful combatant" means a person who has participated either directly or indirectly in
hostile acts against the State of Israel or is a member of a force perpetrating hostile acts
against the State of Israel, where the conditions prescribed in Article 4 of the Third Geneva
Convention of 12th August 1949 with respect to prisoners-of-war and granting prisoner-ofwar status in international humanitarian law, do not apply to him. 355“
In 2008 deed het Hooggerechtshof een uitspraak over deze wet. Hierbij formuleerde zij een
antwoord op de vraag of de wet strijdig is met het internationaal recht. Het Hof stelt:
“ [...] someone who is an ‘ unlawful combatant ‘ is subject to the Fourth Geneva Convention,
but according to the provisions of the aforesaid Convention it is possible to apply various
restrictions to them and inter alia to detain them when they represent a threat to the security
of the state.356 “
Hiermee verwijst het Hof naar artikel 5 GC IV die het mogelijk maakt burgers die een gevaar
vormen voor de Staat (bijvoorbeeld onwettige strijders: burgers die rechtstreeks deelnemen
aan de vijandelijkheden ) aan een restrictief gevangenisregime te onderwerpen. Het Hof
oordeelde dat deze wet in lijn ligt met het internationaal humanitair recht. Dit komt overeen
met de eerder in deze thesis gemaakte observatie dat onwettige strijders onder de Vierde
Conventie vallen, en dat het artikel 5 van die Conventie het mogelijk maakt voor onwettige
strijders een strenger detentie-regime uit te werken zodat dergelijke personen doeltreffend
kunnen worden aangepakt.
352
th
The Supreme Court sitting as the Court of Criminal Appeals, June 11 2008, A. B. v. State of Israel,
http://elyon1.court.gov.il/Files_ENG/06/590/066/n04/06066590.n04.pdf, overweging 12.
353
Dit tijdselement waaronder deze personen onder vuur mogen worden genomen wordt door het Hof aan
bepaalde criteria onderworpen. Zie supra noot 62, overweging 30 – 40.
354
http://www.zaoerv.de/69_2009/69_2009_2_a_347_364.pdf p. 349 ; en verwijs ook naar die wet hier
355
http://www.jewishvirtuallibrary.org/jsource/Politics/IncarcerationLaw.pdf
356
th
The Supreme Court sitting as the Court of Criminal Appeals, June 11 2008, A. B. v. State of Israel,
http://elyon1.court.gov.il/Files_ENG/06/590/066/n04/06066590.n04.pdf, overweging 13.
95
248. Conclusie is aldus dat Israël geen aparte categorie heeft geschapen. Onwettige strijders
worden gezien als een subcategorie van burgers gedurende een gewapend conflict. Het
Israëlische leger en veiligheidsdiensten dienen daar rekening mee te houden wanneer zij
operaties tegen terroristen uitvoeren. Tevens beschikt men over een wet gericht op de detentie
van onwettige strijders. Ook hier heeft men niet de bedoeling een aparte categorie te creëren:
de bepalingen van de wet zijn in overeenstemming met het internationaal recht ( meer bepaald
met artikel 5 GC IV ).
249. Uiteraard ga ik hierbij voorbij aan de hele discussie die woedt omtrent het al dan niet
überhaupt bestaan van een gewapend-conflict situatie tussen Israël en de Palestijnse gebieden
of andere territoria. Indien het zou vaststaan dat zo een conflict niet bestaat, is de hele
discussie over onwettige strijders irrelevant en moet Israël het kader van ordehandhaving
respecteren. Iets wat buiten het kader van deze thesis valt.
250. De essentie van bovenstaande uiteenzetting over Israël is dat zij onwettige strijders
behandelen op een manier die in overeenstemming is met heersende opvattingen en juridische
evoluties met betrekking tot onwettige strijders. Uiteraard zullen er wel bepaalde deviaties in
het Israëlische beleid zijn wanneer dit vergeleken wordt met bijvoorbeeld de positie van het
ICRC, maar het belangrijkste is dat Israel de mening van het ICRC en menig auteur deelt dat
onwettige strijders onder de Vierde Conventie van Genève vallen.
C. Drones: hun doelwitten en hun bestuurders
251. Drones, UAV ‘s ( unmanned aireal vehicle ) of RPA ‘s ( remote piloted airplane ) zijn
allen aanduidingen van een belangrijk fenomeen op het slagveld van de 21e eeuw. De
mogelijkheid om onbemande vliegtuigen voor zeer lange tijd boven vijandelijk gebied te laten
vliegen behoorde al langer tot het arsenaal ( voornamelijk van het Amerikaanse leger ) maar
sinds de wereldwijde oorlog tegen het terrorisme is hun belang en inzet exponentieel
toegenomen. Ruim een derde van alle vliegtuigen van de Amerikaanse strijdkrachten zijn
momenteel drones ( zo’n 7500 toestellen )357. Naarmate hun gebruik toeneemt, rijzen enkele
prangende vragen. Hieronder worden twee van die vraagstukken behandeld: onder welke
omstandigheden kunnen burgers het doelwit uitmaken, en wat is de juridische status van
civiele drone – bestuurders?
252. Zoals geweten mogen burgers slechts onder bepaalde omstandigheden en voor een
beperkte periode onder vuur worden genomen. Meer bepaald moet er sprake zijn van een ‘
rechtstreekse deelname aan de vijandelijkheden ‘ en mag men deze persoon onder vuur nemen
zolang deze rechtstreeks deelneemt aan de vijandelijkheden.358 Wat precies de criteria zijn om
van zo een rechtstreekse deelname aan de vijandelijkheden te kunnen spreken is hoogst
onduidelijk. Pas in 2009 heeft het ICRC een rapport vrijgegeven met verduidelijkingen
hieromtrent, maar deze is uiterst controversieel.359 Hierdoor is er vooralsnog geen
duidelijkheid wat een rechtstreekse deelname aan de vijandelijkheden constitueert. Deze
onzekerheid is in het kader van drone-warfare zeer betreurenswaardig. Drones worden
357
S. CASEY-MASLEN, “ Pandora’s box? Drone strikes under jusd ad bellum, jus in bello, and international human
rights law “, International review of the red cross, Vol. 94, No. 886, 2012, ( 597 ) 598.
358
Artikel 51 (3) AP I
359
X, “ Targeting operations with drone technology: humanitarian law implications “, background note for the
American Society of International law annual meeting, Human rights institute, Columbia law school, 2011, 18.
96
immers bijna uitsluitend ingezet buiten het traditionele slagveld, in stedelijke gebieden en
hebben als doelwit voornamelijk personen die niet actief vechten op het moment dat ze onder
vuur worden genomen door een drone ( denk aan de religieuze leider die zelfmoordterroristen
ronselt, de bommenmaker die thuis zit, enzovoort ).360
253. In het eerder vermelde rapport van het ICRC wordt enerzijds de term ‘ rechtstreekse
deelname aan de vijandelijkheden ‘ verduidelijkt, terwijl anderzijds het begrip ‘ continuous
combat function ‘ wordt geïntroduceerd. Met dit laatste begrip wil het ICRC in feite een
antwoord bieden aan zij die claimen dat een strikte toepassing van het ‘ rechtstreeks
deelnemen aan de vijandelijkheden - criterium ‘ een effectieve bestrijding van terroristen
onmogelijk maakt. Wanneer een burger wordt geacht een continuous combat function uit te
oefenen, betekent dit dat die door integratie in een gewapende groepering definitief zijn
immuniteit tegen aanvallen heeft verloren.361 De burger mag hierdoor op elk moment onder
vuur worden genomen. Enkel door ondubbelzinnig afstand te doen van de gewapende
groepering kan de burger zijn immuniteit herwinnen. Een dergelijk burger die deelneemt aan
de vijandelijkheden moet geplaatst worden tegenover die persoon die in een opwelling,
gedurende een korte periode deelneemt aan de vijandelijkheden. Deze zal onder de normale
regeling vallen en slechts gedurende een korte periode onder vuur kunnen worden genomen.
Let wel, de mogelijkheid van een burger die een ‘continuous combat function ‘ uitoefent kan
voor het ICRC enkel bestaan gedurende een niet-internationaal gewapend conflict. Aangezien
sinds 2006 het conflict tussen de Verenigde Staten van Amerika en Al Qaeda ( en
aanverwanten ) als een niet-internationaal conflict wordt gezien, is het dus een relevant
begrip. Voor wat het ICRC betreft mag men aldus in een gewapend conflict ( bijvoorbeeld
door middel van een drone ) enkel burgers onder vuur nemen indien die: (a) rechtstreeks
deelnemen aan de vijandelijkheden ( en enkel gedurende die periode mag men ze als doelwit
beschouwen ), of (b) in een niet-internationaal gewapend conflict een continuous combat
function uitoefenen.
254. De Verenigde Staten voeren een zeer ontransparant beleid qua drones. Het is niet
duidelijk op basis van welke criteria zij personen liquideren in de wereldwijde strijd tegen het
terrorisme. De druk op de Obama-administratie om hieromtrent meer duidelijkheid te
verschaffen neemt toe, maar het wordt afwachten of dit iets zal opleveren. Door dit beleid is
het niet duidelijk of de VSA het standpunt van het ICRC deelt met betrekking tot het onder
vuur nemen van burgers, of dat zij haar eigen criteria heeft.
255. Omwille van twee redenen heeft het er echter alle schijn van dat de VSA gebruik maken
van de categorie ‘ onwettige strijders ‘ om doelwitten te selecteren gedurende haar droneoperaties.
256. Ten eerste is het zo dat een groot deel van de personen die worden uitgeschakeld via een
drone burgers zijn die niet effectief bezig zijn met gevechtshandelingen.362 Op zich wil dit
nog niets zeggen, aangezien, zoals al eerder werd vermeld, burgers in bepaalde
360
X, “ Targeting operations with drone technology: humanitarian law implications “, background note for the
American Society of International law annual meeting, Human rights institute, Columbia law school, 2011, 23 –
24.
361
R. J. VOGEL, “ Drone warfare and the law of armed conflict “, Denver journal of international law and policy,
Vol. 39, No. 1, 2010, ( 101 ) 119.
362
M. J. FOREMAN,“ When targeted killing is not permissible: an evaluation of targeted killing under the laws of
war and morality “, Journal of constitutional law, Vol. 15, No. 3, 2013, ( 921 ) 930.
97
omstandigheden constant onder vuur mogen worden genomen omdat deze een ‘ continuous
combat function ‘ aannemen. Dit wordt echter onderuit gehaald door een tweede element: het
blijkt namelijk dat de VSA een zeer ruime groep van personen als doelwit selecteren. Zo zijn
politieke en religieuze leiders, financiële sponsors, informanten enzovoort, doelwitten.363 Dit
gaat heel wat verder dan wat het ICRC verstaat onder personen met een ‘ continuous combat
function ‘. Als dusdanig lijkt het zo te zijn dat de VSA, wat betreft het kwalificeren van
doelwitten, zich baseren op de omschrijving van onwettige strijders zoals deze terug te vinden
is in de MCA 2009. Onder dat document is iemand immers al een onwettige strijder indien
men ‘ purposfully and materially supported hostilities against the United States or its
coalition partners ‘.364 Het is niet moeilijk in te zien hoe een religieuze leider of financiële
sponsor met een anti-VSA etiket onder deze omschrijving kan gebracht worden. Naast deze
ruime omschrijving is het bijkomende voordeel dat, zoals al vele malen werd herhaald,
onwettige strijders – in de visie van de VSA – constant onder vuur mogen worden genomen
omdat zij in dat opzicht gelijkgeschakeld worden met strijders.
257. Het is echter vooralsnog gissen naar de precieze criteria, maar wat vaststaat, is dat het
bestaan van een aparte categorie van onwettige strijders het voor een staat zoals de VSA heel
wat gemakkelijker maakt het doden van personen te legitimeren. Men moet zich immers niets
aantrekken van het criterium ‘ rechtstreekse deelname aan vijandelijkheden’. Onwettige
strijders die een aparte categorie uitmaken onder het oorlogsrecht zouden onder vuur mogen
worden genomen alsof zij effectief wettige strijders zijn. En wettige strijders mogen te allen
tijde onder vuur worden genomen, zelfs als zij slapen365...
258. Het voorgaande staat in schril contrast met het transparanter karakter van de criteria
waaronder de staat Israel haar doelwitten selecteert. Ook Israel hanteert drones om terroristen
uit te schakelen. Sinds 2000 voert zij een officiële politiek die kan worden samengevat als
Targeted killing. Dit betekent dat individuen worden geviseerd en uitgeschakeld met
toestemming van de overheid.366 Dit kan gebeuren door middel van helikopters of snipers,
maar men kan het dus ook doen met een drone. De staat Israel heeft getracht, in het kader van
deze politiek van targeted killing, en in navolging van de politiek gevoerd door de VSA, te
claimen dat er zoiets bestaat als onwettige strijders met een eigen juridische status onder het
oorlogsrecht, omdat dit – zo redeneerde zij – haar beter in staat zou stellen de staat Israel te
vrijwaren van terroristische aanslagen. Hierboven werd deze zaak al aangehaald en
besproken. In tegenstelling tot de VSA bestaat er in het geval van Israel – ten gevolge van de
uitspraak van het Hooggerechtshof – geen twijfel over de basis van de criteria om burgers
onder vuur te nemen: de Vierde Conventie en de temporele beperkingen van het criterium ‘
rechtstreeks deelnemen aan de vijandelijkheden ‘ zijn het relevante juridische kader.
259. Deze verhandeling over onwettige strijders wordt beëindigd met een ietwat ironische
twist. Zowel het Amerikaanse ministerie van defensie ( DOD ) en de Central Intelligence
Agency ( CIA ) hebben elk hun eigen drone-programma. CIA personeelsleden zijn echter
geen militairen. Dit zijn burgers in de ogen van het oorlogsrecht. Burgers die weliswaar
drones bedienen die deelnemen aan een gewapend conflict. Deze omschrijving zou een
363
X, “ Targeting operations with drone technology: humanitarian law implications “, background note for the
American Society of International law annual meeting, Human rights institute, Columbia law school, 2011, 22.
364
Zie MCA 2009, § 948a. (7) (B).
365
M. W., LEWIS, “ Drones and the boundaries of the battlefield “, Texas International law journal, Vol. 47, Issue
2, 2012, ( 293 ) 309 – 310.
366
S. R. DAVID, “ Fatal choices: Israel’s policy of targeted killing “, Mideast security and policy studies, No. 51,
2002, 1 – 2.
98
belletje moeten doen rinkelen. Inderdaad, menig auteur heeft al geopperd dat CIA
personeelsleden die drones bedienen, in feite zelf onwettige strijders zijn:
“ Even under a liberal reading of article 4 from GC III, the CIA would not meet the
requirements of lawful belligerency as a militia or as a volunteer corps because, while they
do report to a responsible chain of command ( albeit not always a military chain of command
), as a group they do not wear uniforms or otherwise distinguish themselves, nor do they
carry their arms openly.367 “
In feite komt het er op neer dat zij ( CIA-personeel ) die personen onder vuur nemen als
onwettige strijders ( Al Qaeda -leden ) zelf als onwettige strijders kunnen worden aanzien. En
voor wat de Verenigde Staten van Amerika betreft zijn deze CIA personeelsleden zelfs
oorlogsmisdadigers. Ik herinner de lezer er op dit punt aan dat, zoals voorheen vermeld, de
VSA in de MCA van 2006 ( onder President Bush ) en in de MCA van 2009 368 ( onder
President Obama ) stellen dat elke handeling die een onwettige strijder stelt gezien wordt als
een schending van het oorlogsrecht. En voor de VSA is elke schending van het oorlogsrecht
een oorlogsmisdaad...
260. De Verenigde Staten dreigen met het gehamer op het bestaan van een aparte categorie
van ‘ onwettige strijders ‘ in hun eigen voeten te schieten. Niet alleen met betrekking tot
drone-bestuurders die CIA personeelsleden zijn, maar eveneens gewone Amerikaanse
soldaten dreigen van deze politiek het slachtoffer te worden. Immers, de Verenigde Staten
hebben in hun conflict met de Taliban duidelijk laten verstaan dat alle leden van de Taliban,
dat door velen als het reguliere leger van Afghanistan werd beschouwd, onwettige strijders
waren omdat zij zich onder andere niet zouden houden aan het oorlogsrecht. Deze redenering
schept een gevaarlijk precedent. Want wat kunnen de Verenigde Staten ertegen in brengen, als
in een toekomstig conflict, leden van de VSA oorlogsmisdaden begaan, zoals recentelijk
gebeurde in Irak ( Abu Ghraib ) en Afghanistan (Maywand District murders en Kandahar
massacre ), en de tegenstander verklaart dat alle leden van de Amerikaanse strijdkrachten
vanaf dan onwettige strijders worden? Dit zou immers in lijn liggen met de politiek gevoerd
door de VSA sinds 2001-2002369: de VSA argumenteerden dat een regulier leger moet
voldoen aan de vier criteria opgesomd in artikel 4 A (2) GC III, en omdat er voorbeelden zijn
van Taliban-strijders die zich niet hielden aan het oorlogsrecht, werd elke Taliban strijder als
een onwettige strijder aanzien. De VSA schept vandaag de dag zelf een precedent om in de
toekomst ervoor te zorgen dat een tegenstander kan verklaren dat alle Amerikaanse soldaten
onwettige strijders zijn met alle mogelijke humanitaire gevolgen van dien. Deze bezorgdheid
werd in februari 2002, enkele dagen voordat President Bush verklaarde dat alle Talibanstrijders onwettige strijders zijn, door toenmalig attorney general John Ashcroft, aan de
President meegedeeld:
“ [...] it is my view, that [...] a determination that the Geneva Convention III applies to the
conflict in Afghanistan and that Taliban combatants are not protected because they are
367
R. J. VOGEL, “ Drone warfare and the law of armed conflict “, Denver journal of international law and policy,
Vol. 39, No. 1, 2010, ( 101 ) 134.
368
A. BURT EN A. WAGNER, “ Blurred lines: an argument for a more robust legal framework governing the CIA
program “, The Yale journal of international law online, Vol. 38, 2012, 11 – 12.
369
J. W., Leblanc, “ Victims of convenience: how redefining combatant status endangers U.S. soldiers “, in Eyes
on the ICC, Vol. 4, No. 1, 2007, 19 – 20.
99
unlawful, could well expose our personnel to a greater risk of being treaded improperly in the
event of detention by a foreign power. 370 “
IX.
Conclusie
261. De centrale vraagstelling van deze thesis is welke de status is van onwettige strijders in
het internationaal recht. Zoals gezien erkent het oorlogsrecht het bestaan van twee soorten
actoren in een gewapend conflict: strijders en burgers. Onwettige strijders worden echter
nergens in dat oorlogsrecht vermeld. Als dusdanig is er discussie of deze personen onder één
van de twee bestaande categorieën dienen te worden geplaatst, of dat zij daarentegen als een
aparte categorie moeten worden behandeld die buiten de bestaande regelingen valt. Zoals
gezien zijn er een aantal onwettige strijders die onder de categorie van wettige strijders
worden geplaatst, zoals de personen die deelnemen aan een levée en masse en de leden van
een georganiseerde verzetsbeweging. Zoals gezien hanteert het eerste aanvullend protocol de
ruimste omschrijving van wie als een wettige strijder kan worden aanzien. Maar zowel de
Derde Conventie, als het eerste aanvullend protocol, zijn niet allesomvattend, en er zullen
altijd personen zijn die deelnemen aan de vijandelijkheden zonder dat zij voldoen aan de
gestelde voorwaarden. Zolang hun positie niet duidelijk is aangegeven zullen deze strijders in
een onduidelijke situatie bevinden waarbij het in essentie van de Mogendheid die hen
gevangenhoudt zal afhangen welke hun behandeling zal zijn.
262. Na lezing van de relevante verdragsteksten, jurisprudentie en opiniestukken allerhande
lijkt in juridisch oogpunt het meest correcte antwoord te zijn dat alle onwettige strijders onder
de Vierde Conventie van Genève vallen.
263. Dit is echter een conclusie die volgt uit de optelsom van allerhande factoren: de geest en
opzet van de Conventies van Genève, officiële commentaren bij die Conventies, enzovoort.
Het feit dat ik beroep moet doen op een dergelijke optelsom om tot deze conclusie te komen,
draagt in zichzelf de kern van de hele problematiek: er is geen klaar en duidelijk juridisch
kader voorhanden in het internationaal recht voor wat betreft onwettige strijders. Het is dan
wel mogelijk om een goede redenering op te stellen waarom deze personen onder die of die
Conventie dienen te vallen, maar geen van deze is er tot op de dag van vandaag in geslaagd
een consensus teweeg te brengen.
264. Door dit gebrek aan enige consensus konden de Verenigde Staten van Amerika na 11
september 2001 verklaren dat in hun strijd tegen het terrorisme, de vijand buiten de
Conventies vallen omdat deze onwettige strijders zijn. Een beleid dat compleet ingaat tegen
heersende opvattingen en evoluties, maar omwille van de unieke machtspositie van de
Verenigde Staten van Amerika op het wereldtoneel kunnen zij zich dit veroorloven.
Daarenboven is dit beleid wel zeer controversieel, maar niet strijdig is met het internationaal
recht. Immers, dit internationaal recht zegt niets over de status van onwettige strijders. Ja, de
stelling dat onwettige strijders onder de Vierde Conventie vallen is wijdverspreid, en ja, er is
een opgang van het internationaal humanitair gewoonterecht, en ja, de internationale
mensenrechten spelen een steeds grotere rol gedurende gewapende conflicten, maar het zijn
stukjes van een puzzel dat nog steeds niet compleet is. Zolang er in een verdrag niet zwart op
wit te lezen staat welke de status is van onwettige strijders, zal het gebrek aan duidelijkheid
370
st
J. ASHCROFT, letter by John Ashcroft for the President of the United States, February 1 2002, te raadplegen
op http://news.findlaw.com/wsj/docs/torture/jash20102ltr2.html.
100
hieromtrent steeds opnieuw uitgebuit worden om deze personen buiten elk bestaand juridisch
kader te laten vallen, om zo bijvoorbeeld ‘ soepelere ‘ ondervragingsmethoden te
rechtvaardigen. Deze onduidelijkheid kan het best geïllustreerd worden door te verwijzen naar
de manier waarop enerzijds de Verenigde Staten en anderzijds Israël onwettige strijders
aanpakken. De ene is ervan overtuigd dat zij buiten alle bestaande juridische kaders vallen (
de Verenigde Staten ), terwijl de andere een beleid volgt dat in lijn ligt met heersende
opvattingen, namelijk dat de personen in kwestie burgers zijn onder de Vierde Conventie van
Genève (Israël).
265. Enkel een verdrag dat in die mate zou aanvaard worden als de Conventies van Genève en
waarin te lezen staat welke de rechten zijn van onwettige strijders, kan een einde brengen aan
de discussie daaromtrent. Zolang dit niet gebeurt, zullen staten de vermelde onduidelijkheid
steeds opnieuw naar willekeur aangrijpen om te argumenteren dat zij personen buiten de
bestaande juridische kaders kunnen plaatsen omdat het zou gaan om onwettige strijders.
101
X.
Bibliografie
Internationale verklaringen, verdragen en Wetgeving
Aanvullend Protocol bij de Conventies van Genève van 12 augustus 1949 inzake de
bescherming van de slachtoffers van internationale gewapende conflicten ( Protocol I ), 8 juni,
1977
Aanvullend Protocol bij de Conventies van Genève van 12 augustus 1949 inzake de
bescherming van slachtoffers van niet-internationale gewapende conflicten ( Protocol II ), 8
juni, 1977.
De Conventies van Genève: (1) Verdrag voor de verbetering van het lot der gewonden en
zieken, zich bevindende bij de strijdkrachten te velde, 12 augustus, 1949; (2) Verdrag voor de
verbetering van het lot der gewonden, zieken en schipbreukelingen van de strijdkrachten ter
zee, 12 augustus, 1949; (3) Verdrag betreffende de behandeling van krijgsgevangenen, 12
augustus, 1949: (4) Verdrag betreffende de bescherming van burgers in oorlogstijd, 12
augustus, 1949.
Declaration of minimum humanitarian standards, adopted by an expert meeting convened by
the institute for Human Rights, Turku, 2 december 1990,
http://www.ifrc.org/Docs/idrl/I149EN.pdf.
Europees verdrag voor de rechten van de mens, Rome, 4 november, 1950.
Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, New York van 16 december
1966.
LIEBER, F., “ Instructions for the government of armies of the United States in the field “, 24
april 1863, http://www.icrc.org/ihl/INTRO/110?OpenDocument.
Verdrag betreffende de behandeling van de krijgsgevangenen , Genève, 27 juli 1929.
Verdrag ( II ) nopens de wetten en gebruiken van de oorlog te land, Den Haag, van 29 juli
1899
Verdrag ( IV ) nopens de wetten en gebruiken van de oorlog te land, Den Haag, van 18
oktober 1907.
Verdrag inzake de rechten van het kind, New York, 20 november, 1989.
Verdrag inzake het verbod of de beperking van het gebruik van bepaalde conventionele
wapens die geacht kunnen worden buitensporig leed te veroorzaken of een nietonderscheidende werking te hebben, Genève, 10 oktober, 1980.
Verdrag inzake clustermunitie, Dublin, 30 mei, 2008.
102
Verdrag tegen foltering en andere wrede, onmenselijke of onterende behandeling of
bestraffing, resolutie 39/46, New York, 10 december 1984.
Verklaring van Sint – Petersburg , 11 december 1868.
Jurisprudentie
Ex Parte Quirin, United States reports, Vol. 317, 1942, beschikbaar op:
http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/Supreme-Court-1942.pdf, 48 p.
General military government court of the U.S. zone of Germany, 9th september 1947, Case
No. 56, trial of Otto Skorzeny and others, UNITED NATIONS WAR CRIMES COMMISSION, “ Law
reports of trials of war criminals “, Volume IX, 1949 ( beschikbaar op:
http://www.ess.uwe.ac.uk/WCC/skorzeny.htm ), 90 - 94.
IGH, The legality of the threat or use of nuclear weapons, Request for advisory opinion, 15
december 1994, http://www.icj-cij.org/docket/files/95/7646.pdf.
IGH, Legality of the threat or use of nuclear weapons, Advisory opinion, Reports of
judgements, advisory opinions and orders, 8 July 1996.
IGH, Legal consequences of the construction of a wall in the occupied palestinian territory,
Advisory opinion, Reports of judgements, advisory opinions and orders, 9 July 2004.
Joegoslaviëtribunaal, Prosecutor v. Delalic, judgement,Case No. IT-96-21-T, ( 16 November
1998 ).
Joegoslavië-tribunaal, Prosecutor v. Duško Tadić, Judgement, Case No. IT-94-1-A, ( 15 July
1999 ).
Supreme Court of the United States, June 29th 2006, 548 U.S. 557, Hamdan v. Rumsfeld,
http://www.law.cornell.edu/supct/pdf/05-184P.ZO.
The Supreme Court sitting as the High Court of Justice, December 13th 2006, HCJ 769/02,
Public committee against torture in Israel v. Government of Israel,
http://www.haguejusticeportal.net/Docs/NLP/Israel/Targetted_Killings_Supreme_Court_1312-2006.pdf.
The Supreme Court sitting as the Court of Criminal Appeals, June 11th 2008, A. B. v. State of
Israel, http://elyon1.court.gov.il/Files_ENG/06/590/066/n04/06066590.n04.pdf.
103
United States Military Tribunal Nuremburg, 19 februari 1948, Case No. 47, Wilhem List and
others, UNITED NATIONS WAR CRIMES COMMISSION, “ Law reports of trials of war criminals “,
Volume VIII, 1949, ( beschikbaar op: http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/LawReports_Vol-8.pdf ), 34 - 92 p.
Boeken
VON CLAUSEWITZ,
C., “ On war “,vertaald door J.J. GRAHAMS, Kent, Wordsworth classics of
world literature, 1997, xxiii + 373 p.
DINSTEIN, Y., ( ed. ), International law at a time of perplexity. Essays in honour of Shabtai
Rosenne, Dordrecht, Martinus Nijhoff publishers, 1989, xxxiii + 1056.
DINSTEIN, Y., The conduct of hostilities under the law of international armed conflict,
Cambridge, Cambridge University press, 2004, xx + 275.
PICTET, J., S., ( ed. ) INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS [ ICRC ], 12 august 1949,
Convention ( III ) relative to the treatment of prisoners of war, commentary, Geneva, 1960,
beschikbaar op http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/GC_1949-III.pdf, xxxii + 764 p.
J. S. PICTET ( ed. ), INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS [ICRC ], 12 august 1949,
Convention (IV) relative to the protection of civilian persons in time of war, commentary
1960, beschikbaar op http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/GC_1949-IV.pdf, xxviii +
660 p.
SANDOZ, Y., SWINARSKI, C., ZIMMERMAN, B., ( eds. ), Commentary on the additional
protocols of 8 June 1977 to the Geneva conventions of 12 august 1949, Geneva, Martinus
Nijhoff publishers, 1987, beschikbaar op
http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/Commentary_GC_Protocols.pdf, xxxv + 1625.
VAN DALE GROOT WOORDENBOEK DER NEDERLANDSE TAAL, Utrecht/Antwerpen, Van Dale
Lexicografie, 1992.
Juridische papers en bijdragen in tijdschriften
ALDRICH, G., H., “ The Taliban, al Qaeda, and the determination of illegal combatants “ in
Humanitäres Völkerrecht 4/2002, Heft 4, 202 – 206.
BARTELS, R., “ Gewapend conflict is geen eenduidig begrip “, in Internationaal humanitair
recht in de kijker, Vol. 4, 2008, 5 - 81.
BAXTER, R., R., “ So – called unprivileged belligerency: spies, guerrillas, and saboteurs “ in
28 British yearbook of International law 1951, 323 – 345.
104
BOGAR, T., J., “ Unlawful combatant or innocent civilian? A call to change the current means
for determining status of prisoners in the global war on terror “ in Florida journal of
international law, Vol. 21, No. 1, 2009, 29 -92.
BOND, J., “ The language of war: a battle of words at Guantanamo Bay “, Appeal publishing
society, Vol. 10, 2005, 70 – 84.
BURT, A., EN WAGNER, A., “ Blurred lines: an argument for a more robust legal framework
governing the CIA program “, The Yale journal of international law online, Vol. 38, 2012, 15
p.
CALLEN, J., “ Unlawful combatants and the Geneva Conventions “, Virginia journal of
international law, Vol. 44:4, 2004, 1025 – 1072.
CASEY-MASLEN, S., “ Pandora’s box? Drone strikes under jusd ad bellum, jus in bello, and
international human rights law “, International review of the red cross, Vol. 94, No. 886,
2012, 597 – 625.
CORN, G., S. EN KALEEMULLAH, T., “ The military response to criminal violent extremist
groups: aligning use of force presumptions with threat reality “, 2013,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2251899, 34 p.
CRAWFORD, E., “ Regulating the irregular – International humanitarian law and the question
of civilian participation in armed conflicts “, Sydney law school research paper, 2011, No.
11/46, 27 p.
CRAWFORD, E., “ Levée en masse – a nineteenth century concept in a twenty – first century
world “, Sydney law school research paper, 2011, No. 11/31, 18 p.
CRAWFORD, E., LEWIS, M., W., “ Drones and distinction: how IHL encouraged the rise of
drones “, Georgetown Journal of International Law, Vol. 44, No. 3, 2013, 1127 – 1166.
CURTIS, B., A., “ The United States, Israel & unlawful combatants “, 12 Green Bag, 2009,
397 - 411.
DAVID, S., R., “ Fatal choices: Israel’s policy of targeted killing “, Mideast security and policy
studies, No. 51, 2002, 25 p.
DE ZAYAS, A., “ The status of Guantanamo Bay and the status of the detainees “, Douglas
MCK. Brown lecture, 19 November 2003,
http://www.law.ubc.ca/files/pdf/events/2003/november/GUANTANA.pdf, 49 p.
105
DÖRMANN, K.,“ The legal situation of unlawful/unprivileged combatants “ in International
Review of the Red Cross 2003, Vol. 85, No. 849, 45 – 74.
DOSWALD-BECK, L., HENCKAERTS, J., M., ( eds. ), “ Customary international humanitarian
law. Volume II: practice “, Part 2, International committee of the red cross, Cambridge
University Press, 2005, te raadplegen op: http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/CustIntl-Hum-Law_Vol-II_part-2.pdf, 1985 – 4411.
DOSWALD-BECK, L., HENCKAERTS, J., M., ( eds. ), “ Customary international humanitarian
law. Volume I: rules. “, International committee of the red cross, Cambridge University Press,
2009, te raadplegen op: http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/customary-internationalhumanitarian-law-i-icrc-eng.pdf, lvii + 628 p.
DOSWALD-BECK, L., VITÉ, S., “ International humanitarian law and human rights law “,
International review of the Red Cross, No. 293, 1993,
http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/RC_Mar-Apr-1993.pdf, 94 – 119.
DRAPER, G., “ Judge Baxter on the law of war “, Harvard international law journal, Vol. 21,
No. 3, 1980, 623 – 627.
ESTREICHER, S., “ Privileging asymmetric warfare?: defender duties under international
humanitarian law “, Chicago journal of international law, Vol. 11, No. 1, 2011
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1612013, 13 p.
ESTREICHER, S., “ Privileging asymmetric warfare ( part II )?: the proportionality principle
under international humanitarian law “, New York University school of law, Public law &
legal theory research paper series working paper, No. 11-32, 2011,
http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1837642, 12 p.
Eviatar, D., “ Detained and denied in Afghanistan: how to make U.S. detention comply with
the law “, Human Rights First, 2011, te raadplegen op http://www.humanrightsfirst.org/wpcontent/uploads/pdf/Detained-Denied-in-Afghanistan.pdf, 36 p.
FOREMAN, M., J.,“ When targeted killing is not permissible: an evaluation of targeted killing
under the laws of war and morality “, Journal of constitutional law, Vol. 15, No. 3, 2013, 921
– 960.
FRAKT, D., J., R., “ Direct participation in hostilities as a war crime: America’s failed efforts
to change the law of war “, Valparaiso University Law Review, Vol. 46, 2012, 729 – 764.
GABOR, R., “ Legal issues in the “ war on terrorism “ – reflecting on the conversation between
Silja N.U. Voneky and John Bellinger “, German law journal, Vol. 09, No. 05, 2008, 711 –
735.
106
GILL, T., VAN SLIEDREGT, E., “ Guantanamo Bay: a reflection on the legal status and rights of
‘ unlawful enemy combatants ‘ “, Utrect law review, Vol. 1, Issue 1, september 2005, 28 – 54.
GOHEER, N, “ The unilateral creation of international law during ‘ the war on terror ‘: murder
by an unprivileged belligerent is not a war crime “, New York city law review, Vol. 10, 2007,
533 – 561.
GOLDMAN, R., K. en TITTEMORE, B., D., “ Unprivileged combatants and the hostilities in
Afghanistan: their status and rights under international humanitarian and human rights law “,
The American society of international law task force on terrorism 2002,
http://www.pegc.us/archive/Journals/goldman.pdf, 57 p.
HO, J., C., YOO, J., C., “ The status of terrorists “, UC Berkeley public law and legal theory
research paper, No. 136, 2003, 20 p.
HOFFMAN, M., H., “ Terrorists are unlawful belligerents, not unlawful combatants: a
distinction with implications for the future of international humanitarian law “, in Case
Western Reserve Journal of International Law, Vol. 34, Issue 2, 2002, 227 – 230.
HONINGSBERG, P., J., “ Chasing enemy combatants’ and circumventing international law: a
license for sanctioned abuse “, UCLA Journal of International Law and Foreign Affairs, Vol.
12, No. 1, Univ. of San Francisco Law Research Paper No. 2009-02, 2007, 75 p.
JINKS, D., “ The applicability of the Geneva conventions to the Global war on terrorism “,
Virginia journal of international law, Vol. 46:1, 2005, 165 – 195.
JINKS, D., “ The declining significance of POW status “, Chicago Public law and legal theory
working paper No. 65, 2004, 57 p.
LAPIDOT, R., ROSENZWEIG, I., SHANY, Y., “ Israel and the two protocols additional to the
Geneva conventions “, The Israeli democracy institute, Policy paper 92 ( English abstract ),
2011, 7 p.
LEBLANC, J., W., “ Victims of convenience: how redefining combatant status endangers U.S.
soldiers “, in Eyes on the ICC, Vol. 4, No. 1, 2007, 11 – 22.
LEWIS, M., W., “ Drones and the boundaries of the battlefield “, Texas International law
journal, Vol. 47, Issue 2, 2012, 293 – 314.
MALLISON, W., T. en MALLISON, S., V., “ The juridical status of privileged combatants under
the Geneva protocol of 1977 concerning international conflicts “ in law and contemporary
problems 1978, Vol. 42, No. 2, 4 – 35.
MANDERNACH, C., J., “ Warriors without law: embracing a spectrum of status for military
actors “, in Appalachian journal of law, Vol. 7, 2007 – 2008, 137 – 178.
107
MELZER, N., ( ed. ), INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS, “ Interpretative guidance
on the notion of direct participation in hostilities under international humanitarian law “,
International review of the red cross, Vol. 90, No. 872, December 2008, 991 - 1047.
MILANOVIĆ, M., “ Norm conflicts, international humanitarian law and human rights law
“,HUMAN RIGHTS AND INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW, Collected Courses
of the Academy of European Law, Vol. XIX/1, Orna Ben-Naftali ed., 2010, 36 p.
MILANOVIC, M., “ Lessons for human rights and humanitarian law in the war on terror:
comparing Hamdan and the Israeli targeted killings case “, International review of the Red
Cross, Vol. 89, No. 866, 2007, 373 – 393.
MODIRZADEH, N., K., “ The dark sides of convergence “, U.S. naval war college international
law studies ( blue book series), Vol. 86, 2010, 349 – 410.
MURPHY, S., D, “ Evolving Geneva Convention paradigms in the War on Terrorism: applying
the core rules to the release of persons deemed unprivileged combatants “, George
Washington law review, Vol. 75, 2007, 53 p.
Nabors, S., “ A right to fight: the belligerent’s privilege “, final paper for the International
society of military sciences conference, 2012,
http://www.isofms.org/cms_uploads/Nabors_Abstract2012.pdf, 44 p.
PANKEN, H., “ Strijders en burgers “ in Jura falconis, 2001 – 2002, 303 – 312.
PEJIC, J., “ The protective scope of common article 3: more than meets the eye “,
International review of the Red Cross, Vol. 93, No. 881, 2011, 189 – 225.
RATNER, S., R., “ Revising the Geneva Conventions to regulate force by and against terrorists:
four fallacies “, Israel defence forces law review, Vol. 1, 2003, 7 – 18.
RICHEMOND-BARAK, D., “ Applicability of the laws of war to modern conflicts “, Florida
Journal of International Law, 2011, 26 p.
SCHABAS, W., A., “ Lex specialis? Belt and suspenders? The parallel operation of human
rights law and the law of armed conflict, and the conundrum of jus ad bellum “, Israel law
review, Vol. 40, No. 2, 592 – 613.
SCHMID, E., “ The right to a fair trial in times of terrorism: a method to identify the nonderogable aspects of article 14 of the International Covenant on Civil and Political Rights “,
Göttingen journal of international law, Vol. 1, 2009, 29 – 44.
TICEHURST, R., “ The Martens clause and the laws of armed conflict “, in International review
of the red cross, No. 317, 1997, 125 – 134.
108
Värk, R., “ The status and protection of unlawful combatants “, Juridica International,
x/2005, ( beschikbaar op: http://www.juridicainternational.eu/public/pdf/ji_2005_1_191.pdf ),
191 - 198.
VASHAKMADZE, M., “ The applicability of international humanitarian law to transnational
armed conflicts “, European university institute working paper, 2009, MWP 2009/34,
http://cadmus.eui.eu/bitstream/handle/1814/12676/MWP_2009_34.pdf?sequence=1, 13 p.
VOGEL, R., J., “ Drone warfare and the law of armed conflict “, Denver journal of
international law and policy, Vol. 39, No. 1, 2010, 101 – 138.
WATKIN, K., W., “ Combatants, unprivileged belligerents and conflict in the 21st century “,
IDF law review, Vol. 1, 2003, 69 – 95.
WATKIN, K., “ Warriors without rights? Combatants, unprivileged belligerents, and the
struggle over legitimacy “, The Occasional Papers Series of the Program on Humanitarian
Policy and Conflict Research, 2005,
http://www.hpcrresearch.org/sites/default/files/publications/OccasionalPaper2.pdf, 77 p.
WATTS, S., “ Reciprocity and the law of war “ in Harvard international law journal 2009,
Vol. 50, No. 2, 365 – 434.
WOOLMAN, J., “ The legal origings of the term ‘ enemy combatant ‘do not support its present
day use “, Journal of law and social challenges, Vol. 7, 2005, 145 – 167.
ZACHARY, S., “ Between the Geneva Conventions: where does the unlawful combatant
belong? “, Israel law review,Vol. 38, No. 1 – 2, 2005, 378 – 417.
X, INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS, “ International humanitarian law and the
challenges of contemporary armed conflicts “, International review of the red cross 2007,
Vol. 89, No. 867, 719 – 757.
X, “ Targeting operations with drone technology: humanitarian law implications “,
background note for the American Society of International law annual meeting, Human rights
institute, Columbia law school, 2011, 38 p.
Publicaties CRC en Geneva Academy
Het Rode kruis, A tot Z van het internationaal humanitair recht: principe van onderscheid,
http://ihr.rodekruis.be/ref/home-ihrOLD/Over-Internationaal-Humanitair-RechtOLD/A-tot-Zvan-het-internationaal-humanitair-rechtOLD/Principe-van-onderscheid.html.
109
INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS, “ How is the term armed conflict defined in
international humanitarian law? “, Opinion paper, 2008, 5 p.
INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS, Customary IHL: Rule 65. Perfidy,
http://www.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1_rul_rule65
INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS , “ The relevance of IHL in the context of
terrorism “, FAQ Document, http://www.icrc.org/eng/resources/documents/misc/terrorismihl-210705.htm.
Internationaal humanitair gewoonterecht: een studie uitgevoerd door het ICRC, in opdracht
van de statengemeenschap, te raadplegen op:
http://www.rodekruis.be/NR/rdonlyres/ECBA6026-75B9-4508-9AF6AD2FEAC0E31A/0/StudieGewoonterechtVragenenantwoorden.pdf.
X, GENEVA ACADEMY OF INTERNATIONAL HUMANITARIAN LAW AND HUMAN RIGHTS, “
Qualification of armed conflicts “, Rule of law in armed conflicts project,
http://www.geneva-academy.ch/RULAC/qualification_of_armed_conflict.php. ( consultatie 1
maart 2014 ).
X, INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS, “ The law of armed conflict, Non –
international armed conflict. Lesson 10 “, The law of armed conflict teaching file, 2002, 25 p.
X, INTERNATIONAL COMMITTEE OF THE RED CROSS, “ International humanitarian law and
international human rights law: similarities and differences “, Legal fact sheet, 01/2003,
http://www.icrc.org/eng/assets/files/other/ihl_and_ihrl.pdf, 2 p.
X, Customary IHL, Rule 65: killing, injuring of capturing an adversary by resort to perfidy is
prohibited, beschikbaar op http://www.icrc.org/customary-ihl/eng/docs/v1_rul_rule65.
X, “ Interaction between humanitarian law and human rights in armed conflicts “, Rulof law
in armed conflicts project, http://www.genevaacademy.ch/RULAC/interaction_between_humanitarian_law_and_human_rights_in_armed_c
onflicts .php, Hoofdstuk II.
Officiele overheidsdocumenten
ASHCROFT, J., letter by John Ashcroft for the President of the United States, February 1st
2002, te raadplegen op http://news.findlaw.com/wsj/docs/torture/jash20102ltr2.html.
FM 27 – 10, War department field manual, Rules of land warfare, 1940.
110
Human rights committee, Consideration of reports submitted by states parties under article
40 of the covenant: United States of America ( addendum ). Comments by the government of
the United States of America on the concluding observations of the Human Rights
Committee., February 12th 2008.
JOHN B. BELLINGER III, Legal adviser Bellinger speech, “ Legal Issues in the war on terrorism
“, October 31th 2006, te raadplegen op http://www.state.gov/s/l/2006/98861.htm.
Memorandum for Alberto R. Gonzales, door Jay S. Bybee, Status of Taliban forces under
article 4 of the Third Geneva Convention of 1949, February 7th 2002, te raadplegen op
http://www.fas.org/irp/agency/doj/olc/taliban.pdf.
Memorandum Office of the Secretary of defense, voor The Secretaries of the military
departments et al., door Gordon England, Application of Common Article 3 of the Geneva
Conventions to the treatment of detainees in the department of defense, july 7th 2006. , te
raadplegen op
http://www.defense.gov/pubs/pdfs/DepSecDef%20memo%20on%20common%20article%20
3.pdf.
Memorandum for Alberto R. Gonzales, door Jay S. Bybee, Application of treaties and laws to
al Qaeda and Taliban detainees, January 22th 2002, te raadplegen op
http://www.justice.gov/olc/docs/memo-laws-taliban-detainees.pdf.
Memorandum for John Rizzo, door Jay S. Bybee, Interrogation of al Qaeda operative,
August 1th 2002, te raadplegen op http://www.justice.gov/olc/docs/memo-bybee2002.pdf.
MESSAGE FROM THE PRESIDENT OF THE UNITED STATES TRANSMITTING THE PROTOCOL II
th
st
ADDITIONAL TO THE GENEVA CONVENTIONS, 100 congress, 1 session, treaty doc. 100-2,
january 29, 1987, IV.
Military Commissions Act of 2006, Public law 109 – 366, 109th Congress, October 17th 2006,
( Hierna: MCA 2006 ), te raadplegen op http://www.loc.gov/rr/frd/Military_Law/pdf/PL-109366.pdf.
Military Commissions Act of 2009, H. R. 2647 – 385.
President Bush's address to a joint session of Congress and the nation, september 20th 2001, te
raadplegen op http://www.washingtonpost.com/wpsrv/nation/specials/attacked/transcripts/bushaddress_092001.html.
111
Statement by the press secretary on the Geneva Convention, May 7th 2003, te raadplegen op
http://georgewbush-whitehouse.archives.gov/news/releases/2003/05/20030507-18.html.
White House Press Secretary announcement of President Bush's determination re legal status
of Taliban and Al Qaeda detainees ( press release 7 february 2002 ),
http://www.state.gov/s/l/38727.htm.
White House Memorandum, Humane treatment of Taliban and al Qaeda detainees, February
7th 2002, te raadplegen op
http://www.pegc.us/archive/White_House/bush_memo_20020207_ed.pdf.
White House fact sheet, New Actions on Guantánamo and Detainee Policy, March 7th 2011,
te raadplegen op http://www.whitehouse.gov/the-press-office/2011/03/07/fact-sheet-newactions-guant-namo-and-detainee-policy.
Media
Defense department news briefing on detainee policies, September 6th 2006, te raadplegen op
http://www.washingtonpost.com/wp-dyn/content/article/2006/09/06/AR2006090601442.html.
GLASSE, J. ( 26th March 2013 ), US hands over Bagram prison to Afghanistan, Aljazeera,
http://www.aljazeera.com/news/asia/2013/03/201332534437116216.html.
WHITLOCK M. ( 16th May 2003 ), Legal limbo of Guantanmo’s prisoners, BBC News,
http://news.bbc.co.uk/2/hi/americas/3034697.stm.
112
113
114

UURE07_Uitndg Koningsberger_v1

NL EVD International

PA "OPTICON

Download CV (pdf) - Kennedy Van der Laan

At Law Juridisch Advies Algemene voorwaarden

Ongebonden keuzevakken - Faculteit der Rechtsgeleerdheid

nieuwsbrief - Utrecht Centre for Water, Oceans and Sustainability Law

Docent(talent) van het jaar

Klik hier - Advocatenkantoor KA

downloaden