Lees het nieuwsbericht van Emma Bevers, gepubliceerd in SDU

‘Albron-overgang’: verzet daartegen door werknemer leidt
niet tot verlies arbeidsovereenkomst vanwege gebrekkige
informatieverstrekking door werkgever
12-05-2014
De onderneming waar werknemer feitelijk permanent is gedetacheerd, maar niet formeel in
dienst is, wordt overgenomen. Vervreemder en verkrijger stellen dat werknemer bij verkrijger in
dienst is. Werknemer verzet zich daartegen en stelt bij zijn oorspronkelijke formele werkgever in
dienst te zijn. Het hof acht hem op grond van het Albron-arrest in dienst van verkrijger. Doordat
vervreemder werknemer onvoldoende over de overgang en zijn rechtspositie heeft voorgelicht,
kan het protest van werknemer niet worden opgevat als ondubbelzinnige wens afstand te doen
van de beschermende werking van artikel 7:663 BW
Feiten
Werknemer is sinds 1974 in dienst van DSM Limburg, een dochteronderneming van Koninklijke
DSM N.V. (de DSM-groep). In 2004 stelt DSM Limburg werknemer tewerk bij DSM
Manufactering Center (DMC), een werkmaatschappij van de DSM Groep. Vanaf 1 januari 2009
detacheert DSM Limburg werknemer naar Sitech Services om werkzaamheden te verrichten
voor Sitech Manufactering Services (SMS), een werkmaatschappij van Sitech Services. Eind
december 2011 komen DSM Limburg en Sitech Services een overgang per 1 januari 2012
overeen van al het door DSM Limburg bij Sitech Services gedetacheerde personeel. Eveneens in
december 2011 ontvangt werknemer een brief van DSM Limburg waarin staat dat hij per 1
januari 2012 in dienst zal zijn van Sitech Services.
Standpunten partijen en oordeel kantonrechter
Aanvankelijk betwist werknemer slechts dat hij van rechtswege naar Sitech Services is
overgegaan. Vervolgens vordert hij een verklaring van recht dat geen sprake is van een overgang
van onderneming in de zin van artikel 7:662 BW, waardoor DSM Limburg zijn werkgever is
gebleven die aan de verplichtingen uit hoofde van de arbeidsovereenkomst moet voldoen.
DSM Limburg en Sitech Services menen dat sprake is van een overgang van onderneming en
wel primair op 1 januari 2012, omdat Sitech Services het door DSM Limburg bij Sitech Services
gedetacheerde personeel op die datum van DSM Limburg heeft overgenomen en de (enige)
activiteit van DSM Limburg, te weten de tewerkstelling van dit personeel (aanvankelijk bij DMC
en later bij SMS), per die datum heeft voortgezet.
Subsidiair stellen DSM Limburg en Sitech Services onder verwijzing naar het Albron-arrest dat
het door DSM Limburg naar Sitech Services gedetacheerde personeel reeds op 1 januari 2009
van DSM Limburg naar Sitech Services is overgegaan, omdat Sitech Services op die datum alle
activiteiten van DMC heeft overgenomen en voortgezet, zodat het feitelijk werkgeverschap sinds
die datum niet meer op DMC, maar op Sitech Services rust.
De kantonrechter wijst de door werknemer gevorderde verklaring van recht toe. DSM en Sitech
stellen gezamenlijk hoger beroep in tegen dit vonnis.
Oordeel gerechtshof
Het hof overweegt allereerst in algemene zin dat het beslissende criterium voor beantwoording
van de vraag, of sprake is van een overgang van onderneming, is of de identiteit van de
betrokken economische eenheid bewaard blijft. Dat kan met name blijken uit het feit dat de
exploitatie ervan in feite door de nieuwe ondernemer wordt voortgezet of hervat met dezelfde of
soortgelijke activiteiten. Of sprake is van een dergelijke voortzetting, moet worden beoordeeld
worden aan de hand van alle transactiekenmerkende feiten en omstandigheden, te weten de
zogenaamde ‘Spijkers-criteria’ (zie HvJEG 18 maart 1986, 45/85, ECLI:NL:XX:1986:AC8669).
Vervolgens overweegt het hof dat (het tijdstip van) een overgang van onderneming niet
afhankelijk kan worden gesteld van de wil van de vervreemder, verkrijger of betrokken
werknemers, tenzij de werknemers na de overgang uit vrije wil besluiten hun
arbeidsovereenkomst niet met de verkrijger te willen voortzetten (zie HR 26 mei 2000, JAR
2000/152 (Veenendaal/Van Vuuren). Het tijdstip van de overgang valt samen met het tijdstip
waarop de verkrijger de hoedanigheid van ondernemer die de overgedragen entiteit exploiteert
overneemt van de verkrijger (zie onder meer HvJEG 25 juli 1991, C-362/89,
ECLI:NL:XX:1991:AD1469 (d’Urso e.a.); HvJEG 26 mei 2005, C-478/03,
ECLI:NL:XX:2005:AU1739 (Celtec) en HvJEG 14 november 1996, C-305/94,
ECLI:NL:XX:1996:AC3875 (Rotsart de Hertaing).
Tot slot neemt het hof het Albron-arrest (HvJEU 21 oktober 2010, C-242/09,
ECLI:NL:XX:2010:BO3935) in aanmerking, waaruit volgt dat de tot een concern behorende
onderneming waar de werknemers permanent zijn gedetacheerd kan worden aangemerkt als
vervreemder, ondanks het feit dat de werknemers met deze onderneming slechts een materiële
arbeidsrelatie hebben en formeel in dienst zijn bij een andere onderneming binnen het concern.
Op basis van deze uitgangspunten en de transactiekenmerkende feiten en omstandigheden
concludeert het hof dat het permanent door DSM Limburg bij DMC gedetacheerde personeel op
1 januari 2009 is overgenomen door Sitech Services, aangezien Sitech Services de activiteiten
van DMC - en daarmee het feitelijk werkgeverschap ten aanzien van het aldaar permanent door
DSM Limburg gedetacheerde personeel - per die datum heeft overgenomen en voortgezet,
althans heeft ondergebracht in haar werkmaatschappij SMS. Aldus volgt het hof de subsidiaire
stelling van DSM Limburg en Sitech Services.
Dat werknemer zich van meet af aan tegen de overgang heeft verzet, leidt er niet toe dat hij nog
bij DSM Limburg in dienst is (zie HvJEG 5 mei 1988, 144/87, 145/87,
ECLI:NL:XX:1988:AB9098 (Besi Mill)). De Nederlandse wet bevat geen specifieke regeling
voor het geval de in de onderneming aangestelde werknemer niet in dienst van de verkrijger
wenst te blijven, zodat diens arbeidsovereenkomst in beginsel per het tijdstip van de overgang
van rechtswege een einde neemt (zie HR 26 mei 2000, JAR 2000/152 (Veenendaal/Van
Vuuren)). DSM Limburg heeft echter nagelaten haar werknemers voldoende en volledig voor te
lichten over hun rechtspositie. Als gevolg daarvan hebben de werknemers die werden
geconfronteerd met de overgang van hun arbeidsovereenkomst naar Sitech Services hun
eventuele beslissing afstand te doen van de hun door artikel 7:663 BW geboden bescherming niet
volledig geïnformeerd kunnen nemen (zie HR 26 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH4043
(Bos/Pax)). DSM Limburg heeft juist doen voorkomen dat een overgang van het personeel naar
Sitech Services via de detacheringsconstructie kon worden uitgesteld. Onder deze
omstandigheden kan niet worden aangenomen dat werknemer ondubbelzinnig afstand heeft
gedaan van de aan hem door artikel 7:663 BW geboden bescherming.
Opmerkingen
In de Albron-situatie ging het om een werknemer die door zijn formele werkgever (Heineken
Nederland Beheer) permanent intra-concern tewerk was gesteld. Toen zijn materiële werkgever
(Heineken Nederland) werd overgenomen door een onderneming buiten de Heineken-groep, te
weten Albron, stelde de werknemer in kwestie dat ook hij mee naar Albron overging. Dat hij
formeel bij een onderneming in dienst was die helemaal niet door Albron werd overgenomen,
deed hieraan niet af: zijn materiële werkgever werd dat wel en de feitelijke contractsband diende
zwaarder te wegen dan de formele. Onder verwijzing naar het Albron-arrest van het Europese
Hof van Justitie stelde de Hoge Raad de werknemer op 5 april 2013 in het gelijk (JAR
2013/125): ook de werknemer die permanent tewerk is gesteld bij de onderneming die is
overgedragen en formeel in dienst is bij een andere, tot hetzelfde concern behorende
onderneming, gaat van rechtswege mee over.
Onderhavige uitspraak van het hof sluit aan bij de Albron-leer, zij het dat uit de in de uitspraak
beschreven feiten en stellingen kan worden afgeleid dat niet Sitech Services, maar haar
werkmaatschappij SMS de activiteiten van DMC vanaf 1 januari 2009 heeft overgenomen en
voortgezet. Strikt genomen zou daarom niet Sitech Services, maar SMS moeten worden
aangemerkt als de nieuwe (materiële) werkgever van werknemer. Zijn (nieuwe) formele
werkgever Sitech Services stelt werknemer immers permanent bij SMS tewerk.
Ook na onderhavige uitspraak van het hof blijven diverse vragen over arbeidsrechtelijke
driehoeksrelaties in een ‘ovo-situatie’ onbeantwoord.
Zo is nog niet duidelijk of de Albron-leer ook van toepassing is op de werknemer die permanent
tewerk is gesteld bij de onderneming die is overgedragen en formeel in dienst is bij een
andere, niet tot hetzelfde concern behorende onderneming. Gaat ook die werknemer van
rechtswege over als zijn materiële werkgever wordt overgenomen?
En hoe zit het met werknemers die formeel bij een payroll-onderneming in dienst zijn, maar
feitelijk onder het gezag van de opdrachtgever van de payroll-onderneming vallen? Volgens de
Rechtbank Den Haag (JAR 2013/193) heeft de overname van een payroll-onderneming door een
andere payroll-onderneming niet tot gevolg dat de werknemers mee overgaan naar die andere
payroll-onderneming, nu hun arbeidsovereenkomst zowel voor als na de overgang moe(s)t
worden beschouwd als een dienstverband met de opdrachtgever. Maar wat als de onderneming
van de opdrachtgever wordt overgenomen? Hebben de werknemers in kwestie dan het recht hun
werkzaamheden naar de verkrijger te volgen? Op grond van het Albron-arrest lijkt dat wel het
geval te moeten zijn, maar uitsluitsel in de vorm van een rechterlijke uitspraak bestaat hierover
nog niet.
Ook de vraag of uitzendkrachten op basis van het Albron-arrest geacht moeten worden mee over
te gaan naar een onderneming die het bedrijf van de inlener overneemt, is in de rechtspraak nog
niet beantwoord. Op grond van het arrest ABN Amro/Mahli (HR 5 april 2002, JAR 2002/100)
zou het antwoord op deze vraag overigens ‘neen’ moeten luiden. In dat arrest is immers bepaald
dat een inleenverhouding niet geruisloos kan overgaan in een arbeidsovereenkomst, hetgeen niet
alleen voor de inlener-vervreemder zou moeten gelden, maar ook voor de inlener-verkrijger.
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 15 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1072
Dit nieuwsbericht is geschreven door mevrouw mr. E.M Bevers, als advocaat verbonden aan
Clingendael Advocaten te Den Haag (www.clingendaeladvocaten.nl).
Wetgeving
artikel 7:662 BW;
artikel 7:663 BW
Jurisprudentie
Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 15 april 2014,
ECLI:NL:GHSHE:2014:1072
Officiële publicaties
Europese
regelgeving
Soort nieuws
Publicatiedatum
Nummer
Uitspraak
12-05-2014
2014/236
© 2014 Sdu Uitgevers bv
Leveringsvoorwaarden | Privacy & Cookiebeleid

Download Report