arrest - Scaping

arrest
AFSCHRIFT
GERECHTSHOF AMSTERDAM
afdeling civiel recht en belastingrecht, team II
zaaknummer
:200.123.115/01
zaaknummer rechtbank Amsterdam : 1271927 CV EXPL 11-25488
arrest van de meervoudige burgerlijke kamer van 15 april 2014
inzake
1. de stichting STICHTING COLLECTIEVE ACTIE
PENSIOENGERECHTIGDEN ING NEDERLAND,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
2. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid FNV BONDGENOTEN,
gevestigd te Utrecht,
3. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid CNV DIENSTENBOND,
gevestigd te Hoofddorp,
4. Wi]helmus Adrianus JEHEE,
wonende te Zutphen,
5. Jan Klaas van der KORST,
wonende te Hattern,
6. Augustinus Maria SCHILDERMAN,
wonende te Leek,
7. Martinus Johannes BOON,
wonende te Gouda,
8. Norman Ronald FRANKEN,
wonende te Ede,
9. Lambertus Johannes Hendrikus KENENS,
wonende te Nieuwerkerk aan den Ijssel,
10. William Cornelis Robert VAN ALDERWEGEN,
wonende te Bergschenhoek
11. Henricus Johannes EIJSACKERS,
wonende te Zoetermeer,
appellanten, tevens geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. A.W. van Leeuwen te Rotterdam,
tegen
1. de stichting STICHTING PENSIOENFONDS ING,
gevestigd te Amsterdam,
2. de besloten vennootschap ING VERZEKERINGEN PERSONEEL B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap ING INVESTMENT MANAGEMENT PERSONEEL
zaaknummer: 200.123.115/01
2
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
4. de besloten vennootschap ING BANK PERSONEEL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
5. de besloten vennootschap WESTLAND UTRECHT PERSONEEL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
6. de naamloze vennootschap NATIONALE-NEDERLANDEN
LEVENSVERZEKERING MAATSCHAPPIJ N.V. (ING LIFE INSURANCE),
gevestigd te Rotterdam,
7. de besloten vennootschap ING VASTGOED ONTWIKKELING B.V.,
gevestigd ‘s-Gravenhage,
8. de naamloze vennootschap RVS LEVENSVERZEKERING N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
9. de naamloze vennootschap ING BANK N.V.,
gevestigd te Amsterdam
10. de naamloze vennootschap ING VERZEKERINGEN N.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
11. de besloten vennootschap CONIFER B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
geïntimeerden, tevens appellanten in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat geïntimeerde sub 1: mr. A.G. van Marwijk Kooy te Amsterdam,
advocaat geïntimeerden sub 2 t/m 11: mr. J.M. van Slooten te Amsterdam.
1.
Het geding in hoger beroep
Appellanten, tevens geïntimeerden in voorwaardelijk incidenteel appel worden hierna
Scaping c.s. genoemd. Geïntimeerde, tevens appellante in voorwaardelijk incidenteel
appel sub 1, wordt hierna PFI genoemd en geïntimeerden, tevens appellanten in
voorwaardelijk incidenteel appel sub 2 t/m 11, worden hierna aangeduid met TNG.
Scaping c.s. is bij dagvaarding van 2$ januari 2013 in hoger beroep gekomen van een
vonnis van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam (hierna: de
rechtbank), van 9 november 2012, onder bovenvermeld zaaknummer gewezen tussen
Scaping c.s. als eiseres en PFI en ING als gedaagden.
Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:
Scaping c.s.: memorie van grieven, met producties;
PFI: memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in (deels
voorwaardelijk) incidenteel appel;
ING: memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in voorwaardelijk
incidenteel appel;
ING: memorie van antwoord in incidenteel appel van Pf T;
Scaping c.s.: memorie van antwoord in incidenteel appel van Pf1 en ING;
-
-
-
-
-
zaaknummer: 200.123.115/01
3
Partijen hebben de zaak ter zitting van 20 februari 2014 doen bepleiten door hun
respectieve advocaten, ieder aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Scaping
c.s. heeft nog producties in het geding gebracht.
Ten slotte is arrest gevraagd.
Scaping c.s. heeft in principaal appel geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis
zal vernietigen en uitvoerbaar bij voorraad alsnog het in eerste instantie gevorderde
zal toewijzen en in de incidentele appellen dat het hof deze zal verwerpen, met
veroordeling van Pf 1 en ING in de kosten van het geding in beide instanties met
nako sten en rente.
-
-
ING heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met uitvoerbaar
bij voorraad beslissing over de proceskosten en voorwaardelijk toewijzing van
het incidenteel appel. ING heeft voorts geconcludeerd de incidentele grief 2 van Pf1 te
verwerpen.
-
-
-
-
Ook PfI heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met
uitvoerbaar bij voorraad beslissing over de proceskosten, met rente.
-
-
Partijen hebben in hoger beroep bewijs van hun stellingen aangeboden.
2.
Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis de feiten vastgesteld die zij tot
uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil en dienen
derhalve ook het hof als uitgangspunt. Zij komen neer op het volgende.
a. Appellante sub 1 stelt zich ten doel het behartigen van de pensioenbelangen van al
degenen die een pensioenrecht jegens PFI dan wel ING hebben.
b. Appellanten sub 2 en sub 3 behartigen onder meer het belang van (oud) werknemers
bij het ongewijzigd handhaven van hun pensioenrechten, alsmede de realisatie van de
daarop van toepassing zijnde toeslagregelingen.
c. Appellanten sub 4 tot en met 11 hebben allen pensioenaanspraken jegens PfT.
d. PFI voert de voor ING-pensioengerechtigden geldende pensioenregelingen uit.
Geïntimeerden sub 2 tot en met 11 zijn (rechtsopvolgers van) rechtspersonen bij wie
appellanten sub 4 tot en met 11 voorheen in dienst waren.
e. Bij brieven van 2$ augustus 2009 van Pf1 en ING aan de pensioengerechtigden
werd meegedeeld dat per 1 september 2009 en 1 januari 2010 de pensioenen niet
zouden worden geïndexeerd.
f. Bij brief van 17 februari 2011 aan PFI heeft ING laten weten dat zij vanwege de
zaaknummer: 200.123.115/01
4
aangescherpte liquiditeit- en kapitaaleisen, de aanhoudende onzekerheid op de
financiële markten en het feit dat ING nog door haar ontvangen staatssteun moet
terugbetalen, heeft moeten besluiten om voor het jaar 2011 geen middelen ter
beschikking te stellen om de pensioenen aan te passen aan de gestegen prijzen en
lonen.
g. In de ING-cao 2002-2003 staat onder 14.3 (Basispensioenregeling) onder het
kopje “Indexering”:
ING streeft ernaar ingegane pensioenen en premievrje aanspraken van gewezen
deelnemers en hun partners aan te passen aan de ontwikkeling van het door het BS
gepubliceerde consztmentenprjsindexcijfer werknemers-totaal afgeleid, doch ten
hoogste met 3%perjaar.
In de ING-Cao 2003-2004 staat eenzelfde bepaling.
h. In de ING-cao 2004-2006 staat onder 5.1 (Algemeen):
(..) De indexatie van pensioenen en (‘premievrje) pensioenaanspraken van de bij de
Stichting Pensioenfonds ING verzekerde regelingen is voorwaardelijk. Er is geen
recht op indexatie en het is niet zeker ofen in hoeverre in de toekomst een indexatie
zal plaatsvinden. 0/en in hoeverre Stichting Pensioenfonds ING op enig moment de
(‘pre)pensioenen en de (premievrje) pensioenaanspraken zal indexeren is ajhankeljk
van een hiertoe strekkend besÏttit van en financiering door Bestuur ING Nederland.
Indien en voor zover aan deze voorwaarde is voldaan zal hetfonds de ingegane
(pre)pensioenen en (premievrje) pensioenaanspraken aanpassen.
i. In de ING-cao 2007-2008 en in de ING-cao 2008-20 10 staat onder:
14.4.8 Betalingsvoorbehoud
ING behoudt zich het recht voor om zijn bijdragen (pensioenpremie en
administratiekosten) aan Stichting Pensioenfonds ING en Nationale-Nederlanden
tztssentijds te verminderen ofte beëindigen bij een ingrijpende wijziging van de
omstandigheden. Hieronder wordt onder meer verstaan:
a. een ingrijpende uitbreiding van bestaande pensioenaanspraken (..),.
c. een situatie waarin de financiële positie van ING naar het oordeel van Bestuur ING
Nederland onverminderde betaling van deze bijdragen niet langer rechtvaardigt. (..)
14.4.9 Indexatie van pensioenen:
Het streven is de bij Pensioenfonds ING verzekerde ingegane pensioenen en
(premievrje) pensioenaanspraken jaarlijks (per 1 januari) aan te passen aan de
ontwikkeling van de (..) consttmentenprjsindex (..). De indexatie van de ingegane
pensioenen en de (premievrtje) pensioenaanspraken is voorwaardelijk. Ofen in
hoeverre Pensioenfonds ING op enig moment de ingegane pensioenen en (vremievrje)
pensioenaanspraken zal aanpassen is afhankelijk van een hiertoe strekkend besluit van
en financiering door Bestitur ING Nederland. (...)
j. Artikel 27 van het Pensioenreglement 2002 bepaalt:
1. Zolang de aangesloten ondernemingen hetfonds hiervoor de benodigde middelen
ter beschikking stellen, zullen de pensioenaanspraken worden aangepast als bepaald
in dit artikel.
2. Jaarlijks per 1 januari worden de ingegane pensioenen (..) aangepast aan de
zaaknummer: 200.123.115/01
ontwikkeling van de “Consitmentenprjsindex”
5
(..).
k. In het Pensioenreglement 2003 is aan artikel 27 een nieuw tweede lid toegevoegd:
ING streeft ernaar de overige ingegane pensioenen en remievrje)
pensioenaanspraken te indexeren. Indien en voor zover de aangesloten
ondernemingen hiervoor de benodigde middelen als bedoeld in artikel 3 lid 3 ter
beschikking stelten, zal hetfonds de ingegane pensioenen en (premievrje)
pensioenaanspraken aanpassen zoals bepaald in het derde en vierde lid.
1. In het Pensioenreglement 2004 staat in de toelichting bij artikel 24:
De indexatie van pensioenen en (premievrje) pensioenaanspraken is voorwaardelijk.
Er is geen recht op indexatie en het is niet zeker ofen in hoeverre in de toekomst een
indexatie zal plaatsvinden.
Of en in hoeverre Stichting Pensioenfonds ING op enig moment de pensioenen en
(premievrje) pensioenaanspraken zal indexeren is ajhankeljk van een hiertoe
strekkend besluit van het Best uur ING Nederland.
Indien en voor zover aan deze voorwaarde is voldaan zal hetfonds de ingegane
pensioenen (..) aanpassen op de in dit artikel aangegeven wijze.
In de toelichting bij artikel 26 staat onder meer:
De indexatie van pensioenen en (premievrje,) pensioenaanspraken is voorwaardelijk.
Er is geen reserve gevormd voor indexatie.
m. Het Pensioenreglement 2006 bevat vergelijkbare formuleringen. Het
Pensioenreglement 2008, vastgesteld op 11 december 2009, bevat onder meer de
volgende toelichting op artikel 27:
Stichting Pensioenfonds ING probeert iederjaar per 1januari een toeslag te verlenen
op de Pensioenrechten en premievrje Pensioenaanspraken, indien de Werkgever
daartoe de middelen beschikbaar stelt. Het Fonds heeft geen geld gereserveerd voor
deze toeslagverlening. Het Fonds zat dit bedrag aanwenden voor het verlenen van de
beoogde toeslagen (..), tenzij de sitttatie van het Fonds in de ogen van het Bestttttr
dztsdanig is dat toeslagverlening financieel niet verantivoord wordt geacht.
Artikel 30b lid 1 bepaalt:
Bestuur ING Nederland behoudt zich het recht voor om zijn bijdragen (..) aan het
Fonds tttssentijds te verminderen ofte beëindigen bij een ingrijpende wijziging van
omstandigheden. Hieronder wordt onder meer verstaan:
(...) c. een situatie waarin de financiële positie van de Werkgever naar het oordeel van
het Bestutur ING Nederland onverminderde betaling van deze bijdragen niet langer
rechtt’aardigt.
n. ING en PFI zijn beide partij bij de Uitvoeringsovereenkomst van 23 december 2010
(voorheen in 2003 en 2005 de Financieringsovereenkomst). Artikel 10 van de
Uitvoeringsovereenkomst luidt:
Het toeslagbeleid
1. De toeslagambitie is conform hetgeen daarover in de van toepassing zijnde
Pensioenreglementen is vermeld, Op de pensioenrechten en pensioenaanspraken
kunnen toeslagen worden verleend, indien de Werkgever daartoe de middelen
zaaknummer: 200.123.115/01
6
beschikbaar stelt. Het Besttutr (hof: het bestuur van Pf1) beslist evenwel in hoeverre
pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast.
2. De wettelijk vastgestelde voont’aardeljkheidsverklaring is van toepassing. Deze
luidde op 1januari 2009 als volgt: “Op de pensioenrechten enpensioenaanspraken
wordt een toeslag verleend van de prijsontwikkeling met een rnaXimltln van 3% per
jaar. Het bestuur beslist evenwel in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken
worden aangepast. Voor deze vooni’aardeljke toeslagverlening is geen reserve
gevormd. De toeslagverlening wordt itit bijdragen van de t’erkgever gefinancierd.
(..).
o. In de toelichting op artikel 27 van het door PFI opgestelde Reglement Basisregeling
Pensioen 65 (hierna: het Reglement) per 01/01/2008 staat onder meer:
Stichting Pensioenfonds ING probeert iederjactr per ljanttctri een toeslag te verlenen
op Pensioenrechten en premievrje Pensioenaanspraken, indien de Werkgever daartoe
de middelen beschikbaar stelt. Het Fonds heeft geen geld gereserveerd voor deze
toeslagverlening. Het Fonds zal dit bedrag aanwenden voor het verlenen van de
beoogde toeslagen (..), tenzij de situatie van het Fonds in de ogen van het Bestuur
dusdanig is dat toeslagverleningfinancieel niet verantwoord i’ordt geacht.
In artikel 30 wordt verwezen naar het betalingsvoorbehoud.
p. Bij brief van 21 augustus 2003 aan het bestuur van PFI heeft ING naar aanleiding
van vragen van de Deelnemersraad onder meer laten weten:
Algemeen uitgangspunt van IiVG bij de indexering van pensioenen is dat het streven
gericht is op indexatie op basis van de omschreven index. (..) Het is uitdrukkelijk
nimmer de bedoeling geweest om het voorwaardelijke karakter van de
indexatietoezegging te wijzigen in een onvoorwaardelijke indexatietoezegging. In dat
kader is het van belang dat bij het Pensioenfonds geen voorziening is getroffen i. v. m.
de indexering daar de financiering van de indexering door ING (als werkgever,)
telkenjare voor haar rekening werd genomen. Voor zover de CAO-tekst op dit plint
misverstanden oproept, zal ING bezien ofdit plint meegenomen kan worden in de
onderhandelingen die na afronding van de pensioenstitdie over het onderwerp
pensioen zullen worden gevoerd met de vakorganisaties. (..) Wat betreft de
bevoegdheid van het Best ii ztr ING Nederland m. b. t. het al ofniet c. q. niet volledig
toepassen van de indexering staat voorop dat uitgangspunt is dat de ingegane
pensioenen i’orden geïndexeerd volgens de omschreven index.
Het Bestuur ING Nederland heeft de discretionaire bevoegdheid om te beshtiten om
niet ofniet volledig te indexeren. Uiteraard zal het Bestuur ING Nederland op uiterst
zorgvuldige t’ijze met deze bevoegdheid omgaan en deze alleen dan gebritiken indien
er zwaarwegende redenen zijn.
q. Bij brief van 19 september 2003 heeft de heer D. Laman Trip. Voorzitter Bestuur
ING Nederland, aan de Deelnemersraad van PfT onder meer geschreven:
Ik herhaal daarom dat wij op een uiterst zorgvuldige manier met de bewuste
bevoegdheid zullen omgaan en deze alleen dan zullen gebruiken indien er
zwaarwegende redenen zijn. Dit voorbehoud moet ii zien tegen de achtergrond van het
uitgangspunt dat de ingegane pensioenen volgens de omschreven indices worden
geïndexeerd; een garantie is daarvoor echter niet te geven.
zaaknummer: 200.123.115/01
7
r. Bij brief van 26 april 2005 heeft de heer W.J.M. Buiter namens het Bestuur NG
Nederland aan het Bestuur van PFI onder meer bericht:
Bij de behandeling van de adviesaanvraag (..) zijn bij de Deelnemersraad vragen
gerezen omtrent een mogelijk gewijzigde opstelling van Bestititr ING Nederland ten
aanzien van de binnen de pensioenregelingen van ING toegezegde indexatie van
ingegane pensioenen en premievrje pensioenaanspraken. Namens Bestztttr ING
Nederland deel ik it mede dat er geen sprake is van een gewijzigd beleid in dezen. De
intentie tot indexeren is niet geit’ijzigd. Wij onderschrijven derhalve hetgeen in onze
eerdere brieven aan u van 2] attgttsttts en 19 september 2003 is verwoord.
-
-
s. PfI heeft geen bezwaar gemaakt tegen het besluit van ING om de toesÏagverlening
per 1 september 2009 respectievelijk per 1 januari 2010 niet te financieren.
t. Bij beslissing van 27 juli 2011 op verzoek van PfI en ING in het kader van een
verzoek ex artikel 96 Rv heeft een college van drie kantonrechters van de Rechtbank
Amsterdam, sector kanton, een verklaring voor recht gegeven dat de redenen die
ING ten grondslag heeft gelegd aan haar beslissing om per 1 januari 2011 geen
middelen ter beschikking te stellen voor toeslagverlening zwaarwegende redenen
zijn. Onder rechtsoverweging 3.1 van dit vonnis is bij de beoordeling voorop gesteld
dat blijkens de CAO, Uitvoeringsovereenkomst en het Pensioenreglement aan ING
in beginsel de discretionaire bevoegdheid toekomt om te besluiten al of niet
financiële middelen ter beschikking worden gesteld voor toeslagverlening. Daarbij is
tevens overwogen dat deze bevoegdheid echter zijn begrenzing vindt in de
omstandigheid dat ING zich - ook volgens haar eigen stellingen - heeft verbonden
uitsluitend van deze bevoegdheid gebruik te maken indien daarvoor zwaarwegende
redenen bestaan.
3.
Beoordeling
3.1 De vorderingen van Scaping c.s. in eerste aanleg, zoals zij die in hoger beroep
herhaalt, luiden als volgt.
A. te verklaren voor recht:
1: dat de ING pensioenregelingen voorzien in een onvoorwaardelijk recht op
toeslagverlening over de ingegane pensioenen en premievrije pensioenaanspraken en
dat dit recht op toeslagverlening mitsdien een pensioenaanspraak/-recht in de zin van
artikel 1 Pensioenwet is:
- primair over de pensioenrechten en premievrije aanspraken tot en met heden;
- subsidiair over de pensioenrechten en premievrje aanspraken tot en met 11
december 2009;
meer subsidiair over de pensioenrechten en premievrje aanspraken tot en met 1 mei
2004;
II. dat het recht op toeslagverlening over ingegane pensioenrechten en premievrje
pensioenaanspraken, primair tot en met heden, subsidiair tot en met 11 december 2009
en meer subsidiair tot en met 1 mei 2004, krachtens het in artikel 20 Pensioenwet
bepaalde niet voor wijziging vatbaar is, behoudens het geval van de in het laatste
-
zaaknummer: 200.123.115/01
8
zinsdeel van artikel 20 Pensioenwet genoemde uitzonderingen;
III. dat ING op de voet van artikel 23 Pensioenwet gehouden is het recht op
(toekomstige) toeslagverlening over de pensioenrechten en de premievrije
pensioenaanspraken, primair opgebouwd tot en met heden, subsidiair tot en met 11
december 2009 en meer subsidiair tot en met 1 mei 2004, te financieren door betaling
van een, op basis van algemeen aanvaarde actuariële uitgangspunten te berekenen
koopsom, te storten bij PFI;
IV. dat ING gehouden is de toeslagverlening per september 2009, per 1 januari 2010
en per 2011 te financieren door betaling van een op basis van algemeen aanvaarde
actuariële uitgangspunten te berekenen koopsom aan PFI;
B. PFI en ING te veroordelen toeslag te verlenen over de ingegane pensioenen en de
premievrije pensioenaanspraken, afhankelijk van de geldende indexatiemaatstaf per 1
september 2009, respectievelijk per 1januari 2010, en per 1januari 2011, conform het
bepaalde in de toepasselijke reglementen, aldus dat als de een de toeslag (deels)
verleent aan de pensioengerechtigden, de anderen jegens die pensioengerechtigden
(voor dat gedeelte) zullen zijn gekweten, te vermeerderen met de wettelijke rente
vanaf de dag dat de toeslag opeisbaar is tot aan de dag der algehele voldoening, een en
ander onder verbeurte van een aan appellanten sub 1, 2 en 3 (te weten Scaping, FNV
Bondgenoten en CVN Dienstenbond) gezamenlijk te betalen dwangsom.
Voorwaardelijk, voor het geval de onder B geformuleerde vordering jegens PFI niet
wordt toegewezen, omdat ING de benodigde koopsom (nog) niet heeft gestort, vordert
Scaping c.s. dat:
C. PFI op de voet van de tussen haar en (rechtsvoorgangers van) geïntimeerden sub 2
tot en met 11 geldende financierings-/uitvoeringsovereenkomsten resp. het in artikel
105 lid 2 Pensioenwet bepaalde te veroordelen zich in te spannen de door ING
verschuldigde koopsom ter financiering van de toeslagverlening over de ingegane
pensioenrechten en de premievrje pensioenaanspraken te verkrijgen, op straffe
van een dwangsom;
D. subsidiair vorderen appellanten sub 4 tot en met 11 PFI te veroordelen de ingegane
pensioenen geheel of gedeeltelijk te indexeren conform het bepaalde in het
toepasselijke reglement met inachtneming van de in paragraaf 5.52 van de inleidende
dagvaarding genoemde dekkingsgraad;
een en ander met veroordeling van ING en Pf1 in de kosten van dit geding.
3.2.
De rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen omdat volgens haar kort
gezegd sprake is van een voorwaardelijke indexatieregeling, terwijl zwaarwegende
redenen bestonden in 2009, 2010 en 2011 om van indexatie af te zien. Het verwijt aan
PFI dat zij zich onvoldoende heeft ingespannen voor de bij haar aangesloten
pensioengerechtigden om ING tot indexatie te bewegen wijst de rechtbank van de
hand evenals de subsidiaire vordering dat PFI uit eigen beweging tot indexatie over
moet gaan, dit laatste met de redengeving dat dit de discretionaire bevoegdheid van
ING illusoir zou maken.
-
-
Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt
Scaping c.s. met haar grieven op.
zaaknummer: 200.123.115/01
9
3.3. De grieven 1 tot en met 6 en 10, alsmede de onderbouwing daarvan vallen te
herleiden tot drie stellingen die Scaping c.s. in primaire, subsidiaire en meer
subsidiaire vorm naar voren heeft gebracht en die hierna worden besproken.
Primair: De ING-indexatieregeling zoals vctstgelegd in de pensioenovereenkomsten
die vanaf 2 002 zijn opgenomen in de ING-cao ‘s en de daarop voortboui’ende ING
pensioenreglementen is onvoont’aardeljk.
3.4.1. Scaping c.s. legt daaraan het volgende ten grondslag. Uitgegaan moet worden
van de tekst van de regeling zoals neergelegd in de ENG-cao 2002-2003. Deze moet
worden beoordeeld op basis van het toen geldende recht. In de regeling is neergelegd
dat ING ernaar streeft de indexatie van de ingegane pensioenen te financieren. Die
bewoordingen moeten volgens de cao-norm en het normale spraakgebruik tiitgelegd
worden. Zij duiden op een onvoorwaardelijke indexatieregeling met dien verstande dat
van financiering alleen kan worden afgezien bij betalingsonmacht. Voor zover in de
Delta-Lloyd zaak (hof Amsterdam 12juni 2012, UN BU81Ï1) aangaande de
formulering “streven naar” een (andere) uitleg is gegeven zijn de verschillen tussen die
zaak en deze zodanig dat aan die uitleg hier geen betekenis toekomt. Ook uit
bijkomende omstandigheden blijkt dat sprake is van een onvoorwaardelijk
indexatierecht. Immers, met betrekking tot de communicatie omtrent de
toeslagverlening geldt dat de gekozen bewoordingen in nieuwskranten van ING die in
2001 en 2002 zijn verspreid erop duiden dat altijd geïndexeerd wordt. ENG heeft in de
communicatie in elk geval geen enkele poging ondernomen duidelijk te maken dat de
regeling wat haar betreft een voorwaardelijk karakter had. Daarnaast is tot 2009 altijd
daadwerkelijk geïndexeerd en daarmee het vertrouwen gewekt dat ING indexatie zou
blijven financieren, terwijl daarbij de indexatiekans blijkens het rapport van de
Commissie Indexatie (opgemaakt door vertegenwoordigers van ENG en Pf T en
gedateerd 20juni 2008), als zeer hoog wordt omschreven, hetgeen er ook op wij St dat
het recht op indexatie als een onvoorwaardelijk recht wordt beschouwd. Scaping c.s.
heeft verder verwezen naar de financieringsovereenkomsten van 2003 en 2005 en de
Uitvoeringsovereenkomst van 23 december 2010 tussen ENG en PFI, waaruit datzelfde
zou volgen. De uit de pensioenovereenkomst voortvloeiende betalingsverplichting van
ENG jegens PFI is daarin vastgelegd en in die overeenkomsten is naast
betalingsonmacht volgens Scaping c.s. geen andere reden opgenomen om niet te
financieren. Als er andere criteria zouden gelden, dan hadden die in die
overeenkomsten moeten worden opgenomen.
3.4.2. ENG heeft uitdrukkelijk betwist dat sprake zou zijn van een onvoorwaardelijke
indexatieregeling. Op haar argumenten wordt voor zoveel nodig hierna teruggekomen.
3.4.3. ENG heeft het uitgangspunt van Scaping c.s. dat de formulering “streeft ernaar”
onder 14.3 (Basispensioenregeling) van de ENG-cao 2002-2003 volgens de cao-norm
en het normale spraakgebruik uitgelegd moet worden niet betwist. In beginsel is een
dergelijke uitleg volgens objectieve maatstaven van een cao, waarbij de bedoeling van
de oorspronkelijk contracterende partijen niet direct kenbaar is, behoudens voor zover
van die bedoeling blijkt uit een schriftelijke toelichting, ook uitgangspunt. Voor de
uitleg van die bewoordingen sluit het hof aan bij zijn voornoemde arrest van 12juni
zaaknummer: 200.123.115/01
10
2012, waarin is overwogen dat daaraan in het normale spraakgebruik niet meer
betekenis toekomt dan “zijn best doen om” en dat met het gebruik van die
bewoordingen slechts een voorwaardelijk recht op indexatie wordt uitgedrukt, met
andere woorden ten hoogste een inspanningsverplichting om tot indexatie over te
gaan. Dat in dat arrest andere feiten en omstandigheden een rol speelden dan in deze
zaak is geen reden om een andere taalkundige uitleg te hanteren. De bewoordingen in
de cao staan dus in de weg aan de uitleg die Scaping c.s. daaraan wil geven.
3.4.4. De vraag is vervolgens of bijkomende omstandigheden tot een ander oordeel
dienen te leiden. In dat verband is door Scaping c.s. (het ontbreken van) de
communicatie van ING rondom de indexatieregeling aan de orde gesteld.
Vooropgesteld wordt dat niet gesteld of gebleken is dat een gepubliceerde schriftelijke
toelichting op (onderdeel 14.3 van) de ING-cao 2002-2003 voorhanden is, waaraan
een argument zou kunnen worden ontleend om tot een andere dan voormelde uitleg te
komen. Wel is gewezen op verzuim van ING duidelijk te communiceren omtrent het al
dan niet voorwaardelijk zijn van de indexatieregeling en op brochures die ING heeft
verspreid waarvan de inhoud erop zou duiden dat indexering onvoorwaardelijk
plaatsvindt. Deze brochures kunnen echter niet worden beschouwd als een toelichting
van cao-partijen zoals hiervoor bedoeld. Zij zijn immers, zoals ING ook stelt, niet van
beide cao-partijen afkomstig en kunnen reeds daarom niet worden geacht de
gemeenschappelijke bedoeling van hen weer te geven. Dat de brochures pretenderen
volledig te zijn en op alle onderdelen hetgeen is overeengekomen te expliciteren kan
evenmin worden gezegd. Aan de inhoud van die brochures kan daarom in dit verband
geen beslissende betekenis worden toegekend. Het ontbreken van communicatie door
ING omtrent de vraag of partijen indexatie al dan niet voorwaardelijk zijn
overeengekomen, moge het geval zijn voor zover het de periode 2002-2003 betreft,
maar daaruit volgt nog niet dat sprake is van een onvoorwaardelijk recht. Dit geldt ook
de omstandigheid dat een voorwaardenkader niet met zoveel woorden is vastgelegd.
Tot zover moet de conclusie dan ook zijn dat bijkomende omstandigheden niet wijzen
op een onvoorwaardelijke indexatieregeling.
3.4.5. Dat tot 2009 altijd daadwerkelijk is geïndexeerd betekent niet dat dit anders
komt te liggen, nu daarin geen argument kan worden gevonden voor de stelling dat
ING het vertrouwen heeft gewekt dat zij indexatie zou blijven financieren. Dit geldt
evenmin het feit dat de indexatiekans blijkens het rapport van de Commissie Indexatie
als zeer hoog wordt aangeduid, te minder nu in dat rapport met zoveel woorden wordt
opgemerkt dat hoewel indexatie door de deelnemers wordt gevoeld als een 1 00%
zekerheid, dat niet het geval is. Daarbij moet in het bijzonder in aanmerking worden
genomen dat in de opeenvolgende cao’s vanaf 2004, zoals hierboven bij 2 onder h en i
weergegeven, in diverse bewoordingen het recht op indexatie uitdrukkelijk is
geformuleerd als een voorwaardelijk recht en daarover dus toen geen enkel
misverstand meer kon bestaan, terwijl overigens in de pensioenreglementen vanaf
2002 al uitdrukkelijk was opgenomen dat indexatie afhankelijk was gesteld van de
beschikbaarstelling van middelen door ING.
3.4.6. Ook in de voormelde financieringsovereenkomsten en
Uitvoeringsovereenkomst kan geen argument worden gevonden om Scaping c.s. in
zaaknummer: 200.123.115/01
11
haar visie te volgen. Scaping c.s. is allereerst geen partij bij die overeenkomsten,
terwijl niet gesteld of gebleken is dat deze beogen enig uitsluitsel te geven over de in
dit geding op dit punt opgeworpen vraag. Dit nog daargelaten geldt dat in de
desbetreffende Financieringsovereenkomsten met zoveel woorden is vastgelegd dat
ll\TG de voor indexatie benodigde koopsommen zal betalen indien de desbetreffende
pensioenaanspraken voor indexatie in aanmerking komen. Dit voorbehoud duidt
geenszins op een onvoorwaardelijke indexatieregeling. Voor zover Scaping c.s. heeft
beoogd te verwijzen naar bepalingen in die financieringsovereenkomsten waarin is
vermeld dat ING gerechtigd is haar bijdragen te verminderen of te beëindigen in geval
zij redeljkerwijs geacht mag worden niet in staat te zijn aan haar
betalingsverplichtingen te voldoen zonder de continuïteit van de aangesloten
ondernemingen in ernstige mate in gevaar te brengen (in voormelde
Uitvoeringsovereenkomst is op dat punt opgenomen dat het dan gaat om een situatie
waarin de financiële positie van ING naar het oordeel van het Bestuur ING Nederland
onverminderde betaling van deze bijdragen niet langer rechtvaardigt), en voor zover al
moet worden aangenomen dat deze bepaling ook ziet op de financiering van indexatie,
hetgeen ING in eerste aanleg uitvoerig heeft betwist, geldt dat die formulering niet aan
het voorgaande afdoet. Daarbij geldt nog dat in de Financieringsovereenkomst 2005
met zoveel woorden is opgenomen dat de koopsommen eerst zullen worden betaald
nadat het Bestuur ING Nederland tot indexatie heeft besloten, terwijl in de
Uitvoeringsovereenkomst expliciet is vermeld dat de toeslagverlening voorwaardelijk
is en kan worden verleend indien de werkgever daartoe de middelen verstrekt.
3.4.7. Mede tegen de achtergrond van de standpunten van $caping c.s. én ING dat de
indexatieregeling sinds 2002 niet inhoudelijk is gewijzigd, leggen de door Scaping c.s.
aangevoerde omstandigheden noch ieder afzonderlijk, noch tezamen, (voldoende)
gewicht in de schaal om aan te nemen dat sprake zou zijn van een onvoorwaardelijk
indexatierecht. Een aanwijzing dat sprake is van een voorwaardelijke
indexatieregeling kan, zoals ING ook onvoldoende weersproken stelt, bovendien
worden gevonden in het gegeven dat PFI en ING nimmer structurele voorafgaande
voorzieningen hebben getroffen om indexatie te financieren. Financiering vond
immers jaarlijks plaats door betaling van ING aan PFI van de daarvoor benodigde
koopsom. De conclusie is dan ook dat sprake is van een voorwaardelijke
indexatieregeling.
,
Subsidiair. Zo geoordeeld moet worden dat de indexatieregeling voorwaardelijk is
kan alleen van (financiering van,) indexatie worden afgezien bij betalingsonmacht.
3.5.1. Scaping c.s stelt daarover het volgende. Als de indexatieregeling als
voorwaardelijk moet worden beschouwd is financiering door ING de enige
voorwaarde waaronder deze al dan niet plaatsvindt en betalingsonmacht van de
Nederlandse bedrijven van ING de enige situatie waarin door ING niet gefinancierd
hoeft te worden. Het enige verschil met de situatie waarin sprake is van een
onvoorwaardelijke indexatieregeling is dan daarin gelegen dat financiering jaarlijks
mag geschieden, door een koopsom te storten voor de in dat jaar opgebouwde
pensioenaanspraken en -rechten. iNG heeft geen (ruime) discretionaire bevoegdheid
bij haar besluit indexatie al of niet te financieren. Dat zou ook strijdig zijn met artikel
zaaknummer: 200.123.115/01
12
108 Pensioenwet. ING heeft zich vastgelegd te streven naar financiering van indexatie.
Uit die formulering volgt dat slechts betalingsonmacht van de Nederlandse bedrijven
ENG ontslaat van haar verplichting de indexatie te financieren. Overigens duidt het
door ING geïntroduceerde criterium “zwaarwegende redenen” op zwaarwegende
bedrijfseconomische omstandigheden en dit houdt in feite in dat een werkgever in
(grote) financiële moeilijkheden geraakt en dat dus sprake is van betalingsonmacht,
oftewel de situatie dat financiering van de indexatie “de continuïteit van de
Nederlandse ENG-bedrijven in ernstige mate” in gevaar zou brengen, conform het
criterium zoals dat is neergelegd in de voormelde toepasselijke Financierings-/ en
Uitvoeringsovereenkomst(en). ING heeft niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat in
de jaren 2009, 2010 en 2011 sprake was van een dergelijke situatie van
betalingsonmacht.
3.5.2. Anders dan Scaping c.s. is het hof met ING van oordeel dat, waar in de
desbetreffende cao is overeengekomen dat ING ernaar streeft indexering te
financieren, niet kan worden gezegd dat uit die formulering (of enige andere bepaling
in die cao) volgt dat daarvan alleen geen sprake kan zijn bij betalingsonmacht van
ING. Verwezen wordt naar hetgeen over de formulering “streeft ernaar” hiervoor is
opgemerkt, hetgeen hier, mutatis mutandis, van toepassing is. Er bestond voor ING
een inspanningsverplichting tot (financiering van) indexatie over te gaan en ENG heeft
die verplichting nadien nader ingevuld door duidelijk te maken dat daar slechts
wegens “zwaarwegende redenen” van zou worden afgezien. Dat het enige onderscheid
met een onvoorwaardelijke indexatieregeling de jaarlijkse financiering middels
beschikbaarstelling van een koopsom aan PFI zou zijn kan daarom niet worden
gezegd, ook al omdat dit de door ING voorbehouden bevoegdheid af te zien van die
financiering miskent. Het voorgaande betekent dat ENG een zekere discretionaire
bevoegdheid heeft bij de beoordeling af te zien van (financiering van) indexatie. ING
heeft zelf toegezegd dat die bevoegdheid haar begrenzing vindt in het bestaan van die
“zwaarwegende redenen”. Niet gezegd kan worden dat dit leidt tot willekeur, dat is
verder door Scaping c.s. ook niet onderbouwd. Van strijd met artikel 108 Pensioenwet
is evenmin sprake. Dat PfT afhankelijk is van een besluit tot financiering van ENG, is
immers niet gelijk te stellen met een instemmingsrecht van ING ter zake indexering.
De slotsom is dat betalingsonmacht niet de enige voorwaarde is waaronder ENG van
financiering van indexatie kon afzien, maar dat zij dit kon doen indien daarvoor
zwaarwegende redenen bestonden. Het hof ziet in hetgeen Scaping c.s. heeft
aangevoerd geen grond de bevoegdheid van ENG verder te begrenzen dan de norm die
ENG zelf daartoe heeft geformuleerd.
Meer sttbsidiair: Indien moet worden aangenomen dat betalingsonmacht een te
beperkt criterium is, is er geen sprake geweest van zwaarwegende redenen om van
(financiering van,) indexatie afte zien.
3.6.1. Scaping c.s. voert daartoe aan dat indien het criterium “zwaarwegende
redenen” van toepassing is de contra proferentem-regel geldt en het dient te gaan om
zwaarwegende redenen die niet de internationale ING-groep betreffen, maar
uitsluitend de Nederlandse bedrijven. Die zijn immers de contractpartijen van de
Nederlandse pensioengerechtigden (het gaat om de indexatie van de Nederlandse
zaaknummer: 200.123.115/01
13
pensioenregeling die werd gevoerd door de Nederlandse werkgevers en dus door de
ING-maatschappijen die deel uitmaken van ING Nederland: zij “streven naar”
financiering), terwijl de beslissing tot indexatie wordt genomen door het Bestuur ENG
Nederland. Dat er bij die bedrijven geen sprake was van zwaarwegende redenen blijkt
uit dividenduitkeringen die NN-Leven en NN-Schade in de periode 2007-20 1 1 hebben
gedaan. Deze bedragen zijn hoger dan de bedragen die benodigd waren voor indexatie.
De crisis op de financiële markten, de staatssteun voor het moederbedrijf ING, de
verplichting tot verkoop van de verzekeringstak noch internationale (kapitaal)eisen
zijn voldoende om aan te nemen dat sprake is van zwaarwegende redenen om van
indexatie af te zien, aldus nog steeds Scaping c.s.
3.6.2. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. Er is geen reden om het begrip
“zwaarwegende redenen” uit te leggen in het nadeel van ING (contra proferentem
regel) omdat het, zoals ING terecht stelt, een inkleuring is van wat in de cao door de
overeenkomst sluitende partijen is overeengekomen, te weten aanvankelijk het
“streven naar” indexatie en als sequeel daarvan de bevoegdheid van ING om daarvan
af te zien. Dat ING bij de beoordeling van de zwaarwegende redenen alleen mag letten
op de situatie van de Nederlandse ING-bedrijven kan niet worden afgeleid uit enige
afspraak. ING heeft onvoldoende betwist gesteld dat de (financiële) positie van elke
dochter van de ING-groep zijn weerslag heeft op zodanige positie van de andere
dochters en dat zogenaamde credit ratings van entiteiten binnen de ENG-groep nauw
aan elkaar verbonden zijn, hetgeen in slechte tijden van Nederlandse onderdelen heeft
geleid tot steun door buitenlandse onderdelen, zodat ook het omgekeerde geldt: indien
nodig de zorg van Nederlandse onderdelen van de groep voor de buitenlandse. Dat het
bestuur van ING Nederland in zoverre de positie van de hele ING-groep bij haar
oordeel betrekt is daarom een vrijheid die haar toekomt en valt te billijken. Dit is
inherent aan het onderdeel tiitmaken van een dergelijke bedrjfsstructuur. Wat Scaping
c.s. daaromtrent nog verder naar voren heeft gebracht maakt dat niet anders. Daaraan
doet dan in beginsel niet af dat een aantal Nederlandse onderdelen dividenduitkeringen
hebben gedaan, waarbij overigens, zo daarover al anders moet worden gedacht, in dit
geval geldt dat ING onvoldoende weersproken naar voren heeft gebracht dat dit intern
(aan de moedermaatschappij) uitgekeerde dividenden betrof, ten behoeve van de
aflossing van door die onderdelen ontvangen staatssteun, waarna het saldo van de
ontvangen staatssteun en de uitgekeerde dividenden nog altijd positief was. Die
dividenduitkeringen leiden dus geenszins tot de conclusie dat de desbetreffende ING
onderdelen niet in zwaar weer verkeerden.
3.6.3. ENG heeft met betrekking tot de zwaarwegende redenen die hebben geleid tot
de beslissing om af te zien van financiering van indexatie onder meer naar voren
gebracht dat de ENG-groep als gevolg van de crisis op de financiële markten en de
positie waarin zij dientengevolge was komen te verkeren (beleggingscategorieën
daalden aanzienlijk in waarde, er werd veel verlies gemaakt, het aandeel ENG daalde
in 200$ met 72%) in 2008 staatssteun heeft ontvangen ter waarde van 10 miljard euro,
zonder welke zij in de financiële problemen zou zijn gekomen. Zij was erbij gebaat
om die staatssteun zo snel mogelijk af te lossen, omdat zolang daarvan geen sprake
was zij niet vrijelijk kon opereren en haar beperkende voorwaarden waren opgelegd.
Een van de voorwaarden was dat zij haar verzekeringstak moest afsplitsen. Daarnaast
zaaknummer: 200.123.115/01
14
moest zij aflossingspremie betalen, welke na 2010 50% zou bedragen. Verder was zij
genoodzaakt een omvangrijk kostenbesparingsprogramma op te zetten, met
wereldwijd de boventalligheid van duizenden werknemers als gevolg. In 2011 was de
staatssteun nog niet volledig terugbetaald, de markten bleven volatiel en haar
kapitaalpositie was nog steeds onzeker, terwijl daaraan strengere eisen werden gesteld,
aldus nog steeds ING.
3.6.4. Scaping c.s. heeft deze omstandigheden op zichzelf niet betwist, zij mogen ook
grotendeels van algemene bekendheid worden geacht, zij heeft alleen naar voren
gebracht dat dit geen zwaarwegende redenen zijn die tot het afzien van (financiering
van) indexatie in de desbetreffende jaren hadden mogen leiden. Het hof kan Scaping
c.s. daarin niet volgen. De door ING geschetste omstandigheden, waartoe in het
bijzonder te rekenen de nog af te lossen staatssteun, tegen de achtergrond van de
voortdurende onzekerheid op de financiële markten, leverden een uitzonderlijke
situatie op met een grote negatieve invloed voor haar financiële positie en
dienovereenkomstige gevolgen voor haar bedrijfsvoering. De conclusie moet zijn dat
dit voor ING voldoende zwaarwegende redenen waren om met ingang van september
2009 en over de jaren 2010 en 2011 van financiering van indexatie van de pensioenen
af te zien. Wat in dat verband nog verder is aangevoerd maakt niet dat het voorgaande
oordeel anders komt te luiden.
3.7. Grief 7 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Pf1 niet kan worden
verweten zich onvoldoende te hebben ingespannen om ING te houden aan de
uitvoeringsovereenkomst, inhoudende: financiering tenzij sprake is van
betalingsonmacht. Uit het voorgaande volgt dat Scaping c.s. ten onrechte uitgaat van
dit criterium zodat de grief reeds daarom faalt. Daarbij geldt dat hiervoor is vastgesteld
dat er voor ING zwaarwegende redenen waren om van indexatie af te zien. Niet valt in
te zien waarom van PFJ onder die omstandigheden verlangd kon worden zich in te
spannen ING te bewegen tot financiering van indexatie over te gaan. Overigens heeft
PFI, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, in een procedure ex artikel 96 Rv
voor het jaar 2011 wel degelijk getracht ING toch tot financiering van indexatie te
bewegen. De grief faalt.
3.8. Grief 8, met als strekking dat PFI ten onrechte niet is veroordeeld om uit eigen
middelen tot indexatie over te gaan omdat volgens de rechtbank dit de discretionaire
bevoegdheid van ING illusoir zou maken, deelt dat lot. Wat er zij van die redengeving
door de rechtbank gegeven, niet valt aan te nemen dat Pf1 zonder financiering
daarvan door ING de financiële ruimte had om te indexeren, laat staan dat zij daartoe
gehouden was. Enige rechtsgrond voor PfI om bij het ontbreken van financiële ruimte
tot indexatie over te moeten gaan is niet gebleken en door Scaping c.s. ook niet voren
gebracht.
4.
Slotsom en conclusie
De hiervoor besproken principale grieven kunnen niet tot vernietiging van het vonnis
leiden. De grieven 9 en 10 behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking nu
zaaknummer: 200.123.115/01
15
Scaping c.s. daarbij geen afzonderlijk belang heeft. Gelet hierop hoeven de
voorwaardelijke incidentele grieven van Pf1 en van ING evenmin bespreking. Grief 2,
door Pf1 in haar incidenteel appel kennelijk onvoorwaardelijk opgeworpen, hoeft
evenmin te worden besproken nu zij in dit geding met Scaping c.s. als wederpartij
geen belang daarbij heeft aangezien deze grief zich in feite richt tegen een beslissing
in het voordeel van ING. Op het bewijsaanbod wordt niet ingegaan omdat geen bewijs
is aangeboden van concrete feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot andere
oordelen kunnen leiden. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Scaping
c.s. zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het
principale hoger beroep. In de incidentele appellen zal een kostenveroordeling
achterwege blijven nu deze voorwaardelijk zijn ingesteld.
5.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Scaping c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan
de zijde van PFI begroot op 683,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris, te
vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest
aan de kostenveroordeling is voldaan;
veroordeelt Scaping c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan
de zijde van ING begroot op € 683,- aan verschotten en € 2.682,- voor salaris;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
Dit arrest is gewezen door mrs. J.E. Molenaar, L.A.J. Dun en D. Kingma en door de
rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 april 2014.
mr. J.
Voor afschrift conform

Download Report