Attachment

ArbeidsRecht 2009/56
Page 1 of 7
Knowledge Portal
ArbeidsRecht 2009/56
Aflevering
ArbeidsRecht 2009, afl. 12
Publicatiedatum 01-12-2009
Auteur
Mevr. mr. S.T.E. Bakker, mevr. mr. N. IJzerman [*]
Wetsbepaling
Rome I art. 1; EVO art. 6;
Titel
Rome I vervangt het EVO: nieuw ipr voor de arbeidsrechtpraktijk
Samenvatting
Op 25 juli 2008 is Verordening 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit
overeenkomst ('Rome I') in werking getreden. Deze verordening is in de plaats gekomen voor het Verdrag
van Rome ('EVO') en is van toepassing op overeenkomsten die na 17 december 2009 worden
aangegaan. Dit artikel geeft een overzicht van de meest in het oog springende wijzigingen die zijn
aangebracht in de voor het arbeidsrecht relevante bepalingen. Vooral wordt aandacht besteed aan de
vraag of deze wijzigingen hun stempel zullen drukken op de dagelijkse arbeidsrechtelijke praktijk. Voor
zover relevant wordt daarbij aangegeven in hoeverre de uiteindelijke tekst afwijkt van het voorstel zoals
dat luidde in 2005.
Tekst
Op 25 juli 2008 is Verordening 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit
overeenkomst ('Rome I') in werking getreden. Deze verordening is in de plaats gekomen voor het Verdrag
van Rome ('EVO') en is van toepassing op overeenkomsten die na 17 december 2009 worden
aangegaan. Dit artikel geeft een overzicht van de meest in het oog springende wijzigingen die zijn
aangebracht in de voor het arbeidsrecht relevante bepalingen. Vooral wordt aandacht besteed aan de
vraag of deze wijzigingen hun stempel zullen drukken op de dagelijkse arbeidsrechtelijke praktijk. Voor
zover relevant wordt daarbij aangegeven in hoeverre de uiteindelijke tekst afwijkt van het voorstel zoals
dat luidde in 2005.
Van EVO naar Rome I
Op 25 juli 2008 is zoals gezegd Verordening 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17
juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst ('Rome I') in werking
getreden. Deze verordening is in de plaats gekomen voor het Verdrag van Rome ('EVO') en is van
toepassing op overeenkomsten die na 17 december 2009 worden aangegaan. [2] Op overeenkomsten die
vóór deze datum zijn aangegaan, zal het EVO ook in de toekomst van toepassing blijven. Daarnaast moet
opgemerkt worden dat op grond van het protocol bij het EG-VerdragRome I (in beginsel) niet van
toepassing is op Denemarken, het Verenigd Koninkrijk en Ierland. Wel hebben Ierland en het Verenigd
Koninkrijk Rome I inmiddels geaccepteerd. [3] Denemarken heeft Rome I niet geaccepteerd en zal
daarom het EVO blijven toepassen.
De uiteindelijke tekst van Rome I is gebaseerd op het voorstel van de Europese Commissie van 15
december 2005. [4] Dit voorstel is in 2007 door Fernhout en Van Kampen uitgebreid besproken in dit
tijdschrift. [5] In dit artikel geven wij een overzicht van de meest in het oog springende wijzigingen die zijn
aangebracht in de voor het arbeidsrecht relevante bepalingen bij de uiteindelijke omzetting van het EVO
in Rome I. Vooral besteden wij aandacht aan de vraag of deze wijzigingen hun stempel zullen drukken op
de dagelijkse arbeidsrechtelijke praktijk. Voor zover relevant geven wij daarbij aan in hoeverre de
uiteindelijke tekst afwijkt van het voorstel zoals dat luidde in 2005.
ArbeidsRecht 2009/56
Page 2 of 7
Art. 1: materiële werkingssfeer
Net als in het EVO is in Rome I de materiële werkingssfeer van de verordening in art. 1 neergelegd. In de
uiteindelijke tekst van dit artikel is nieuw opgenomen dat verbintenissen die voortvloeien uit
onderhandelingen voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst (zogenaamde precontractuele
verbintenissen) buiten de reikwijdte van Rome I vallen (art. 1 lid 2 onder i Rome I). Het toepasselijke recht
op dergelijke verbintenissen moet worden vastgesteld aan de hand van art. 12 van de Verordening
864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van
toepassing is op niet-contractuele verbintenissen ('Rome II'). Hiermee is een einde gekomen aan in de
praktijk bestaande onduidelijkheid op dit punt. [6]
Het materiële toepassingsgebied van beide verordeningen sluit op elkaar aan. [7] Het begrip
'precontractuele aansprakelijkheid' in de zin van Rome II is een autonoom begrip en dient niet in de zin
van het nationale recht van de lidstaten te worden geïnterpreteerd. Het omvat in ieder geval het afbreken
van onderhandelingen en achterhouden van informatie. [8] Het is verder aan het Hof van Justitie van de
EG om dit begrip nader in te kleden. [9]
Een veel voorkomende casus betreffende precontractuele verbintenissen in een nationale
arbeidsrechtelijke verhouding werd recentelijk nog beoordeeld door de Kantonrechter Eindhoven. [10]
Nadat drie sollicitatiegesprekken hadden plaatsgevonden, gaf de werknemer in spe aan 'in principe'
akkoord te zijn met de arbeidsvoorwaarden en een verplicht gesteld assessment te zullen uitvoeren.
Nadat het assessment had plaatsgevonden, berichtte hij de werkgever echter bij een ander bedrijf in
dienst te zullen treden. Een van de vragen die de kantonrechter hier diende te beantwoorden, was of
tussen de betrokkenen een arbeidsovereenkomst tot stand was gekomen. De kantonrechter
concludeerde dat dit niet het geval was en oordeelde dat sprake was van afgebroken onderhandelingen
die niet tot schadeplichtigheid van de werknemer in spe leidden. Indien deze casus in internationaal
verband had gespeeld, zou het toepasselijke recht thans vastgesteld moeten worden aan de hand van
Rome II op grond van art. 1 jo. art. 10 Rome I en art. 1 jo. art. 12 Rome II.
Art. 3: (stilzwijgende) rechtskeuze
De regeling betreffende de (stilzwijgende) rechtskeuze is, net als in het EVO, neergelegd in art. 3. Vooral
de vaststelling in hoeverre stilzwijgend voor een bepaald recht is gekozen, blijkt in de praktijk niet
gemakkelijk te zijn. In het EVO stond dat 'een rechtskeuze voldoende moet blijken uit de overeenkomst of
de omstandigheden van het geval'. Een rechtskeuze moet aldus blijken uit de objectief bepaalbare wil en
niet uit de hypothetische wil van partijen.
In literatuur en jurisprudentie zijn - bij gebrek aan duidelijke handvatten in de verdragstekst - factoren
geformuleerd die een indicatie kunnen vormen dat partijen voor een bepaald recht hebben gekozen. [11]
Onder andere kan gedacht worden aan de indicatie dat beide partijen in hun processtukken verwijzen
naar een bepaald recht of de omstandigheid dat in een eerdere arbeidsovereenkomst tussen partijen wel
specifiek voor een bepaald recht is gekozen. Andere voorbeelden van factoren zijn verwijzingen naar
bepaalde technische en juridische begrippen uit een bepaald rechtsstelsel (bijvoorbeeld naar artikelen of
termen uit het Burgerlijk Wetboek) of het feit dat een forumkeuzebeding is opgenomen, hetgeen een
aanwijzing kan vormen dat partijen voor het recht van het forumland hebben gekozen.
De omzetting van het EVO naar Rome I is aangegrepen om verdere handreikingen te doen om te
bepalen of partijen een stilzwijgende rechtskeuze hebben gemaakt. In het voorstel uit 2005 was aan art. 3
toegevoegd dat een rechtskeuze ook kan blijken uit het gedrag van partijen. Deze toevoeging is later
weer geschrapt. Wellicht dat de algemeen geformuleerde vrees van het Europees Economisch en Sociaal
Comité ('EESC'), dat rechters gestimuleerd zouden worden op zoek te gaan naar een hypothetische wil
van partijen, hieraan ten grondslag ligt. [12]
Voorts bevatte art. 3 van het voorstel een toevoeging die inhield dat een forumkeuze door partijen een
vermoeden oplevert dat de partijen ook het recht van deze lidstaat hebben gekozen. Deze passage is in
de uiteindelijke tekst geschrapt uit het artikel en in een aangepaste versie verplaatst naar de
overwegingen. In de overwegingen staat nu dat een dergelijke forumkeuze één van de factoren dient te
zijn waarmee rekening moet worden gehouden om vast te stellen of een duidelijke rechtskeuze is
gemaakt. Door de (toegevoegde) woorden 'één van de factoren' lijkt de Europese wetgever tegemoet te
zijn gekomen aan de kritiek van het EESC, dat meende dat het opnemen van een vermoeden de wil van
partijen te veel zou inkleuren. [13] Desalniettemin krijgt deze factor, doordat zij expliciet in de tekst van de
verordening is opgenomen, een bijzondere status ten opzichte van andere factoren.
In de literatuur werd de forumkeuze reeds onder het EVO als mogelijke, zo niet sterke, aanwijzing gezien
ArbeidsRecht 2009/56
Page 3 of 7
dat partijen de wil hebben om ook voor het recht van het forumland te kiezen. [14] Van Hoek constateert
echter dat in de jurisprudentie ten aanzien van arbeidsovereenkomsten onder het EVO weinig waarde
wordt gehecht aan deze indicator. Met betrekking tot de forumkeuze wordt met name geoordeeld dat
deze ongeldig is. De forumkeuze lijkt vervolgens geen rol meer te spelen bij de bepaling van het
toepasselijk recht. [15] Wij voorspellen echter dat, gelet op de uitdrukkelijke opname van de forumkeuze in
de considerans van Rome I, deze indicator steeds meer zal worden toegepast in de (Nederlandse)
rechtspraak, of de forumkeuze nu geldig is of niet.
Art. 8 lid 2: 'van waaruit' de werkzaamheden worden verricht
Wanneer de partijen bij een arbeidsovereenkomst met een internationaal karakter geen (stilzwijgende)
rechtskeuze hebben gemaakt, wijst art. 8 Rome I (voorheen art. 6 EVO) het objectief toepasselijke recht
aan. Art. . De eerste trede van de getrapte verwijzingsregel vormt nog steeds het toepasselijke recht van
het land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht. In art. 8 lid 2 Rome I is hieraan toegevoegd
dat bij gebreke van een land waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht, het recht van het land
'van waaruit' de werknemer zijn arbeid verricht van toepassing is. Met deze toevoeging is aansluiting
gezocht bij de jurisprudentie ten aanzien van art. 19 van de EEX-Verordening. [16] [17] Op basis van deze
jurisprudentie wordt art. 19 EEX-Verordening aldus uitgelegd dat de plaats 'van waaruit' de werknemer
gewoonlijk werkt ook binnen de reikwijdte van het artikel valt. De aansluiting bij de EEX-Verordening
wordt al geruime tijd in de literatuur en de jurisprudentie gezocht, de zogenaamde Gleichlauf. [18] De
aanvulling 'van waaruit' biedt voor een aantal beroepsgroepen, waaronder het personeel in de luchtvaart-,
vrachtvaart- of handelssector, een nadrukkelijke verduidelijking van de rechtsregel. Bij deze
beroepsgroepen wordt de arbeid immers gewoonlijk niet in een bepaald land verricht, maar wel vanúít
een bepaald land.
Het is de vraag of, indien ook met de aanvulling 'van waaruit' geen centrale standplaats kan worden
bepaald, het recht vastgesteld dient te worden aan de hand van het criterium waar de werknemer,
gemeten in de tijd, hoofdzakelijk zijn verplichtingen jegens zijn werkgever vervult. [19] Hoewel dit criterium
niet uitdrukkelijk is opgenomen in Rome I, is denkbaar dat (ook op dit punt) aansluiting gezocht moet
worden bij de jurisprudentie bij de EEX-Verordening. Ook deze jurisprudentie geeft immers een nadere
invulling aan het begrip 'plaats waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht' binnen de EEXverordening.
Art. 8 lid 2: tijdelijkheid
In lid 2 van art. 8 Rome I is voorts in soortgelijke bewoordingen als in het EVO vastgelegd dat het land
waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht, niet wordt geacht te zijn gewijzigd wanneer de werknemer zijn
arbeid tijdelijk in een ander land verricht. Aanvankelijk was in het voorstel uit 2005 in het artikel zelf
opgenomen dat sprake is van tijdelijkheid wanneer de werknemer na de voltooiing van zijn taak in het
buitenland opnieuw arbeid in het land van herkomst móét verrichten. Deze toelichting is weer geschrapt.
Het begrip 'tijdelijkheid' wordt nu toegelicht in overweging 36; er is sprake van tijdelijkheid indien van de
werknemer wordt verwácht dat hij opnieuw arbeid in het land van herkomst zal verrichten. De formulering
is aldus enigszins afgezwakt; de terugkeer van de werknemer hoeft nog niet vast te staan, de verwachting
dat hij zal terugkeren is voldoende.
Onder het EVO werd de tijdelijkheid beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval,
waaronder vooral de bepalingen van de arbeidsovereenkomst en de instructies van de werkgever. [20] Dat
het hanteren van de duur van de tewerkstelling als criterium om de tijdelijkheid te beoordelen
moeilijkheden oplevert, werd al in het Groenboek geconstateerd; in de lidstaten worden immers
verschillende normen gesteld voor de maximale duur van tijdelijke werkzaamheden. [21] Toch wordt de
duur wel als criterium gebruikt. Nunes bijvoorbeeld heeft aan de hand van de Verordening 1408/71 van
14 juni 1971 betreffende de toepassing van socialezekerheidsregelingen, een handreiking gedaan voor
het beoordelen van de tijdelijkheid aan de hand van de duur van de werkzaamheden. [22] Indien de duur
van de werkzaamheden korter is dan een jaar is volgens Nunes sprake van tijdelijke tewerkstelling voor
zover deze duur in de branche gebruikelijk is. Indien de duur langer is dan een jaar maar korter dan vijf
jaar is in beginsel geen sprake van tijdelijkheid, tenzij deze duur in de branche nog als tijdelijk wordt
aangemerkt. Indien de duur langer is dan vijf jaar zou geen sprake meer kunnen zijn van tijdelijkheid. Ook
Van Hoek is van mening dat voor het beoordelen van de tijdelijkheid aangesloten moet worden bij
Verordening 1408/71; waarbij een maximumduur van twaalf maanden geldt met de mogelijkheid tot
verlenging met nog eens twaalf maanden. [23]
De door Nunes geformuleerde termijnen bieden een handreiking, maar blijven enigszins willekeurig. Ook
ArbeidsRecht 2009/56
Page 4 of 7
de maximumduur van Verordening 1408/71 zal niet altijd tot een uitkomst leiden die recht doet aan de
feitelijke omstandigheden van het geval. In aansluiting op de tekst van overweging 36 bij Rome I gaat
onze voorkeur daarom uit naar een beoordeling aan de hand van de intentie van partijen om terug te
keren. Deze intentie is echter niet altijd duidelijk en kan tijdens de duur van de tijdelijke werkzaamheden
veranderen. Dit roept allereerst de vraag op naar welk tijdstip de intentie van partijen moet worden
getoetst: ten tijde van de aanvang van de tijdelijke werkzaamheden (ex tunc) of op het moment dat over
de tijdelijkheid discussie ontstaat (ex nunc)? Nu de intentie van partijen gedurende de looptijd van de
(tijdelijke) werkzaamheden kan veranderen, is het naar onze mening zuiverder om de tijdelijkheid ex nunc
te toetsen. Om 'cherry picking' te voorkomen, is het echter van belang dat deze ex nunc-toetsing strikt
wordt uitgevoerd; stelt één van de partijen dat de intentie is veranderd sinds de aanvang van de (tijdelijke)
werkzaamheden, dan zal die partij dat moeten bewijzen.
Rome I bevat (evenals onder het EVO het geval was) nog een tweede verduidelijking van het begrip
tijdelijkheid; het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst in concernverband sluit niet uit dat de
werknemer zijn arbeid tijdelijk in een ander land verricht. Ook deze woorden zijn in de uiteindelijke tekst
echter geschrapt uit het artikel en verplaatst naar de overwegingen; het feit dat de arbeidsovereenkomst
in concernverband is gesloten, is aldus één van de factoren die een rol spelen bij de beoordeling van de
tijdelijkheid. Ook hier geldt echter dat de factor, omdat zij expliciet is genoemd, een bijzondere status
heeft ten opzichte van andere factoren.
De conclusie moet aldus zijn dat voor de beoordeling of het verrichten van werkzaamheden in het
buitenland tijdelijk is, de tijdsduur gedurende welke de werkzaamheden worden verricht niet (langer)
doorslaggevend is. Zolang van de werknemer wordt verwacht dat hij terugkeert naar het land van
herkomst (dus zolang sprake is van een terugintentie) is naar onze mening voldaan aan het
tijdelijkheidscriterium op grond van Rome I.
Art. 8 lid 4: kennelijk nauwere band
Het vierde lid van art. 8 bevat net als art. 6 EVO een zogenaamde 'ontsnappingsclausule': indien uit het
geheel der omstandigheden blijkt dat de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander
land, is het recht van dat andere land van toepassing. Deze tekst sluit aan bij de tekst van art. 6 EVO. In
het voorstel was de ontsnappingsclausule echter soepeler geformuleerd: het aangewezen recht kán
terzijde worden gesteld wanneer uit het geheel der omstandigheden blijkt dat de arbeidsovereenkomst
nauwer is verbonden met een ander land. In de uiteindelijke tekst van Rome I heeft de Europese
wetgever weer de meer strikte formulering van het EVO opgenomen.
Wanneer sprake is van een kennelijk nauwere band wordt in overweging 20 van Rome I nader toegelicht:
onder meer moet acht worden geslagen op de vraag of de overeenkomst zeer nauw verbonden is met
een andere overeenkomst of overeenkomsten. In het arbeidsrecht zou hiervan bijvoorbeeld sprake
kunnen zijn wanneer in de arbeidsovereenkomst wordt verwezen naar een specifieke cao. Een ander
voorbeeld is de situatie waarin voor het toepasselijke recht op de arbeidsovereenkomst van een statutair
bestuurder aansluiting wordt gezocht bij de (door hem ondertekende) aandeelhoudersovereenkomst van
diezelfde vennootschap. Overigens is in de praktijk een overlap denkbaar tussen een door partijen
gemaakte stilzwijgende rechtskeuze en de kennelijk nauwere band; ook het (stilzwijgend) gekozen recht
wordt immers vastgesteld aan de hand van de kennelijke bedoeling van partijen en de omstandigheden
van het geval.
Art. 9: bepalingen van bijzonder dwingend recht
Art. 7 EVO betreffende de voorrangsregels heeft enige wijzigingen ondergaan en is verplaatst naar art. 9
Rome I. De meest relevante aanpassing is dat bepalingen van bijzonder dwingend recht (ook bekend als
voorrangsregels) uitdrukkelijk zijn gedefinieerd in het artikel, waarbij aansluiting is gezocht bij de
overwegingen van het Arblade-arrest. [24] Zij worden omschreven als bepalingen 'aan de inachtneming
waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn
politieke, sociale of economische organisatie, dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de
werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig deze verordening (Rome I - SB & NIJ)
overigens van toepassing is op de overeenkomst'. Uit deze omschrijving blijkt dat bij dergelijke bepalingen
het doel van de bepaling doorslaggevend is voor haar toepasselijkheid en niet de formulering van de
bepaling zelf. [25]
Met deze definitie is getracht scherper onderscheid te maken tussen 'bepalingen van bijzonder dwingend
recht' en 'dwingende bepalingen' (een begrip voorheen gehanteerd in art. 3 lid 3 EVO). Dit laatste begrip
is vervangen door de omschrijving 'bepalingen waarvan niet bij overeenkomst kan worden
afgeweken' (art. 8 Rome I). Onder het EVO werd aangenomen dat bepalingen van bijzonder dwingend
ArbeidsRecht 2009/56
Page 5 of 7
recht een beperktere reikwijdte hebben; zij beschermen zwaarwegende publieke belangen, terwijl
dwingende bepalingen zien op private belangen. Door de herformulering van beide begrippen in Rome I
is dit onderscheid door de Europese wetgever bevestigd. Ook uit overweging 37 bij Rome I blijkt dat een
onderscheid moet worden gemaakt tussen beide begrippen, waarbij benadrukt wordt dat het begrip
'bepalingen van bijzonder dwingend recht' met meer terughoudendheid moet worden toegepast.
Voor de toepassing van Rome I in de praktijk is van belang welke Nederlandse (arbeidsrechtelijke)
bepalingen kwalificeren als bepalingen van bijzonder dwingend recht. In Rome I wordt in overweging 34
uitdrukkelijk verwezen naar de bepalingen van bijzonder dwingend recht zoals omschreven in de
Detacheringsrichtlijn. [26] De overweging bepaalt: 'De bepaling inzake individuele arbeidsovereenkomsten
mag geen afbreuk doen aan de toepassing van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van het land
van terbeschikkingstelling overeenkomstig Richtlijn 96/71/EG <…>.' De bepalingen van bijzonder
dwingend recht waar in de Detacheringsrichtlijn naar wordt verwezen, moeten aldus beschouwd worden
als minimumnormen. Dit werd ook al onder het EVO aangenomen. [27]
De bepalingen die de Detacheringsrichtlijn in art. 3 noemt, zijn wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen en algemeen verbindend verklaarde cao's die betrekking hebben op arbeidsomstandigheden
en de bestrijding van discriminatie. De Detacheringsrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd in de Wet
arbeidsvoorwaarden grensoverschrijdende arbeid (Waga). In lijn met de Detacheringsrichtlijn gelden ook
de wettelijke bepalingen die in art. 1 Waga genoemd worden als bepalingen van bijzonder dwingend
recht. Daarnaast moeten op grond van de Detacheringsrichtlijn ook de Wet minimumloon en
vakantiebijslag, de Arbeidsomstandighedenwet en de gelijkebehandelingswetten zoals de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen als bepalingen van bijzonder dwingend recht worden aangemerkt.
Naast de bepalingen die worden genoemd in de Detacheringsrichtlijn en de Waga kunnen ook andere
bepalingen worden aangemerkt als bepalingen van bijzonder dwingend recht wanneer deze bepalingen
zwaarwegende publieke belangen beschermen; bijvoorbeeld art. 6 BBA. [28]
Wij merken nog op dat de rechter bij wie een zaak aanhangig is, op grond van art. 9 lid 1 Rome I steeds
de bepalingen van bijzonder dwingend recht van zijn eigen rechtsstelsel zal moeten toepassen.
Daarnaast bepaalt art. 9 lid 3 Rome I dat de rechter verder slechts de bepalingen van bijzonder dwingend
recht mag toepassen van het land waar de verbintenissen krachtens de overeenkomst moeten worden
nagekomen of zijn nagekomen én slechts indien die bepalingen de tenuitvoerlegging van de
overeenkomst onwettig maken. Onder het EVO bestonden deze beperkingen niet; de mogelijkheden die
de rechter onder Rome I heeft om bepalingen van bijzonder dwingend recht toe te passen, zijn aldus
beperkter. Onder het EVO kon de rechter immers, wanneer hij van mening was dat een overeenkomst
binnen de reikwijdte van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van een bepaald land viel,
dergelijke bepalingen steeds toepassen, terwijl de rechter nu gebonden is aan voornoemde beperkingen.
Dit leidt ertoe dat, indien het forumland én het land waar de verbintenissen moeten worden nagekomen of
zijn nagekomen niet Nederland is maar art. 6 BBA toch voorrang vraagt omdat vaststaat dat de
werknemer op de Nederlandse arbeidsmarkt zal terugvallen, de rechter art. 6 BBA op grond van Rome I
toch niet toe kan passen. Overigens is deze verandering vooral in theorie ingrijpend, omdat rechters in de
praktijk onder het EVO vreemde voorrangsregels al nauwelijks toepasten. [29]
Afronding
Rome I is op een aantal punten inhoudelijk gewijzigd ten opzichte van het EVO. Een belangrijke wijziging
is de verduidelijking van de materiële werkingssfeer: Rome I is niet van toepassing op precontractuele
verbintenissen. Met betrekking tot de stilzwijgende rechtskeuze is van belang dat een forumkeuze door
partijen onder Rome I sneller zal leiden tot de conclusie dat eveneens is gekozen voor het recht van het
forumland. Bij het opstellen van een arbeidsovereenkomst dienen partijen hiermee rekening te houden.
Verder springt de toevoeging van de woorden 'van waaruit' in art. 8 lid 2 Rome I in het oog, aan de hand
waarvan het toepasselijk recht kan worden gevonden door aan te knopen bij de centrale standplaats van
de werknemer. Wanneer het toepasselijke recht echter niet vastgesteld kan worden aan de hand van het
'van waaruit'-criterium is het naar onze mening, door Gleichlauf met de jurisprudentie bij de EEXVerordening, denkbaar dat het recht van toepassing is van het land waar de werknemer hoofdzakelijk zijn
verplichtingen jegens zijn werkgever vervult. Voorts is met betrekking tot internationale detacheringen de
verduidelijking van het begrip 'tijdelijkheid' in art. 8 lid 2 Rome I van belang. Hierbij is opmerkelijk dat niet
is aangeknoopt bij de tijdsduur van de werkzaamheden, maar bij de verwachting dat de werknemer
terugkeert naar het land van herkomst. Tot slot is in art. 9 Rome I een definitie opgenomen van
'bijzondere dwingende bepalingen', waarmee echter geen materiële wijziging is beoogd. Ook onder Rome
I geldt dat de bijzonder dwingende bepalingen die zijn opgenomen in de Detacheringsrichtlijn als
minimumnormen moeten worden aangemerkt. In hetzelfde artikel zijn beperkingen gesteld aan de
bevoegdheid van de rechter om voorrangsregels van andere landen dan het forumland toe te passen.
ArbeidsRecht 2009/56
Page 6 of 7
Naar onze mening kunnen deze beperkingen er in bepaalde gevallen toe leiden dat bepalingen van
bijzonder dwingend recht niet toegepast kunnen worden, terwijl dit met het oog op de feitelijke
omstandigheden van het geval wel gewenst kan zijn.
Ten aanzien van de ipr-vraagstukken die thans nog openstaan, moet worden opgemerkt dat door de
omzetting van het verdrag in een verordening het Hof van Justitie van de EG de bevoegdheid heeft
gekregen zich uit te spreken over de wijze waarop de verschillende normen, gehanteerd in Rome I,
ingevuld moeten worden. Wij wachten nadere jurisprudentie met belangstelling af.
Voetnoten
[1 Mevr. mr. S.T.E. Bakker is advocaat bij Stibbe te Amsterdam en mevr. mr. N. IJzerman is advocaat bij
2] Banning Advocaten te 's-Hertogenbosch.
[2] Verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst ter ondertekening
opgesteld te Rome op 19 juni 1980, 80/934/EEG.
[3] Beschikking van de commissie van 22 december 2008 over het verzoek van het Verenigd Koninkrijk
om deel te nemen aan Verordening (EG) nr. 593/2008, 2009/26/EG.
[4] Voorstel voor een verordening van het Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat van
toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), COM/2005/650.
[5] D.M. Fernhout en E.K.W. van Kampen, 'EVO wordt Rome I: van verdrag naar verordening',
ArbeidsRecht 2007, 9 .
[6] Zie bijv. L. Strikwerda, De overeenkomst in het IPR, Deventer: Kluwer 2004, p. 116-117.
[7] Rome I en Rome II, considerans (7).
[8] Rome II, considerans (30).
[9] Zie over de precontractuele aansprakelijkheid verder: F. Ibili, 'Precontractuele aansprakelijkheid en
Rome II', WPNR 2008, 6780.
[10] Ktr. Eindhoven 19 februari 2009, JAR 2009/117.
[11] Zie voor een heldere verwerking en categorisering: A.H. van Hoek, Internationale mobiliteit van
werknemers, Den Haag: Sdu Uitgevers 2000, p. 376-386.
[12] Advies van het EESC van 13 september 2006 over het 'Voorstel voor een verordening van het
Europees Parlement en de Raad inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit
overeenkomst (Rome I)', C318/58.
[13] Advies EESC, p. C318/59.
[14] Zie bijvoorbeeld Van Hoek 2000, p. 384, Fernhout en Van Kampen 2007, Strikwerda 2004, p. 86 en
A.P.J.M. Vonken, Tekst & Commentaar Vermogensrecht, art. 3 EVO, aant. 2, Deventer: Kluwer 2009.
[15] Van Hoek 2000, p. 384-385.
[16] Verordening 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid in internationale burgerlijke en
handelszaken ('EEX-Verordening').
[17] Voorstel 2005, p. 8. Zie HvJ EG 9 januari 1997, NJ 1997, 717 ( Rutten/Cross Medical); HvJ EG 13 juli
1993, NJ 1997, 61 ( Mulox/Geels). Zie verder Ktr. Sittard 29 juli 1988, NIPR 1988, 308 ( Flightsafety
International).
[18] Zie bijvoorbeeld Van Hoek 2000, p. 420 e.v.; Hof Den Bosch 10 april 2007, LJN BB2826 en Hof Den
Bosch 20 september 2005, JAR 2006/48.
[19] HvJ EG 27 februari 2002, JAR 2002/208 ( Weber/Universal Ogden).
[20] Kamerstukken II 1988/89, 21 059, R 1365, nr. 3.
[21] Groenboek over de omzetting van het Verdrag van Rome inzake het recht dat van toepassing is op
verbintenissen uit overeenkomst in een communautair instrument, alsmede over de modernisering
daarvan, COM/2002/654.
[22] E. Nunes, 'De plaats waar de arbeid gewoonlijk wordt verricht nader beschouwd', OR 1999, 12.
[23] A.A.H. van Hoek, 'Het toepasselijk recht op arbeidsovereenkomsten - een reactie op het Groenboek
EVO', SR 2003, 12.
[24] HvJ EG 23 november 1999, C-369/96 en C-376/96 ( Arblade). Zie ook Groenboek 2002, p. 39.
[25] Zie ook Z. Even en E. van Kampen, 'De arbeidsovereenkomst in internationaal arbeidsrechtelijk
perspectief. Drie kernvragen voor de Nederlandse jurist', ArA 2004, 1, p. 47-48 en Van Hoek 2000,
Groenboek 2002, p. 38-40.
[26] Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de
terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten
('Detacheringsrichtlijn').
ArbeidsRecht 2009/56
Page 7 of 7
[27] Zie bijvoorbeeld Even en Van Kampen 2004, p. 36-38.
[28] Zie voor de discussie of art. 6 BBA daadwerkelijk een voorrangsregel is Even en Van Kampen 2004,
p. 43-58.
[29] Zie ook C.G. van der Plas, 'Verbintenissen uit overeenkomst: van EVO-Verdrag naar Rome Iverordening', NTER 2008/11, p. 328.
copyright Kluwer
last update: 2014-04-29

Download Report