Riskjockeys en formele voedselveiligheid

44 - VOEDSELVEILIGHEID
Riskjockeys en formele
voedselveiligheid
De voorzieningenrechter van het CBb geeft de NVWA groen licht voor vergaande risicomanagementmaatregelen in de paardenvleesfraudes. Twee CBb-uitspraken in de paardenvleesfraudes zijn nogal
opmerkelijk, omdat de NVWA aan zijn verplichting onder artikel 10 van de ALV om het publiek te
informeren in geval van voedselveiligheidsproblemen invulling geeft door consequent mee te delen dat
van gevaar voor de volksgezondheid niet is gebleken.
Sofie van der Meulen en Bernd van der Meulen
Jaar van het Paard
Op 31 januari 2014 begon naar de Chinese jaartelling een
nieuw jaar.1 Volgens de Chinese dierenriem is dit het Jaar van
het Paard. Het paard is het edelste der dieren en de Chinese
astrologie dicht het dier veel positieve eigenschappen toe. Zo
zijn paarden harde werkers en eigenzinnige denkers. Het Jaar
van het Paard staat voor een jaar met veel activiteit, arbeid en
hervorming.
Een jaar paard
Toen het Chinese Jaar van het Paard begon, was er in de
levensmiddelenbranche al meer dan een – door het paard
gedomineerd – jaar verstreken. We veronderstellen de
hoofdlijnen bekend. Ook ons Jaar van het Paard heeft zich
gekenmerkt door veel activiteit, arbeid en op zijn minst een
1
2
Hoewel China sinds 1912 de westerse kalender hanteert, speelt de
maankalender nog een grote rol bij het vaststellen van de datum van de
Chinese feestdagen.
wens tot hervorming.2 Aan de paardenfraude gerelateerde
hervormingen van het levensmiddelenrecht heeft nu ook de
rechter een bijdrage geleverd. In dit artikel willen wij vooral
die bijdrage tegen het licht houden. Wat betekent zij voor de
ontwikkeling van het levensmiddelenrecht en hoe is zij te
waarderen?
In de loop van het jaar heeft de NVWA het probleem van de
paardenvleesfraude op verschillende wijzen geduid. Als wij
het goed zien, heeft de NVWA de paardenvleesfraude
uitsluitend als een voedselveiligheidsprobleem willen
aanpakken, niet als misleiding van de consument.3 Het niet
2
3
Zie over de paardenvleesfraude: S.M.M. van der Meulen en B.M.J. van der
Meulen, ‘Rosbief. Juridische kanttekeningen bij het paardenvleesschandaal.
Over de gedaantewisseling van een paard, voedselveiligheid en misleiding
van de consument’, Tijdschrift voor Agrarisch Recht 2013, p. 290-304 en de
column ‘Voedselvertrouwen komt te voet maar vliedt te paard’ van B.M.J. van
der Meulen, VAR 25 juli 2013, http://verenigingbestuursrecht.nl/2013/07/
voedselvertrouwen-komt-te-voet.
Zie voor onze opvatting daarover de in de vorige voetnoot genoemde
column.
JUNI 2014
RISKJOCKEYS EN FORMELE VOEDSELVEILIGHEID
declareren van paardenvlees op etiketten van levensmiddelen
had heel goed kunnen worden aangepakt wegens strijd met
het misleidingsverbod dat is opgenomen in artikel 16 van de
Algemene Levensmiddelenverordening (hierna: ALV).4 De
NVWA kan tegen misleiding optreden op grond van de
Warenwet door het opleggen van bestuurlijke boeten.5
Daarnaast kan ook strafvorderlijk worden opgetreden tegen
misleiding op basis van een verdenking van valsheid in
geschrift en/of oplichting.6
De NVWA houdt in dit verband echter strikt vast aan
voedselveiligheid. Welke voedselveiligheid is dat precies?
t Aanvankelijk werd de nadruk gelegd op mogelijke
aanwezigheid van residuen van diergeneesmiddelen die in
de paardensport worden gebruikt. EFSA en EMA
oordeelden echter dat de kans dat daardoor gezondheidsschade wordt veroorzaakt niet groter is dan 1 op de
honderd miljoen en misschien wel 2 op een miljard.7
t Vervolgens werd de nadruk gelegd op de mogelijkheid dat
niet-gekeurde of zelfs afgekeurde paardenkarkassen in de
voedselketen terecht waren gekomen.
t Op dit moment lijkt de NVWA het paard als kern van
het probleem een beetje te hebben losgelaten en de nadruk
te leggen op gebrekkige traceerbaarheid bij de – bij de
fraude betrokken – bedrijven en (daardoor ook bij) hun
afnemers.
Het type probleem verwijdert zich in deze drie stappen steeds
verder weg van een meetbaar voedselveiligheidsgebrek in
concrete producten naar een vrees voor voedselveiligheidsproblemen die is gebaseerd op het ontbreken van informatie.
Met andere woorden: het probleem is steeds minder wat wij
weten en steeds meer wat wij niet weten.
In deze benadering stelt de paardenvleesfraude de kernvraag
of ons levensmiddelenrecht een formeel voedselveiligheidsbegrip kent. Dat wil zeggen, de vraag of op grond van
procedurele gebreken producten mogen worden behandeld
als onveilig, ook indien geen afwijkingen worden gemeten.
De NVWA zou die vraag graag bevestigend beantwoord
willen zien. De voorzieningenrechter van het College van
Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBb) heeft nu tot
4
5
6
7
Verordening (EG) 178/2002. Het misleidingsverbod is daarnaast ook te
vinden in art. 2 en 3 van Richtlijn 2000/13/EG en artikel 5 en 29 Warenwetbesluit Etikettering van Levensmiddelen. Voornoemde bepalingen worden
per 13 december 2014 vervangen door art. 7 en 9 van Verordening (EU)
1169/2011 over voedselinformatieverstrekking, art. 2, lid 7 en artikel 7
Warenwetbesluit Informatie Levensmiddelen.
Art. 32b, eerste lid Warenwet en het Warenwetbesluit bestuurlijke boeten. De
maximale bestuurlijke boete bedraagt op dit moment € 1.050.
Art. 225 en 326 Sr.
Ook het Bureau Risicobeoordeling van de NVWA acht de kans zeer klein. Zie
Kamerstukken II 2012/13, 26 991 nr. 342, respectievelijk ‘Joint Statement of
EFSA and EMA on the presence of residues of phenylbutazone in horse meat’,
EFSA Journal 2013;11(4):3190, http://www.efsa.europa.eu/en/efsajournal/
pub/3190.htm.
JUNI 2014
tweemaal toe inderdaad – zij het naar voorlopig oordeel – dat
bevestigende antwoord gegeven. Potentieel betekent dit onzes
inziens een zeer forse uitbreiding van de reikwijdte van het
risicomanagementinstrumentarium.
Handhavingsbesluiten van de NVWA
Ons Jaar van het Paard is begonnen op 10 april 2013. Op die
dag legde de NVWA een recall van 50.000 ton rundvlees op
aan Vleesgroothandel Willy Selten B.V. (hierna: Selten),
omdat dit rundvlees mogelijk vermengd zou zijn met
paardenvlees. De NVWA geeft in een persbericht de volgende
toelichting op de terugroepactie: “Vanwege de onduidelijke
De voorzieningenrechter van het CBb
heeft de platen gedraaid die de NVWA
heeft aangevraagd
herkomst van de partijen vlees kan de voedselveiligheid van
dit vlees niet worden gegarandeerd. Daarom is de NVWA op
grond van wet- en regelgeving genoodzaakt het product als
niet geschikt voor humane consumptie of diervoerder aan te
merken. Op dit moment zijn er geen concrete aanwijzingen
dat er een gevaar is voor de volksgezondheid.”
De NVWA verwijst in het besluit naar artikel 18 ALV als
rechtsgrond.8
Op 6 februari 2014 besluit de NVWA tot een volgende recall
van vlees. Ditmaal wordt de recall opgelegd aan Van Hattem
B.V. (hierna: Van Hattem). De NVWA geeft aan dat de
herkomst van het vlees, dat Van Hattem in de periode van
1 januari 2012 tot en met 23 januari 2014 heeft uitgeleverd,
niet valt te traceren. Tevens heeft de NVWA vastgesteld dat
Van Hattem rundvlees vermengde met paardenvlees zonder
dat te vermelden. Van Hattem wordt opgedragen producten
die geproduceerd zijn met vlees dat is geleverd door Van
Hattem uit de markt te nemen, deze opdracht door te geven
aan de afnemers en de NVWA te informeren.
De NVWA noemt artikel 19 ALV als rechtsgrond voor deze
opdrachten.9
In beide gevallen baseert de NVWA haar maatregelen op een
gebrekkige traceerbaarheid waardoor de voedselveiligheid in
het geding is, maar wordt een andere rechtsgrond genoemd.
Rechtvaardigt een gebrekkige traceerbaarheid een recall in
situaties als deze, waarin er geen concrete aanwijzingen zijn
van gevaar voor de volksgezondheid?
8
9
Zie overweging 2 in de uitspraak van de voorzieningenrechter inzake Selten
(CBb 20 december 2013, ECLI:NL:CBB:2013:280).
CBb 17 februari 2014, r.o.3, ECLI:NL:CBB:2014:58.
3
44 - VOEDSELVEILIGHEID
Over de toelaatbaarheid van het opleggen van een recall is
inmiddels in elk van beide zaken door de voorzieningenrechter van het CBb uitspraak gedaan.9 In beide gevallen is de
recall toelaatbaar geoordeeld. Hierna zullen we het juridisch
kader schetsen en de twee uitspraken nader onder de loep
nemen. Daarbij zal specifiek aandacht worden geschonken
aan de uiteenlopende juridische onderbouwingen.
Overwegingen CBb in de zaken Selten en Van Hattem
In de zaak Selten overweegt het CBb (r.o. 9, 10 en 11):
“Gelet hierop acht de voorzieningenrechter het niet uitgesloten dat in het bedrijf van Selten sprake is geweest van
een praktijk van inkoop van partijen ongedocumenteerd vlees
die mogelijk zijn gemengd met partijen vlees die aantoonbaar
van EU-slachthuizen komen. Verweerder heeft zich op het
standpunt kunnen stellen dat van geen enkele partij vlees met
zekerheid kan worden vastgesteld dat deze geheel afkomstig is
van EU-erkende slachterijen. De veiligheid van de gehele
voorraad vlees staat derhalve niet vast, zodat verweerder deze
partijen vlees als onveilig in de zin van artikel 14 van Verordening (EG) nr. 178/2002 heeft kunnen aanmerken. Verweerder
heeft het belang van de voedselveiligheid bij zijn beoordeling
in dit geval kunnen laten prevaleren, omdat daarmee geen
risico mag worden genomen. Een risico voor de voedselveiligheid is in dit geval duidelijk aanwezig.
Uit het voorgaande vloeit voort dat verweerder zich eveneens
op het standpunt heeft kunnen stellen dat van de partijen
vlees die bij steekproef zijn onderzocht – en waarvan is
geconstateerd dat deze partijen afkomstig zijn van EU-erkende slachterijen – evenmin de inbeslagname kan worden
ingetrokken. Naast de omstandigheid dat het een ‘papieren’
steekproef betreft en de daarbij behorende partijen vlees niet
zijn gekoppeld aan de in het koelhuis bevindende partijen,
kan niet worden uitgesloten dat deze partijen vlees eveneens
Warenwetboetes zijn voor echte
fraudeurs een lachertje
zijn vermengd met ongedocumenteerd, dat wil zeggen onveilig,
vlees. Overigens staat vrijwel vast dat in een van beide
partijen met fenylbutazon besmet paardenvlees aanwezig is.
Ingevolge artikel 14, zesde lid, van Verordening (EG) nr.
178/2002 leidt de aanwezigheid van een onveilig levensmiddel in een partij tot de aanname dat alle levensmiddelen
van die partij onveilig zijn, tenzij een uitvoerig onderzoek
10 CBb 20 december 2013, ECLI:NL:CBB:2013:280 en CBb 17 februari 2014,
ECLI:NL:CBB:2014:58.
4
geen aanwijzingen oplevert dat de rest van de partij onveilig
is. Voor zover er onderzoek is gedaan naar de onderhavige
voorraad vlees is de uitkomst niet dat er geen aanwijzingen
zijn dat deze voorraad onveilig is. Uit het eerste lid van artikel
14 van de Verordening volgt dat deze voorraad vlees niet in
de handel wordt gebracht. Derhalve heeft verweerder op
goede gronden besloten de inbeslagneming van de partijen
vlees niet in te trekken.”
In de zaak Van Hattem overweegt het CBb (r.o. 3):
“Aan de bij het bestreden besluit opgelegde last onder
bestuursdwang legt de staatssecretaris ten grondslag dat
verzoekster naar aanleiding van de bij brief van 29 januari
2014 gegeven opdracht op 2 februari 2014 een traceringsverslag heeft overgelegd. Dit verslag geeft volgens de staatssecretaris geen duidelijkheid over de gevraagde tracering;
verder bestaat er geen duidelijkheid over de gegevens van een
aantal op het bedrijf van verzoekster aangevoerde paardachtigen. Nu verzoekster niet tot tracering in staat is, staat
vast dat de partijen vlees die van 1 januari 2012 tot en met
23 januari 2014 door haar zijn geproduceerd, niet voldoen aan
de voedselveiligheidsvoorschriften. Op grond van artikel 19 van
Verordening (EG) nr. 178/2002 dient verzoekster de procedures
in te leiden om deze partijen vlees uit de handel te nemen, aldus
de staatssecretaris.”
En (r.o. 5.2.):
“De slotsom is dat het oordeel van de staatssecretaris ten
aanzien van de onvolledige traceerbaarheid van de door
verzoekster geproduceerde partijen vlees niet onjuist wordt
geacht. Nu de herkomst van het vlees onvoldoende duidelijk
is en er aanwijzingen zijn dat meer vlees het bedrijf heeft
verlaten dan er is binnengekomen bestaat het risico dat er
partijen ongedocumenteerd, mogelijk zelfs ongekeurd, vlees
zijn verwerkt. Gelet hierop heeft de staatssecretaris naar
voorlopig oordeel in redelijkheid de last onder bestuursdwang
kunnen opleggen. Het is een zeer ingrijpende, maar in de
gegeven situatie geen disproportionele maatregel.”
(cursivering door auteurs toegevoegd)
Traceerbaarheid - artikel 18 ALV
In beide zaken verwijst de NVWA naar het traceerbaarheidsvereiste. Dit vereiste is neergelegd in artikel 18 ALV. De
NVWA maakt het punt dat door de gebrekkige traceerbaarheid10 de veiligheid van het vlees niet is geborgd. Dit leidt tot
11 De definitie van traceerbaarheid is opgenomen in art. 3 lid 15 van de ALV en
luidt: traceerbaarheid: “mogelijkheid om een levensmiddel, diervoeder,
voedselproducerend dier of stof die bestemd is om in een levensmiddel of
diervoeder te worden verwerkt of waarvan kan worden verwacht dat zĳ
daarin wordt verwerkt, door alle stadia van de productie, verwerking en
distributie te traceren en te volgen”.
JUNI 2014
RISKJOCKEYS EN FORMELE VOEDSELVEILIGHEID
twee vragen. Dient artikel 18 ALV ertoe de veiligheid van
producten te borgen? En kan niet geborgde veiligheid gelijk
gesteld worden met onveiligheid? De eerste vraag betreft
artikel 18 ALV, de tweede vraag artikel 14 ALV en komt in de
volgende paragraaf aan de orde.
Het enige wat de wetgever over de bedoeling van artikel 18
ALV zegt is te vinden in overweging 28 van de ALV. Volgens
deze overweging is het doel van traceerbaarheid dat: “(…)
producten op gerichte en nauwkeurige wijze uit de handel
kunnen worden genomen of de consumenten of controlefunctionarissen adequaat kunnen worden geïnformeerd,
waardoor in geval van voedselveiligheidsproblemen een
eventuele onnodige verdergaande verstoring wordt vermeden.”
Zo bezien heeft traceerbaarheid een functie in relatie tot het
optreden bij gebleken voedselveiligheidsproblemen en niet ter
voorkoming van voedselveiligheidsproblemen.11 Het is een
repressief instrument, niet een preventief.12 Voorkoming is
het terrein van hygiëne.13 Als er een probleem is met de
traceerbaarheid, dan is daarvan het gevolg dat het moeilijker
wordt om op te treden als zich een voedselveiligheidsprobleem voordoet. De vraag is nu of dit op zichzelf al een
voedselveiligheidsprobleem is.14
Voedselveiligheid - artikel 14 ALV
Artikel 14 ALV bepaalt in het eerste lid dat levensmiddelen
niet in de handel gebracht mogen worden indien zij onveilig
zijn. Wat bepaalt of een levensmiddel veilig of onveilig is?
Het risico15 dat een levensmiddel kan veroorzaken voor de
consument. Het begrip ‘onveiligheid’ in artikel 14 ALV
omvat twee elementen, zo blijkt uit het tweede lid waarin een
levensmiddel als onveilig wordt beschouwd als het:
t schadelijk is voor de gezondheid;
t ongeschikt is voor menselijke consumptie.
De uitwerking van deze beide aspecten van onveiligheid in de
12 Een soortgelijke betekenisgeving is te vinden in de overwegingen
(overweging 18) bij en in de traceerbaarheidsbepaling (art. 17) in
Verordening (EG) 1935/2004 inzake materialen en voorwerpen bestemd om
met levensmiddelen in contact te komen, met dien verstande dat daar ook
vaststelling van aansprakelijkheid als doel wordt genoemd.
13 Zie over dit onderscheid B.M.J. van der Meulen, A. Szajkowska, R.S. Spirovska
Vaskoska en P. Kretschmann von Belmar, ‘Verantwoordelijkheid voor
voedselveiligheid’, Overheid en Aansprakelijkheid 2012, p. 68-76.
14 Verordening (EG) 852/2004 inzake levensmiddelenhygiëne definieert
‘levensmiddelenhygiëne’ en ‘hygiëne’ in art. 2, lid 1, onder a als: “de
maatregelen en voorschriften die nodig zijn om de aan een levensmiddel
verbonden gevaren tegen te gaan en de geschiktheid van een levensmiddel
voor menselijke consumptie te waarborgen, met inachtneming van het
beoogde gebruik”.
15 Voor wie van beeldspraak houdt: als het water op is, dan is dit een probleem
uit een oogpunt van brandbestrijding, maar betekent het ook dat de
brandweer moet uitrukken of is dat pas aan de orde als er ergens brand is?
16 In art. 3, lid 9 ALV is ‘risico’ als volgt gedefinieerd: “functie van de kans op een
nadelig gezondheidseffect en de ernst van dat effect, voortvloeiend uit een
gevaar.” De definitie van ‘gevaar’ is te vinden in art. 3, lid 14 ALV: “biologisch,
chemisch of fysisch agens in een levensmiddel of diervoeder, met mogelijk
nadelige gevolgen voor de gezondheid”.
JUNI 2014
volgende leden van artikel 14 heeft nagenoeg16 uitsluitend
betrekking op de materiële eigenschappen van het levensmiddel. Over de ongeschiktheid voor de consumptie bijvoorbeeld, bepaalt artikel 14 ALV, vijfde lid: “Bij de beoordeling
of een levensmiddel ongeschikt is voor menselijke consumptie, wordt bezien of een levensmiddel onaanvaardbaar is voor
menselijke consumptie, gelet op het gebruik waarvoor het is
bestemd, als gevolg van verontreiniging door vreemd
materiaal of anderszins, of door verrotting, kwaliteitsverlies of
bederf.”
De tekst van artikel 14 ALV biedt geen aanknopingspunten
voor de gedachte dat ook een procedureel gebrek, zoals
gebrekkige traceerbaarheid, ertoe leidt dat een product als
onveilig geldt. In de zaak Selten geeft het CBb die betekenis
wel aan artikel 14 ALV, door aan de schending van artikel 18
ALV rechtstreeks de conclusie te verbinden dat het vlees
onveilig is in de zin van artikel 14 ALV. Dit is een zeer
aanzienlijke uitbreiding van de reikwijdte van artikel 14 ALV.
Het CBb geeft geen reden aan op grond waarvan deze
uitbreiding gerechtvaardigd zou zijn.
Opmerkelijk is dat het CBb in de zaak Van Hattem de
redenering op basis van artikel 14 ALV niet herhaalt. In
plaats daarvan verbindt het aan een schending van artikel 18
ALV rechtstreeks de conclusie dat artikel 19 ALV van
toepassing is.
Recall - artikel 19 ALV
Volgens artikel 19 ALV rust op de exploitant van een
levensmiddelenbedrijf de verplichting om levensmiddelen uit
de handel te nemen en terug te roepen in geval hij “van
mening is of redenen heeft om aan te nemen dat een
levensmiddel dat hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt,
vervaardigd of gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet”.
Allereerst is de vraag van belang naar de verhouding tussen
artikel 14 en artikel 19 ALV. In de artikelsgewijze commentaren op de ALV17 wordt zonder veel omhaal aangenomen
dat artikel 19 (slechts) rechtsgevolgen verbindt aan strijdigheid met artikel 14. Dat wil zeggen dat artikel 19 slechts
17 De leden 6 en 8 van art. 14 ALV bevatten de juridische fictie dat producten
die voldoen aan specifieke wettelijke eisen, voor wat betreft deze aspecten
geacht worden veilig te zijn.
18 In Duitsland zijn twee gezaghebbende artikelsgewijze commentaren op de
ALV verschenen: Alfred Hagen Meyer en Rudolf Streinz, LFBG – BasisVo.
Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch Verordnung (EG) 178/2002.
Kommentar, Verlag C.H. Beck München 2007 (hierna: Meyer/Streinz), en
D. Gorny, Kommentar Basis-Verordnung (EG) Nr. 178/2002. Grundlagen des
europäischen Lebesnmittelrechts, 3e druk Behr’s Verlag Hamburg 2010 (hierna:
Gorny). Zie over de verhouding tussen art. 19 en art. 14 ALV: Gorny
p. 186-192. In Meyer/Streinz worden de toepassingsvoorwaarden van art. 19
geformuleerd in termen van voedselveiligheid. Telkens wanneer daarvan
sprake is, vermeldt de tekst: “( Art. 14)”. Zie p. 171 e.v.
5
44 - VOEDSELVEILIGHEID
toepassing kan vinden in een situatie van onveiligheid in de
zin van artikel 14 en niet daarbuiten.
Dezerzijds is in de literatuur een andere interpretatie gesuggereerd.18 Artikel 19 is van toepassing als een levensmiddel
“niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet”.
Voorgesteld is dit te lezen als een verwijzing naar alle
voedselveiligheidsvoorschriften. Bij deze lezing verbindt
artikel 19 ALV in het algemeen rechtsgevolgen aan normoverschrijdingen, niet slechts aan artikel 14 ALV. Een
dergelijke interpretatie leek van belang omdat er nogal wat
normen zijn die limieten stellen voor de aanwezigheid van
bepaalde contaminanten of micro-organismen. Bij het
vaststellen van deze limieten zijn zodanige veiligheidsmarges
in aanmerking genomen dat in redelijkheid niet kan worden
betoogd dat de enkele overschrijding van zulk een limiet leidt
tot schadelijkheid voor de gezondheid.19 Artikel 14 ALV is
dan niet van toepassing, terwijl toepasselijkheid van artikel 19
ALV misschien wel nut zou kunnen hebben.
Een sterk argument voor de interpretatie dat artikel 19 ALV
uitsluitend ziet op gevallen van onveiligheid in de zin van
artikel 14 ALV is dat de formulering ‘voedselveiligheidsvoorschriften’ in de tekst van artikel 19 in alle ons bekende
taalversies van de verordening exact gelijk is aan de kop boven
artikel 14 ALV. Daar komt bij dat de meeste wetgeving die
specifieke voedselveiligheidsnormen stelt, ook voorziet in
rechtsgevolgen bij overschrijding van de normen zodat
toepasselijkheid van artikel 19 ALV niet hoogst noodzakelijk
is.
Recall of andere maatregelen
Daargelaten het antwoord op de verhouding tussen artikel 14
en artikel 19 ALV, zijn er nog andere elementen in artikel 19
ALV die de aandacht verdienen. Dit artikel richt zich tot de
ondernemer. Deze dient, als aan de toepassingsvoorwaarden
van artikel 19 ALV is voldaan, maatregelen te treffen:
t uit de handel nemen;
t informeren van autoriteiten en consumenten;
t andere maatregelen.
Uit de tekst van artikel 19 ALV volgt dat de ondernemer
slechts dan niet de vrijheid heeft zich tot andere maatregelen
19 Bernd van der Meulen, ‘The Core of Food Law. A Critical Reflection on the
Single Most Important Provision in All of EU Food Law’, European Food and
Feed Law Review, 2012, p. 117-125.
20 Volgens Meyer/Streinz (p. 137) ook niet tot ongeschiktheid voor consumptie:
“Ein Lebensmittel ist nur dann für den Verzehr durch den Menschen
ungeeignet, wenn (…) durch die stoffliche Änderung der Verzehr durch den
Menschen inakzeptabel geworden ist. ‘Inakzeptabel’ ist nicht gleich zu setzen
mit ‘ungeeignet’ (…) ‘Inakzeptable verlangt eine Relevanzprüfung (…).
Angesichts der Sicherheitsbewertungen von Zusatzstoffen und der
Ableitung eines ADI-Werts für dieselben ist bei Höchstmengenüberschreitungen das Lebensmittel grundsätzlich immer noch akzeptable.”
6
te beperken, wanneer deze andere maatregelen “niet volstaan
om een hoog niveau van gezondheidsbescherming te
verwezenlijken”.
Onzes inziens betekent dit dat de wetgever een rechtstreeks
verband legt tussen de te treffen maatregelen en de bescherming van de gezondheid. In een context als de onderhavige
waarin de autoriteiten consequent communiceren dat de
volksgezondheid niet in het geding is, moet dit natuurlijk
gevolgen hebben voor de omvang van de verplichtingen die
uit artikel 19 ALV voortvloeien.
Zolang de gezondheid niet in het geding is, bestaat er op
grond van artikel 19 ALV geen handhaafbare verplichting tot
recall.
Redenen om aan te nemen
Toepassingsvoorwaarde voor artikel 19 ALV is dat “een
exploitant van een levensmiddelenbedrijf van mening is of
redenen heeft om aan te nemen dat een levensmiddel dat
hij ingevoerd, geproduceerd, verwerkt, vervaardigd of
gedistribueerd heeft niet aan de voedselveiligheidsvoorschriften voldoet”. Welke mate van waarschijnlijkheid wordt
hier geëist dat er inderdaad sprake is van een probleem?
Gorny schrijft daarover het volgende:20 “Geht man vom
Schutzzweck der Verordnung aus, nämlich durch Gewährleistung von Sicherheit, Leben und Gesundheit der Verbraucher zu schützen, dann reichen Annahmegründe, Glaubensgründe und weitestgehend gesagt, Vermutungsgründe aus,
wenn tatsächliche Anhaltspunkte als Anlass der Vermutung
vorhanden sind. Spekulative Vermutungen, nur hypothetische Annahmen sind unzureichend. Sie widersprechen dem
Grundsatz der Wissenschaftlichkeit des Lebensmittelrechts.”
Even verderop vervolgt hij: “Ein Grund zur Annahme, dass
ein Lebens-/Futtermittel nicht den Anforderungen für
Lebensmittelsicherheit entspricht, kann nur gegeben sein,
wenn Tatsachen, und seien es auch nur Indizien, vorliegen,
aus denen auf eine Abweichung von den Anforderungen für
Lebensmittelsicherheit geschlossen werden kann. Dieser
Schluss muss hinreichend Sicher sein. Denn (...) Art. 19
Abs. 1 (...) [ist] so zu verstehen, dass bei Schlüssigkeit der
Annahme eine Abweichung von den Anforderungen für
Lebensmittelsicherheit in der Tat besteht. Nicht ausreichend
ist es, dass es bei zutreffender Annahme zu einer Abweichung
von den Anforderungen für Lebensmittelsicherheit nur
kommen könnte, sie also nur hypothetisch wäre.”21
In gelijke zin Meyer/Streinz: “Ein ‘Grund zu der Annahme’
dieser Umstände hat der Unternehmer, wenn ihm konkrete
Umstände bekannt sind, die die Unsicherheit des Lebensmit21 Gorny a.w. p. 187.
22 Gorny a.w. p. 188.
JUNI 2014
RISKJOCKEYS EN FORMELE VOEDSELVEILIGHEID
tels aufzeigen (…). Gewissheit über diese Umstände muss der
Einzelne nicht haben.”22
Deze eendrachtige opvatting lijkt ons juist. Een vermoeden
van onveiligheid is voldoende voor toepasselijkheid van
artikel 19 ALV. Dat vermoeden moet echter wel op feiten zijn
gebaseerd. Onzes inziens is dat toch iets wezenlijk anders dan
dat ‘de veiligheid niet vaststaat’.
Voorzorg
De situatie die zich in de paardenvleesfraude voordoet, is
klaarblijkelijk niet door de wetgever voorzien. De NVWA
geeft aan niet te beschikken over aanwijzingen waaruit
onveiligheid blijkt, maar over aanwijzingen waaruit blijkt dat
informatie wordt achtergehouden. In die zin bestaat er bij de
NVWA onzekerheid over de veiligheid van producten.
De ALV gaat in artikel 7 in op onzekerheid. In deze bepaling
– die het voorzorgsbeginsel codificeert – gaat het echter om
wetenschappelijke onzekerheid die kan bestaan nadat uit
risicoanalyse is gebleken dat er een mogelijk gezondheidsrisico bestaat. Uit de openbare bronnen blijkt niet dat uit ook
maar een van de analyses die de NVWA heeft uitgevoerd, is
gebleken van een concreet voedselveiligheidsprobleem. De
onzekerheid van de NVWA is van een volstrekt andere soort.
Zij vertrouwt de voedselveiligheid niet omdat criminelen
actief zijn (geweest) in de voedselketen. Dat echter, is niet het
soort onzekerheid waarop artikel 7 ALV ziet.
Ter afsluiting
Uit welke hoek we het ook bekijken: de hoek van de bedoeling van traceerbaarheid, de hoek van het voedselveiligheidsbegrip, de hoek van de recall, of de hoek van het voorzorgsbeginsel: het opleggen van een recall wringt. Wij vinden geen
aanknopingspunt voor de opvatting dat de ALV een formeel
voedselveiligheidsbegrip kent. Het CBb echter vindt het
allemaal goed.
Onzes inziens blijkt uit het bovenstaande dat beide uitspraken van het CBb in de paardencontext een aanzienlijke
oprekking behelzen van de reikwijdte van zowel artikel 18, als
artikel 14, als artikel 19 ALV en potentieel ook nog van
artikel 7. Dit is opmerkelijk omdat de NVWA aan zijn
verplichting onder artikel 10 van de ALV om het publiek te
informeren in geval van voedselveiligheidsproblemen
invulling geeft door consequent mee te delen dat van gevaar
voor de volksgezondheid niet is gebleken. Dat is toch niet een
context die roept om nieuwe bevoegdheden scheppende
rechtspraak?
23 Meyer/Streinz, a.w. p.174.
JUNI 2014
Waarom wordt de strijd op deze wijze gevoerd? Zit de pijn
misschien heel ergens anders?
In de titel van een van de eerste persberichten in de paardenfraude schrijft de Europese Commissie: “no food safety issues
but tougher penalties to apply in the future to fraudulent
labelling”.23
Dit citaat ademt dezelfde sfeer als de houding van de NVWA:
er is geen voedselveiligheidsprobleem, maar we gaan fraudeurs wel hard aanpakken. Warenwetboetes zijn voor echte
fraudeurs een lachertje. Na de recalls is Selten en Van Hattem
het lachen echter vergaan. Beide zijn failliet.
Hierbij mag niet uit het oog worden verloren dat de desbetreffende artikelen uit de ALV instrumenten van risicomanagement zijn en geen sanctie-instrumenten. Zij zijn
bedoeld om consumenten te beschermen tegen onveilig
voedsel, niet om schuld te vergelden. Als het doel is de rotte
appels in de mand van de vleessector hard aan te pakken, dan
moeten daarvoor punitieve instrumenten worden gebruikt.
Probleem in Nederland is dat de NVWA slechts over milde
bestuurlijke boetebevoegdheden beschikt, terwijl het
Openbaar Ministerie zich geen indrukwekkende staat van
dienst heeft verworven als het gaat om handhaving van het
levensmiddelenrecht. Dat probleem verdient een meer
structurele oplossing dan het gebruik van risicomanagementmaatregelen, buiten de situatie van concrete voedselveiligheidsproblemen.
De voorzieningenrechter van het CBb heeft de platen
gedraaid die de NVWA heeft aangevraagd. De bodemrechter
zou onzes inziens op zijn minst eerst prejudiciële vragen
moeten stellen voordat hij de interpretatie die de voorzieningenrechter van de ALV heeft gegeven tot het in Nederland
geldende recht verheft.
Het aanvaarden – of afwijzen – van een uitbreiding van het
materiële voedselveiligheidsbegrip in de ALV met een formele
dimensie is een aangelegenheid die de hele Europese Unie
aangaat en daarom ook op dat niveau moet plaatsvinden.
Over de auteurs
Mevr. mr. S.M.M. van der Meulen is advocaat bij Axon advocaten en
prof. dr. B.M.J. van der Meulen is hoogleraar Recht en Bestuur aan
Wageningen Universiteit.
24 Persbericht IP/13/331 van 16 april 2013.
7

Download Report