nº 190 Agosto 2014 - Abril 2015
La Abogacía Española
cumplimentó al Rey Felipe VI
• Elecciones: Reelegida la candidatura de José Joaquín Gallardo •
Exención de Tasas • Regularizados los pagos de Justicia Gratuita
• Recaudados más de 200.000 € con el Euro Solidario Colegial •
Sumario
Agosto 2014 - Abril 2015 nº 190
Actualidad
5. Regulariación total de los pagos de Justicia Gratuita • Exención de Tasas para las personas físicas
d 6. Constituido el Foro de Derecho Autonómico • Macroprocesos y riesgo para las garantías
procesales d 7. La Abogacía cumplimentó al Rey d 8-10. Elecciones Colegiales 2014 d 11. Más
de 200.000 euros con la Campaña Euro Solidario • Medallas al Mérito en el Servicio a la Abogacía
d 12. Premio Adriano para este Colegio • Convenio con el Banco Santander d 13. 500 Abogados
en la Convención de Famlia d 15-20. Fiesta Colegial 2014 d 22. Presentación del Instituto Andaluz
de Arbitraje • Reconocimiento a Alfonso Martínez Escribano d 23. Protección del Patrimonio Histórico
Artístico • Sesión in Memoriam del letrado Luis Olivencia d 24. Banco Sabadell colabora con los
Abogados • Bicentenario de Nicolás María Rivero d 25. Nueva Junta directiva de Abogados Jóvenes
• Las Cooperativas como oportunidad de empleo d 26. Convenio con la Residencia de Mayores
Claret • El futuro de la Previsión Social de la Abogacía
Doctrina
27-29. Agilizacion de la Ejecucion Civil por Manuel Damián Álvarez García d 30-36. Jurisprudencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre cláusulas abusivas por Conrado Gallardo Correa d
37-40. Los recursos de la Junta de Andalucía y sus mecanismos de control por Francisco Otal Salaverri
d 41-49. El reconocimiento en suelo no urbanizable de la situación de asimilado a la de fuera de
ordenación en Andalucía por José Antonio Martínez Rodríguez d 50-52. El final del comerciante
por César Manrique Estévez d 53-54. Efectos de la limitación a la ultraactividad de los convenios
colectivos por Álvaro del Castillo Riba d 55-57. Los trabajos en beneficio de la comunidad en España:
recorrido normativo y características esenciales por Aida Escudero García d 58-66. La dación en
pago, una solución por Mercedes Enrile de Rojas d 67-85. Actualidad Fiscal por José Manuel Castro
Muñoz
Dossier
I-XVIII. Subrogación autonómica en el ejercicio de la protección de la legalidad urbanística por
Virginia Pérez Pino
Foro Innova
Universidad Empresa
Edita
87-89. Los honorarios del Letrado de la concursada por Leopoldo Porfirio Carpio y Franciscio José
Fernández Romero.
Tribuna
90. Otra vuelta de tuerca a la comunicación de negociaciones previas al concurso por José Luis
Luceño Oliva d 91. El cibecrimen y la ciberdelincuencia de género por Amparo Díaz Ramos d
93-94. Sangre o fractura por José María Calero Martínez d 95. Imputa que algo queda por Julio José
Elías Baturones d 96-97. Notarios y sustituciones: innovador, justo y beneficioso régimen laboral por
Armando Rozados Pérez d 98-99. ¿Nulidad del IRPH? por Ana Carvajal Moreno d 101-102. El pecado
original de la marca “Je suis Charlie” por Emilio Hidalgo Hernández d 103-104. Hijos maltratadores por
Leticia Rodríguez López d 105. La incapacidad temporal y el desempleo por Carlos Jiménez Bidón d
106-107. ¿Existe un derecho a las cenizas del difunto? por Oihana Pérez Domínguez d 109-110. Nash,
Pareto y la teoría de juegos. Un modelo para la mediación por Rafael Salido-Freyre d 111. El camino
al trabajo por Santiago Machuca Rodríguez d 112-113. Estampas sevillanas: La sonrisa de Argantonio
por Francisco Manuel Granado Castro d 114-115. Mi paso por el Colegio de Abogados de Sevilla
por Eugenio Cazorla Bermúdez d 116. La amistad Hispano - Filipina por José Ignacio Bidón y Vigil de
Quiñones d 117-119. La nobílisima historia de un río universal por Guillermo Giménez de la Cuadra
Icas
121. Icas Informa d 122-123. Abogados Jóvenes d 124. Comisión TIC d 125. Escuela de Práctica
Jurídica d 126. Asistencia Jurídica Penitenciaria d 127-128. Foro Concursal d 129. Violencia de
Género y Trata d 130-131. Relaciones Internacionales d 132-133. Turnos específicos de menores d
133. Honorarios profesionales d 134. Extranjería d 136-141. Noticias Jurídicas d 142-147. Juras de
Nuevos Letrados d 149-156. Novedades Bibliográficas d 157-158. Obituario
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de Abogados de Sevilla
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Actualidad
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Agosto 2014 - Abril 2015
Actualidad
Regularización total de los pagos de Justicia Gratuita
Las contínuas reivindicaciones de la Abogacía andaluza y el interés demostrado por la Consejería de Justicia han
logrado que, por vez primera en la historia, hayan quedado totalmente regularizados los pagos de todos los servicios
de Justicia Gratuita prestados hasta diciembre pasado por los abogados andaluces. Ello posibilitará que en el futuro
puedan evitarse las demoras en los pagos, que hasta ahora han sido habituales en Andalucía y continúan siéndolo
en muchas comunidades autónomas. En la imagen miembros del Consejo Andaluz de Colegios de Abogados y del
Consejo autonómico de los procuradores con el consejero Emilio de Llera, la secretaria general para la Justicia de la
Junta de Andalucía Mercedes Fernández Ordoñez y directora general de Cooperación Carmen Belinchón, tras una
de las múltiples reuniones mantenidas durante los últimos meses de 2014 para lograr esa regularización de los pagos.
Exención de Tasas para las personas físicas
La constante oposición mantenida desde la Abogacía contra la Ley de Tasas ha surtido finalmente efecto con el
nuevo Ministro de Justicia Rafael Catalá, quien ha impulsado la exención de tasas para las personas físicas en todos
los órdenes juridisccionales e instancias. Desde este Colegio de Sevilla habíamos pedido la derogación de la Ley con
concentraciones en la sede colegial de Chapineros y en la Plaza de los Letrados de Sevilla. En julio pasado todas las
Juntas de Gobierno de los Colegios de Españas se manifestaron por las calles de Madrid, en un acto de protesta al
que asistieron por el Colegio de Sevilla el decano José Joaquín Gallardo y los diputados Óscar Cisneros Marco, José
Antonio del Barco Aumesquet y Juan Mora Cabo, en la foto con el presidente del Consejo General Carlos Carnicer.
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Actualidad
Constituído el Foro de Derecho Autonómico
En la sede colegial quedó constituido el nuevo Foro de Derecho Autonómico, creado conjuntamente por esta
Corporación y la Asociación de Letrados de la Junta de Andalucía. En el acto de presentación del Foro intervinieron
el decano José Joaquín Gallardo, el presidente de la Asociación Daniel del Castillo y el diputado de la Junta de
Gobierno del Colegio Fernando González de la Peña. Seguidamente se celebró la primera sesión de trabajo, que
versó sobre El Régimen jurídico de la contratación pública en Andalucía.
Macroprocesos y riesgo para las garantías procesales
En el mes de junio se celebraron en el Colegio las Jornadas de Estudio sobre Macroprocesos y riesgo para las
garantías procesales, organizadas por la firma Montero-Aramburu. En esas Jornadas se abordaron algunos de los
principales riesgos para las garantías procesales que implican los denominados macroprocesos. Entre otros ponentes
intervinieron los letrados Antonio Uceda Sosa, Manuel Salinero González-Piñero, Juan Carlos Alférez Domínguez y
Encarnación Molino Barrero, que aparecen en la imagen. Fueron coordinadores Alfredo Flores y José María Calero.
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Actualidad
La Abogacía cumplimentó al Rey
El pasado 20 de enero Su Majestad el Rey Felipe VI recibió en audiencia, en el Palacio de la Zarzuela, al Pleno
del Consejo General de la Abogacía Española, presidido por Carlos Carnicer e integrado por los decanos de todos
los Colegios de Abogados españoles y otros consejeros no decanos. El máximo órgano de la abogacía institucional
ofreció al nuevo monarca la más leal colaboración en beneficio de los intereses de los españoles, manifestando el
Rey el reconocimiento de la Corona a todos los abogados por la función social que desempeñan en defensa de los
derechos e intereses de los ciudadanos. En nombre de este Colegio de Abogados, Felipe VI fue cumplimentado por
el vicepresidente del Consejo General y decano de Sevilla José Joaquín Gallardo. (Fotografías Agencia EFE).
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Actualidad
Elecciones Colegiales 2014
Cinco candidaturas y récord de participación
El pasado 15 de octubre de 2014 se celebraron las elecciones en este Colegio de Abogados, convocadas para
decidir quienes habrán de desempeñar los dieciocho cargos de la Junta de Gobierno durante los próximos cuatro
años. A esos comicios se presentaron cinco candidaturas completas, encabezadas por los candidatos a decano
José Joaquín Gallardo Rodríguez, Luis Felipe Pajares Briones, Tomás de Aquino Gamero Martínez, Pablo Ollero Pina y
José Manuel Carrión Durán. Cada lista conjunta comprendía otros diecisiete candidatos a los cargos de diputados,
tesorero, bibliotecario y secretario. En total fueron elegibles los 90 colegiados nominativamente referidos en el cuadro
que se publica en la página 10, expresivo de los votos obtenidos por cada uno de ellos. En estas Elecciones se han
batido todos los récords de participación, pues votaron un 38% del total de los letrados en ejercicio al hacerlo 2.252
abogados de los 5.888 ejercientes. En el censo de colegiados no ejercientes votaron un 15%, es decir 274 colegiados
de los 1.829 sin ejercicio. La participación del 38% es la mayor lograda en la historia de este Colegio.
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Actualidad
Elecciones Colegiales 2014
Reelegida la candidatura de José Joaquín Gallardo
Tras el recuento de votos fueron declarados candidatos electos todos los integrantes de la lista encabezada por
José Joaquín Gallardo, quien obtuvo más del doble de votos que el siguiente candidato al decanato y quedó proclamado para un quinto mandato como decano. El resultado es histórico ya que en los casi trescientos años de existencia del Colegio nunca ningún decano resultó reelegido. Gallardo obtuvo 2.213 votos, seguido de los candidatos
Pablo Ollero Pina con 1.059, Tomás Gamero Martínez con 650, José Manuel Carrión Durán con 461 y Luis Felipe Pajares
Briones con 342. Será nuevo vicedecano Óscar Cisneros Marco y diputados José María Monzón Ristori, Antonio Muñoz
Ruiz, Fernando A. González de la Peña Ysern, Juan Antonio Mora Cabo, Patricia Martínez-Conradi Álamo, Manuel
Pérez Cuajares, Consuelo Rodríguez Torné, Juan Antonio Navas Córdoba, José Manuel Sánchez Carrillo, Antonio Piruat
Palomo, José Moya Yoldi, Victoria Alejandra Pantoja Rivero y José Antonio del Barco Aumesquet. La Tesorera será
Deborah Delmás Lirola, la Bibliotecaria Reyes Gallardo Navarro y la Secretaria Rosa Mª Selva Morán.
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Pedro Ignacio
1.046 Jiménez Rodríguez
Manuel
1.056 Muñoz Cadenas
Luisa
2.157 Jiménez Santana
Miguel Antonio
2.190 Salazar Vacas
José Luis
2.166 Vilaplana Villajos
José Antonio del
Barco Aumesquet
Deborah
Delmás Lirola
Diputado 13º
Diputado 14º
Tesorero
Bibliotecario
2.158 Inés Limón Romero
Emilio
1.047 Bernal Romero
Pablo
2.159 de los Santos Parejo
José Moya Yoldi
Victoria Alejandra
Pantoja Rivero
Diputado 12º
Rosa Selva Morán
Reyes
Gallardo Navarro
Álvaro
1.044 del Cuvillo Halcón
Paola Inmaculada
2.162 Codón Algaba
Secretario
José Javier Victoria
1.063 Sánchez-Barbudo
Marcos
2.157 Cañadas Bores
Joaquín
1.060 Mañes Postigo
Rocío
1.048 Cuberto Huertas
1.050 Silvia Utrera Vinuesa
Antonio
Piruat Palomo
José Antonio
645 González Cortés
Marta
1.068 Cámara López
654 Jesús Bru Lobato
Antonio
652 Jiménez Almagro
Casimiro
646 Galán Garrido
Auxiliadora
646 Guillén Serrano
Juan Antonio
651 Bellón Ariza
Marta
637 Escudero Crujera
642 Jesús Muñoz Herrera
643 Isidro Pallarés Ruiz
Máximo
654 Sabugal Vela
Mª Luisa
644 Rodríguez Caballo
José Luis
647 Sariego Morillo
Olmo
644 López Fernández
Mónica
659 Garcia Rosell
Ignacio
1.048 Cantillana Ibarrola
Diputado 11º
Diputado 8º
Diputado 10º
Rafael José
2.172 Titos González
Consuelo
Rodríguez Torné
Diputado 7º
Luis
1.045 Serrano de la Rosa
Carmen
2.169 Marbám Ríos
Amparo
2.183 Garrido Castaño
Manuel
Pérez Cuajares
Diputado 6º
Ignacio
1.090 Bilbao Alonso
Julio
1.069 González Escobar
2.152 Luis Felipe Pou Pérez
Jorge Aguado
2.151 de los Reyes
Patricia Martínez
Conradi Álamo
Diputado 5º
Juan Antonio Navas
Diego
2.145 Laffón Benjumea
Juan Antonio
Mora Cabo
Diputado 4º
Julia Sánchez1.050 Miranda Nevado
Carlos
644 Rodríguez Sierra
María Gracia
1.072 Rodríguez Sarrión
José Manuel
Sánchez Carrillo
María José
2.145 Pozo Castellano
Juan
652 de Trinidad Rebollo
José Miguel
652 Hidalgo Ortiz
José Manuel
650 Carrión Durán
Pablo Martínez1.051 Alcalá García
Julio
1.041 Criado Guerrero
Tomás de Aquino
1.059 Gamero Martínez
Diputado 9º
2.142 Max Adam Romero
Diputado 2º
Antonio Muñoz Ruiz
Alejandro
2.159 Vázquez González
José María
Monzón Ristori
Vicedecano
Fernando González
de la Peña
Mª Carmen
2.213 Garcia Rivero
Óscar
Cisneros Marco
Diputado 3º
2.213 Pablo Ollero Pina
José Joaquín
Gallardo Rodríguez
Decano
José Miguel
480 Sánchez Mateos
Antonio Romero
469 de la Puerta
Angela
465 Martínez Blasco
María del Mar
465 Ahumada Sánchez
Juan José
481 Calbet González
Jesús María
461 Jurado Begines
Mercedes
461 Carrera Estepa
472 Jesús Lamia Gómez
461 Emilio Muñoz García
Mónica
471 Roca Llamas
Antonio María
461 de Felipe Ladera
Raquel Esther
471 Pino Durán
Eduardo
461 Caballero Escribano
Gloria
469 Sánchez Pacheco
Javier
477 Álvarez Martínez
Manuel
487 Monterrubio Gómez
462 Julio Martínez López
Luis Felipe
461 Pajares Briones
336
340
334
342
336
344
336
342
336
336
330
333
348
344
344
344
345
342
Actualidad
Resultados Elecciones 2014
Agosto 2014 - Abril 2015
Actualidad
Más de 200.000 euros con la Campaña Euro Solidario
Este Colegio de Abogados ha decidido prorrogar la Campaña Euro Solidario Colegial en favor de Cáritas con
la que, en los dos años y medio transcurridos desde su puesta en marcha en agosto de 2012, se han recaudado ya
más de 200.000 euros, gracias a la aportación de un euro al mes que efectúan los 6.800 colegiados que participan
voluntariamente en esa acción solidaria promovida desde el Colegio. Con tal motivo el decano del Colegio mantuvo
un encuentro con el arzobispo de Sevilla Juan José Asenjo Peregrina, quien en nombre de Cáritas ha agradecido esa
campaña solidaria de los abogados sevillanos, que a título individual es un gesto casi simbólico por la cuantía de sólo
un euro al mes que aporta cada letrado, pero que en conjunto constituye un donativo económicamente importante
que Cáritas destina a ayudar a los marginados y a quienes padecen con mayor crudeza la crisis económica.
Medallas al Mérito en el Servicio a la Abogacía
En un solemne acto celebrado en la sede colegial, el Presidente del Consejo General de la Abogacía Española
Carlos Carnicer y el decano José Joaquín Gallardo impusieron las Medallas al Mérito en el Servicio a la Abogacía
concedidas por el CGAE a los letrados miembros de la Junta de Gobierno de este Colegio Juan Antonio Mora Cabo,
Juan Antonio Navas Córdoba, José Manuel Sánchez Carrillo y Reyes Gallardo Navarro, en reconocimiento a los
servicios que vienen prestando a la Abogacía española desde los cargos de diputados y bibliotecaria de la Institución.
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Actualidad
Premio Adriano para este Colegio
La Asociación de Peritos Tasadores y Judiciales de Andalucía, que preside Antonio López Vázquez, otorgó uno de
sus Premios Adriano 2014 a este Colegio de Abogados en reconocimiento a la importante labor institucional que viene
desarrollando nuestra corporación y a la labor profesional que a diario desempeñan los abogados. Otros de los premios
le fueron concedidos al Representante del Poder Judicial en Andalucía Occidental Antonio Reinoso y Reino y al periodista de tribunales Javier Ronda Iglesias. Asistierion al acto la Subdelegada del Gobierno Felisa Panadero y el primer
teniente de alcalde del Ayuntamiento de Sevilla Javier Landa, que aparecen con los premiados en la foto de grupo.
Convenio con el Banco Santander
El director territorial para Andalucía del Banco Santander Alberto Delgado Romero y el decano José Joaquín
Gallardo han suscrito un convenio de colaboración por el que esta institución colegial se mantiene integrada en la
Sección Justicia de la entidad bancaria, que patrocinará actividades formativas y otros eventos sociales y jurídicos que
organice el Colegio. A virtud de ese convenio Banco Santander ofrece una oferta comercial con condiciones financieras
especialmente favorables en múltiples productos bancarios, a la que podrán acogerse los letrados sevillanos.
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Actualidad
500 Abogados en la Convención de Familia
Se han celebrado las tradicionales Jornadas de Derecho de Familia organizadas por este Colegio y la Asociación Española de Abogados de Familia, que en esta edición ha reunido en Sevilla durante dos días a más de 500
abogados de distintas provincias españolas especializados en derecho matrimonial. Intervinieron en las jornadas,
como ponentes, el presidente de la Audiencia de Sevilla Manuel Damián Álvarez, el presidente de la Audiencia de
La Coruña José Luis Seoane, el presidente de la Audiencia de Burgos Juan Miguel Carreras, los abogados Gonzalo
Pueyo, Isidro Niñerola y María Dolores Azaustre y los magistrados Antonio Pérez Martín y José Luis Rodríguez Lainz. Las
Jornadas estuvieron coordinadas por la letrada María Pérez Galván y el Colegio representado por Fernando Piruat.
Agosto 2014 - Abril 2015
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Actualidad
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Actualidad
Fiesta Colegial 2014
Homenaje a 50 y 25 años de Colegiación
Este Colegio de Abogados celebró el sábado 13 de diciembre su Fiesta Colegial 2014 que, como es tradicional,
se inició con una solemne misa en honor de La Inmaculada Concepción, Patrona de la Corporación, oficiada en la
Capilla Real de la Catedral de Sevilla. Al término de la posterior Comida colegial se entregaron placas de plata a los
Letrados que durante 2014 cumplieron 50 años como colegiados: Manuel Aguado Alcoba, Enrique Barrero González,
Joaquín Cuevas López, Simón Martínez Fons, José Muñoz González, José María Poole de Liñán, Diego Quintero de la
Haba, Francisco de Paula Repetto Jiménez, Juan Riquelme Moñino, Juan de Dios Ruiz Copete, Manuel Serrano Rodríguez
y Francisco Viguera Lara Barahona. Los homenajeados aparecen en la fotografía de grupo junto al decano José Joaquín
Gallardo, el Presidente del TSJA Lorenzo del Río, el secretario general de la Administración de Justicia del Ministerio
Antonio Dorado, el presidente de la Audiencia Damián Álvarez y la decana del colegio de procuradores Isabel Escartín.
También se entregaron Diplomas de reconocimiento a los letrados que cumplieron sus Bodas de Plata en el Colegio.
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Actualidad
Solemne Misa en la Capilla Real
Especial solemnidad revistió este año la tradicional misa en honor de la Patrona, celebrada en la Capilla Real
de la Catedral y oficiada por el Presidente del Tribunal Eclesiástico de Primera Instancia Antonio Gordillo Cañas.
Numerosos colegiados asistieron a esa celebración religiosa, en la que nos acompañaron el presidente del TSJA
Lorenzo del Río y las demás autoridades que en esta ocasión celebraron con nosotros la festividad colegial.
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Actualidad
Manuel Aguilar Romero, José Alba Palop,
Francisco Javier Álvarez de Toledo Gordillo y Natividad Ballesta Mudarra.
Juan Manuel Bejarano Gordon, Nuria Bel Bravo,
María del Carmen Bernal Martínez y Roberto José Brown Lirola,
Jaime Casado Ruiz, Eduardo Anastasio Clavijo Ramos
Nuria Contreras Márquez y Rafael Cortés Gallego.
Manuel Jesús Díaz Alcántara, Narciso Valentin Enríquez del Pino,
Estrella Fernández Falcón y María José Fernández Narbona.
Agosto 2014 - Abril 2015
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Actualidad
Rosa María Fernández Retamosa, Agustin Fernández Santana,
Adolfo Tomás Fraile Nieto y Carmen Julia García Mesa.
Rocío de Jesús García Rodríguez, María de los Reyes González Guzmán
Luis Javier Iñigo Ladrón Guevara y José María Jiménez Portero.
Ricardo Llorente Hinojosa, María Josefa López de los Reyes,
y Vicente Rafael Martín Rodríguez.
José Antonio Mena García, María Teresa Mira Abaurrea,
Isabel Motos Guirao y Francisco José Muñiz Sánchez.
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Agosto 2014 - Abril 2015
Actualidad
Patricia O’neill Orueta, Eduardo Ortiz Martí,
Ignacio José Pérez Franco y José Eduardo Pérez Lozano.
Carlos Pérez Martínez, Pilar Reina Sánchez de Movellán,
Gloria María Rodas Peral y Jaime Francisco Rodríguez Sacristán Cascajo.
María del Sol Romero Díaz, Alfonso Romero Huertas,
María del Carmen Romero Nevado y María Dolores Rubio Calvo.
José Alfonso Ruiz Ortega, María del Carmen Ruiz Vázquez,
Aureliano Salazar Robles y José Miguel Sánchez Mateos.
Agosto 2014 - Abril 2015
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Actualidad
Benito Tilves Piñero, Concepción Torrens Sanabria
Antonio Vázquez González y Espiritusanto Villatoro Lozano.
Comida de confraternización en el Hotel Alfonso XIII
La tradicional comida colegial se celebró en esta ocasión en el Salón Real del Hotel Alfonso XIII y otros salones
colindantes, lo que hizo que ese acto de confraternidad revistiese un especial realce dado el espléndido marco
arquitéctonico de esas instalaciones. Asistieron cerca de 500 comensales y a los postres dirigió unas palabras el decano,
entregándose seguidamente las placas de plata a los compañeros que cumplieron sus Bodas de Oro con la Institución
y los diplomas de reconocimiento a los 25 años. Tras ello un grupo musical amenizó el final de la jornada colegial.
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Actualidad
Presentación del Instituto Andaluz de Arbitraje
En la sede colegial se presentó el Instituto Andaluz de Arbitraje, entidad privada integrada por diversos juristas que
tiene entre sus fines el fomento de ese método de justicia alternativa para ofrecer una alternativa “ágil” a la resolución
de conflictos. En la imagen el Consejero de Justicia e Interior Emilio de Llera, la presidenta del Instituto Andaluz de
Arbitraje Rosa María Díaz Castro y el juez decano de Sevilla Francisco Guerrero.
Reconocimiento a Alfonso Martínez Escribano
En la sede colegial se celebró un acto de reconocimiento al letrado Alfonso Martínez Escribano, por las diversas
colaboraciones que desinteresadamente ha prestado a este Colegio y muy especialmente por la altruista labor que
asumió ante el Tribunal Constitucional, defendiendo la legalidad de los Estatutos del Colegio. En ese acto estuvieron
el decano, el presidente de la Audiencia Damián Alvarez, el vicedecano Fernando Piruat y la secretaria Rosa Selva.
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Actualidad
Protección del Patrimonio Histórico Artístico
En el Colegio se celebró una sesión de los Encuentros de Reflexión sobre la Protección del Patrimonio Histórico
Artístico de Andalucía, organizada por la asociación ADEPA y coordinada por el letrado Álvaro Lopez-Masjuán. En la
mesa de trabajo participó el catedrático de derecho internacional público de la Universidad Pablo de Olavide Luis
Pérez-Prat, quien sugirió que los políticos pidan a la UNESCO la calificación de Sevilla como Ciudad Histórica, lo que
conllevaría un mayor grado de protección para el centro histórico sevillano. Intervinieron también como ponentes el
catedrático de urbanística Ramón Queiro, el profesor Jorge Benavides y el magistrado Álvaro Martín.
Sesión in Memoriam del letrado Luis Olivencia
Se celebró en el salón de actos del Colegio una sesión académica titulada El Abogado en algunas actuaciones no
forenses, organizada en memoria del letrado sevillano recientemente fallecido Luis Olivencia Brugger. La presentación
corrió a cargo del decano José Joaquín Gallardo, y de los letrados Manuel Olivencia Ruiz, padre del abogado cuya
memoria se rememoró en el acto y Joaquín Cuesta Domínguez. Intervinieron también el vicepresidente emérito del
Tribunal Constitucional Guillermo Jiménez Sánchez que disertó sobre las intervenciones de los abogados ante el
Tribunal Constitucional y el letrado José Luis Ballester García-Izquierdo, que se ocupó de las actuaciones ante el
Tribunal de Justicia y ante el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea. La ponencia del letrado, economista
y expresidente del Consejo General de Colegios de Economistas de España Fernando González Moya versó sobre la
actuación del abogado ante la jurisdicción contable, mientras que el catedrático de la Universidad de Sevilla Alberto
Díaz Moreno analizó la función del abogado en la mediación y el letrado Jesús Bores Sáiz se centró en los arbitrajes.
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Actualidad
Banco de Sabadell colabora con los Abogados
Este Colegio de Abogados y el Banco de Sabadell han suscrito un convenio de colaboración por el que esa entidad bancaria ofrece a los integrantes de nuestro colectivo condiciones especialmente beneficiosas en sus productos
bancarios, a la vez que se compromete a patrocinar diversos actos corporativos. En virtud de ese convenio, suscrito
por el decano José Joaquín Gallardo y el director de zona del banco Jorge Medina, se crea una cuenta especial en
la que anualmente se reintegrará al colegiado el 10 % de las cuotas pagadas al Colegio durante el año.
Bicentenario de Nicolas María Rivero
El pasado mes de diciembre tuvo lugar una de las sesiones del Congreso Nacional por el Bicentario de Nicolás
María Rivero 1814-2014, quien fue prestigioso parlamentario y abogado de este Colegio de Sevilla. En la sede colegial
el catedrático de Historia del Derecho Antonio Merchán Álvarez disertó sobre el Perfil histórico-jurídico de Nicolás
María Rivero. A continuación se impartió la comunicación Rivero y su lucha por las libertades colectivas e individuales.
Fundamentos Jurídicos, que corrió a cargo de la licenciada en Derecho Francisca Navarro Guardado. En la fotografía
aparece también el catedrático de la Universidad de Sevilla y director del Congreso Fernando Díaz del Olmo.
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Agosto 2014 - Abril 2015
Actualidad
Nueva Junta directiva de Abogados Jóvenes
Recientemente ha tomado posesión de sus cargos la nueva Junta directiva de la Asociación de Abogados
Jóvenes de este Colegio de Sevilla que pasa a estar presidida por el letrado Juan Calle Martín, en la imagen con el
decano José Joaquín Gallardo y los integrantes de ese órgano Miriam Seijas Díaz, Juan Pablo Pérez Velázquez, José
Miguel Carpintero Acuaviva, Ana García Magariños, Raúl Sánchez Gómez y Esteban Gallego Gómez.
Las Cooperativas como oportunidad al empleo
En la sede del Colegio se celebraron unas Jornadas Técnicas sobre las Cooperativas como una oportunidad al
empleo, organizadas por la Federación Andaluza de Empresas Cooperativas de Trabajo (Faecta) y a las que han
asistido más de cien profesionales jurídicos. En la apertura intervinieron el decano José Joaquín Gallardo Rodríguez,
el presidente del Colegio de Graduados Sociales Rafael Hidalgo Romero, el presidente del Colegio de Titulados Mercantiles de Sevilla Pedro Montero Cobos y la presidenta de Faecta en Sevilla María José Rodriguez Vega.
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Actualidad
Convenio con la Residencia de Mayores Claret
Este Colegio de Abogados ha suscrito un convenio de colaboración con los Claretianos Misioneros del Corazón de
María de la provincia bética, por el que los abogados, familiares y allegados dispondrán de condiciones preferentes
en la Residencia de mayores Claret Sevilla y también en los apartamentos para tercera edad. El decano José Joaquín
Gallardo y el ecónomo de esa entidad religiosa Juan José García Sánchez suscribieron el Convenio, que contempla
preferencia de plazas y condiciones económicas especialmente favorables para los colegiados.
El futuro de la Previsión Social de la Abogacía
El director general de la Mutualidad de la Abogacía Rafael Navas y el responsable Territorial para Andalucía de esa
entidad Francisco Galván disertaron en el Colegio sobre El futuro de la Previsión Social de la Abogacía, a la vez que
explicaron los nuevos productos de ahorro. Tras ello mantuvieron un coloquio con los mutualistas asistentes.
26
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
Manuel Damián Alvarez García,
Presidente de la Audiencia Provincial de Sevilla
Agilizacion de la Ejecucion Civil
El orden jurisdiccional civil es el segundo en
importancia numérica después del penal, en
relación con el volumen global de asuntos
que acceden a la Administración de Justicia
española. Representa un 19 % del total.
En los procesos civiles contenciosos, la duración de la
fase ejecutiva es sensiblmente superior a la fase declarativa. Aquella fase se caracteriza no sólo por las excesivas
y preocupantes dilaciones, sino también por un elevado
grado de insatisfacción e ineficacia. Sólo en un 46 % de
los casos se consigue la satisfacción plena del interés
del ejecutante; en un 16 % la satisfacción es parcial, y en
un 38 % no se alcanza resultado exitoso alguno. Por ello,
resulta altamente frustrante, y deteriora la imagen de la
Justicia y la confianza ciudadana en ella, obtener un
sentencia favorable y no conseguir ejecutarla o lograrlo
a destiempo, dando así la razón a la maldición gitana de
“tengas pleitos y los ganes”.
Se ha dicho que la mejor sentencia del mejor Juez
carece de valor si no se ejecuta en un plazo razonable.
Los justiciables critican que una sentencia se demore en
el tiempo, pero no entienden que una vez dictada la
ejecución incremente ese retraso de manera irracional
e incomprensible.
En las visitas de inspección a Juzgados, en los alardes
elaborados en caso de traslados o ascensos, y en las
estadísticas judiciales, nos hemos acostumbrado a ver
listas interminables de ejecuciones pendientes, algunas
muy antiguas y muchas esperando que la parte ejecutante inste lo procedente; ello constituye un lastre de
difícil justificación.
El modelo español de ejecución procesal está desfasado y obsoleto, inadaptado al mercado económico
actual. De ahí que florezcan y proliferen figuras impropias
de un Estado de Derecho moderno como los subasteros
y los “cobradores del frac”. Si en España se implantara un
sistema eficaz de ejecución civil de decisiones judiciales
y de títulos extrajudiciales a cargo de profesionales especializados, aquellas figuras anómalas probablemente
desaparecerían.
Los Jueces solemos centrarnos en la tarea de “juzgar”, en la celebración de juicios y en el dictado de
sentencias, pero nos preocupamos menos de la labor de
“hacer ejecutar lo juzgado”. Sin embargo, la Justicia no
acaba con el reconocimiento del derecho sino con su
realización efectiva. La ejecución forma parte sustantiva
del ejercicio de la jurisdicción, y, aunque es tan impor-
Agosto 2014 - Abril 2015
tante como la función de juzgar, falla estrepitosamente
en nuestro sistema procesal.
La Justicia civil española es de las que mejor funciona
en calidad y en celeridad comparándola con la de otros
paises avanzados, pero sólo hasta el momento de la sentencia: a partir de ahí todo es manifiestamente mejorable, pues más de dos millones de ejecuciones pendientes
se acumulan en las dependencias de los Juzgados de
Primera Instancia.
Si se quiere acabar con este estado de cosas, si se
aspira a dar cumplida satisfacción al interés del ejecutado y a no malbaratar los bienes del deudor, si no se
quiere que las resoluciones judiciales queden reducidas
a meros pronunciamientos teóricos, es preciso continuar
avanzando en el camino de las reformas sustanciales en
la ejecución civil.
La Ley 13/2009, de 3 de Noviembre, sobre reforma de
la legislación procesal para la implantación de la Oficina
Judicial, supuso la atribución a los Secretarios Judiciales,
como cuerpo jurídico superior, de funciones de impulso,
ordenación y dirección procesal, que no revisten carácter jurisdiccional pero que sirven de soporte y apoyo a
la labor de los Jueces. En particular se les atribuyó a los
Secretarios la decisión de las medidas ejecutivas concretas (decreto de concreción ejecutiva: art. 551 LEC) para
llevar a cabo lo dispuesto en la orden general despachando la ejecución. Goza, pues, el Secretario de capacidad suficiente para ordenar el embargo, justipreciar los
bienes, acordar el sistema de venta, liquidar las cargas,
presidir las subastas, adjudicar los bienes y realizar las
inscripciones procedentes. Queda reservadas al Juez las
cuestiones afectantes a derechos fundamentales y las
expresamente asignadas por la Ley.
Sin embargo, ello no es suficiente, pues las ejecuciones se siguen acumulando en los Juzgados.
Al Juez le compete “juzgar y hacer ejecutar lo juzgado” para atender las exigencias de la tutela judicial
efectiva. Hacer ejecutar no significa asumir materialmente la ejecución, sino disponer de colaboradores leales
y cualificados que puedan llevar a cabo dicha tarea
como auxiliares de la Administración de Justicia. Y para
ello puede contarse con un colectivo jurídico, integrado
por 9.500 profesionales, infrautilizado y de gran potencialidad, como son los Procuradores.
El Procurador ha pasado de ser un profesional jurídico
discutido y cuestionado tanto en su existencia, como en
27
Doctrina
el carácter preceptivo de su intervención, a convertirse
en un actor indispensable para el adecuado y eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia.
En los últimos tiempos se han dado pasos muy significativos en la evolución de esta figura, a favor de su
mantenimiento como profesión diferenciada del Abogado y de la ampliación de sus cometidos: la titulación
en Derecho, el título específico de Procurador obtenido
de acuerdo con la Ley de acceso 34/2006, de 30 de
Octubre (en vigor desde el 31 de Octubre de 2011), la
realización de los actos de comunicación telemática, la
atribución de concretas atribuciones en la investigación
de patrimonios, en el recobro de deudas y en la gestión
de la ejecución procesal.
El Libro Blanco de la Justicia elaborado por el CGPJ
en 1.997, al igual que el Pacto de Estado por la Justicia de
2.001, se mostraba inclinado hacia un sistema en el que,
manteniendo la figura del Procurador como representante procesal de los ciudadanos ante los Tribunales, pudiera también asumir otros cometidos de colaboración con
los órganos jurisdiccionales en el marco de los actos
de comunicación, en las fases procesales de prueba y
ejecución, y en los sistemas de venta forzosa de bienes
embargados.
La Ley 37/2.011, de 10 de Octubre, sobre medidas
de agilización procesal ha otorgado a los Procuradores
nuevas funciones de carácter público; así el art. 26.8º de
la LEC enumera entre sus deberes “la realización de los
actos de comunicación y otros actos de cooperación
con la Administración de Justicia que su representado le
solicite, o en interés de éste cuando así se acuerde en el
transcurso del procedimiento judicial por el Secretario”.
Ambos cometidos enlazan con la tendencia europea a
armonizar los sistemas jurídicos tomando como referencia la figura del “Huissier de Justice” (o agente de ejecución) de Francia y los paises del Benelux.
La atribución al Procurador de cometidos en la ejecución de actos procesales ordenados por el Secretario
judicial ha sido introducida por la Ley 13/2.009, reformadora de la LECivil. Así el art. 591 LEC señala que todas
las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar su colaboración en las actuaciones de
ejecución, y a entregar al Secretario encargado de la
ejecución o al Procurador del ejecutante cuando así lo
solicite su representado y a su costa, cuantos documentos tengan en su poder. Por su parte, el art. 590 permite
al Procurador del ejecutante presentar los despachos
para la efectividad de los embargos decretados por el
Secretario e intervenir en su diligenciamiento (art. 587),
y recibir su cumplimentación para investigar judicialmente el patrimonio del ejecutado. El Procurador está
actuando, en definitiva, como colaborador del Secretario judicial, sin que en modo alguno sus respectivas
funciones se interfieran, y está asumiendo funciones
públicas que contribuyen a agilizar y a hacer eficaces
las ejecuciones.
Es la hora para dar un salto cualitativo: el personero
de las Partidas, el causídico del siglo XIX, el representante
procesal del siglo XX, ha de convertirse en el postulante
de Justicia y en el colaborador del órgano judicial, en
especial en la gestión de la ejecución. España no puede
quedarse atrás en el terreno de la ejecución civil, y ha
de adaptar su sistema al modelo imperante en Europa.
Es utópico uniformar el Derecho Procesal europeo,
pero es viable conseguir la armonización de sus princi-
28
pios básicos mediante la búsqueda de puntos de convergencia y la implantación de instituciones compatibles.
En aras de la agilidad y la eficacia de las ejecuciones civiles, es el momento adecuado para introducir un
modelo de “ejecución delegada”, que está dando excelentes resultados en los paises de nuestro entorno, y para
el que los Procuradores, como profesionales jurídicos
cualificados, están suficientemente preparados.
El Legislador debería tener presente las ventajas que
encierra y ofrece un colectivo profesional, que dispone
de preparación, tecnología, implantación territorial y
experiencia, y que compite, cobra por arancel, y realiza
actividades de función pública (como sucede con los
Registradores), sin coste adicional para el Estado.
No se trata de privatizar o externalizar determinados
aspectos de la Administración de Justicia, ni de convertir a los Procuradores en funcionarios públicos, sino de
poner su actual estructura organizativa como profesión
liberal al servicio de la Justicia, mediante el ejercicio privado de funciones públicas en el ámbito de la ejecución,
bajo la supervisión del Secretario y el control del Juez. En
definitiva, el órgano judicial puede delegar la realización
de determinadas diligencias de ejecución, convirtiendo
al Procurador en agente no sólo comunicador sino también ejecutor mediante una encomienda judicial, bien
entendido que el hecho de que el Procurador pueda
participar en la ejecución no significa que Jueces y
Secretarios vayan a perder competencias particulares.
La ejecución delegada o encomendada que los
Huissiers realizan en otros paises con gran solvencia,
puede ser una solución adecuada para resolver el grave
problema de la ejecución civil. El Procurador español
puede hacer lo que hace el Huissier francés.
En Francia y en el Benelux la competencia para
resolver las incidencias y conflictos que puedan suscitarse en la ejecución está asignada al Tribunal de primera
instancia, pero la ejecución material está delegada en
profesionales liberales o agentes de la ejecución procesal, cuya actuación está controlada judicialmente.
Los Huissiers son oficiales ministeriales, que ostentan,
por delegación y en el marco de una profesión liberal,
prerrogativas públicas, y que están sometidos a un
exigente código deontológico y a un riguroso régimen
disciplinario.
Su naturaleza es dual y compleja: de una parte,
son los agentes de ejecución, y como tales auxiliares
de la Administración de Justicia; de otra parte, son los
mandatarios de la parte ejecutante y como tales los
encargados del cobro del crédito o de conseguir una
ejecución eficaz.
Como oficial ministerial, asumen la función de ejecutar las resoluciones judiciales y están capacitados para
requerir la colaboración de la Fuerza Pública en caso
de que sus tareas se vean obstaculizadas por el deudor
moroso. Colaboran con la Autoridad judicial y con la
Oficina judicial, y realizan por delegación y en régimen
de monopolio las operaciones materiales de ejecución
de sentencias.
Existe una Asociación Internacional de Huissiers de
Justicia, de la que España es miembro de pleno derecho
desde 2.010 y está representada por el Consejo General
de los Colegios de Procuradores.
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Doctrina
Los Procuradores españoles, como representantes
técnicos de las partes, desempeñan una de las dos funciones en que se encuentra desdoblada la postulación
procesal: la realización de actos de comunicación. Les
falta la atribución de la ejecución material para homologarse con otros paises de nuestro entorno.
No es incompatible la labor que pueden realizar
Secretarios y Procuradores en relación con la ejecución
procesal.
ne por delegación del Tribunal.
Como antes se apuntó, no se trataría de privatizar
una parcela de la Administración de Justicia ni de
funcionarizar a los Procuradores, sino de aprovechar
la actual infraestructura organizativa de carácter individual, liberal y autónoma, y ponerla al servicio de la
Justicia, encomendándoseles actividades de función
pública. Así se viene reiteradamente reclamando en los
Encuentros entre el Consejo General de los Colegios de
Procuradores y la Unión Internacional de Huissiers celebrados en Avila (2002), Sevilla (2007) y Zaragoza (2011).
Pueden así convertirse los Procuradores en piezas claves
de la nueva y moderna Oficina Judicial.
Una vez despachada la ejecución por el Juez, es el
Secretario quien asume la tramitación del proceso de
ejecución, salvo en cuestiones atinentes a derechos
fundamentales o en la resolución de incidencias y conflictos. Pero la dirección por el Secretario del proceso
de ejecución no impide la asignación de cometidos
concretos al Procurador, como son práctica de notificaciones y requerimientos, realización de diligencias de
embargo, nombramiento de peritos, intervención activa
en subastas y diligencias de lanzamiento, investigación
del patrimonio del deudor, y en general actuaciones de
ejecución de hayan de realizarse FUERA de la sede judicial. Estas pueden ser encomendadas por delegación
a un profesional apto e idóneo, sometido a un estricto
control deontológico y disciplinario.
Suscribo la Conclusión 6ª del XIII Congreso Nacional
de Procuradores, celebrado en Córdoba en Junio de
2.012, siguiendo la estela del XII Congreso que se celebró
en Valencia en 2.008: Introducir mecanismos e instrumentos que mejoren la eficacia de los actos de comunicación judicial y el sistema de ejecución en nuestro
ordenamiento jurídico-procesal, potenciando para ello
las atribuciones del Procurador, que, con funciones de
autoridad, ejercerán por delegación del órgano jurisdiccional y con plena autonomía en consonancia con los
ordenamientos europeos.
Ciertamente la conjugación de las labores de representación de la parte con la participación en la ejecución podría generar suspicacias en torno a una
actuación a favor de los intereses del ejecutante. Tal
inconveniente es salvado en Francia y Bélgica mediante
la llamada “parcialidad multilateral”; el Huissier ha de
velar por la realización concreta y eficaz de la resolución
judicial, pues recibe el encargo de la parte pero intervie-
En conclusión, la experiencia europea permite formular una propuesta: considerar la conveniencia y
oportunidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico una figura similar al Huissier, encomendando, por
vía de delegación, funciones de gestión de la ejecución
civil a los Procuradores, como miembros de un colectivo
jurídico que goza de preparación y experiencia y dispone de tecnología suficiente.
Agosto 2014 - Abril 2015
29
Doctrina
Conrado Gallardo Correa,
Magistrado de la Audiencia Provincial de Sevilla
y Miembro del Foro Judicial Independiente
Jurisprudencia del Tribunal de
Justicia de la Unión Europea
sobre cláusulas abusivas
A raíz de la reciente sentencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 14
de marzo de 2013(1), en la que se resuelven
varias cuestiones prejudiciales planteadas
por el Juzgado de lo Mercantil n.º 3 de Barcelona en
relación con determinadas cláusulas contenidas en
un contrato de préstamo hipotecario, hemos asistido
a un aluvión de resoluciones, normalmente autos, que
declaran de oficio la nulidad por abusivas de determinadas cláusulas habituales en ese tipo de contratos,
referidas sobre todo a los intereses de demora y, en
menor medida, a la resolución anticipada del contrato
por la entidad financiera en caso de impago de las
cuotas estipuladas.
Llama la atención el fenómeno porque la doctrina
que resulta de dicha sentencia no es, ni mucho menos
nueva. Por el contrario la interpretación que hace de
la Directiva 13/1993 de 5 de abril de 1993, sobre Protección al Consumidor frente Cláusulas Abusivas, data al
menos del año 2.000. En ese año se dicta la sentencia
de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores (asuntos acumulados C-240/98 a C-244/98,
Rec. p. I-4941) que ya establece las líneas esenciales de
la doctrina que va a mantener el TJUE hasta la citada
sentencia de 2.013 y con posterioridad a la misma.
Quizás la explicación deba encontrarse en que la
sentencia aborda específicamente el tema de las cláusulas abusivas en las ejecuciones hipotecarias en un
momento en que, debido a la crisis, proliferan este tipo
de procedimientos, hasta el punto de haberse convertido en un auténtico problema social que ha dado lugar
a una especial sensibilización sobre sobre el problema
de las cláusulas bancarias abusivas en general y, en
particular, sobre el carácter desproporcionado de los
intereses moratorios que habitualmente se establecen.
Pero estas resoluciones no siempre interpretan
correctamente esta doctrina, haciendo un uso parcial
o desenfocado de la misma que ha dado lugar a una
cierta inseguridad jurídica producto del quebrantamiento de normas esenciales de procedimiento que no
justifica la aplicación de la jurisprudencia europea. Si
bien, en parte, esa situación de inseguridad ha venido
a ser paliada por la Ley 1/2013, de medidas para refor1. Tribunal de Justicia (CE), Sala 1ª, S 14-3-2013, n.º C-415/2011
30
zar la protección a los deudores hipotecarios(2), es necesario mayor rigor y profundidad a la hora de aplicar la
jurisprudencia del TJUE y encajarla adecuadamente en
nuestro derecho nacional.
Fundamento de la doctrina sobre cláusulas abusivas
del TJUE.- Lo primero es entender cuál es el fundamento
de la Directiva13/1993 y de la interpretación que sobre
la misma realiza el TJUE. Leyendo algunas resoluciones
parece como si hubiera un enfrentamiento entre consumidores y empresarios, en el cual los tribunales hemos
tomado el bando de los consumidores, asignando el
papel de villanos a las entidades financieras. Nada más
lejos de la realidad. Como señala la sentencia de 6 de
octubre de 2.009 del TJUE(3) la directiva 13/1993 constituye una disposición indispensable para el cumplimiento
de las misiones confiadas a la Comunidad Europea,
especialmente para para la elevación del nivel y de la
calidad de vida en el conjunto de ésta.
Conviene recordar que el artículo 3 del Tratado de
la Unión Europea, en su redacción actual, establece
como finalidad de la misma el establecimiento de un
mercado interior basado en un crecimiento económico
equilibrado y en la estabilidad de los precios y en una
economía social de mercado. En los actuales artículos
119 y 120 del Tratado de Funcionamiento de la Unión
Europea, se concretan estos fines y medios y se mencionan específicamente los principios de una economía
de mercado abierta y de libre competencia.
Por tanto, cuando el artículo 6, apartado 1, de la
Directiva establece que no vincularan a los consumidores las cláusulas abusivas que figuren en un contrato
celebrado entre éste y un profesional, no está pensando en una protección del consumidor como algo
beneficioso en sí mismo, partiendo de un concepto
unidimensional de consumidor que no existe en la realidad, sino en que la economía de mercado abierta y
la libre competencia, principios en los que se basa el
sistema económico de la Unión Europea y cuyo respeto, por tanto, es básico para conseguir la prosperidad y
bienestar de los ciudadanos, requiere una real y verda2. Contra la solución que ofrece dicha Ley 1/2013 se ha planteado una
cuestión prejudicial por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Santander,
publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) de 1 de febrero de
2.014, basada en que la moderación que realiza de los intereses moratorios
es contraria a la interpretación que el TJUE realiza de la directiva 13/1993.
3. Tribunal de Justicia (CE), Sala 1ª, S 6-10-2009, n.º C-40/2008, apartado 51.
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Doctrina
dera libertad a la hora de concertar contratos. Cuando
los ciudadanos, que no sólo son consumidores, actúan
en el mercado como tales y conciertan contratos con
empresarios, que también son ciudadanos, la realidad
es que se encuentran en una situación de inferioridad
respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información,
situación que le lleva a adherirse a las condiciones
pactadas de antemano por el profesional en el contenido de éstas. Esta situación entre el consumidor y
el profesional sólo puede compensarse mediante una
intervención positiva, ajena a las partes del contrato(4).
Esta es la razón de ser de que se declare taxativamente el carácter no vinculante de las cláusulas
abusivas por la Directiva, es decir, que el empresario
las ha introducido aprovechando su situación de
superioridad, y de que se permita al Juez de oficio
examinar esta situación y declarar la nulidad de la
cláusula abusiva, sin necesidad de la previa invocación por parte del consumidor, ante la eventualidad
de que este ignore sus derechos o ecuentre dificultades para ejercitarlos(5). De esta forma se restaura la
situación de falta de equilibro, equilibrio sin el cual,
como ha hemos dicho, no puede existir economía
de mercado abierta y libre competencia. En consecuencia, tal intervención sólo puede producirse en
cuanto que sea necesaria para restaurar el equilibrio
entre las partes y en ningún caso puede tener como
consecuencia que se cree una situación de desequilibrio a favor del consumidor y contra el empresario.
Cualquier desequilibrio, en un sentido o en otro, es
perjudicial para el sistema económico y por tanto
para la prosperidad y bienestar del conjunto de los
ciudadanos, ya sean empresarios o consumidores,
condiciones que en absoluto son incompatibles y que
no delimitan de forma fija e inmutable al conjunto de
los ciudadanos.
Un ejemplo claro de este planteamiento podemos
encontrarlo en la sentencia de 15 de marzo de 2012(6)
cuando determina que el juez que conoce del asunto
no puede basarse únicamente en el carácter eventualmente favorable para el consumidor para no proceder
a la anulación de dicho contrato en su conjunto. No se
trata de ver lo más conveniente para el consumidor,
sino de restaurar la situación de equilibrio imprescindible para la libre competencia. Si las cláusulas que se
declaran abusivas son de tal entidad que su eliminación priva al contrato de su sentido económico, haciéndolo gravoso para el empresario, la solución desde el
punto de vista del interés de la economía de mercado
abierta y de libre competencia es su anulación.
Aplicación por el Juez nacional de la Directiva
93/13.- Si bien la jurisprudencia del TJUE considera la
facultad del Juez para examinar de oficio el carácter
abusivo de una cláusula un medio idóneo para alcanzar el resultado señalado por el artículo 6 de la Directiva, es decir, impedir que el consumidor individual quede vinculado por una cláusula abusiva, y para ayudar
a que se logre el objetivo contemplado en su artículo 7,
4. Tribunal de Justicia (CE), Sala 1ª, S 26-10-2006, n.º C-168/2005, apartados
25 y 26.
en cuanto que medio eficaz, por su carácter disuasorio,
para que cese el uso de cláusulas abusivas(7). Pero en
ningún caso de ello resulta que el Juez nacional pueda
prescindir en la aplicación de la Directiva de las normas
de procedimiento que le vinculan.
Por el contrario, a falta de normativa comunitaria, la
determinación de la regulación procesal destinada a
salvaguardar los derechos que el Derecho Comunitario
genera en favor de los justiciables corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro en
virtud del principio de autonomía procesal de los Estados miembros, a condición, sin embargo, de que esta
regulación no sea menos favorable que la aplicables a
situaciones similares de carácter interno (principio de
equivalencia) y de que no haga imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos
conferidos por el ordenamiento jurídico comunitario
(principio de efectividad)(8).
Pasamos a examinar con detalle estos tres principios que determinan los cauces procesales que puede
utilizar el Juez nacional para declarar de oficio una
claúsula como abusiva.
Principio de Autonomía.- La jurisprudencia del TJUE
parte del principio de que el Juez nacional debe respetar y actuar conforme a sus reglas procesales internas(9)
que sólo excepcionalmente cabe desconocer (particularmente por la aplicación del principio de efectividad como luego veremos). El Juez nacional debe
apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula
contractual, pero cuando disponga de los elementos
de hecho y de derecho necesarios a estos efectos(10) y
se lo permitan sus reglas procesales internas.
Como ya hemos dicho, esta apreciación de oficio
la considera necesaria el TJUE para garantizar una
protección efectiva al consumidor habida cuenta del
riesgo no desdeñable de que éste ignore sus derechos o encuentre dificultades para ejercitarlos(11) pero
no implica necesariamente ignorar las normas procesales de derecho interno. En particular esta apreciación de oficio no es incompatible con respetar el
derecho de defensa de todas las partes, y particularmente el principio de contradicción, resolviendo sólo
tras la posibilidad de un debate contradictorio según
las formas previstas al respecto por las reglas procesales nacionales(12). De ese debate puede incluso
resultar que el consumidor se oponga a la consideración de la cláusula como abusiva, en cuyo caso
no cabrá hacer tal declaración(13). Y desde luego la
normativa comunitaria no debe ser interpretada de
forma que exija suplir íntegramente la absoluta pasividad del consumidor interesado que, por ejemplo,
ni participó en el procedimiento arbitral ni promovió
7. Tribunal de Justicia (CE), Sala 5ª, S 21-11-2002, n.º C-473/2000, apartados
32 y 33.
8. Tribunal de Justicia (CE), Sala 1ª, S 26-10-2006, n.º C-168/2005, apartado 24.
9. Tribunal de Justicia (CE), Sala 1ª, S 30-5-2013, n.º C-397/2011, apartado 53.
10. Tribunal de Justicia (CE), Sala 1ª, S 30-5-2013, n.º C-488/2011, apartado 40,
y Sala 3ª, S 27-2-2014, n.º C­470/2012, apartado 42, por citar las más recientes.
11. Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª S 21-11-2002, n.º C-473/2000, apartado 33.
5. Tribunal de Justicia (CE), Sala 5ª, S 21-11-2002, n.º C-473/2000, apartados
33 y 34
12. Tribunal de Justicia (CE), Sala 1ª, S 21-2-2013, n.º C-472/2011, apartados
29 y 31.
6. Tribunal de Justicia (CE), Sala 1ª, S 15-3-2012, n.º C-453/2010, apartados
33 y 36.
13. Tribunal de Justicia (CE), Sala 1ª S 30-5-2013, n.º C-488/2011, apartado 41,
por ejemplo.
Agosto 2014 - Abril 2015
31
Doctrina
la nulidad del laudo arbitral que, en consecuencia,
pasó a ser firme(14).
En un proceso declarativo normal el Juez tendrá
los elementos de hecho y de derecho necesarios en el
momento en que esté en disposición de dictar resolución sobre el fondo del asunto y, por tanto, normalmente deberá esperar a llegar a ese momento procesal
para apreciar la cláusula abusiva, lo que ciertamente
podrá hacer aún cuando no lo haya alegado el consumidor.
Otro ejemplo de la necesidad de respetar las normas procesales internas es la sentencia de 6 de octubre
de 2.009(15) conforme a la cual el Derecho comunitario
no obliga a un órgano jurisdiccional nacional a dejar
de aplicar las normas procesales internas que confieren
fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello
permitiera subsanar una vulneración de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, del Derecho
comunitario por la resolución en cuestión.
Finalmente es interesante hacer especial mención
de la sentencia dictada el día 30 de mayo de 2.013. En
esta sentencia se plantea la cuestión de si el Tribunal
que conoce del litigio en apelación puede declarar
la nulidad de una cláusula abusiva si la cuestión no ha
sido planteada ni resuelta en la primera instancia, por
cuanto que conforme al Derecho nacional, como regla
general, en instancia de apelación no se pueden tener
en cuenta hechos o pruebas nuevos. La solución es
respetar el derecho interno, en tanto en cuanto el Juez
nacional está obligado a interpretar y aplicar todas las
disposiciones nacionales de que se trata, en cuanto sea
posible, con el fin de garantizar la efectividad de los
derechos protegidos por el ordenamiento jurídico de la
Unión. Por tanto sólo cabe apreciar en apelación esa
nulidad si ello no contraviene las normas de Derecho
procesal interno que regulan el recurso de apelación.
En el caso concreto el TJUE se inclina por una solución
favorable a tal posibilidad en cuanto que el Derecho
húngaro, país desde el que se plantea la cuestión
prejudicial permite apreciar de oficio un supuesto de
nulidad en apelación si la existencia de la causa de
ésta resulta con claridad de las actuaciones de primera instancia(16). Por tanto, existiendo mecanismos para
hacer efectivo el Derecho comunitario, ha de estarse
a los mismos, si bien deja abierta la posibilidad en el
apartado 29 de que hubiera de buscarse otra solución
en virtud del principio de efectividad si se advirtiese,
como no es el caso, que las reglas procesales nacionales aplicables en el litigio principal puedan hacer
imposible o excesivamente difícil la salvaguardia de los
derechos que la Directiva 93/13 confiere al consumidor.
En conclusión y conforme a este principio de autonomía, el Juez para apreciar la condición abusiva de
una cláusula debe respetar las normas procesales internas, de las que sólo excepcionalmente podrá apartarse en el caso de que las mismas hicieran imposible o
excesivamente difícil la salvaguardia de los derechos
protegidos por la Directiva 93/13.
14. Tribunal de Justicia (CE), Sala 1ª, S 6-10-2009, n.º C-40/2008, apartado 47.
15. Tribunal de Justicia (CE), Sala 1ª, S 6-10-2009, n.º C-40/2008, apartados 36
y 37, con cita de otras.
16. Tribunal de Justicia (CE), Sala 1ª, S 30-5-2013, n.º C-397/2011, apartados
23 y 32 a 38.
32
Principio de Equivalencia.- El principio de equivalencia exige que las condiciones impuestas por el Derecho nacional para que se plantee de oficio una norma
de Derecho comunitario no sean menos favorables que
las que rigen la aplicación de oficio de normas del mismo rango de Derecho interno. Para comprobar si dicho
principio se respeta en el asunto pendiente ante un
órgano jurisdiccional nacional, le corresponde a éste,
que es el único que conoce directamente la regulación procesal de los recursos en el ámbito del derecho
interno, examinar tanto el objeto como los elementos
esenciales de los recursos en el ámbito de carácter
interno supuestamente similares(17).
El principio de equivalencia no plantea problemas
en el Derecho español en el que no existen normas
específicas, especiales o distintas en orden a la aplicación del Derecho comunitario. Pero sí sirve para resolver
en determinados supuestos el cauce a través del cual
puede aplicarse de oficio el Derecho comunitario. En el
tema que nos ocupa, ha declarado reiteradametne la
jurisprudencia del TJUE que el artículo 6, apartado 1, de
la Directiva 93/13 es una disposición de carácter imperativo. Más aún dicha Directiva en su totalidad constituye, como hemos indicado antes, una disposición
indispensable para el cumplimiento de las misiones
confiadas a la Comunidad Europea, especialmente
para la elevación del nivel y de la calidad de vida en
el conjunto de ésta(18). Por tanto la infracción de dicho
artículos debe recibir en el ordenamiento interno de
cada país el mismo tratamiento que los actos contrarios
al orden público. Efectivamente dada la naturaleza y
la importancia del interés público que fundamentan la
Directiva en general y ese precepto en particular, debe
considerarse una norma equivalente a las disposiciones
nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno,
tienen rango de normas de orden público(19).
De ello se deduce que cuando el ordenamiento
procesal permita al Juez anular un contrato o una
cláusula del mismo por ser contrario al orden público,
deberá poder hacerlo cuando lo que se alegue es
la existencia de una cláusula abusiva conforme a la
Directiva, por tanto, no vinculante para el consumidor.
Ello se ha aplicado a cláusulas abusivas que se han
pretendido hacer valer a través de laudos arbitrales.
Así en la sentencia dictada el día 26 de octubre de
2.006(20), resolviendo una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Madrid, el TJUE
concluye que, en virtud de su equiparación a una
decisión arbitral contraria al orden público, un órgano
jurisdiccional nacional que conoce de un recurso de
anulación contra un laudo arbitral ha de apreciar la
nulidad del convenio arbitral y anular el laudo si estima que dicho convenio arbitral contiene una cláusula
abusiva, aún cuando el consumidor no haya alegado
esta cuestión en el procedimiento arbitral, sino únicamente en el recurso de anulación.
Ya hemos visto antes que en la sentencia de 30 de
17. Tribunal de Justicia (CE), Sala 1ª, S 6-10-2009, n.º C-40/2008, apartados 49
y 50, con cita de otras.
18. Tribunal de Justicia (CE), Sala 1ª, S 6-10-2009, n.º C-40/2008, apartados 30
y 51, con cita de otras.
19. Tribunal de Justicia (CE), Sala 1ª, S 6-10-2009, n.º C-40/2008, partado 52.
20. Tribunal de Justicia (CE), Sala 1ª, S 26-10-2006, n.º C-168/2005, apartados
35 y 39.
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
mayo de 2013, n.º C-397/2011, se utiliza este mismo principio de equivalencia para entender que las normas
procesales nacionales que regulan la apelación son
suficientes para garantizar la efectividad de los derechos protegidos por la Directiva 93/13, especialmente
el carácter no vinculante de las cláusulas abusivas,
en cuanto que permiten apreciar la nulidad de una
cláusula en apelación, bien de oficio, aun cuando no
hubiese sido planteada en la primera instancia, bien
recalificando el fundamento jurídico de la demanda,
por cuanto que tal solución aplicable al Derecho
nacional puede extenderse a las normas del Derecho
comunitario. En el mismo sentido puede citarse la
sentencia de 30 de mayo de 2013, n.º C­4 88/2011, que
estipula, con respecto al derecho neerlandes, que la
facultad del tribunal de apelación de examinar de
oficio la validez de un acto jurídico que contraviene el
orden público debe ser extendida a la aplicación de la
Directiva 93/13.
Podemos concluir por tanto que la Directiva 93/13
tiene la condición de norma imperativa y su infracción
debe equipararse a la infracción de normas de orden
público del Derecho interno, de modo que en todos los
casos en que conforme al Derecho interno quepa anular los actos contrarios a las mismas, cabrá igualmente
alegar la nulidad de cláusulas abusivas conforme a
dicha Directiva.
Principio de Efectividad.- De lo expuesto hasta el
momento cabe afirmar que la aplicación del carácter
no vinculante de las cláusulas abusivas debe hacerse
valer por el Juez nacional normalmente a través de los
mecanismos previstos en el Derecho procesal interno.
Sólo excepcionalmente puede apartarse de esas normas procesales si la interpretación y aplicación de las
mismas no garantizan la efectividad de los derechos
protegidos por el ordenamiento jurídico de la Unión,
por hacer imposible o excesivamente difícil su salvaguardia.
La cuestión de si una disposición procesal nacional
hace imposible o excesivamente difícil la aplicación
del Derecho comunitario debe analizarse teniendo en
cuenta el lugar que ocupa dicha disposición dentro del
conjunto del procedimiento, de su desarrollo y de sus
peculiaridades, ante las diversas instancias nacionales.
En todo caso el Juez nacional debe tener en cuenta
los principios en que se basa el sistema jurisdiccional
nacional, tales como la protección del derecho de
defensa, el principio de seguridad jurídica y el buen
desarrollo del procedimiento(21).
Una aplicación concreta de esos principios se hace
en la sentencia de 21 de noviembre de 2002(22), que
contiene un ejemplo claro del significado de este principio de efectividad. En dicha sentencia se estudia una
cuestión prejudicial que plantea el tribunal d’instance
de Vienne (Francia) en relación con el artículo L. 311.37
del code de la consommation, conforme al cual la
posibilidad de anular cláusulas financieras abusivas
tiene un plazo de preclusión de dos años. Resuelve el
TJUE que, en aquellos procedimientos que tengan por
objeto el cumplimiento de cláusulas abusivas, incoados
por profesionales contra consumidores, la fijación de
un límite de tiempo a la facultad del juez para aplicar
tales cláusulas, de oficio o a raíz de una excepción
propuesta por el consumidor, puede atentar contra
la efectividad de la protección que es objeto de los
artículos 6 y 7 de la Directiva. Argumenta para ello que,
para privar a los consumidores de dicha protección, a
los profesionales les basta esperar a que haya expirado
el plazo señalado por el legislador nacional y solicitar a
continuación el cumplimiento de las cláusulas abusivas
que siguen utilizando en los contratos. Dicha preclusión
se opone por tanto a la Directiva y no es aplicable
cuando el Juez deba aplicar la misma.
Ahora bien, la cuestión principal que ha planteado
en nuestro país el principio de efectividad es en qué
momento debe el Juez examinar de oficio el carácter
abusivo de una cláusula y cuándo puede considerarse
que una normativa procesal impide o hace excesivamente difícil la protección del consumidor que resulta
de la directiva por conducir a la imposibilidad de
llevarlo a cabo. Al respecto puede afirmarse que en
los juicios declarativos ordinarios españoles no existen
impedimentos o dificultades para la adecuada aplicación de la Directiva. Normalmente el Juez deberá
hacer ese examen de oficio del carácter abusivo de
una cláusula, si no ha sido alegada la cuestión por las
partes, cuando deba dictar resolución sobre el fondo
del asunto, lo que el derecho español permite sin problema alguno en los casos de nulidad radical por ser el
acto contrario al orden público. Excepcionalmente tal
examen de oficio deberá hacerse en el momento de
admitir a trámite la demanda cuando la no apreciación desde el inicio determina que la cláusula en cuestión ocasione un perjuicio, es decir, produzca siquiera
sea temporalmente el efecto vinculante perseguido
por el profesional. La mayoría de estos supuestos están
expresamente previstos en la leyes procesales y en todo
caso son apreciables de oficio si se trata de supuestos
contrarios al orden público.
El ejemplo más frecuente son las cláusulas que
establecen la competencia territorial. Si por aplicación
de una cláusula de tal naturaleza el empresario obliga
al consumidor a personarse para oponerse en un tribunal distinto al que le corresponde, ello determinará
un efecto vinculante perjudicial que debe ser anulado
desde el principio. Por ello la sentencia 27 de junio
de 2000 considera abusivas estas cláusulas y estima
que el Juez debe de oficio excluir la aplicación de las
mismas(23). Tambien la sentencia de 4 de junio de 2009
del TJUE se pronuncia con respecto a este tipo de cláusulas. Tras recordar que el artículo 6, apartado 1, de la
Directiva debe interpretarse en el sentido de que una
cláusula contractual abusiva no vincula al consumidor
en ningún caso y sin necesidad de que este la impugne
con éxito(24) y que una cláusula contenida en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional,
que ha sido incluida sin ser objeto de negociación individual y que atribuye competencia exclusiva en cuya
circunscripción está constituido el domicilio del profesional, puede ser abusiva(25), se pronuncia en el sentido
de que el Juez debe abstenerse de aplicar la cláusula
que determina la competencia territorial, salvo si el
23. Tribunal de Justicia (CE) Gran Sala , S 27-6-2000, n.º C-240/98 a C-244/98,
pronunciamientos 1 y 2.
21. Tribunal de Justicia (CE) Sala 1ª S 6-10-2009, n.º C-40/2008, apartado 39.
24. Tribunal de Justicia (CE) Sala 4ª S 4-6-2009, n.º C-243/2008, apartado 28.
22. Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª S 21-11-2002, n.º C-473/2000, apartado 35.
25. Tribunal de Justicia (CE) Sala 4ª S 4-6-2009, n.º C-243/2008, apartado 44.
Agosto 2014 - Abril 2015
33
Doctrina
consumidor se opone, desde el mismo momento en
que deba apreciar su competencia territorial(26).
Es más, en este supuesto específico de que la cláusula abusiva verse sobre la competencia territorial, la
sentencia de 9 de noviembre de 2010 del TJUE resuelve
que el Juez nacional debe incluso acordar de oficio
diligencias de prueba para determinar si una cláusula atributiva de competencia jurisdiccional territorial
exclusiva es abusiva conforme a la Directiva(27).
En el Derecho español el carácter no vinculante de
estas cláusulas atributivas de la competencia territorial
está expresamente reconocida en el artículo 54.2 de la
Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), el cual establece que
no será válida la sumisión expresa contenida en contratos de adhesión, o que contengan condiciones generales impuestas por una de las partes, o que se hayan
celebrado con consumidores o usuarios. Por tanto la
vigente LEC recoge ya la jurisprudencia del TJUE que se
establece desde la sentencia de 27 de junio de 2.000(28),
debiendo entenderse tal apartado como una norma
imperativa apreciable de oficio conforme al artículo
58 LEC. Además la Ley de Enjuiciamiento Civil permite
de hecho la realización de diligencias en orden a averiguar el paradero del demandado. Si de tales diligencias resulta que la competencia territorial no está fijada
conforme a su verdadero domicilio, sino por aplicación
de una cláusula contractual el Juez deberá proceder a
declarar su incompetencia territorial.
Los problemas que plantea en el Derecho interno
español el principio de efectividad donde pueden
generarse es en aquéllos procesos declarativos especiales, como el proceso monitorio(29) o el juicio cambiario, o en los mal llamados procesos de ejecución de títulos no judiciales en los que la oposición del demandado
es eventual, lo que puede dar lugar a una ejecución sin
una resolución judicial que se pronuncie sobre cuestiones de fondo en relación con la pretensión ejercitada
por el demandante. Estos procedimientos, por cierto,
plantean potencialmente un conflicto con el mandato
constitucional conforme al cual los Jueces exclusivamente juzgan y hacen ejecutar los juzgado(30), es decir,
no caben ejecuciones que no estén precedidas de
una resolución judicial sobre la pretensión que se trata
de ejecutar. La eventual falta de una resolución sobre
el fondo de la pretensión se trata de suplir con una
26. Tribunal de Justicia (CE) Sala 4ª S 4-6-2009, n.º C-243/2008, apartado 35.
27. Tribunal de Justicia (CE) Gran Sala, S 9-11-2010, n.º C-137/2008, apartado
56.
28. Tribunal de Justicia (CE) Gran Sala , S 27-6-2000, n.º C-240/98 a C-244/98,
pronunciamientos 1 y 2. Esta cuestión prejudicial la plantea precisamente el
Juzgado de Primera Instancia n.º 35 de Barcelona antes de la entrada en
vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil.
29. Sobre el proceso monitorio se pronuncia expresamente Tribunal de Justicia
(CE) Sala 1ª S 14-6-2012, n.º C­618/2010, a raíz de una cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona. En el apartado 48 señala
que consta en autos que el sistema procesal español no solo no permite al
juez nacional que conoce de una demanda en un proeceso monitorio examinar de oficio -in limine litis ni en ninguna fase del procedimiento- el carácter
abusivo de una cláusula, sino que tampoco le permite pronunciarse sobre si
tal cláusula resulta contraria a las normas nacionales de orden público. En el
apartado 57 concluye que ello contraviene la Directiva 93/13.
30. Artículo 117.3 y 4 CE “3. El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo
tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde
exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según
las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan. 4.
Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en
el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en
garantía de cualquier derecho”.
34
mayor capacidad del Juez para examinar de oficio la
corrección o suficiencia formal de los documentos que
fundan las pretensiones del demandante, de modo
que la admisión a trámite supone, en cierto modo, la
emisión de un juicio sobre el fundamento de la pretensión que se convierte en definitiva si no existe oposición
del demandado o esta oposición es desestimada.
En otras ocasiones se ha utilizado el argumento,
más que discutible, de que la ausencia de la fase de
cognición real se suple con el carácter no definitivo
del procedimiento. Discutible porque ello no evita que
se esté llevando a cabo una ejecución por un órgano
judicial que no se sustenta en una decisión judicial, es
decir que no está amparada por una verificación previa por parte del órgano judicial de que tal pretensión
es ajustada a derecho(31).
Se ha señalado por el TJUE que el mero examen de
la corrección formal de la documentación aportada, en
la que a veces ni siquiera consta el contenido contractual que vincula a las partes, impide al Juez apreciar de
oficio la existencia de cláusulas abusivas y, por tanto,
la utilización de estos procedimientos permite eludir al
empresario la protección que al consumidor otorga
la Directiva 93/13 y por tanto tales procedimientos no
cumplen el principio de efectividad. Particularmente
relevante es el problema en el proceso monitorio, puesto
que concebido inicialmente para que pequeños comerciantes pudiesen reclamar rápidamente sus deudas, se
ha convertido en el cauce más frecuente a través del
cual las entidades financieras y las grandes empresas
inician sus reclamaciones contra los consumidores(32).
Igualmente la falta de protección del consumidor frente a reclamaciones abusivas se plantea con
especial gravedad en el procedimiento de ejecución
hipotecaria. En este procedimiento, cuya constitucionalidad se ha afirmado por el Tribunal Constitucional
con argumentos más que discutibles, como se ha
indicado, no sólo el despacho de ejecución puede
devenir definitivo sin contradicción alguna en el caso
de que el ejecutado no formule oposición, sino que
la posibilidad de examen de oficio de los documentos
que fundamentan la demanda, y la propia capacidad
de oposición del ejecutado, son extraordinariamente
limitadas, haciéndose especialmente evidente la falta
de correlación con el principio constitucional de que
no se puede ejecutar lo que previamente no ha sido
objeto de juicio. Y la situación puede devenir irreversible si el inmueble es finalmente vendido y adquirido por
un tercero de buena fe.
Esta situación ha sido paliada por la Ley 1/2013, que
ya expresamente permite como causa de oposición el
carácter abusivo de las cláusulas. Pero no se pronuncia
31. Ver Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de diciembre de 1981
que basa la ausencia de indefensión en el entonces artículo 131 de la Ley
Hipotecaria en el carácter no definitivo del procedimiento, lo que parece
contradecir el Tribunal de Justicia (CE) Sala 1ª, S 14-3-2013, n.º C­415/2011, al
entender que en el sistema español la adjudicación del bien a un tercero
adquiere siempre carácter irreversible (apartado 57).
32. Ver la nota 29. Por su parte en Tribunal de Justicia (CE) Sala 1ª, S 14-3-2013,
n.º C­415/2011, apartado 64, estima que el proceso de ejecución hipotecaria
se opone a la directiva cuando no permite oponerse alegando cláusulas
abusivas ni al Juez suspender cautelarmente el procedimiento. La Ley 1/2013
ha subsanado tales defectos. Curiosamente la sentencia nada dice de la
imposibilidad del Juez de examinar de oficio la existencia de cláusulas abusivas ante la eventualidad de que el consumidor ignore sus derechos o tenga
dificultades para ejercitarlos.
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
sobre el examen de oficio por el Juez de esta cuestión
antes de la admisión a trámite, la cual conforme a la jurisprudencia citada del TJUE ha de entenderse procedente.
Por tanto en tales procedimientos el principio de
efectividad que proclama la jurisprudencia del TJUE
exige que el Juez pueda examinar estas cláusulas
abusivas de oficio, bien en el momento de admisión a
trámite, bien, en el proceso monitorio y cambiario(33),
cuando el Juez despache ejecución ante la falta de
oposición del deudor.
Pero la declaración de oficio del carácter no vinculante de alguna cláusula por considerarla abusiva
en el momento de admisión a trámite no cabe sino
en aquéllos supuestos en que su condición de abusiva
sea clara, manifiesta patente y fuera de toda duda.
Ello ocurrirá con las cláusulas que estén expresamente
reconocidas por la Ley o con respecto a las cuales exista una jurisprudencia vinculante que haya establecido
pautas claras al respecto. Si el carácter abusivo de la
cláusula es dudoso, controvertido o depende de factores circunstanciales difíciles de apreciar en el momento
de admisión a trámite, el Juez debe abstenerse de
hacer pronunciamiento alguno y habrá de esperar a
que la cuestión se plantee y argumente adecuadamente por el ejecutado a través de la pertinente oposición, por cuanto que si ese comportamiento activo
del ejecutado difícilmente podrá tener los elementos
de hecho y de derecho necesarios para adoptar una
resolución. Por otra parte, dada la naturaleza de estos
procedimientos, entiendo que no cabe plantear diligencias de oficio para determinar el carácter abusivo
de la cláusula, supuesto que, como hemos visto, sólo
admite excepcionalmente el TJUE en casos muy concretos de determinación de la competencia territorial.
Todo ello es particularmente aplicable a las cláusulas
sobre intereses moratorios como veremos después.
Ha de precisarse igualmente que el examen de
oficio por el Juez debe hacerse desde que disponga
los elementos de hecho y de derechos precisos para
ello, de modo que si en ese momento no lo hace y de
sus resoluciones resulta que no aprecia la concurrencia
de cláusula abusiva, posteriormente no podrá volver a
replantear de oficio esta cuestión, ni cabe que la plantee el afectado fuera del momento procesal oportuno.
Desde luego en la ejecución de resoluciones judiciales no cabrá de ninguna manera alegar el carácter
abusivo de las cláusulas en que se basa la ejecución
por respeto al principio de la cosa juzgada, que la propia jurisprudencia del TJUE considera intangible como
hemos visto antes.
En conclusión, podemos decir que el principio de
efectividad exige que en general pueda examinarse de
oficio por el Juez y, en todo caso, oponerse por el consumidor en algún momento del proceso la existencia de
cláusulas abusivas con el objetivo de que no produzcan
ningún efecto vinculante. El examen de oficio por el Juez
deberá poder hacerse en el momento de admisión a
trámite con respecto a aquellas cláusulas que sean claramente abusivas y puedan producir efectos vinculantes
inmediatos al consumidor. En los juicios declarativos
ordinarios esto será excepcional. El Juez normalmente
deberá esperarse a que las partes fijen su postura en la
fase de alegaciones, no pudiendo apreciar de oficio o
a instancia de parte las cláusulas abusivas sino cuando
esté en condiciones de dictar resolución sobre el fondo,
momento en que contará con los elementos de hecho
y de derecho necesarios para ello. En los declarativos
especiales donde la oposición es eventual, tal examen
deberá hacerse en el momento de admitir a trámite la
demanda, y en todo caso en el momento de despachar
la ejecución a que de lugar la falta de oposición. En
los procesos de ejecución de resoluciones judiciales no
cabe discutir sobre el carácter abusivo de las cláusulas
en que se basa la resolución judicial, mientras que en
las ejecuciones basadas en otros títulos el examen de
oficio debe realizarse necesariamente en el momento
en el que se despacha la ejecución. En todos los casos
deberán respetarse los principios de audiencia, defensa
y contradicción.
Requisitos para apreciar el carácter abusivo de
una cláusula contractual.- Examinada la problemática
sobre los cauces procesales a través de los cuales el
Juez nacional puede aplicar la protección que pretende la directiva, haremos una breve exposición sobre el
concepto que de cláusula abusiva crea la jurisprudencia del TJUE. Aparte de las cláusulas que específicamente declara abusivas la Directiva, el TJUE no suele
pronunciarse específicamente sobre si una cláusula es
abusiva o no en cuanto que entiende que, en la mayoría de los casos, será una cuestión circunstancial, de
modo que una misma cláusula puede ser abusiva o no
según las circunstancias que la rodean y que ello debe
determinarlo el Juez nacional. Es muy reacio el TJUE a
realizar pronunciamientos concretos sobre cuando una
cláusula es abusiva, consciente de que sus sentencias
deben producir efectos en 28 países distintos, cada uno
de los cuales tiene su propio ordenamiento jurídico que
conoce mejor el Juez nacional que el TJUE.
Ya hemos visto que viene a considerar específicamente abusivas las que establecen normas de competencia territorial en perjuicio del consumidor(34). Pero
por regla general entiende que es el Juez nacional el
que debe precisar esta cuestión sobre la base de los
siguientes parámetros:
a) El anexo al que remite el artículo 3, apartado 3
de la directiva sólo contiene una lista indicativa y no
exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas
abusivas(35).
b) La apreciación del carácter abusivo de las
cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y
retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes
que hayan de proporcionarse como contrapartida,
por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de
manera clara y comprensible(36).
c) Ha de tratarse de una relación contractual entre
un profesional y un consumidor(37).
34. En este sentido parece pronunciarse Tribunal de Justicia (CE) Sala 4ª S 4-6009, n.º C-243/2008, apartado 44.
35. Tribunal de Justicia (CE) Gran Sala S 9-11-2010, n.º C-137/2008, apartado
42.
33. Ciertamente en el proceso cambiario, dada la especial naturaleza de los
títulos que dan lugar al mismo, difícilmente podran apreciarse la concurrencia de cláusulas abusivas.
Agosto 2014 - Abril 2015
36. Artículo 4.2 de la Directiva 93/13.
37. Tribunal de Justicia (CE) Sala 1ª S 30-5-2013, n.º C-488/2011, apartado 25 a
35
Doctrina
d) Es aplicable sólo a contratos de adhesión donde
las cláusulas contractuales no hayan sido negociadas
individualmente y en los que el consumidor no haya
podido influir en su contenido.
e) El artículo 3 se limita a establecer criterios abstractos: infracción de la buena fe y desequilibrio importante
entre los derechos y las obligaciones de las partes. Tales
conceptos deberán ser integrados por el Juez Nacional
que deberán ser concretados aplicando las reglas del
artículo 4, es decir, tomando en cuenta la naturaleza
de los bienes y servicios que sean objeto del contrato
y considerando, en el momento de la celebración del
mismo, todas las circunstancias que concurran en su
celebración, así como todas las demás cláusulas del
contrato, o de otro contrato del que dependa.
Estos criterios abstractos o generales han sido completados por el TJUE en escasas ocasiones. Una de las
más significativas es la sentencia de 14 de marzo de
2.013. Esa resolución concreta el concepto de buena
fe, en el sentido de que la habrá si el profesional podía
estimar razonablemente que, tratando de una manera
leal y equitativa con el consumidor, este aceptaría una
cláusula de este tipo en el marco de una negociación
individual(38). Igualmente concreta el concepto de desequilibrio importante en detrimento del consumidor,
que deberá determinarse mediante el análisis de las
normas nacionales aplicables a falta de acuerdo.
En particular aclara que establecer si una cláusula
relativa al vencimiento anticipado de un préstamo
hipotecario es o no abusiva, requerirá comprobar si el
consumidor ha incumplido una obligación esencial y
grave en relación con la duración y cuantía del préstamo, si dicha facultad es excepcional con respeto a las
normas aplicables en la materia a falta de acuerdo de
las partes y si el Derecho nacional contiene soluciones
eficaces para que el consumidor pueda poner remedio
a los efectos del vencimiento anticipado.
En cuanto a los intereses moratorios, se requiere una
comprobación de si hay un desequilibrio importante
con respecto a las normas nacionales aplicables si no
hubiera habido pacto expreso, así como contrastar el
interés de demora fijado con respecto al tipo de interés
legal, con el fin de verificar que es adecuado para
garantizar la realización de los objetivos que este persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va
más allá de lo necesario para alcanzarlos.
Igualmente realiza consideraciones sobre la forma
de determinar si la cláusula de liquidación anticipada
es abusiva deberá determinarse si constituye una excepción a la normas aplicables a falta de acuerdo entre las
partes, de manera que, a la vista de los medios procesales de que dispone, dificulta el acceso del consumidor a
la justicia y el ejercicio de su derecho de defensa.
En definitiva, la comprobación ha de basarse en
buena medida en si estas cláusulas, habituales en los
contratos de préstamos concertados en documento
público, se apartan en buena medida del derecho
aplicable de no existir y si tal discrepancia puede con30. La Directiva define los contratos a que se aplica por referencia a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad
profesional.
38. Tribunal de Justicia (CE) Sala 1ª S 14-3-2013, n.º C-415/2011, apartado 69.
36
siderarse justificada de alguna forma en virtud de las
circunstancia concurrentes.
La sentencia de 15 de marzo de 2.012(39) responde a
la cuestión de si la practica comercial de indicar un TAE
erróneo en los contratos, inferior al real, debe calificarse de engañosa en el sentido del artículo 6, apartado
1, de la Directiva 93/13 señalando que ello sólo ocurrirá
si ello hace o puede hacer tomar al consumidor una
decisión sobre una transacción que de otro modo no
hubiera tomado. Si se llega a la conclusión de que ha
habido comportamiento desleal ello será un elemento,
entre otros, en los que el Juez puede basar su decisión
del carácter abusivo de las cláusulas del contrato relativas al coste del crédito.
Efectos de las declaración de una cláusula como
abusiva.- Para terminar este breve examen sobre la
jurisprudencia de la TJUE en relación con las cláusulas
abusivas, debe señalarse que la sentencia de 14-6-2012
establece una doctrina conforme a la cual no cabe que
el Juez integre el contrato modificando el contenido de
la cláusula abusiva y ello lo justifica porque tal facultad
contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce
sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a
los consumidores, en la medida en que los profesionales
podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al
saber que, aún cuando llegara a declararse la nulidad
de las mismas, el contrato podría ser reintegrado por el
juez nacional en lo que fuere necesario, garantizando
de este modo el interés de dichos profesionales.
Igualmente ya hemos visto que la declaración de
la cláusula como abusiva no impide la subsistencia del
contrato, si bien para resolver sobre este punto el Juez
no puede tener en cuenta exclusivamente el carácter
eventualmente favorable para el consumidor del contrato. Esta jurisprudenica del TJUE debe interpretarse,
en mi opinión, en el sentido de que el contrato sólo
quedará subsistente si la supresión de la cláusula abusiva restaura el equilibrio entre las partes. Pero si tiene
como consecuencia el que se pase de una situación
de desequilibrio en perjuicio del consumidor a otra
igualmente de desequilibrio en perjuicio del profesional
por la imposibilidad de integrar la cláusula, el contrato
deberá quedar sin efecto.
En conclusión, la economía de mercado abierta
y libre competencia en que se basa la Unión Europea
requiere una real, y no meramente formal, libertad de
contratación. Es un hecho indiscutible que tal libertad
real no existe entre empresarios y consumidores y por
ello es una cuestión de orden público la intervención
activa de los poderes públicos para restaurar ese
equilibrio en beneficio de todos en tanto en cuanto
que necesario para que funcione adecuadamente
el sistema económico. El objetivo de eliminar y hacer
inoperantes las las cláusulas abusivas es una cuestión
de orden público que los tribunales deben perseguir de
oficio pero al derecho nacional que les vincula. Solo en
casos extremos y excepcionales, pueden obviar los mismos en caso de que se opongan a la Directiva 93/13, lo
que ocurrirá cuando no sean realmente eficaces para
conseguir la finalidad perseguida.
39. Tribunal de Justicia (CE) Sala 1ª, S 15-3-2012, n.º C-453/2010, apartado 47.
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
Francisco Otal Salaverri,
Interventor Delegado en la Consejería de Justicia e Interior
Los recursos
de la Junta de Andalucía
y sus mecanismos de control
Hace unos días tuve la oportunidad de compartir con diversos jueces y magistrados parte
de unas jornadas en las Instituciones Andaluzas, donde la ponencia que me fue encargada se refería a estos dos aspectos de la actividad económico financiera de la Junta de Andalucía
(los recursos y el control), ambos de actualidad, y no
precisamente por estar atravesando su mejor momento,
y cuyo contenido paso a resumir seguidamente:
Nos encontramos al final de un modelo económico
expansionista que nos ha llevado a una crisis, cuyas principales causas se han querido identificar con el estallido
de una serie de burbujas, profusamente estudiadas,
como la financiera, la inmobiliaria o la salarial. Pero
también ha existido otra, de la que no se ha hablado
tanto, la burbuja presupuestaria de las Administraciones
Públicas, con un aumento desaforado del gasto público
que, viéndolo desde el lado positivo, sirvió para alcanzar
un alto nivel en prestaciones sociales, sanidad o educación, y más que suficiente en infraestructuras de carreteras, aguas, ferrocarriles, hospitales, polideportivos y un
largo etc., pero que no llegó, como estaba previsto, a
la Administración de Justicia. Se quedó en puertas, sin
fondos para abordar su anunciada reforma y modernización, tanto a nivel de su organización y funcionamiento, como de construcción de sedes y de renovación de
materiales y programas informáticos.
Ahora, debemos acomodarnos a otro modelo, digamos que más equitativo y solidario, donde, siendo
necesaria una economía de austeridad o casi de subsistencia, no es fácil prever hasta cuándo puede posponerse la inversión en justicia. Pero es que, además, esta
difícil situación económica se ha visto agravada por
numerosas investigaciones en materia de corrupción,
no tanto ya por el montante económico que pudieran
suponer, sino, en lo que aquí respecta, por la cantidad
de recursos técnicos y personales que hay que dedicar
para atender los requerimientos judiciales, que dificultan
el desarrollo normal de la actividad económica de la
Administración.
El análisis de los recursos puede efectuarse desde
una doble perspectiva: de un lado, la de su obtención y,
por otro, la del empleo de los mismos.
La Administración, prestadora de servicios, necesita
obtener o proveerse de recursos económicos, que luego
tiene que emplear debidamente. La primera faceta está
regulada por el Derecho Tributario, muy desarrollado
tanto a nivel académico como por los distintos operadores jurídicos, organismos específicos (AEAT) y expertos
fiscales.
Agosto 2014 - Abril 2015
La otra faceta consiste en el empleo de los referidos
recursos para prestar los servicios públicos. O dicho de
otra forma, cómo se realizan los gastos y los pagos de las
Administraciones Públicas.
Esta actividad está regulada por el Derecho Presupuestario, que es la rama pobre del Derecho Financiero.
Estaremos de acuerdo en que, efectivamente, esta
materia prácticamente no se estudia en la Universidad,
ni tampoco está desarrollada en el ámbito del ejercicio
de la abogacía o en la propia Judicatura.
Doctrinalmente, incluso, se ha considerado como
un conjunto de reglas de funcionamiento interno de la
Administración, casi sin valor de normas jurídicas.
En distintos ámbitos parece que, a veces, resultan
novedosas algunas figuras como las siguientes: partidas
presupuestarias, vinculaciones de crédito, modificaciones de crédito, transferencias de financiación, autorización del gasto, fiscalización previa, control financiero, anualidades futuras, informe de actuación, gastos
anticipados, convalidación de gastos, reparos, etc., lo
que puede dar lugar a que se presenten dudas en la
interpretación y aplicación de las mismas.
De lo que no hay duda es que, por las frecuentes
referencias en los numerosos casos en que la Justicia
está interviniendo, estas materias están tomando hoy
día un gran protagonismo. Sobre las mismas se debate
tanto por los actores jurídicos (jueces, abogados, imputados, peritos y testigos), como en los medios de comunicación, por periodistas o tertulianos. Incluso, se les está
empezando a dar más importancia a nivel académico,
con lo que puede ser que se avance en su estudio y
adecuado desarrollo.
Otra circunstancia que afecta actualmente a los
recursos de la Junta de Andalucía, como a los del resto
de administraciones, consiste en su paulatina disminución que, como consecuencia de la depresión económica, se ha convertido en el principal problema. Hasta
la crisis fueron aumentando los ingresos, y los Presupuestos se liquidaban con superavit. Sin embargo, una vez
instalada la misma, año tras año, los resultados son deficitarios. Debido a que las necesidades se encuentran en
su mayoria consolidadas y los recursos económicos no
dejan de bajar, se ha producido un gran desequilibrio,
que está obligando a que se hagan imprecindibles los
recortes en sanidad, educación, justicia, cultura, servicios sociales, dependencia, etc.
Uno de los principales errores ha consistido en haber
creido que la situación económica favorable era para
siempre y que nunca existirían obstáculos para seguir
37
Doctrina
cubriendo las necesidades que, poco a poco, se fueron
consolidando presupuestariamente.
hechos imponibles en aspectos medioambientales, o
sobre la implantación o gestión de grandes superficies.
Piensan los expertos que durante los próximos 20
años habrá que seguir reduciendo gastos, acomodándonos a unos niveles mucho más humildes de políticas
sociales y de bienestar.
Vamos a referirnos ahora a la evolución del Presupuesto de Ingresos y Gastos de la Junta de Andalucía
en los últimos años.
Cuando faltan recursos y hay necesidades consolidadas es cuando surgen los problemas: ¿Qué se atiende?, ¿Atendemos a todo pero bajando la calidad de las
prestaciones? (Es cuestión de prioridades).
También destacaremos que en el aspecto fiscal las
Comunidades Autónomas pueden considerarse como
entes menores de edad, ya que al contrario del Estado o
de las Corporaciones Locales, no se nutren en su mayor
parte de ingresos propios. Así en la Junta de Andalucía,
el 85% de sus recursos procede de Transferencias del
Estado o de la U.E., y sólo el 15% son ingresos propios.
Parece que se quiere pedir en el futuro mayor implicación a las CC.AA., no sólo con exigencias de subir los
porcentajes del IRPF, sino también con la posible creación de otras figuras impositivas que afecten a nuevos
Otra cifra preocupante deriva de que la recaudación de estos años no ha llegado a las previsiones
presupuestarias, produciéndose una diferencia entre
obligaciones e ingresos de unos 3 mil millones anuales.
Para poder cumplir con el objetivo del déficit (1%),
impuesto por la renovación del Pacto de estabilidad
y crecimiento de la U.E. (2012), se entró en una lógica
hacendística y se empezaron a bajar los Presupuestos,
realizándose ajustes y recortes en las distintas políticas
de gastos, viéndose afectadas principalmente las áreas
de personal y de inversiones.
Así podemos ver a título de ejemplo que de un año
para otro Turismo y Deporte ha bajado un 36%, Cultura
un 18%, Salud y Bienestar Social un 10%, Justicia e Interior
un 6%, etc.
Sin embargo, llama la atención que la Deuda Pública ha subido en 2013 un 60%.
De otro lado, puede resultar interesante, en este foro,
hacer una refencia comparativa entre el Presupuesto
de Justicia y otras partidas significativas del Presupuesto
de la Junta.
Los créditos del Presupuesto de la Junta de Andalucía en 2014 son de 29.600 millones.
Educación gasta 6.400 millones, Salud 8.200 millones,
38
Tienen razón quienes afirman que en cierto sentido
“los datos hablan por sí mismos”, pero no está de más
que intentemos ponerles voz, incluso relato.
Prácticamente desde la implantación del Euro y
hasta el año 2009, contemplábamos cómo no paraban
de subir las cifras del Presupuesto. Sin embargo, en los
últimos años del período citado, metidos ya en plena
crisis, la falta de recaudación sólo se podía financiar con
deuda o con la no ejecución.
Es significativo indicar que en 2009 se llegó a un presupuesto de casi 34 mil millones de euros.
Este considerable montante ha empezado a reducirse paulatinamente. En 2012 era de 32.000 M., en 2013 de
30.700 millones, y para 2014 de 29.600 millones de euros.
la Deuda Pública 3.200 y Justicia tiene para todo 405
millones.
La nómina mensual de Educación es de 300 millones,
la del SAS supone otros 300 millones y la de Justicia 20 millones. Detengámonos un momento: ¿Qué Tesorería dispone
de 600 millones mensuales, que se necesitan para pagar
sólo las nóminas de docentes y sanitarios?. Atender estos
gastos, mensualmente, resulta casi milagroso.
En el análisis de los datos económicos de la Administración de Justicia, observamos cómo los gastos de
personal han pasado de 285 millones en 2010 a 264 en
2014. Se ha implantado un plan de ahorro, suprimiéndose los refuerzos, la acción social y, también, la jornada
de tarde en los Registros Civiles.
El capítulo II para gastos corrientes, prestación de
servicios y medidas de menores infractores está presupuestado en 80 millones, y sabemos que es deficitario
en 20 millones.
El capítulo IV, para la Justicia Gratuita, también se
ha visto reducido en estos últimos tres años, de 44 a 38.4
millones de euros.
Ahora bien, los más afectados han sido los créditos
para inversiones, drásticamente disminuidos, que han
pasado de 50 millones en 2010 a 11 millones en el presupuesto de 2014.
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
Este precario panorama inversor parece que pudiera paliarse en parte si se llega a conseguir en el marco
2015-2020 la aprobación de una partida importante de
fondos FEDER, de unos 14 millones de euros, que permitan hacer frente a unas más que urgentes necesidades
de todos conocidas, como la renovación de ocho mil
ordenadores de puestos de trabajo en las oficinas judiciales o la modernización del sistema Adriano, que lleva
funcionando desde 1998.
También están incluidas en la propuesta de dichos
fondos obras referentes a la eficiencia energética de
sedes judiciales o a la de eliminación de barreras arquitectónicas, así como aquellas otras que pudieran suponer peligro para las personas en caso de no ejecutarse.
Debemos destacar igualmente el comienzo, en estos
días, de la Ciudad de la Justicia de Córdoba a través
de la forma de contratación de colaboración público
privada por importe de 65 millones de euros.
Los mecanismos de control
La segunda parte del título de la ponencia se refiere a
los mecanismos de control de los recursos económicos.
Conviene resaltar que el primer y principal responsable de velar por la legalidad y de asegurar una adecuada gestión económico-financiera pública es el propio
órgano o entidad gestora de los recursos financieros,
que debe aplicar los necesarios procedimientos de gestión y control interno que aseguren la objetividad en el
actuar del Sector Público y la integridad de los caudales
públicos.
De esta forma, entendemos que pueden señalarse
tres instrumentos que no sólo están previstos para la gestión presupuestaria, sino que también constituyen por si
mismos verdaderos mecanismos de control.
a) Nos referimos al propio Presupuesto, donde figuran aprobadas por el Parlamento las diversas partidas
con sus correspondientes créditos limitativos y vinculantes. Lo que quiere decir que los créditos están aprobados, conforme a la naturaleza del gasto, para una
finalidad y no otra.
b) Otro instrumento lo constituye el procedimiento
que está establecido para la tramitación o gestión de
cada tipo de gastos: personal, contratación, anticipo de
caja fija, subvenciones, transferencias, gastos anticipados, etc., por lo que los créditos consignados en las partidas presupuestarias sólo pueden hacerse operativos a
través de un procedimiento concreto de ejecución presupuestaria con los correspondientes actos de gestión,
de intervención y contables.
c) Y por último, estaríamos refiriéndonos, como señala el capítulo VII del Reglamento de Intervención, al control ejercido a través de la contabilidad pública.
En efecto, la contabilidad, con su Sistema Contable, refleja todas las operaciones de ejecución del
presupuesto, exige que se expidan los documentos
contables adecuados para todo tipo de actos económicos, informa permanentemente del estado financiero
y patrimonial, y proporciona los datos para la formación
y rendición de cuentas.
Agosto 2014 - Abril 2015
Independientemente de lo indicado anteriormente,
podemos decir que,propiamente dichos, existen dos
tipos de control en la gestión de los recursos económicos
de la Junta de Andalucía, ejercidos por órganos específicos: El control externo y el control interno.
- El primero de ellos lo lleva a cabo la Cámara de
Cuentas, que depende del Parlamento. Este control se
implementa tanto sobre los órganos de la Administración que gestionan los fondos públicos, como sobre las
personas o entidades que reciben los mismos. Ahora
bien, tiene dos problemas importantes en su funcionamiento. En primer lugar, se trata de un órgano sujeto a
un alto riesgo de politización, debido a que todos sus
miembros son elegidos por el Parlamento y, por tanto,
su elección está sujeta a pactos y negociaciones de
carácter político. Como segundo problema, tampoco
podemos olvidar que la Cámara interviene con posterioridad al empleo de los fondos, y que los informes se
producen con excesivo retraso, varios años después de
haberse producido los hechos auditados, por lo que su
operatividad resulta, cuando menos, dudosa.
- El interno está ejercido por la Intervención General
de la Junta de Andalucía.
Dicho control, que comprueba la legalidad económico-presupuestaria y contable, se lleva a cabo, fundamentalmente, de dos formas:
a) La Función Interventora, donde la Intervención,
mediante la fiscalización previa, actúa antes de que se
apruebe el gasto o el pago. Esta función puede tener
facultades suspensivas, a través de los informes de disconformidad o reparos. Hoy en día, se manifiesta en
un ámbito muy reducido del Sector Público, como un
rescoldo de una época en que el mismo lo constituían
únicamente los departamentos de la Administración
General (ministerios, consejerías). Esta realidad está
superada por la actual estructura del Sector Público,
con la proliferación de entidades instrumentales, donde
no está previsto esta forma de control.
b) El Control Financiero, que a su vez puede ser ordinario o permanente. Ambos se ejercen con posterioridad a que se hayan producido los gastos y los pagos,
mediante informes de auditorías, si bien el permanente
está instalado en determinados entes (hospitales, agencias, empresas) mediante Unidades de Control Interno.
A título de ejemplo podemos citar:
Agencia de Obra Pública
Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía
Agencia de Servicios Sociales de Andalucía
Canal Sur Radio, S.A.
Canal Sur Televisión S.A.
Inturjoven
Instituto Andaluz de Patrimonio Histórico
Hospital Universitario Virgen del Rocío
A su vez, el ordinario opera dentro del Plan Anual
de Auditorías que realiza la Intervención General sobre
Agencias Públicas Empresariales, Empresas Públicas y
Sociedades Mercantiles (150 en total). Como ejemplo de
las mismas citamos:
Escuela Andaluza de Salud Pública S.A.
Verificaciones Industriales Andalucía S.A.
39
Doctrina
Orquesta de Sevilla S.A.
Estadio Olímpico de Sevilla S.A.
Parque Dunar de Doñana S.L.
Metro de Granada S.A.
Dicho control se plasma en Informes de Auditorías
que se remiten a las empresas y al Consejero de Hacienda para que, si lo estima oportuno, lo eleve al Consejo
de Gobierno. Como puede entenderse, este tipo de
control carece de medios coercitivos y, por tanto, son
más que notorias sus debilidades y su falta de operatividad. Sus facultades son modestas y no está precisamente pensado para atajar conductas irregulares o
desviadas de cualquier órgano, entidad u operación,
cualquiera que sea su rango o naturaleza.
Para superar estas limitaciones podría intentarse la
creación de un Comité de Auditorias en el seno del Consejo de Gobierno, al que se le remitieran obligatoriamente,
al menos, las conclusiones de todos los informes de control
financiero y de los informes de actuación, no sólo para
tener conocimiento de las mismas, sino para que dicho
Órgano Superior tuviera que actuar consecuentemente.
Otra cuestión importante lo constituye el control de
la justificación de las subvenciones que realiza el beneficiario ante el órgano concedente, mediante la aportación de las pruebas (facturas y otros documentos) de
que ha realizado la actividad.
Posteriormente el órgano gestor revisa esa documentación y extiende un certificado de que los fondos
se han empleado correctamente. Este documento es el
que se acompaña a la Intervención para justificar contablemente la subvención. Vistas las circunstancias, quizás
habría que plantearse remitir a la Intervención, además
del certificado referido, la documentación justificativa
en un porcentaje preestablecido de expedientes.
Estructura de la intervención general
Dependiendo de la Consejería de Hacienda y Admi-
40
nistración Pública, la dirige el Interventor General con
rango de Viceconsejero.
De ella dependen 4 Intervenciones Adjuntas, 10 Jefaturas de Servicio, 23 Intervenciones Delegadas, 24 Intervenciones Provinciales y 20 Interventores de Centros.
A modo de resumen podríamos concluir con estas
dos ideas:
1. Nos encontramos en un momento donde está claro que estamos gestionando recursos que más que escasos son insuficientes. Los ingresos públicos no dan para
cubrir los gastos públicos. La Administración ha llegado
a una dimensión insostenible, por lo que se impone una
revisión a fondo para su adelgazamiento, suprimiendo,
cuando menos, servicios ineficientes, que podría pasar,
incluso, por reformas constitucionales.
2. Y en segundo lugar, la necesidad de adoptar una
serie de medidas concretas, mediante el desarrollo de
la normativa presupuestaria, para lograr una gestión
más rigurosa y responsable, y un control más eficaz de
los fondos públicos.
Podrían proponerse las siguientes medidas técnicas:
- Comité de Auditorias en el seno del Consejo de
Gobierno.
- Modificaciones Presupuestarias más restrictivas.
- Muestreo de la documentación justificativa de las
subvenciones por la Intervención.
- Órgano técnico para la propuesta de concesión de
subvenciones.
- Control Financiero Permanente, con Unidades de
Control Interno (UCI), en todos los entes con un Presupuesto superior a 10 millones de euros.
- En Justicia, dado el aumento y especialidad de
las causas económicas, la creación de un cuerpo de
auditores, a modo del de los médicos forenses, en las
Audiencias Provinciales.
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
José Antonio Martínez Rodríguez, Abogado
El reconocimiento en suelo
no urbanizable de la situación
de asimilado a la de fuera de
ordenación en Andalucía
1. Concepto de suelo no urbanizable
en la legislación básica estatal
Actualmente el legislador, a través de la ley
8/2007, de 28 de mayo, incorporado posteriormente por el texto refundido 2/2008, con el objeto
de aumentar la oferta del suelo; el suelo no urbanizable
ha dejado de ser una clase residual, para convertirse
en principal en atención a los valores que el legislador
considera incompatibles con el proceso del desarrollo
urbano.
Establece el art. 12 del Real Decreto Legislativo
2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Suelo, que todo el suelo se
encuentra en situaciones básicas de suelo rural o de
suelo urbanizado, considerando en la situación rural lo
siguiente: Está en situación de suelo rural, en todo caso,
el suelo preservado por la ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la urbanización,
que deberá incluir, como mínimo, los terrenos excluidos
de dicha transformación por la legislación de protección o policía del dominio público, de la naturaleza o
del patrimonio cultural, los que deban quedar sujetos
a tal protección conforme a la ordenación territorial y
urbanística por los valores en ellos concurrentes, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y
paisajísticos, así como aquéllos con riesgos naturales
o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros
accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación
de ordenación territorial o urbanística. También el suelo
para el que los instrumentos de ordenación territorial y
urbanística prevean o permitan su paso a la situación
de suelo urbanizado, hasta que termine la correspondiente actuación de urbanización.
La ley define las facultades que podrán ejercerse de
conformidad con la clasificación urbanística, su utilización, urbanización y edificación que se realizarán con
las limitaciones que le atribuyan tanto la ley como el
planeamiento de aplicación.
El TRLS 2008 aunque reduce a dos las categorías
del suelo, mantiene realmente las tres categorías de las
anteriores leyes. Los dos estados básicos en que puede
encontrarse el suelo según sea su situación actual, rural
o urbana, se pueden dividir en tres categorías, pues en
suelo no urbanizable, se puede incluir el suelo preservado de su transformación mediante la urbanización y el
suelo urbanizable se corresponde con el susceptible de
transformación. En estos momentos se puede distinguir
el suelo rural no susceptible de urbanización, el suelo
rural susceptible de urbanización y el suelo urbano.
Agosto 2014 - Abril 2015
La derogada LRSV regulaba en su art. 9 dos reglas
para establecer la condición de suelo no urbanizable;
la primera “los que deban incluirse en esta clase de
suelo por estar sometidos a algún régimen de especial
protección incompatible con su transformación de
acuerdo con lo previsto en el planeamiento territorial
o sectorial, a causa de sus valores paisajísticos ,históricos, arqueológicos ambientales o culturales, de riesgos
naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o
en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres
para la protección del dominio publico”; y la segunda
regla remite a “que el planeamiento general considere
necesario preservar por los valores que se han enunciados en la regla primera, por su valor agrícola, forestal,
ganadero o por sus riquezas naturales, así como aquellos otros que considere inadecuados para el desarrollo
urbano”.
2. Regulación del suelo no urbanizable
en la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía
Tras la entrada en vigor de la Ley 7/2002, de 17 de
diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía, el
derecho que tienen los propietarios de suelo no urbanizable se restringe al uso y disfrute y la explotación
normal de bien, en consideración a su situación, característica objetivas y destino. También nuestra norma
urbanística concede el derechos a estos propietarios,
cualquiera que sea su calificación jurídica, a realizar
los actos necesarios para la utilización y explotación
agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga a la
que estén efectivamente destinados, de conformidad
con su naturaleza y mediante el empleo de medios
técnicos e instalaciones adecuados y ordinarios. En
cuanto al suelo no urbanizable de especial protección
el derecho de sus propietarios está limitado a al facultad de su compatibilidad con el régimen de protección
que tenga establecido en la normativa de aplicación.
En definitiva el suelo no urbanizable es aquél que
el planeamiento excluye o preserva de determinados
usos, así como de su transformación urbanística, considerando nuestros legisladores como un suelo que
se debe de dedicar primordialmente a usos agrarios,
ganaderos, forestales, cinegéticos o análogos. Este tipo
de suelo aparece regulado en la Ley 7/2002, de 17 de
diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía en
los artículos 50.B y 52.
En concreto el artículo 50 B) establece que forman
parte del contenido urbanístico del derecho de propiedad del suelo, sin perjuicio del régimen que le sea
41
Doctrina
de aplicación a éste por razón de su clasificación, los
siguientes derechos: El uso, disfrute y la explotación
normal del bien, a tenor de su situación, características
objetivas y destino, conforme, o en todo caso no incompatible, con la legislación que le sea aplicable, y en
particular con la ordenación urbanística. En los terrenos
adscritos a las categorías de suelo no urbanizable de
especial protección, esta facultad tiene como límites
su compatibilidad con el régimen de protección a que
estén sujetos.
y la conservación del propio bien inmueble. Pero esta
prohibición de ejecución de obra no puede impedir
el aprovechamiento óptimo del inmueble, en utilización de las facultades que dimanan del derecho real
que atribuye su uso y disfrute, siempre que con dicho
aprovechamiento no se sobrepasen los límites que
establecen los preceptos de la normativa urbanística
en relación con las obras de consolidación, aumento
de volumen, modernización o incremento de valor de
expropiación
Asimismo el artículo 52 de la Ley 7/2002, al establecer el Régimen del suelo no urbanizable regula los actos
que pueden realizarse cuando no tenga la categoría
de especial protección, como pueden ser las obras o
instalaciones precisas para el desarrollo de las actividades que no estén prohibidas expresamente por la
legislación aplicable por razón de la materia, por los
Planes de Ordenación del Territorio, por el Plan General
de Ordenación Urbanística y por los Planes Especiales.
Debiendo estos actos estar sujetos a licencia municipal, previa aprobación, cuando se trate de actos que
tengan por objeto viviendas unifamiliares aisladas, del
correspondiente Proyecto de Actuación por el procedimiento prescrito en los artículos 42 y 43 de la LOUA
para las Actuaciones de Interés Público en terrenos que
tengan el régimen del suelo no urbanizable.
El Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008,
aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20
de junio, también hace alusión a la figura de fuera de
ordenación en su Disposición Transitoria Quinta, que
establece que las edificaciones existentes a la entrada
en vigor de la Ley 8/1990, de 25 de julio, situadas en suelos urbanos o urbanizables, realizadas de conformidad
con la ordenación urbanística aplicable, o respecto
de las que ya no proceda dictar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su
demolición, se entenderán incorporadas al patrimonio
de su titular.
3. Concepto de fuera de ordenación
Se puede conceptuar la situación legal fuera de ordenación como la institución jurídica urbanística que
determina la disconformidad de un edificio, construcción o instalación con la normativa urbanística vigente, como consecuencia directa de la aprobación o
innovación de los instrumentos de planeamiento, como
manifestación de la sucesión de normas en el tiempo,
en el que se hace prevalecer el interés público del
planeamiento sobrevenido frente al derecho de los
propietarios de esas edificaciones, construcciones e
instalaciones existente, como último derecho.
Lo que se pretende con la figura de fuera de ordenación es el deseo legal que la construcción o edificación no prologue su existencia más allá de lo que cabe
esperar de ellas, atendido el estado de vida y conservación de sus elementos componentes, pero no es
menos cierto, como en este sentido se afirma el Tribunal
Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en su sentencia de 8 de abril de 1999, que la desordenación de un
edificio no implica automáticamente su desaparición ni
su condena como bien económico-social.
También es verdad que no es necesaria una calificación formal de un edificio como fuera de ordenación
para que efectivamente lo esté, pues es condición
automática que resulta del contraste de la situación
preexistente y la nueva planificación, aunque la situación sobrevenida de fuera de ordenación no implica
demolición. La declaración de fuera de ordenación
debe de afectar al edificio en su totalidad, quedando
prohibida la afectación parcial.
En estas edificaciones o construcciones esta totalmente prohibida la realización de obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación, con excepción de las
pequeñas reparaciones que exijan la higiene, el ornato
42
4. Asimilados a fuera de ordenación
Sentado lo anterior mediante el Decreto 60/2010 de 16
de marzo, se ha aprobado el Reglamento de Disciplina
Urbanística de la Comunidad Autónoma Andaluza, que
en su artículo 53.1 dispone “que los actos de uso del
suelo y en particular las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones realizadas con infracción de la
normativa urbanística, respecto de los cuales ya no se
puedan adoptar medidas de protección y restauración
de la legalidad por haber transcurrido el plazo citado
en el artículo 185.1 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre,
quedarán asimilados al régimen de fuera de ordenación previsto en el Disposición adicional primera de
la citada Ley 7/2002, de 17 de diciembre”. También la
Ley de la Comunidad Autónoma de Andalucía 2/2012,
de 30 de enero en su artículo 34 apartado 1º ha dado
nueva cobertura al régimen de fuera de ordenación
regulado en el art. 53 del Decreto 60/2010 por el que
se aprueba del Reglamento de Disciplina Urbanística
de Andalucía, al regular que para las instalaciones,
construcciones y edificaciones realizadas al margen de
la legalidad urbanística para las que no resulte posible
adoptar las medidas de protección de la legalidad
urbanística ni el restablecimiento del orden jurídico
perturbado, reglamentariamente podrá regularse un
régimen asimilable al de fuera de ordenación, estableciendo los casos en los que sea posible la concesión de
autorizaciones urbanísticas necesarias para las obras
de reparación y conservación que exijan el estricto
mantenimiento de las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble.
Pero ha sido finalmente el Decreto 2/2012 de 10 de
enero, por el que se aprueba el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, el que
ha dado cobertura legal a las edificaciones en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación,
construidas sin licencia urbanística o contraviniendo sus
condiciones, respecto a las cuales se hubiere agotado
el plazo para adoptar medida de protección de la
legalidad urbanística y de restablecimiento del orden
jurídico infringido, incluyéndose en esta categoría jurídi-
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
ca aquellos supuestos que habiendo transcurrido el plazo previsto en el art. 185 de la LOUA, no sea posible por
parte de los Consistorios acordar la medida cautelar o
definitiva de protección del orden urbanístico alterado,
es decir, que exista prescripción de la infracción urbanística, que tras la entrada en vigor de la Ley 2/2012, el
28 de febrero de 2012 por el que modifica el precepto
185.1 de la LOUA será 6 años desde la completa terminación, y además no haya habido interrupción en
cuanto al plazo de restauración de la legalidad urbanística. En este sentido señala GAMERO RUIZ, que conforme al principio tempos regit actum, lo cierto es que si la
construcción se realizó en una parcelación urbanística
prescrita o petrificada antes de la entrada en vigor de
la LOUA, o tratándose de una actuación en suelo no
protegido, en un bien no catalogado o dotacional, una
vez que hayan transcurrido los plazos para restablecer
la legalidad urbanística, podrán quedar inmunes a esta
acción, aunque le sobrevenga posteriormente la circunstancia de imprescriptibilidad. Este nuevo régimen
está regulado en el artículo 8, donde se establece que
estos tipos de edificaciones, serán objeto de reconocimiento como asimilado a fuera de ordenación siempre
que cumplan el requisito de estar completamente
terminadas, entendiéndose que la edificación esta en
esta situación cuando esté dispuesta a servir al uso que
se destinan, sin que sea necesario actuación material
posterior sobre la propia obra, correspondiendo la carga de la prueba de la terminación al particular.
Cabe significar que esta institución ya tenía sus
precedentes en la algunas sentencias de nuestro Alto
Tribunal, concretamente en al sentencia de 6 de octubre de 1992, que ya reconocía la situación jurídica de
asimilado a fuera de ordenación, pero empleando
otra denominación al referirse, “su colocación en una
situación analógicamente parecida a la de fuera de
ordenación”.
No será posible el reconocimiento de asimilados a
fuera de ordenación en de conformidad con lo establecido en el artículo 8.2 del Decreto 2/2002 en los casos
siguientes:
Edificaciones ubicadas en suelo no urbanizable de
especial protección por normativa específica, territorial
o urbanística, en terrenos de la Zona de Influencia del
litoral, en suelos destinados a dotaciones públicas, o en
suelos con riesgos ciertos de erosión, desprendimientos,
corrimientos, inundaciones u otros riesgos naturales,
tecnológicos o de otra procedencia, excepto si fueron
construidas sin licencia urbanísticas o contraviniendo
sus condiciones, y se hubiere agotado el plazo para
adoptar medidas de protección de la legalidad urbanística y de restablecimiento del orden jurídico infringido de conformidad con lo establecido en el art. 185
de la LOUA, con anterioridad al establecimiento del
régimen de protección especial.
Edificaciones aisladas integradas en una parcelación urbanística que no constituye un asentamiento
urbanístico, y para la que no haya transcurrido el plazo
para el restablecimiento del orden urbanístico infringido, si no se ha procedido a la reagrupación de las
parcelas, como tiene establecido la LOUA en su artículo
183.3.
Una vez otorgado el reconocimiento de la situación
de asimilado al régimen de fuera de ordenación, solo
Agosto 2014 - Abril 2015
podrán autorizarse obras de reparación, mantenimiento y conservación que exija el estricto mantenimiento
de las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad del inmueble.
En las edificaciones en situación de asimilado al
régimen de fuera de ordenación, la prestación de los
servicios básicos necesarios para desarrollar el uso al
que se destinan cuando no se disponga de acceso a
redes de infraestructuras, o cuando dicho acceso se
haya realizado sin licencia urbanística, deberá resolverse mediante instalaciones de carácter autónomo,
ambientalmente sostenibles y sujetas en todo caso a
la normativa sectorial aplicable. Excepcionalmente,
en la resolución de reconocimiento de la situación de
asimilado al régimen de fuera de ordenación, podrá
autorizarse la acometida a servicios básicos de abastecimiento de agua, saneamiento y energía eléctrica
por compañía suministradora, siempre que reúnan los
requisitos de que estén accesibles, la compañía suministradora acredite la viabilidad de la acometida, y no
induzcan a la implantación de nuevas edificaciones.
Para las edificaciones en situación de asimilado
al régimen de fuera de ordenación no procederá la
concesión de licencias de ocupación o de utilización,
sin perjuicio de las condiciones que puedan establecerse por el Ayuntamiento en la resolución de reconocimiento, de conformidad con lo establecido en el
Decreto 2/20012. Esta resolución será la exigible por las
compañías suministradoras para la contratación de los
servicios a los efectos establecidos en el artículo 175.2
de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre.
La declaración de asimilado a fuera de ordenación
se llevará a cabo mediante resolución de la Administración Local que dará derecho al titular del inmueble
actual o futuros propietarios a ejecutar solamente obras
de reparación y construcción que garantice las condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad de
dicho inmueble, pudiéndose autorizar determinados
servicios básicos y de forma excepcional conexiones a
determinados servicios por las compañías suministradoras, es decir, tras el reconocimiento, se podrá autorizar
la acometida a servicios básicos de abastecimiento de
agua, saneamiento, energía eléctrica, que como antes
se ha comentado, deben estar accesibles, y que las
compañías suministradoras acrediten la viabilidad de
las acometidas, y no se induzcan a la implantación de
nuevas edificaciones.
Es de vital importancia que esta situación aparezca
inscrita en el Registro de la Propiedad con el objeto
de facilitar la agilización del tráfico inmobiliario con
la finalidad de que futuros adquirientes tengan conocimientos de las limitaciones que lleva aparejado el
inmueble, que en caso de su adquisición por terceros
de buena fe y posible entidades financieras, no desconozcan las limitaciones y las características jurídica
que conlleva dicho régimen. La inscripción en el este
Registro público exigirá que entre otros documentos se
aporte la Resolución del propio Ayuntamiento declarando la situación de asimilado a fuera de ordenación
y que contenga todas las limitaciones de su contenido,
identificación del inmueble (construcción, instalación,
etc.), con identificación en su caso del número de finca
registral si estuviese inscrito, localización geográfica,
fecha de terminación de la obra, así como si procede
aptitud para su destino a vivienda.
43
Doctrina
Es de importancia hacer mención que las edificaciones que se encuentren en asentamientos urbanísticos no podrán ser declaradas como asimilados a fuera
de ordenación, toda vez que no reúnen la condición de
edificaciones aislada, al no poder alegar la institución
de prescripción respecto de actos y usos en el seno de
parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable.
A tenor de lo que dispone el artículo 8.2 del Decreto
2/2012, no procederá el reconocimiento de la situación
de asimilado al régimen de fuera de ordenación, a las
edificaciones aisladas integradas en una parcelación
urbanística que no constituye un asentamiento urbanístico, y para la que no haya transcurrido el plazo para
el restablecimiento del orden urbanístico infringido, si
no se ha procedido a la reagrupación de las parcelas
conforme con lo dispuesto en el artículo 183.3 de la
LOUA. Este precepto después de la modificación operada por la Ley 2/2012, de 30 de enero, establece que
en el caso de parcelaciones urbanísticas en terrenos
que tengan el régimen de suelo no urbanizable, el restablecimiento del orden jurídico perturbado se llevará
a cabo mediante la reagrupación de las parcelas a
través de una reparcelación forzosa de las que ha
sido objeto de dicho actos de previa parcelación, en
la forma que se determine reglamentariamente. Pues
bien, el art. 183.3 nos redirecciona al Reglamento de
Disciplina Urbanística de Andalucía, debiéndose acudir al artículo 49.2. j), que nos informa de la manera de
restablecer la legalidad alterada en las parcelaciones
urbanísticas, que en los casos que dichas parcelaciones
tengan el régimen del suelo no urbanizable, el restablecimiento del orden jurídico perturbado se llevará a
cabo mediante la demolición de las edificaciones que
la integren y reagrupación de las parcelas, a través de
una reparcelación forzosa de las que han sido objeto
de dichos actos de previa parcelación.
De lo anterior en un principio se puede interpretar
que el restablecimiento de la legalidad urbanística se
realizará mediante la medida de demolición, debiendo
invalidarse los actos y negocios jurídicos que hayan
dado lugar a la parcelación mediante la voluntad de
las partes o por resolución judicial. Sin embargo, esta
medida tan drástica, tiene su excepción en el propio
Decreto 2/2012, dado que las edificaciones que en un
principio fueron aisladas y que de manera sobrevenida
acabaron integradas en una parcelación después de
la entrada en vigor de la Ley 7/2002 de Ordenación
Urbanística de Andalucía, no les será de aplicación
la medidas de demolición, y en su consecuencia, sí
pueden ser declaradas como asimilados a fuera de
ordenación.
Si los asentamientos se han producido después de la
entrada en vigor de la LOUA, en suelo clasificado como
no urbanizable, y no tienen ganada la institución jurídica de la prescripción, (seis años desde la entrada en
vigor de la Ley 2/2012, concretamente el 28 de febrero
de 2012), por parte los ayuntamientos se debe de tomar
las medidas de restauración de la realidad alterada,
de conformidad con lo establecido en al art. 49.2.j) del
Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad
Autónoma de Andalucía, que como norma general
este restablecimiento del orden jurídico perturbado se
realizará mediante la demolición .
Es de interés hacer mención en este trabajo al contenido del artículo 4 del Decreto 2/2012, que establece
la identificación de las edificaciones aisladas en suelo
44
no urbanizable, requiriendo la previa delimitación por
el Plan General de Ordenación Urbanística de todos
los asentamientos urbanísticos existentes en el suelo no
urbanizable del municipio, y de los asentamientos que
pudieran ser objeto de calificación como ámbitos del
Hábitat Rural Diseminado, que en ausencia de Plan
General, o si éste no contuviera la delimitación de los
asentamientos, el Ayuntamiento elaborará un Avance
de planeamiento para su identificación, que tendrá
el carácter de Ordenanza Municipal, y que deberá
someterse a información pública por plazo no inferior a treinta días. Simultáneamente la Administración
Local solicitará informe a la Consejería competente
en materia de urbanismo que lo emitirá en un plazo
inferior a dos meses, previa valoración de la Comisión
Interdepartamental de Valoración Territorial y Urbanística. Las edificaciones que no se ubiquen en ninguno de
los asentamientos delimitados por el Plan General de
Ordenación Urbanística o, en su defecto, en el documento de Avance aprobado, se identificarán como
edificaciones aisladas. En nuestra opinión el objeto de
este precepto es evitar el fraude de ley, que como bien
señala sobre este extremo GAMERO RUIZ, cuando hace
mención “que el art. 8.2 del Decreto 2/2012 permite
elementos presuntamente aislados pero bajo el influjo
de asentamientos, queden sometidos al régimen que
por ello les corresponden, también debe ser prioritario
impedir el fraude de ley que representaría el de todos
los asentamientos existentes en el término municipal y
desgajados del casco urbano principal, o de las zonas
urbanas consolidadas, fuesen objeto de acciones singularizadas de AFO, tendentes a romper la unidad del
conjunto inherentes al concepto mismo de asentamientos, que precisamente en atención a la sustantividad
del conjunto, demanda un tratamiento normativo específico”, También acertadamente señala Gamero Ruiz,
que una solución esencial sería la delimitación negativa
de la condición de aislada de la edificación, bien en el
propio instrumento de planeamiento o, en su defecto
en el avance.
5. La declaración de asimilado a fuera de ordenación
por cumplimiento por equivalencia
También en consideración a lo dispuesto de en el
artículo 53.2 del Decreto 60/2010 de 16 de marzo, por
el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma de Andalucía, se
puede declarar asimilado a fuera de ordenación por
cumplimiento por equivalencia, estableciendo este
precepto, que quedarán asimilados a fuera de ordenación en la medida que contravengan la legalidad
urbanística, las obras, instalaciones, construcciones
y edificaciones en los casos de imposibilidad legal o
material de ejecutar la resolución de reposición de la
realidad física alterada. Esta institución de cumplimiento por equivalencia, trae causa del artículo 18 de la Ley
Orgánica del Poder Judicial y del artículo 105 de la Ley
de Jurisdicción Contenciosa Administrativa, además
de la propia Sentencia del Tribunal Constitucional que
declara en su Sentencia núm. 58/1984 de 4 de mayo,
que tan constitucional es la ejecución en sus propios
términos como el cumplimiento por equivalencia por
razones motivadas, para proteger otro valores o bienes
constitucionales protegidos y dignos de tutela.
La declaración de asimilado de fuera de ordenación por cumplimiento por equivalencia difiere del
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
supuesto del transcurso del plazo para restablecer la
legalidad, pues en aquel la propia administración si
actuó a tiempo resolviendo la demolición pero por las
circunstancias sobrevenida imposibilitan su cumplimiento, debiéndose elegir otra alternativa para cumplir la
resolución administrativa.
6. Procedimiento para la declaración del régimen de
asimilado a fuera de ordenación
De conformidad con lo establecido en art. 13 del
Decreto 2/2012 de 10 de enero no será posible el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen de
fuera de ordenación a las edificaciones ubicadas en
los asentamientos hasta que se haya aprobado el Plan
General de Ordenación Urbanística que incorpore los
asentamiento urbanístico.
El procedimiento para la obtención de resolución
que declara el régimen de asimilado a fuera de ordenación, podrá iniciarse de oficio o a instancia de parte,
para ello, los propietarios de los actos de uso del suelo,
deberán solicitar del Ayuntamiento correspondiente la
adopción de una resolución administrativa por la que
se declare dichas obras, instalaciones y edificaciones
en situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación, a fin de que pueda procederse a la inscripción
de las mismas en el Registro de la Propiedad.
La tramitación del procedimiento de declaración
de asimilado a fuera de ordenación requerirá informe
técnico y jurídico, previos a la resolución que ponga
fin al procedimiento administrativo. El informe técnico
municipal, previa comprobación de la idoneidad de
la documentación aportada, se pronunciará sobre la
acreditación de la fecha de terminación de la edificación; el cumplimiento de las normas mínimas de habitabilidad y salubridad; y c) la adecuación de los servicios
básicos de la edificación a las especificaciones señaladas en los apartados 4 y 5 del artículo 8 del decreto
2/2012 de 10 de enero.
El informe jurídico comprobará que no se encuentra
en curso procedimiento de protección de la legalidad
urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado, y que no es posible legalmente medida alguna
de restablecimiento del orden jurídico y reposición de
la realidad física.
Corresponde a los interesados presentar la documentación de acreditación de la antigüedad de los
actos de uso del suelo, en particular las construcciones,
edificaciones e instalaciones, a efectos de determinar el transcurso del plazo de prescripción desde la
terminación total de las obras, que impide a la Administración el ejercicio de las acciones conducentes al
restablecimiento de la legalidad urbanística infringida.
Esta acreditación podrá realizarse por cualquier medio
de prueba admisible en Derecho en los términos que
señala el artículo 40.2 del Reglamento de Disciplina
Urbanística de Andalucía. Este precepto dispone que
en el caso de las obras sin licencia será admisible para
determinar su fecha de terminación cualquier medio
de prueba, correspondiendo la carga de la prueba al
titular de las obras quien, en su caso, deberá desvirtuar
las conclusiones que resulten de las comprobaciones
realizadas por los servicios técnicos correspondientes.
Considerándose las obras terminadas cuando estén
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ultimadas y dispuestas a servir al fin previsto, sin necesidad de ninguna actuación material posterior referida
a la propia obra, excepto las posibles obras de adaptación de algunos locales. Se considerarán igualmente
terminadas cuando así lo reconozca de oficio el órgano
que incoe el procedimiento, previo informe de los servicios técnicos correspondientes.
La competencia para dictar la resolución por la
que se acuerde el transcurso del plazo previsto para
adoptar medidas de protección o restauración de la
legalidad urbanística y pertinente declaración del
inmueble afectado en situación de asimilación a la
de fuera de ordenación, corresponde a los Alcaldes,
pudiendo delegar la misma en los términos previstos en
la legislación local y en concreto en el art. 21.3 de la
Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del
Régimen Local.
La resolución expresa sobre la solicitud deberá notificarse al interesado dentro del plazo máximo de tres
meses. Comenzando a contar el mismo desde la fecha
en que la solicitud tenga entrada en el Registro General del Ayuntamiento respectivo, y se suspenderá en los
casos previstos en la legislación sobre procedimiento
administrativo común, incluido los plazos para subsanación de deficiencias en la solicitud. Trascurrido el plazo
de tres meses sin que se hubiere notificado la resolución
expresa, ésta se entenderá desestimada por silencio
administrativo.
La resolución administrativa por la que se acuerde
el transcurso del plazo previsto para adoptar medidas
de protección o restauración de la legalidad urbanística, contendrá la declaración expresa del inmueble
afectado en situación de asimilado al régimen de fuera
de ordenación, identificando las circunstancias que lo
motivan y el régimen jurídico aplicable al mismo; así
mismo contendrá indicación expresa de que sobre el
inmueble afectado solo podrán realizarse las obras
estrictamente exigibles para asegurar la seguridad y
salubridad de las construcciones o su utilización conforme al destino establecido. No procederá la concesión
de licencia de ocupación o utilización a las obras, edificaciones o instalaciones declaradas en régimen de
asimilado a fuera de ordenación. Siendo título bastante
y suficiente para la inscripción registral la resolución
administrativa que pone fin al procedimiento de declaración de asimilado a fuera de ordenación.
La resolución administrativa por la que se declare la
situación de inmueble asimilado al régimen de fuera de
ordenación se inscribirá en el Registro de la Propiedad
en la forma y a los efectos previstos en la legislación
hipotecaría. La escritura publica de declaración de la
obra nueva que habilite la inscripción en el Registro de
la Propiedad de obras, edificaciones e instalaciones
sobre los que hubiere recaído resolución declarativa de
asimilación al régimen de fuera de ordenación, contendrá como parte de la misma copia de la resolución
administrativa, con mención expresa a las condiciones
de otorgamiento de cada una de ellas.
Todos los actos de uso del suelo, en particular las
obras, instalaciones y edificaciones asimiladas al régimen de fuera de ordenación deberán mantenerse en
los términos en que sean autorizadas, no pudiendo en
ningún caso incrementar su ámbito o introducir mejoras
que provoquen consolidación o intensificación del uso.
45
Doctrina
Excepcionalmente podrán autorizarse obras parciales y circunstanciales de consolidación sobre los inmuebles declarados en situación de asimilados al régimen
de fuera de ordenación, siempre que no estuviera
prevista la expropiación o demolición de las mismos en
un plazo de cinco años, que, en cualquier caso debe
recogerse en la resolución por la que se resuelva tal
declaración. De no recogerse expresamente, se entenderá que sobre los inmuebles referidos no existe causa
legal de expropiación o demolición predeterminada.
Con la finalidad de reducir el impacto negativo sobre
el paisaje y el medio ambiente de las obras, instalaciones, construcciones y edificaciones asimiladas al
régimen de fuera de ordenación, podrán autorizarse, e
incluso exigirse, la ejecución de las obras que resulten
necesarias para no perturbar la seguridad, salubridad
y el entorno.
Las edificaciones, incluyendo los usos y actividades
que en ella se desarrollen, no pueden ser generadoras
en sí mismas de impactos que pongan en peligro las
condiciones de seguridad, de salubridad, ambientales
o paisajísticas de su entorno, en especial:
Las edificaciones en las que proceda su reconocimiento administrativo bajo algunas de las modalidades
de pronunciamiento previstas en el Decreto 2/2012
estarán sometidas a la Inspección periódica de construcciones y edificaciones cada diez años de acuerdo
con lo establecido en el artículo 156 de la Ley 7/2002,
de 17 de diciembre de Ordenación Urbanística de
Andalucía.
Las edificaciones deberán reunir las condiciones
de resistencia y estabilidad estructural exigidas por la
normativa de aplicación conforme al uso al que se destina, sin que se pueda encontrar afectada por lesiones
que pongan en peligro a sus ocupantes o a terceras
personas, o repercutan sobre los predios colindantes. En
todo caso, deberá contar con medidas que garanticen
la seguridad de las personas, bienes o enseres ante
posibles riesgos por avenidas o escorrentías. Las edificaciones deberán cumplir con las exigencias básicas
de protección contra incendios conforme al uso al que
se destina, disponiendo de las medidas que eviten el
riesgo de propagación interior y exterior del incendio y
los medios de evacuación que sean precisos. La utilización de la edificación no debe comportar riesgos físicos
para los usuarios, disponiendo de medidas que eviten
el riesgo de caída en huecos, terrazas y escaleras, así
como otros riesgos previsibles.
7. El requisito de las condiciones mínimas
en materia de habitalidad y salubridad
Se exigirán a las edificaciones existentes en suelo no
urbanizable, para la aplicación de los procedimientos de
reconocimiento de la situación de asimilado al régimen
de fuera de ordenación, las condiciones mínimas en
materia de habitabilidad y salubridad. Se entenderá que
la edificación terminada resulta apta para el uso al que se
destina cuando reúna las siguientes condiciones básicas:
a) Su ubicación no resulta incompatible con otros
usos autorizados y dispone de accesibilidad adecuada
en condiciones de seguridad.
b) Su implantación no genera impactos que supongan riesgos previsibles para las personas o bienes.
c) Cuenta con las necesarias condiciones de seguridad estructural y de utilización, conforme al uso al que
se destina.
d) Reúne condiciones adecuadas de salubridad
para que no se vea afectada la salud de las personas
en su utilización, ni se alteren las condiciones medioambientales de su entorno.
e) Los espacios habitables resultan aptos para el uso
al que se destinan por reunir unos requisitos mínimos de
funcionalidad.
La edificación deberá estar ubicada de forma que
se respeten las distancias mínimas exigidas respecto
de otros usos que resulten incompatibles con la propia
edificación, conforme a lo establecido en la normativa
de aplicación.
La edificación deberá disponer de acceso en condiciones de seguridad, así como reunir los requisitos de
accesibilidad que sean requeridos por la normativa de
aplicación en función del uso al que se destina.
46
a) Afectar a las condiciones de estabilidad o erosión de los terrenos colindantes, ni provocar peligro de
incendio.
b) Provocar la contaminación de la tierra, el agua
o el aire.
c) Originar daños físicos a terceros o de alcance
general.
d) Alterar gravemente la contemplación del paisaje
y de los elementos singulares del patrimonio histórico.
Las instalaciones que disponga la edificación deberán reunir las condiciones de uso y seguridad exigidas
por la normativa de aplicación, sin que su funcionamiento pueda implicar riesgo alguno para las personas
y usuarios.
La edificación deberá reunir las condiciones de
estanqueidad y aislamiento necesarias para evitar la
presencia de agua y humedades que puedan afectar
a la salud de las personas, así como disponer de medias
que favorezcan la ventilación y la eliminación de contaminantes procedentes de la evacuación de gases, de
forma que se garantice la calidad del aire interior de la
edificación.
La edificación deberá contar con un sistema de
abastecimiento de agua que posibilite las dotaciones
mínimas exigibles en función del uso al que se destina. Cuando se trate de un sistema de abastecimiento
autosuficiente, realizado mediante pozos, aljibes, balsas
u otros medios autorizados, éstos deberán reunir las
condiciones exigidas por la normativa de aplicación,
y estar ubicados de forma que no exista peligro para
la contaminación de las aguas. En todo caso, deberá
quedar garantizada la potabilidad de las aguas para el
consumo humano.
La edificación deberá contar con una red de evacuación de aguas residuales que se encuentre en buen
estado de funcionamiento y conecte todos los aparatos
que lo requieran, así como con un sistema que cuente
con las garantías técnicas necesarias para evitar el peli-
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
gro de contaminación del terreno y de las aguas subterráneas o superficiales. No podrá realizarse mediante
pozos ciegos, debiendo los sistemas empleados estar
debidamente homologados y ajustarse a lo establecido en la normativa de aplicación. Deberá justificarse
que la edificación dispone de algún sistema para la
eliminación de los residuos sólidos, bien mediante su
traslado hasta un vertedero o, disponer de vertedero
autónomo conforme a la normativa aplicable. Toda
vivienda deberá contar al menos con las siguientes instalaciones en condiciones de uso y seguridad:
»» Informe descriptivo y levantamiento de planos
»» Plano georeferenciado de la parcela y edificaciones en coordenadas UTM y sistema de referencia
ETRS89.
»» Descripción de la edificación, con mención
expresa a las superficies construidas por plantas y total,
así como de los distintos usos desarrollados.
»» Todas las plantas del edificio con cotas generales.
Red interior para suministro de agua a los aparatos
sanitarios y electrodomésticos.
»» Alzados y sección general longitudinal con acotación de la altura total.
Red interior para suministro de energía eléctrica a
los puntos de consumo, conectada a la red de suministro o mediante soluciones alternativas de autoabastecimiento.
»» Reportaje fotográfico descriptivo del exterior y el
interior de la edificación.
Red interior de desagüe de aparatos sanitarios y, en
su caso, electrodomésticos, disponiendo todos ellos de
dispositivos sifónicos.
»» Descripción del sistema estructural, así como las
posibles afecciones o daños atribuibles a defectos en
la cimentación o estructura del mismo.
Las viviendas deberán disponer de un equipo
doméstico indispensable, constituido por aparatos sanitarios para baño o ducha, lavabo e inodoro, instalación
de fregadero y espacios aptos para cocinar y lavar.
»» Descripción de elementos constructivos que conforman las fachadas, medianeras y cubiertas, así como
las posibles afecciones o daños atribuibles a defectos
de estanqueidad o que supongan peligro de desprendimiento.
La documentación que debe acompañarse a la
solicitud de declaración de asimilado a fuera de ordenación en suelo no urbanizable acreditará el cumplimiento de las normas mínimas de habitabilidad. Esta
documentación se deberá presentar bajo un único
documento visado firmado por técnico competente
denominado “Expediente para el reconocimiento de
la situación de asimilado a fuera de ordenación” que a
modo de ejemplo se considera que se debe de incluir
lo siguiente:
»» Identificación del presentador (nombre y apellidos, dirección, NIF ó CIF y en su caso definición de en
calidad de qué actúa).
»» Identificación del redactor del documento (nombre y apellidos, dirección y número de colegiado).
»» Título de propiedad público o privado de la parcela en la que se ubica la obra instalación o edificación.
»» Nota simple del Registro de la Propiedad y ficha
catastral de la finca matriz donde de localiza la parcela.
»» Datos contrastados de antigüedad del edificio
»» Plano parcelario de situación a escala 1:5.000.
»» Fotografías aéreas datadas convenientemente.
»» Otros documentos que aporten datos que permitan fijar la edad de lo edificado.
»» Declaración responsable del solicitante sobre la
antigüedad de la obra o instalación.
»» Condiciones urbanísticas de la edificación
»» Declaración de circunstancias urbanísticas fundamentales. Clasificación y categoría del suelo.
Agosto 2014 - Abril 2015
»» Informe facultativo
»» Descripción de las instalaciones, así como de los
posibles defectos o daños detectados en las mismas
que supongan un riesgo para las personas o el medio
ambiente.
»» Descripción de las obras necesarias e indispensables para poder dotar a la edificación de los servicios
básicos necesarios para garantizar el mantenimiento
del uso de forma autónoma y sostenible o, en su caso,
mediante el acceso a las redes, conforme a lo dispuesto
en el artículo 8, apartados 4 y 5 del Decreto 2/2012.
»» Valoración económica del inmueble para su alta
en el Catastro y su correspondiente tributación y certificación técnica sobre si la edificación reúne las
suficientes condiciones de seguridad, habitabilidad,
salubridad, sostenibilidad y ornato público.
8. La repercusión del Decreto 2/2012 de la Junta
de Andalucía ante las Sentencias de demolición el
ámbito penal
La demolición de lo ilegalmente construido ha de ser
la consecuencia accesoria que constituya el corolario
normal de la condena por este tipo de delitos, como
único medio eficaz del restablecimiento de la legalidad
urbanística vulnerada por la conducta criminal y de
restaurar la indemnidad del bien jurídico dañado, y a
fin de evitar que la condena penal pueda perder toda
eficacia preventiva, al convertirse en una especie de
coste adicional eventual que puede resultarle rentable
asumir al promotor de la obra ilegal, si ésta se mantiene
incólume.
Nuestro Alto Tribunal(1) tiene declarado que por
regla general, no cabe otra forma de reparación de la
1. STS (Sala de lo Penal, Sección 2ª), núm. 529/2012 de 21 de junio.
47
Doctrina
legalidad alterada que la demolición de lo irregularmente construido, de modo que habrán de ser, en su
caso, circunstancia excepcionales las que puedan llevar al tribunal a ejercer la facultad que se le atribuye en
el apartado tercero del artículo 319 del Código Penal,
en el sentido de no acordar la demolición.
ochenta, constituyendo una zona residencial de facto,
no es lógico ni comprensible acordar judicialmente la
demolición de una construcción aislada pues con ello
sólo se causaría un perjuicio innecesario y ningún beneficio concreto al bien jurídico a proteger de escasas, por
no decir, nulas perspectivas de recuperación.
Para nuestra jurisprudencia más reciente estas
excepciones pueden ser las mínimas extralimitaciones
o leves excesos respecto a la autorización administrativa y aquellas otras en que ya se hayan modificado
los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a
norma la edificación o construcción; pero se advierte
de que no puede extenderse esa última excepción a
tan futura como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la
autoridad municipal, pues de acceder a ello, no solo
se consagrarían todas las negativas consecuencias,
sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la
colectividad, amén de que la eficacia de las normas
no pueden quedar indefinidamente al albur de posibles
cambios futuros de criterios. Sigue sosteniendo esta jurisprudencia que fuera de esos casos, se concluye, debe
entenderse que la demolición es del todo necesaria
para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida
de lo posible el bien jurídico dañado, sin que obste a
ello la degradación generalizada de la zona por la
existencia de otras construcciones.
No obstante lo anterior el Tribunal Constitucional(2)
al declarar que además, salvo en casos de verdadera
inminencia del cambio jurídico, los procesos de aprobación e innovación de los planes urbanísticos son verdaderamente largos y complejos, por lo que este tipo
de decisión condicionada (además de poco escrupulosa con la legalidad) puede provocar, salvo que se fije
un plazo terminante y prudencial, que la demolición
nunca llegue a ejecutarse. Por otra parte, esta solución
de espera que en la vía administrativa no tiene en
cuenta que tanto las innovaciones normativas como las
propias decisiones legalizadora de la Administración
pueden ser revocadas en vía contenciosa-administrativa, es infrecuente. Desde luego en casos de afección
de suelos o bienes de especial protección en que la
modificación necesite de trámites especialmente gravosos (descatalogación de un monte, modificación del
destino de zonas verdes o equipamientos con la necesaria y efectiva compensación de suelos, modificación
de un plan territorial), el condicionamiento al resultado
del procedimiento estaría fuera de toda lógica.
Algunas Secciones de la Audiencia Provincial de
Sevilla consideran no procedente el acuerdo de demolición en los casos –en esencia y siempre en función de
las circunstancias concretas de cada caso- de urbanizaciones o zonas residenciales de hecho construidas
en suelo no urbanizable rural sin especial protección
con posibilidades de legalización o regularización.
Todo ello trae como causa la interpretación del artículo
319.3 del Código Penal, en sentido de considerar que
la demolición de lo edificado o construido no es una
sanción o pena accesoria; así como que tampoco es
una responsabilidad civil derivada del delito dado su
carácter facultativo, aunque no arbitrario, interpretándose que se trata de una consecuencia jurídica del
delito en cuanto pudiera englobarse sus efectos en el
artículo 110 del Código Penal. Implica la restauración
del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la
política criminal es una medida disuasoria de llevar a
cabo construcciones ilegales que atenten contra la
legalidad urbanística, una medida de restablecimiento
de la legalidad conculcada por el delito.
En la Comunidad de Andalucía existen alegaciones
por parte de los infractores que han cometido algunos
de los delitos sobre la ordenación del territorio y el
urbanismo, que arguyen en su defensa con el objeto de
evitar la posible demolición de las edificaciones ejecutadas ilegales en suelos no urbanizable la posibilidad
de ser regularizadas a la luz del Decreto 2/2012, de 5
de enero del Gobierno de la Junta de Andalucía, con
el convencimiento que la demolición de lo construido
resultaría un absurdo. Pues bien, sentado lo anterior
es significativo hacer alusión a los pronunciamiento
judiciales que ha dictado la Sección Primera como la
Sección Tercera y la Sección Séptima de la Ilustrísima
Audiencia Provincial de Sevilla, en referencia a la posibilidad de no acordar en sus resoluciones judiciales
la demolición de estas edificaciones ilegales sobre al
incidencia que podría tener la promulgación del este
Decreto 2/2012, sobre régimen de las edificaciones y
asentamientos existentes en suelo no urbanizable en
la Comunidad Autónoma de Andalucía. Esta dos Secciones son coincidentes en sentido de negar que esta
nueva regulación administrativa justifique por si sola una
modificación en el planeamiento general. La posición
de estos organismos judiciales para la denegación se
expresa en los siguientes términos:
Sentado lo anterior la consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite
dejar la misma sin efecto si, después de establecida
en su sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria por lo que
la posibilidad de una futura legalización no obsta a su
ordenación en el ámbito penal.
En nuestra opinión la mera existencia de construcciones aisladas más o menos diseminadas en la zona
pero sin conformar núcleos residenciales en el sentido
usual, no es suficiente para conservar la edificación. Sin
embargo, cuando en una zona concreta se prueba que
más que diseminación urbanística, lo que existe es un
verdadero núcleo de población consolidado a medias,
con calles asfaltadas, alumbrado público o servicios de
basuras y si a ello se añade, que numerosas viviendas de
la zona datan de una antigüedad de los años setenta y
48
Que el Decreto 2/2012 carece de cualquier transcendencia respecto a la tipicidad penal de la obra
ilegal, toda vez que estas edificaciones al margen de
la norma urbanísticas siguen manteniendo su situación
jurídica de ilegalidad, y en su consecuencia su reconocimiento o tolerancia por la Administración lo será
sin perjuicio de las responsabilidades en que pudiera
haber incluido su titular, responsabilidad cuyo mantenimiento declara expresamente el artículo 7 del Decreto.
Que al permitir que a algunas de esas edificaciones
ilegales se les reconozca la categoría denominada
2. STC núm. 22/2009 de 26 febrero.
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
“situación de asimilado al régimen de fuera de ordenación”, regulado en el artículo 53 del Reglamento
de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma
de Andalucía, aprobado mediante Decreto 60/2010,
de 16 de marzo, aunque esta situación jurídica tiene
mayores restricciones, al previsto para las edificaciones
en situación legal de fuera de ordenación regulado en
la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , Ley 7/2002, de 17 de
diciembre. El Decreto 2/2012 viene a posibilitar, no una
legalización o regularización de tales edificaciones,
pero sí su definitiva consolidación, al autorizarse en ellas
determinadas obras de mantenimiento y preservarse,
con estrictas condiciones y limitaciones, la prestación
de servicios básicos a las mismas (artículo 8, apartado
3 y 4 del Decreto), así como la inscripción de la edificación en el Registro de la Propiedad (artículo 53.5 del
Reglamento de Disciplina Urbanística, en su redacción
por la disposición final primera del Decreto 2/2012.
El reconocimiento para una edificación concreta de
la situación de asimilado al régimen fuera de ordenación es competencia exclusiva del Ayuntamiento correspondiente (artículo 9.1 del Decreto), mediante un procedimiento reglado y relativamente rápido (seis meses,
según el artículo 12.2 del Decreto), y no requiere per ser
(salvo para los asentamientos urbanísticos) la formulación o revisión de un Plan General de Ordenación (cuya
aprobación definitiva está reservada a la Administración
autonómica por el artículo 31.2.B) de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía, Ley 17/2002, de 17 de
diciembre), puesto que, defecto de Plan General, basta
como punto de partida del procedimiento un avance de
planeamiento para su identificación , que igualmente es
de competencia exclusiva del Ayuntamiento, en cuanto tiene el carácter de ordenanza municipal (artículo
4.2 del Decreto). Quiere decirse que, cumpliéndose las
condiciones para el reconocimiento de la situación de
asimilado al régimen de fuera de ordenación, a partir
de la vigencia del Decreto 2/2012 no cabe argumentar
para ordenar la demolición en vía penal de una obra
ilegal ni el carácter meramente interno que el avance de
planeamiento atribuye el artículo 29.3 de la LOUA, ni la
necesidad de una revisión del planeamiento urbanístico
por la Administración Autonómica.
Para estás dos Secciones de la Audiencia Provincial
de Sevilla aun cuando no coinciden con lo que tienen
declaradas las Secciones Primera y Tercera de esa
misma Audiencia Provincial, las consecuencia práctica
que lo narrado con anterioridad son las que a continuación se expresan:
No debe acordarse en ningún caso la demolición
de la obra ilegal cuando esta ha obtenido el reconocimiento de la situación de asimilado al régimen legal
de fuera de ordenación, conforme a las previsiones del
Decreto 2/2012 de la Junta de Andalucía. Resultaría
desproporcionado y generaría agravios comparativos
inasumibles que la jurisdicción ordenase la demolición
de una construcción que la administración, tras un procedimiento reglado, ha permitido conservar de acuerdo con la normativa vigente.
No debe acordarse la demolición, como regla general, cuando el procedimiento para el reconocimiento de
la edificación ya se ha iniciado (partiendo siempre de su
previa identificación en el Plan o en el Avance de planeamiento), salvo que se advierta obstáculos insalvables
Agosto 2014 - Abril 2015
le legalidad, en especial los relativos a las necesarias
condiciones de seguridad, habitabilidad y salubridad
(artículo 10.1 c) del Decreto). En este tipo de casos no
estamos ante una expectativa más o menos difusa de
eventual “legalización” futura de la obra, sino ante un
concreto expediente administrativo ya en curso y cuya
conclusión esperable es la resolución reconociendo la
situación de asimilado a fuera de ordenación.
Si debe acordarse la demolición cuando la obra
ilegal no es susceptible de ese reconocimiento, como
ocurre cuando no han prescrito las medidas administrativas de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado (artículo 3.1
del Decreto), en relación con el artículo 185 de la LOUA
o cuando las edificaciones se han ubicado en terrenos
clasificados de antemano como suelo no urbanizable
de especial protección (artículo 3.2 del Decreto). Mientras esas situaciones se mantengan, el reconocimiento
es imposible y es aplicable la doctrina jurisprudencial
sobre la irrelevancia de las meras expectativas de modificación futura de la situación legal.
En los casos en que el reconocimiento o regularización de la edificación exija una revisión del planeamiento
vigente (como ocurre con carácter general con los asentamientos urbanísticos) o cuando no se acredite la iniciación del procedimiento para el reconocimiento, siendo
este posible, debe acordarse la demolición de la obra ilegal, sin perjuicio de que en ejecución de sentencia pueda
dejarse sin efecto esa disposición, si el reconocimiento de
la edificación o la modificación del planeamiento hacen
innecesaria dicha demolición, como permite su naturaleza de consecuencia jurídica del delito.(3)
Biografía Consultadas
Arranz Marina, Teofilo. Régimen jurídico del acto
declarativo en obras nuevas prescrita y de la situación
de fuera de ordenación, La Ley Práctica Urbanística,
num. 116, junio 2012.
Cortés Moreno, Álvaro. El régimen jurídico de la
situación legal de fuera de ordenación. La declaración
en situación de asimilado a la de fuera de ordenación
en el derecho urbanísticos andaluz La Ley Práctica
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Gamero Ruiz, Eva. Aspectos técnicos y jurídicos de
la situación de asimilación a la fuera de ordenación en
Andalucía.
Gutierrez Colomina, Venancio, Urbanismo y Territorio
en Andalucía. Editorial Aranzadi, S.A., Navarra, 2012.
Martinez Rodriguez, José Antonio, Delitos urbanísticos en la Doctrina y en la Jurisprudencia Españolas,
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Melón Muñoz Alfonso (Dir. Tec.), Memento práctico
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Pérez Marin, Antonio, Ley de Ordenación Urbanística
de Andalucía, Editorial Comares, Granda, 2003.
3. STS 529/2012, de 29 de junio y 443/2013, de 22 de mayo.
49
Doctrina
César Manrique Estévez, Abogado
El final del comerciante
(como objeto individualizado del Derecho)
A menudo la confusión de regulaciones provoca
distorsiones jurídicas y económicas que hacen
deseable una simplificación que facilite el estudio y, por tanto, la aplicación del derecho. En
este sentido, el Código de Comercio (C.Co.) es
paradigma de lo manifestado. Nace en 1885, en una sociedad que pretendía acceder a la modernidad funcional
equiparable a los países de su entorno, es por tanto fruto
de ese momento y, trata de regular los sucesos, actividades, costumbres y usos entonces vigentes. Sin embargo el
hecho de mantener ese importante cuerpo dispositivo en
la sociedad actual resulta, como poco, anacrónico. No
exageramos al decir que a nuestro vetusto C.Co. se le caen
las hojas como a los árboles en invierno, pues gran parte de
sus disposiciones, han ido sucumbiendo a los dictados de la
modernidad, la híper regulación, la machacona injerencia
del derecho público y la necesidad de regular los nuevos
modos de interactuar el mercado(1).
Del resto que aún permanece vivo, gran parte ha dejado de tener sentido (como en el caso de las sociedades
colectivas y comanditarias por su escaso número) o puede derivarse a otras normas específicas dándoles mayor
coherencia (como es el caso de las relativas a los libros
contables). Pero junto a lo dicho, el cuerpo inicial del C.Co.
dedicado al Comerciante es, con mucho, el que realmente
debería ser laminado por carecer prácticamente de sentido, más allá de alambicadas construcciones doctrinales
que, nos tememos, deberían pasar a los estudiosos de la
historia del derecho.
En lo que se refiere al comerciante, como objeto inicial de regulación, el C.Co. es perfectamente inútil pues
la práctica ha impuesto machaconamente el rodillo del
Código Civil (C.C.) como fuente de aplicación del derecho
más una extensa legislación posterior en diversos órdenes.
Si el comerciante es protagonista del comercio, es quien lo
desarrolla y sin él no puede existir, las otras grandes figuras
protagonistas que se equiparan a él, son las sociedades
mercantiles –y aún civiles-, y el desarrollo de éstas ha requerido una legislación específica, diversa y peculiar, con lo
que, la aplicación práctica del C.Co. en lo que las atañe,
es prácticamente residual.
El concepto impreciso de la figura del comerciante en el
Código de Comercio
Dice el Artículo 1º C.Co. que: Son comerciantes para los
efectos de este Código: 1.º Los que, teniendo capacidad
legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitual-
1. Así han ido desapareciendo del C.Co. los apartados correspondientes en
materia de regulación de la Bolsa y sus Agentes Colegiados, las sociedades
en comandita por acciones, a las mismas acciones, al contrato de transporte
terrestre, al de seguro, a las ya casi inexistentes letras de cambio, a los cheques y pagarés, al comercio marítimo con su personal, sus contratos, seguros,
riesgos, daños y accidentes en bloque, o a las quiebras y suspensiones de
pagos.
50
mente. Y a continuación, el Artículo 3 establece que: Existirá
la presunción legal del ejercicio habitual del comercio, desde que la persona que se proponga ejercerlo anunciare por
circulares, periódicos, carteles, rótulos expuestos al público,
o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga
por objeto alguna operación mercantil. Si atendemos a esta
primera definición, comerciante sería tanto el tendero como
el gran distribuidor, es decir, todo aquél que de manera
profesional compra una mercancía y la revende a otras personas para obtener un beneficio en ese intercambio. Pero la
evolución de la sociedad especialmente en el último cuarto
del S.XX y los inicios del S. XXI, crea otras figuras como la del
empresario, la empresa, o el emprendedor cuya existencia
se confunde a menudo con la de aquél. A veces comerciante y emprendedor será la misma cosa y a veces no; a
veces el empresario es comerciante y a veces no(2).
Mayor confusión se produce si además de mercaderías,
lo que el empresario vende no es género físico, sino servicios.
Así las cosas, el titular de un hotel, ¿es o no comerciante?
¿Está o no cubierto por el C.Co.? Y el fabricante de paraguas, que no se conforma con comprar y vender la tela y la
parte metálica, sino que hace físicamente un objeto nuevo
¿está obligado por el C.Co.? Si la respuesta a las anteriores preguntas es negativa (es decir el C.Co. solo obliga al
comerciante-tendero), el C.Co., o al menos la primera parte del mismo dedicada al comerciante, deja fuera a gran
cantidad de sujetos que realizan a diario la misma actividad
y por tanto es inoperante. Si por el contrario la respuesta es
positiva (el C.Co. obliga tanto al establecimiento que presta
servicios como al fabricante), habremos de convenir que,
siendo la codificación principalmente una sistematización
de normas que pretenden regular en bloque una actividad
humana, el C.Co. hace mucho tiempo que dejó de tener
sentido como tal, pues las diferentes normas promulgadas
en estos ciento veinte años en las diversas actividades posibles a las que puede dedicarse una empresa lo han desbordado por completo. Así el C.Co. se convierte en incompleto
porque deja fuera una enorme cantidad de nuevas regulaciones que afectan al comercio.
Poca luz arroja en este sentido el Artículo 2 C.Co cuando
dice que: Los actos de comercio, sean o no comerciantes
los que los ejecuten, y estén o no especificados en este
Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él…
Serán reputados actos de comercio los comprendidos en
este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga.
Que un particular si compra y vende algo de modo profesional queda sometido al C.Co. aunque discutible, parece un
concepto claro (si bien entonces ya no hay que ser comerciante para ejercer su actividad), pero no aclara a qué se
refiere con actos de naturaleza análoga a los del comercio.
La jurisprudencia aquí tiene una labor fundamental, pero
2. Llama así la atención el hecho de que siendo el Título Primero del Libro Primero del C.Co. el que se dedica a los comerciantes y los actos de comercio,
no aparece ni una sola vez en su texto la palabra empresario, y la palabra
empresa, solo en el artículo 13 referida a la inhabilitación para continuar al
frente de la misma en caso de concurso de acreedores.
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Doctrina
por eso mismo y al ser cambiante con el tiempo, dejar a
la interpretación de los tribunales el asunto crea aún más
confusión e inseguridad jurídica al ciudadano.
Otros factores hay para tener en cuenta para entender
la indefinición del término comerciante. En primer lugar, la
confusión de facto entre el comerciante y el profesional.
La figura del profesional liberal, antes quedaba circunscrita
a aquellas actividades que venían habilitadas por unos
estudios universitarios o no, y una obligada colegiación
(abogados, procuradores, practicantes, médicos, etc.) pero
la realidad ha emborronado el concepto y hoy existen multitud de sectores en los que los profesionales se califican en
virtud de la especialización de su área de actuación, resultando que además de prestar servicios, a menudo también
venden un producto final (técnicos en radiología, especialistas en prótesis dentales, publicistas, farmacéuticos, etc.).
Si a esto añadimos que la práctica de dichas profesiones
a menudo se realiza por cuenta de otro –el titular del despacho, empresa, gabinete, estudio, etc.- o en grupos de
varios profesionales suministradores de servicios –o de bienes
y servicios- dando lugar a relaciones puramente laborales o
societarias, la frontera del profesional y el comerciante en
el sentido del C.Co. queda borrada en muchos extremos.
Idéntica confusión existiría entre la figura del comerciante
y la del pequeño industrial (herrero, carpintero, cristalero).
Pero junto a lo anterior no hay que perder de vista que, en
el mundo híper especializado actual, la condición frente a
las Administraciones Públicas por ejemplo, no viene tanto
determinada por la efectiva actuación que desarrolle el
sujeto como por su inscripción en un epígrafe fiscal concreto, pudiendo darse el caso de que alguien haya de ser
considerado como comerciante sin que haya realizado ni
un solo acto de comercio en el sentido del C.Co.
Visto que ni por el concepto ni por la actividad real
alcanzamos a distinguir la figura del comerciante como la
de un sujeto específico, vamos a analizar otros aspectos
regulados en el C.Co. que pretenden conferirle el atributo
de su “especialidad”.
La capacidad necesaria para ser comerciante
Lo dicho hasta ahora respecto a la indefinición del perfil
del comerciante, se pone aún más de relieve cuando se
trata de imponer las características habilitantes necesarias
para ejercer el comercio. El C.Co. señala unas condiciones
específicas para tener la categoría de comerciante. En sí
mismo esto parece superficial ya que como hemos visto, su
art. 2 equipara al comerciante en sentido profesional con
cualquier persona que no lo sea pero desarrolle las mismas
actividades que éste. Sin embargo dice el Artículo 4 que:
Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del
comercio las personas mayores de edad y que tengan la
libre disposición de sus bienes, y los menores de 18 años e
incapacitados a través de sus guardadores y factores. Pero
esta definición conceptual no deja de ser similar a estos
efectos a lo dispuesto en el C.C. por cuyo artículo 322: El
mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida
civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales
por este Código. Obviamente, si puede desarrollar todos los
actos de la vida civil, también puede ejercer actividades
comprendidas en el ámbito del comercio, para el que no se
precisa ninguna titulación, oposición ni requisito más allá del
alta en Hacienda. Basta para ello poder prestar el consentimiento de manera reiterada en las distintas transacciones
diarias y, al respecto nos dice el art. 1263 C.C. que: No pueden prestar consentimiento: 1º Los menores no emancipados y 2. Los incapacitados. Yendo más allá, si lo fundamental
del comerciante es comprar y vender, dicha actividad
puede llevarse a cabo por cualquiera que cumpla tantos los
Agosto 2014 - Abril 2015
requisitos del C.Co. como los del C.C. Por tanto, la distinción
que implantaba el C.Co. en su nacimiento, aparte de discusiones bizantinas y académicas, ha quedado difuminada
por completo y hoy se muestra como una mera reiteración
que ni siquiera tiene un carácter de cualificación específica.
La “especial” situación del cónyuge del comerciante
A vueltas con la misma idea diferenciadora como si el
comerciante fuera un espécimen raro y distinto, el C.Co.
trata de implantar un tratamiento específico para el patrimonio del cónyuge del comerciante que pudo tener interés
a finales del S. XIX pero no tanto ahora y, que nos atrevemos
a decir que podría ser inconstitucional por atentar contra el
derecho a la igualdad de todos los ciudadanos. Al establecer las reglas de cómo afectan al patrimonio del cónyuge
las deudas generadas por el comerciante hay que considerar dos aspectos concretos. El primero es el que se refiere
a las deudas generadas por el comerciante respecto a sus
bienes propios (privativos) y a los gananciales obtenidos en
el ejercicio de su actividad. En este sentido, el comerciante
no se diferencia en absoluto del resto de los mortales, como
tampoco en el caso de afectar a las responsabilidades del
negocio los bienes privativos del cónyuge, pues para que
estos respondan será necesario el consentimiento de éste
manifestado caso por caso, es decir, mediante aval o poder
especial a su consorte.
El segundo aspecto sin embargo, sí que es especial: los
bienes gananciales no obtenidos con el producto de su
actividad comercial, sólo van a responder de las deudas del
comerciante, cuando ambos cónyuges otorguen especialmente su consentimiento(3). Y es ahí donde chirría el régimen
patrimonial del C.Co., pues no adivinamos la causa de que
este precepto pre-constitucional siga vigente más allá de su
escasa o nula oportunidad para aplicarlo. Como tampoco
vemos la razón de por qué, el patrimonio ganancial del
comerciante deba estar más protegido frente a terceros
que el del piloto de aviación civil, el arquitecto o el camarero en nuestros días. Sea como sea, y aparte de la dudosa
validez y constitucionalidad del artículo, cabe colegir que
tampoco el comerciante es distinto al resto de los ciudadanos en el aspecto analizado.
Respecto al apartado que el C.Co. dedica a las Prohibiciones para ser Comerciante, cabe decir que carece de
sentido práctico específico al haber sido sus normas ampliamente superadas por otras específicas posteriores, desde el
C.C. a las distintas regulaciones referidas a los funcionarios
públicos(4), o la Ley Concursal, con lo que no se justifica tampoco por este motivo la mera existencia de su regulación
en el C.Co.
La inscripción del comerciante en el Registro Mercantil
En su Artículo 16.1, el C.Co. menciona por primera vez
al comerciante como empresario individual equiparando
ambas figuras, y es para decir que el Registro Mercantil tiene
3. Artículo 6 C.Co.: En caso de ejercicio del comercio por persona casada,
quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge
que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges.
4. Son los Magistrados, Jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio
activo, los Jefes gubernativos, económicos o militares de distritos, provincias
o plazas, los empleados en la recaudación y administración de fondos del
Estado, nombrados por el Gobierno, los Agentes de Cambio y Corredores
de Comercio.
51
Doctrina
por objeto la inscripción del mismo junto a otros sujetos 5. Sin
embargo mientras la inscripción del empresario individual es
voluntaria, para el resto es obligatoria. Por tanto, la relación
entre el Registro y el comerciante va a ser escasa, de modo
que al primero apenas le compete respecto del segundo la
legalización de los libros de obligada llevanza, el depósito
y publicidad de los documentos contables y cualesquiera
otras funciones que le atribuyan las leyes. Cabe reflexionar
que, si la inscripción del comerciante o empresario individual es voluntaria (a excepción del naviero según el art. 19.1
C.Co), una vez legalizados sus libros, no tiene obligación de
presentarlos periódicamente, como sí que ocurre con las
sociedades mercantiles en relación a sus cuentas anuales.
Se trata por tanto, más de un servicio de autentificación
que presta el Registro al empresario, que de una obligación constitutiva de su condición. De hecho, la obligatoria
llevanza de libros que el C.Co. impone al comerciante
prácticamente ha caído en desuso –aunque siga siendo
legalmente exigible- por dos causas: la primera su sustitución
por sistemas informatizados de gestión; y la segunda, por las
propias obligaciones imperantes desde el ámbito tributario
cuyo cumplimiento es mucho más vigilado por el Estado.
Con todo, esta posibilidad de inscribirse en el Registro
Mercantil, aunque incongruente, sería la única distinción
real del comerciante y el resto de los ciudadanos pero por
sí misma, no justifica el mantenimiento de su figura en el
C.Co., especialmente al estar suficientemente regulada en
el Reglamento del Registro Mercantil.
Y lo mismo cabe decir respecto a la mención extensa
que hace el C.Co. al referirse a los libros contables del
empresario. El art. 25 C.Co. ordena al empresario llevar
una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de
su empresa que permita un seguimiento cronológico de
todas sus operaciones, así como la elaboración de balances e inventarios. Le obliga además a llevar los libros de
Inventarios, Cuentas Anuales y Diario, que habrán de estar
legalizados en todas sus páginas (art. 27 C.Co.). Ahora bien,
es un hecho cierto que, dependiendo del régimen fiscal en
el que se encuadre el empresario individual, en la práctica
muchas veces no llevará tales libros. Dada la trascendencia
de la normativa tributaria y del imperio de la informática en
la gestión del negocio, unida a la obligatoria custodia de
facturas emitidas y recibidas, y contratos suscritos –soportes
contables-, la verdadera llevanza de la contabilidad como
fiel reflejo del negocio se decide en las manos del asesor
fiscal por procedimientos y programas computerizados. La
mera obligatoriedad de presentar declaraciones periódicas del impuesto de la renta de las personas físicas y del
impuesto sobre el valor añadido, han pervertido todo el
sistema ordenado por el C.Co. sustituyendo sus obligaciones
por las de índole fiscal. Por tanto, la sede lógica de asentar
dichas obligaciones formales referidas a su contabilidad
sería la normativa tributaria, donde ya aparecen en parte
recogidas.
Los auxiliares del comerciante
Dedica el C.Co. los artículos 281 a 302 a regular conforme
a los usos de la época en que entró en vigor la figura de los
distintos auxiliares del comerciante. Cabe decir que dicha
regulación, o no se diferencia sustancialmente del mandato
ya regulado en el C.C., o simplemente ha caído en desuso
arrollada por la normativa laboral.
Distingue el C.Co. tres figuras auxiliares: el factor que
sería un apoderado con amplísimas facultades para gestio5. Estos sujetos son: las sociedades mercantiles, entidades de crédito, de
seguros y de garantía recíproca, las instituciones de inversiones, los fondos
de pensiones, las Agrupaciones de Interés Económico, las sociedades civiles
profesionales y los actos y contratos que establezca la Ley
52
nar (un gerente), el dependiente, también apoderado con
poderes restringidos de actuación (para alguna o algunas
de las gestiones del negocio), y el mancebo que, en realidad se confunde con lo que hoy es el verdadero dependiente (atiende al público y/o a los mayoristas). Pues bien,
no existen diferencias de fondo que distingan la delegación
específica de facultades en estos auxiliares, de las cualquier
otro apoderado o mandatario en los términos del artículo
1709 y siguientes del C.C., ni, en concreto del señalado en
el art. 1280.5º C.C.
Desde el punto de vista obligacional frente a terceros, el
comerciante se va a ver siempre atado por las actuaciones
de sus empleados, término más acorde a la realidad actual
que el de auxiliares y, por si hubiera alguna duda, siempre
sería de aplicación el artículo 1.903 C.C. según el cual, el
dueño de un establecimiento responderá por los perjuicios
causados por ellos. Pero es más, todo el cúmulo de relaciones obligacionales entre el comerciante y sus auxiliares ha
sido barrido por el Estatuto de los Trabajadores, los convenios colectivos y los usos de los contratos de alta dirección.
Si algún comerciante pretende despedir a su auxiliar por los
exclusivos motivos consignados en el C.Co. deberá pensar
que, como poco, va a tener serias dificultades.
Por todo ello, si antes decíamos que el tratamiento individualizado del comerciante carece de sentido en la sociedad actual, lo mismo, pero con más firmeza hemos de decir
desde el punto de vista conceptual y práctico respecto a
sus auxiliares.
En resumen
Según hemos visto, ninguna particularidad práctica ofrece
el C.Co. en su tratamiento del sujeto de la actividad comercial –el comerciante- ni, por tanto, se justifica su existencia
más de un siglo después en este aspecto como figura diferenciada ni como protagonista del C.Co. Si en 1885 era conveniente poner límites a las acciones y responsabilidades de
quien abría un comercio, en el S.XXI las grandes superficies,
las franquicias, las cadenas de distribución, la venta on line,
la confusión con los pequeños industriales y con algunos
profesionales, y las sociedades, han desdibujado el estatus
propio del comerciante, de manera que pareciera que
el C.Co. con todo su peso e importancia, asimila la figura
de aquél a la siempre respetable del simple tendero, cuya
situación jurídica por otra parte, no dista apenas de la de
cualquier otro agente económico, por lo que sobraría el tratamiento diferenciado que se le otorga. Las obligaciones de
ordenar sus cuentas, podrían ser muy similares en el inicio de
su vigencia y ahora (con las salvedades de los nuevos contratos nacidos: factoring, leasing, multipropiedad, etc.), pero
el modo de llevarlas hoy no se diferencia apenas del de las
sociedades e, incluso, de los profesionales independientes.
La enorme cantidad de normas nacidas desde la
promulgación del C.Co en todos los ámbitos geográficos
(local, regional, nacional, europeo y mundial), los tratados
suscritos por España, su pertenencia a la Unión Europea, las
legislaciones en materia de protección a los consumidores,
sanidad, hacienda pública, protección de datos, blanqueo
de capitales, social, etc, dejan circunscrito el C.Co. en lo
que al comerciante se refiere –como objeto diferenciado
de regulación-, a algo puramente testimonial cuando no
vacío de contenido por tener su sujeto los mismos derechos
y obligaciones que el resto de ciudadanos en unas ocasiones y que el resto de agentes económicos en otras.
Esta situación de permanencia anacrónica de la norma,
se va a dar prácticamente en otros apartados de C.Co.,
lo que nos permitiría decir que éste ha muerto. Pero valga
por ahora con lo ya dicho: después de ciento veinte años,
contemplamos el final del Comerciante.
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
Álvaro del Castillo Riba, Abogado
Efectos de la limitación
a la ultraactividad
de los convenios colectivos
Sentencia del TS de 22 de diciembre de 2014
Una de las principales novedades, y de mayor
repercusión, que introdujo la Ley 3/2012 de 7 de
julio, de Medidas Urgentes para la Reforma del
Mercado Laboral, consistió en la modificación
del Artículo 86 del Estatuto de los Trabajadores,
relativo a la vigencia de los convenios colectivos, en el
marco de la política de flexibilización de las relaciones
laborales acometida por el legislador, con el objetivo de
facilitar a las empresas los mecanismos que le posibilitaran
acometer los cambios que resultasen necesarios y que a
la postre les permitieran adaptarse con mayor agilidad
a la realidad y a las circunstancias del mercado en cada
momento.
La citada reforma del Art. 86 del Estatuto de los Trabajadores, vino a limitar la regla tradicional de la ultraactividad de los convenios colectivos, según la cual, una vez
denunciado el convenio, a falta de pacto en contrario,
éste mantenía su vigencia en tanto no se acordara la
aprobación de uno nuevo. Esta norma otorgaba seguridad jurídica a los agentes negociadores de los convenios,
de manera que tenían la certeza que de no alcanzarse
un acuerdo durante el periodo de consultas estipulado,
los trabajadores afectados por ese concreto convenio,
continuarían bajo el amparo de esa norma, lo cual con
el tiempo -y un uso abusivo y desmesurado de este instrumento- supuso un anquilosamiento de las relaciones laborales por vía de la mencionada ultraactividad.
Así las cosas, el legislador, dentro del carácter programático de la distintas reformas laborales acometidas en
estos últimos años y siempre en aras de logar una mayor
flexibilidad de las relaciones laborales en los tiempos de
dificultad acontecidos, ha venido a introducir una reforma
sustancial del Art. 86.3 del Estatuto de los Trabajadores,
que supone fundamentalmente una limitación a la regla
de la ultraactividad de los convenios colectivos, en tanto
que si no se alcanza un acuerdo en el plazo de un año desde la denuncia del convenio, éste perderá definitivamente
su vigencia y será de aplicación el de ámbito superior.
Esta reforma del Art. 86 del Estatuto de los Trabajadores, supuso un cambio profundo en la negociación colectiva, en tanto la nueva redacción del meritado precepto
afectaba directamente a la naturaleza normativa del
convenio colectivo, con la toda la trascendencia que ello
implicaba; no obstante la redacción de dicho artículo, a
juicio de quien suscribe, es de todo punto imprecisa, o si
se quiere defectuosa por incompleta, y, ciertamente, en
un corto periodo de vigencia ha dado lugar a un profuso
debate doctrinal.
Efectivamente, la nueva redacción dada al párrafo
final del Art. 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, que
seguidamente trascribimos, plantea serias dudas interpretativas y ha dado lugar a diversos de pronunciamientos
jurisprudenciales [STSJ de Galicia de 29 de octubre de
2013; STSJ del País Vasco de 26 de noviembre de 2013;
STSJ Madrid 24 de julio de 2013; STSJ de Murcia de 28 de
Agosto 2014 - Abril 2015
octubre de 2013] y opiniones doctrinales. La literalidad de
la norma tras la reforma es la siguiente: (...)Transcurrido un
año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se
haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo
arbitral, aquél perderá, salvo pacto en contrario, vigencia
y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito
superior que fuera de aplicación; lo cual nos hace plantearnos a simple vista, cual es la voluntad del legislador
llegado el momento de la preclusión legal del convenio,
de no existir convenio de ámbito superior, e igualmente,
de existir convenio de ámbito superior, a cual debiéramos
acogernos, al de ámbito territorial o funcional, y en su
caso la necesidad de aplicar las normas de concurrencia
previstas en el Art. 84 del Estatuto de los Trabajadores.
No obstante, antes de entrar en las distintas interpretaciones que por parte de la doctrina se han dado a
la nueva redacción del Art. 86.3 del Estatuto de los Trabajadores, es necesario hacer mención a la Disposición
Transitoria 4ª de la Ley 3/2012, la cual disponía un periodo
de vigencia de un año desde la entrada en vigor de la
norma, para todos aquellos convenios que a esa fecha
estuviesen denunciados. De esta forma, el día 8 de julio
de 2013, se preveía como un “día D” a efectos laborales,
pues perdían su vigencia multitud de convenios colectivos
que al momento de entrada en vigor de la norma que nos
ocupa se encontraban denunciados, con la consiguiente
interrogante de cuál sería el convenio de aplicación desde ese momento y fundamentalmente qué ocurriría en
aquellos casos en lo que no hubiese convenio de ámbito
superior. No obstante, como veremos más adelante, estos
efectos han sido de alguna manera matizados o mitigados
por todos los agentes sociales.
Volviendo a la interpretación del Art. 86.3 E.T., como
hemos tenido oportunidad de apuntar, la deficiente técnica
legislativa empleada en la nueva redacción del mismo, ha
dado lugar a distintas interpretaciones, que versan fundamentalmente sobre el alcance y efectos de la norma ante la
inexistencia de convenio de ámbito superior, que a la postre
venga a suplir el vacío normativo que trae de la mano la
preclusión del convenio hasta ese momento vigente.
En primer lugar, cierto sector doctrinal, partiendo de
una interpretación literal de la norma, viene a entender
que una vez trascurrido un año desde la denuncia del
convenio, sin que haya alcanzado un acuerdo durante el
periodo de consultas que permita la sustitución de éste por
un nuevo instrumento normativo, el convenio pierde definitivamente su vigencia, esto es, el convenio desaparece
y entraría en juego la prelación normativa que contiene
el propio artículo, de manera que de forma inmediata
sería de aplicación el convenio de ámbito superior. Ahora
bien, llegados a este punto, debemos poner nuevamente
de manifiesto las carencias que plantea el precepto, de
manera que cuando se refiere al convenio de ámbito
superior no especifica si se refiere al ámbito territorial o
funcional. Así las cosas, el verdadero problema surge
cuando no existe convenio de ámbito superior, por lo
53
Doctrina
que la corriente doctrinal que venimos comentando se
decanta por suplir el citado vacío normativo con la aplicación directa del Estatuto de los Trabajadores, respecto
de la relación contractual individual, lo cual, entendemos,
resulta a todas luces impracticable, teniendo en cuenta
la prodigalidad remisoria de esta norma respecto a los
propios convenios colectivos.
Otra posibilidad integradora de este vacío normativo, pasaría por entender incorporadas al contrato, vía
condición contractual, las disposiciones que preveía el
convenio, dejando estas materias, hasta ese momento
consagradas en aquél, a merced de ser modificadas vía
modificación sustancial de condiciones de trabajo del Art.
41 del Estatuto de los Trabajadores.
En segundo lugar, otro sector de la doctrina, se decanta por la continuidad del convenio colectivo cuya vigencia ha expirado, en aras de suplir el vacío normativo que
supondría su preclusión legal, ya sea como convenio extra
estatutario, o bien trasladando el contenido normativo del
convenio al contrato laboral.
Por tanto, y ante la inexistencia de convenio de ámbito
superior, tres son las posibilidades que se plantean:
En primer lugar, acudir directamente a las disposiciones del Estatuto de los Trabajadores como fuente reguladora de la relación laboral, si bien es cierto que en modo
alguno el Estatuto de los Trabajadores puede colmar en su
plenitud las lagunas creadas por la pérdida de vigencia
de las disposiciones del convenio, y ello entre otros motivos, por a la continua remisión que el mismo Estatuto hace
a la norma paccionada.
En segundo lugar, incorporar de forma automática
las condiciones contenidas en el convenio colectivo al
contrato de trabajo individual, viéndose éstas sometidas
a la posible modificación vía Art. 41 del Estatuto de los
Trabajadores.
Y en tercer y último lugar, la posibilidad que se planteaba desde algún sector doctrinal de mantener la vigencia
del convenio colectivo expirado, como convenio extra
estatutario, a modo de contrato o acuerdo de carácter
colectivo y por tanto de obligado cumplimiento.
Finalmente la Sala de lo Social del Tribunal Supremo,
mediante Sentencia de fecha 22 de diciembre de 2014
(Rec. 264/2014) ha resuelto la controversia doctrinal suscitada como consecuencia de la modificación del Art.
86.3 del Estatuto de los Trabajadores, decantándose por la
segunda de las tesis anteriormente expuestas, que viene a
denominar tesis “conservacionista”, si bien es cierto que la
Sentencia cuenta con cuatro votos particulares.
Efectivamente el Alto Tribunal, entiende que la tesis
rupturista, según la cual los derechos y obligaciones del
trabajador, una vez finalizada la vigencia del convenio
colectivo de aplicación y a falta de convenio de ámbito
superior, pasarían a regirse directamente por las normas
estatales legales y complementarias, produciría una grave alteración de la relación contractual, tanto desde el
punto de vista del trabajador como del empresario, e
igualmente un vacío normativo en la relación laboral individual, puesto que el Estatuto de los Trabajadores remite la
regulación importantes materias a la norma convencional.
Pues bien, el Tribunal Supremo viene a decantarse
entendiendo que la tesis jurídicamente correcta es la
conservacionista, según la cual pese a que el convenio
colectivo pierda su vigencia, las condiciones laborales
contenidas en el mismo deben mantenerse, entendiendo
54
que forman parte del sinalagma contractual establecido
entre las partes.
Efectivamente el Alto Tribunal viene a enfatizar el principio de la autonomía de la voluntad individual, recordando que este principio rige plenamente en el ordenamiento
jurídico laboral y que por tanto, en todo aquello que no se
contravenga la ley la moral o el orden público, los pactos
y condiciones alcanzados por las partes, actúan como
elemento configurador del contrato laboral y todo ello a
la luz del Art. 3 del Estatuto de los Trabajadores, que señala
expresamente como fuente de la relación laboral la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo.
En este sentido, entiende el Tribunal que tanto las
normas estatales como las convencionales, tienen una
función interpretativa e integradora sobre el contenido
material del contrato de trabajo, de manera que a lo
largo de la toda la vigencia del mismo, juegan un papel
depurador de las clausulas contractuales, resaltando así la
preponderancia del contrato como fuente principal de las
obligaciones de las partes en la relación jurídico laboral.
En consecuencia, entendiendo que la regulación jurídica de la relación laboral se contiene esencialmente en
el propio contrato de trabajo desde el inicio de esa relación, ante la hipotética pérdida de vigencia del convenio
colectivo de aplicación, los derechos y obligaciones de las
partes subsisten íntegramente en tanto subsiste el contrato
y ello, matiza el Tribunal Supremo, no porque las normas del
convenio se contractualicen, sino porque las obligaciones
reciprocas ya formaban parte del contrato desde “el primer minuto” en que nació la relación jurídico-laboral.
Por último, advierte el Alto Tribunal, que esta interpretación conservacionista de la reforma del Art. 86 del Estatuto
de los Trabajadores, no implica dejar sin efecto la voluntad
del legislador, toda vez que los convenios ciertamente
perderán su vigencia pasado un año desde su denuncia
por alguna de las partes, con una clara consecuencia respecto a la relación laboral individual. Efectivamente, una
vez decaiga la vigencia de la norma paccionada, sin que
exista otro convenio de ámbito superior, las condiciones
individuales del contrato y por tanto todas las que rigen
la relación laboral, serán susceptibles de ser alteradas vía
modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sin
más limitaciones que las contenidas en el Art. 41 del Estatuto de los Trabajadores.
Esta Sentencia del Tribunal Supremo, si bien es cierto
que viene a establecer un primer criterio interpretativo
que disipa la incertidumbre creada por la nueva redacción del Art. 86, podemos entender que no resuelve de
forma definitiva la controversia suscitada a raíz de la
modificación de meritado precepto, y ello a la vista fundamentalmente de los votos particulares planteados por
cuatro de los catorce Magistrados que componen la Sala
de lo Social del Alto Tribunal, teniendo en cuenta además
que cuatro Magistrados más, entre los que se encuentra
el Presidente de la Sala, se adhieren a uno de ellos, cuyo
análisis y comentario requeriría seguramente de un solo
artículo al respecto.
En definitiva, estamos seguros que el debate suscitado
a raíz de la tan cantada reforma del Art. 86 del Estatuto
de los Trabajadores continuará presente en el día a día de
aquellas empresas y sectores cuyo convenio se encuentre
en la situación controvertida que hemos venido comentando, y sólo -como en otras tantas cuestiones- la praxis
cotidiana de las relaciones laborales y los pronunciamientos jurisprudenciales que al hilo de la misma se vayan dictando, irán poco a poco despejando el incierto escenario
actual.
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
Aida Escudero García, Abogada
Los trabajos en beneficio de
la comunidad en España:
recorrido normativo y
características esenciales
1. Los TBC
Los TBC son penas privativas de derechos, no
de libertad, consistentes en la realización no
retribuida de determinadas actividades de
cooperación personal por parte del penado y que deben
tener una utilidad pública, interés social o valor educativo,
además de tender a la reparación social del daño causado por el ilícito penal cometido por el infractor. Se trata de
una pena que ha ido ganando en importancia en nuestro
ordenamiento jurídico en los últimos años.
2. Recorrido normativo
Los TBC se intentaron introducir en el ordenamiento español
por primera vez en 1980, cuando el Grupo Parlamentario Comunista presentó la enmienda 933 al artículo 100
del Proyecto de Código Penal de 1980. En 1982 el mismo
Grupo propuso los TBC en el artículo 74 de la enmienda
a la totalidad al Proyecto de Reforma Parcial del Código
Penal del 1982, pero ni en la Propuesta de Anteproyecto de
nuevo Código Penal de 1983, ni en el Proyecto de Código
Penal de 1992, se recogió esta pena. Fue en el artículo
49 del Anteproyecto de Código Penal de 1994 donde se
recogieron por primera vez los TBC. El escaso contenido
de este artículo fue criticado por el CGPJ, por lo que fue
modificado para que fuera más detallado y se introdujeron
algunas de las características esenciales de esta pena.
Finalmente los TBC fueron introducidos en la jurisdicción
penal de adultos con la LO 10/1995, de 23 de noviembre,
que promulgaba el Código Penal de 1995, apareciendo
como pena sustitutiva de los arrestos de fines de semana
(artículo 88.2) y como pena subsidiaria en caso de impago
de multa (artículo 53.1).
La Exposición de Motivos del Código Penal de 1995
establecía lo siguiente: «…se propone una reforma total del
actual sistema de penas de modo que permita alcanzar,
en lo posible, los objetivos de resocialización que la CE le
asigna. El sistema que se propone simplifica, de una parte la
regulación de las penas privativas de libertad, ampliando a
la vez, las posibilidades de sustituirlas por otras que afecten a
bienes jurídicos menos básicos, y, de otra, introduce cambios
en las penas pecuniarias, adoptando el sistema de díasmulta y añade los trabajos en beneficio de la comunidad».
El primer desarrollo legislativo vino de la mano del
RD 690/1996, de 26 de abril, por el que se establecían las
circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en
beneficio de la comunidad y arresto de fin de semana. La
LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en
materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e
integración social de los extranjeros, introdujo el TBC como
Agosto 2014 - Abril 2015
pena directa, opcional a la prisión, para el delito de malos
tratos. La LO 15/2003, de 25 de noviembre, que reformó
el Código Penal, modificó el artículo 49, el cual pasó a
especificar que el trabajo realizado por el penado podía
consistir en la reparación del daño o en la asistencia a
víctimas, siendo posible que estuviera relacionado con el
delito cometido. Otorgó también el control de la ejecución
al Juez de Vigilancia Penitenciaria e introdujo la regulación
del incumplimiento y sus consecuencias. Esta ley también
estableció los TBC, junto con la multa, como sustitutivo único de las penas de prisión impuestas por delitos de violencia doméstica y la falta de amenazas leves constitutivas de
violencia doméstica. La nueva norma de desarrollo pasó a
ser el RD 515/2005, de 6 de mayo, por el que se establecían
las circunstancias de ejecución de las penas de trabajos en
beneficio de la comunidad y de localización permanente,
de determinadas medidas de seguridad, así como de la
suspensión de la ejecución de las penas privativas de libertad, que vino a sustituir al RD 690/1996. La LO 15/2007, de 30
de noviembre, reformó el Código Penal en materia de delitos relativos a la seguridad vial, introduciendo los TBC en
diversos preceptos relativos a delitos relacionados con la
seguridad vial. Esta ley dio lugar a que aumentara la imposición de penas de TBC, provocando problemas prácticos
de aplicación que se intentaron solventar con la modificación llevada a cabo en 2008, por la cual se simplificaban
los procesos de alta, baja y cotizaciones a la Seguridad
Social y con la modificación de 2009, con la que se buscaba implicar a las Administraciones locales y autonómicas,
para conseguir mayor número de plazas y simplificar los
procedimientos de ejecución. La LO 5/2010, de 22 de junio,
que reformó el Código Penal dio una nueva redacción al
artículo 49, introduciendo la posibilidad de que el penado
participara en talleres o programas formativos o de reeducación, laborales, culturales, de educación vial, sexual
y otros similares. También se añadió a la redacción del
artículo 49, la posibilidad de que las actividades impuestas al penado guardaran relación con el delito cometido.
Introdujo también esta ley modificaciones en los delitos
relativos a propiedad industrial e intelectual, en los que
aparecía la pena de TBC. La actual norma de desarrollo
es el RD 840/2011, de 17 de junio, por el que se establecen
las circunstancias de ejecución de las penas de trabajo en
beneficio de la comunidad y de localización permanente
en centro penitenciario, de determinadas medidas de
seguridad, así como de la suspensión de la ejecución de la
penas privativas de libertad y sustitución de penas.
3. Características de los TBC
Los TBC se han ido configurando desde su inclusión en el
ordenamiento jurídico español como una pena que pre-
55
Doctrina
senta unas características diferenciadoras muy particulares, hasta el punto de provocar que algunos la rechacen.
A lo largo de las próximas líneas se citarán dichas notas
esenciales:(1)
»» Consentimiento del penado
Resulta imprescindible para imponer una pena de TBC que
el infractor acepte la misma, así lo establecen el artículo
49 CP y el artículo 2.1RD 840/2011, de 17 de junio. Algunos
consideran que esta exigencia deriva del artículo 25.2 CE
que establece que «las penas privativas de libertad y las
medidas de seguridad…no podrán consistir en trabajos forzados», sin embargo, hay quien entiende que esta exigencia
no deriva del artículo 25 CE, ya que este precepto se refiere
a las penas privativas de libertad y los TBC no lo son, sino que
deriva del artículo 15 CE que prohíbe el sometimiento a tortura y penas o tratos inhumanos o degradantes(2). También
deriva esta exigencia de las normas internacionales que
prohíben los trabajos forzados, como el Convenio Europeo
para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950, firmado
en Roma y el Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y
Políticos, adoptado por la Organización de Naciones Unidas
el 16 de diciembre de 1966(3).
El consentimiento que presta el condenado para realizar los TBC se trata, en el momento inicial, según la jueza
Gabriela Boldó Prats, de un consentimiento abstracto,
dado que el penado no sabe cuál va a ser la actividad
concreta en la cual se van a materializar los TBC impuestos
como pena, lo que hace necesario un posterior consentimiento por el penado una vez que sea requerido para el
cumplimiento efectivo(4). Esto lleva a entender que el consentimiento que tiene que prestar el condenado es doble
porque tiene que ser manifestado en dos momentos procesales diferenciados y separados en el tiempo, coincidiendo
el primer consentimiento con el momento de imposición de
los TBC como pena aplicable al ilícito cometido, y el segundo consentimiento con el momento en que se propone al
penado la actividad específica que debe realizar para
cumplir la pena de TBC.
Este requisito provocó que algunos consideraran que
no era posible que el CP impusiera los TBC como penas
directas ya que la exigencia del consentimiento podía
provocar que, si el condenado se negaba a prestar su
conformidad, el precepto que recogiera tal pena quedara
vacío de contenido y el infractor no pudiera ser castigado.
Esto dio lugar a que el legislador optara por recoger los TBC
como penas alternativas a otras, consiguiéndose así que si
el penado no presta su consentimiento, se le pueda imponer la pena alternativa prevista en el tipo penal en cuestión. Se hace necesario por tanto, que en las sentencias
condenatorias que establezcan TBC como pena, se recoja
también la pena alternativa prevista en el artículo infringido por el condenado, para evitar así que cuando llegue
el momento de la ejecución, el infractor quede libre de
castigo si decide no prestar el segundo consentimiento(5).
1. LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal; RD 840/2011, de 17 de
junio; Delgado Martín C.D., Trabajos en beneficio de la comunidad, Saberes
Revista de estudios jurídicos, económicos y sociales, volumen 1, año 2003,
dialnet.unirioja.es, pág 4 y ss; Boldó Prats, G., La pena de trabajos en beneficio de la comunidad y la crisis del estado de bienestar, 2013; Blay Gil E., La
pena de trabajo en beneficio de la comunidad, Ballaterra, Tesis doctoral,
2006, dialnet.unirioja.es, pág 169 y ss; Tenreiro Martínez J.M., La sanción…cit,
pág 285 y ss.
2. Blay Gil E., La pena…cit, pág 172.
3. Ibidem, pág 171; Brandariz García J.A., La pena en beneficio de la comunidad como sanción penal, tirant monografías, 2002, pág 260 y ss.
4. Blay Gil E., La pena…cit, pág 176; Boldó Prats, G., La pena…cti; Tenreiro
Martínez J.M., La sanción…cit, pág 418 y ss.
5. Blay Gil E., La pena…cit, pág 176; Boldó Prats, G., La pena…cit; Brandariz
García J.A., El trabajo…cit, pág 268 y ss.
56
»» Pena privativa de derechos.
El artículo 39 i) CP establece que los TBC son una
pena privativa de derechos, considerándose por la
mayoría que esta pena priva del derecho al tiempo libre
o de ocio de los condenados. Por nuestra parte entendemos que dado que la pena de TBC implica que el
penado realice una serie de tareas en un determinado
horario, durante un periodo de tiempo establecido, lo
que realmente está en juego es el derecho del condenado a organizar su tiempo y a elegir qué quiere hacer en
cada momento.
»» Utilidad pública, interés social y valor educativo.
Los artículos 49 CP y 2.1 del RD 840/2011, 17 de junio se
refieren al hecho de que las actividades en las que se tienen que materializar los TBC sean de utilidad pública y a la
posibilidad de que los TBC consistan en la participación del
penado en talleres o programas formativos.
Se ha criticado que la normativa vigente no concrete
qué debe entenderse por “utilidad pública”, pese a que
existen antecedentes legislativos en nuestro país, como
la Ley 22/1998, de 6 de julio, reguladora de la Objeción
de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria, que
recogía un catálogo de actividades susceptibles de ser
consideradas de prestación social. Sin embargo, parece
que las propuestas prelegislativas por catálogos de destino
aportaron poco(6).
Actualmente algunas de las tareas que realizan los condenados a TBC son: limpieza y mantenimiento de jardines y
playas; ayuda a domicilio; acompañamiento de personas
mayores y discapacitadas; ayuda a refugiados; participación en programas de difusión de la cultura; participación
en campañas de prevención de drogas, violencia...; colaboración en comedores sociales; reparto de ropa y alimentos; apoyo en centros de día, residencias y hospitales;
apoyo administrativo en entidades; personal de apoyo en
asociaciones y ONGs.
Los TBC buscan reparar aquel sector de la sociedad
afectado por la infracción penal, así como potenciar el
efecto rehabilitador al confrontar al penado con consecuencias análogas a las producidas por la infracción
cometida, pudiendo esto facilitar la reflexión y la asunción
de responsabilidad por el daño cometido, a la vez que
permite la resocialización, y rebaja las posibilidades de
reincidencia delictiva.
»» Reparación del daño.
Cuando los artículos 49 CP y 2.1 del RD 840/2011, de 17
de junio se refieren a que los TBC podrán consistir en labores
de reparación del daño causado no están pretendiendo
que el penado repare el daño directo causado a la víctima, sino que la reparación que se persigue es general, en
el sentido de que redunde en un beneficio social.
La Circular 2/2004 de la Fiscalía General del Estado,
de 22 de diciembre al tratar “los renovados trabajos en
beneficio de la comunidad” establece que «las labores
de apoyo a asistencia a las víctimas deben en todo caso
interpretarse como a las víctimas de otros delitos de
naturaleza semejante. Debe excluirse la interpretación
del precepto en el sentido orientado hacia una específica reparación del daño causado a la concreta víctima.
Teleológicamente está el precepto orientado al interés
social y no al interés propio de la víctima de la infracción,
como por lo demás se infiere de la propia función que se
asigna a los trabajos: “en beneficio de la comunidad”.
Se incorpora a nuestro ordenamiento la orientación de
6. Brandariz García J.A., La pena…cit, pág 280; Tenreiro Martínez J.M., La
sanción…, pág 319.
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
los trabajos en beneficio de la comunidad hacia programas de confrontación del delincuente con el daño
ocasionado».
Hay motivos que desaconsejan que la reparación del
daño consista en una reparación directa a la víctima. En
ocasiones resulta desaconsejable un acercamiento entre
víctima y agresor, por ejemplo en supuestos de violencia
de género. También parece inviable en supuestos en los
supuestos en los que la persona agraviada no desea estar
en contacto con el infractor, siendo posible que sea el
condenado quien se niegue a llevar a cabo ninguna actividad que conlleve una reparación del daño causado. Otro
motivo que desaconseja la reparación directa se basa en
que en ocasiones o no existe una víctima concreta, o aun
existiendo, se desconoce la identidad de la misma.
»» Relación con el delito cometido.
Establecen los artículos 49 CP y 2.1 del RD 840/2011, de
17 de junio que la pena de TBC podrá consistir en actividades que tengan relación con delitos de similar naturaleza al
cometido por el penado. Esto permite que el infractor tome
conciencia de las consecuencias dañosas de su actitud,
aunque no siempre los TBC pueden guardar relación directa con el delito cometido por el condenado, bien porque
sea desaconsejable, tal es el caso de delitos de violencia
de género, bien porque no existan plazas suficientes. Sí
suele darse en los supuestos de delitos contra la seguridad
vial, ya que es habitual que se imponga como TBC labores
en centros de asistencia a personas que han sufrido accidentes de tráfico provocados por conductores infractores o
tareas en campañas de prevención.
»» Dignidad del penado.
La exigencia de que los TBC no atenten contra la dignidad del penado viene recogida en el artículo 49. 2º CP y
deriva de la normativa internacional, del artículo 15 CE que
prohíbe las penas o tratos inhumanos o degradantes y del
artículo 10 CE que se refiere a la dignidad de la persona.
»» Duración.
A la duración de los TBC hace referencia el CP en los
artículo 33.3 k); 33.4 h); 40.4; 49; 53.1 y 88.1 y el RD 840/2011,
de 17 de junio, en su artículo 6.
Actualmente, a diferencia de lo que sucedió en un
pasado legislativo, no existe regulación sobre el mínimo
de duración de los TBC. El Real Decreto 690/1996, de 26 de
abril, contemplaba en su artículo 5.1 que cada jornada
de trabajo tendría una extensión mínima de 4 horas, sin
embargo, ni el posterior Real Decreto 515/2005, de 6 de
mayo, ni el actual Real Decreto 840/2011, de 17 de junio,
contemplan una duración mínima. Esto ha sido muy criticado ya que conlleva que haya que entender que la duración mínima de la jornada sea de una hora, por ser ésta la
unidad penológica mínima.
La posibilidad de que la pena de TBC pueda consistir en
una actividad de una hora de duración, puede acarrear
consecuencias muy negativas(9), en primer lugar porque es
incompatible con las características de los TBC de utilidad
pública, interés sociales y valor educativo y la reparación
del daño, finalidades imposibles de cumplir en una hora;
y en segundo lugar porque resultaría desmesurado poner
en marcha todo el mecanismo administrativo necesario
e iniciar el procedimiento de ejecución penal, con todos
los costes que ello supone, para intentar dar cumplimiento
a una pena que ni va a reparar el daño causado, ni va a
conseguir la resocialización del penado, ni va a contribuir
a rebajar las posibilidades de reincidencia del condenado
que posiblemente sacará como conclusión que “le ha salido muy barato delinquir”.
Por el contrario, sí ha fijado el artículo 49 CP y el artículo
6.1 del RD 840/2011, de 17 de junio, la duración máxima de
la jornada, que se ha establecido en ocho horas.
»» Protección en materia de Seguridad Social.
Esta característica recogida en el artículo 49.5º CP deriva
de la pretensión de que las actividades en las cuales se concreten los TBC no pierdan su finalidad de utilidad social, que
podría verse enmascarada si dichas actividades tuvieran que
estar encaminadas a la consecución de logros económicos.
Se busca que las actividades se asimilen a tareas de voluntariado y que se lleven a cabo en Administraciones o entidades
privadas sin ánimo de lucro y no en empresas, para evitar que
se utilice a los penados como mano de obra gratuita y que se
cubran necesidades de personal recurriendo a condenados
en vez de realizándose nuevas contrataciones(8).
Atendiendo al contenido del artículo 49.4º CP, artículo
11 del RD 840/2011, de 17 de junio y artículos 22 y 23 del Real
Decreto 2131/2008, de 26 de diciembre, que modifica el
Real Decreto 782/2001, de 6 de julio, es posible deducir que
los condenados a TBC únicamente se encuentran incluidos
en la acción protectora de la Seguridad Social en los casos
de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales,
lo que supone una diferencia con las coberturas previstas
para el trabajo penitenciario. Los reclusos trabajadores
gozan de mayores coberturas que los condenados a penas
de TBC, así se deduce del artículo 19 del RD782/2001, de
6 de julio. La justificación a esta diferenciación parece
encontrar respuesta en la Exposición de Motivos del RD
781/2001, de 6 de julio que dispone que: «…el artículo 132
y siguientes del Reglamento Penitenciario regula el trabajo
de los internos en los centros penitenciarios, como una
actividad productiva y remunerada, características que
no concurren en la pena de trabajo en beneficio de la
comunidad por no tratarse de una relación laboral. La
protección que en este caso se les dispensa es, al modo
como se protegen las prestaciones personales obligatorias,
la derivada de su inclusión en la acción protectora del sistema de la Seguridad Social en los casos de accidente de
trabajo y enfermedad profesional». Cabe deducir que los
condenados a penas de TBC tienen menores coberturas
en materia de Seguridad Social que los reclusos trabajadores porque los TBC no son actividades remuneradas y
no pueden estar orientados a la obtención de beneficios
económicos. Los TBC son una sanción criminal con unas
características muy particulares porque se asemejan a una
prestación de trabajo pero sin serlo, teniendo ello como
correlativo unas consecuencias diferentes a las previstas
para las relaciones laborales.
7. Ibidem, pág 329.
pág 194.
8. Tenreiro Martínez J.M., La sanción…cit, pág 325; Blay Gil E., La pena…cit,
9. Blay Gil E., La pena…cit, pág 201 y ss.
»» Carácter no retribuido.
Esta característica se desprende del artículo 49 CP y del
artículo 2.1 del RD 840/2011, de 17 de junio. Parece lógico
que el legislador haya optado por configurar los TBC como
trabajos no retribuidos ya que de lo contrario la pena perdería fuerza.
El carácter no retribuido cobra especial importancia
en los tiempos actuales de crisis ya que podría ocurrir que
personas necesitadas, con escasos recursos económicos,
optaran por delinquir con la finalidad de obtener una condena a TBC y con ello conseguir una retribución, pudiendo
llegarse a un aumento de la delincuencia y de la reincidencia, incluso de personas totalmente socializadas e integradas que por encontrarse necesitadas podrían recurrir a
la delincuencia como medio de obtención de ingresos(7).
»» No supeditado al logro de intereses económicos.
Agosto 2014 - Abril 2015
57
Doctrina
Mercedes Enrile de Rojas, Secretaria Judicial
La dación en pago,
una solución
I. Introducción
Cuando un problema deja de serlo para
convertirse en una lacra, hay que buscar
soluciones y por ello el presente trabajo está
encaminado a tratar un tema de candente actualidad,
como es la posibilidad de utilizar la dación en pago a
la hora de saldar la deuda contraída con las entidades de crédito tras la ejecución e insuficiencia de la
garantía hipotecaria. Tras explicar la realidad social que
lleva a plantearse esta posibilidad, ya que el Derecho
debe estar ligado a la misma, trataré la institución de la
dación en pago como medio de extinguir obligaciones,
para finalmente aplicarlo a la ejecución hipotecaria y
analizar las ventajas e inconvenientes de esta institución, para ello se expondrán los avances tanto legislativos, como jurisprudenciales y doctrinales.
Desde nuestro ingreso en la zona euro, España es
uno de los países con una de las mayores tasas de
endeudamiento privado; consecuencia, en su mayor
parte, de la gran expansión del mercado inmobiliario. Los consumidores mediante el recurso al crédito
adquirieron viviendas a un precio por encima de lo que
hubiera correspondido conforme a nuestra economía,
consecuencia del precio tan bajo del dinero. Las entidades financieras tuvieron que recurrir a los mercados
mayoristas de crédito para conseguir recursos monetarios con los que atender la demanda interna de crédito
hipotecario, lo que desencadenó la explosión de una
crisis financiera de enormes proporciones. La situación
actual es la inversa; el ahorro y la contención.
Al comienzo de la crisis económica (2007/2008) se
produjo un aumento considerable de las refinanciaciones. Se articularon a través de novaciones modificativas
de los préstamos hipotecarios vigentes. En este periodo
eran frecuentes las daciones en pago, en un mercado
aún no saturado por un gran stock de inmuebles. El
número de ejecuciones hipotecarias era reducido y,
además en la subasta el inmueble se adquiría por un
importe similar o superior a la deuda.
Conforme la Banca se iba pareciendo a una empresa inmobiliaria, que el precio de la vivienda descendía
y frente a un mercado sin liquidez en el que poder colocar los inmuebles, se fue abandonando la práctica de
la dación en pago y se acudió con más frecuencia a las
ejecuciones hipotecarias.
La situación económica que arremete contra los
58
ciudadanos golpea en uno de los principios rectores de
la política social y económica de nuestra sociedad del
bienestar como es la del derecho de todos de disfrutar
de una vivienda digna y adecuada.
Nos encontramos con dos hechos relevantes como
son, de un lado, la considerable restricción del crédito,
y por otro, el sobreendeudamiento de los ciudadanos-consumidores que determina un elevado porcentaje de impagos de las cuotas hipotecarias, y que
posteriormente nos dirige a la ejecución hipotecaria
de la vivienda que alcanza no sólo a los deudores
principales, sino también a los avalistas, propietarios
del bien inmueble aportado en garantía del crédito.
Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico no se detiene en dicha ejecución, pues al disponerse en nuestro
Código Civil (en adelante CC), la responsabilidad
universal del deudor, estableciendo que responde del
cumplimiento de las obligaciones con todos sus bienes,
presentes y futuros, se permite perseguir todos sus bienes
más allá del bien hipotecado. Por lo que producido el
impago y no cubierta la deuda garantizada con la ejecución hipotecaria, el acreedor puede perseguir todos
los demás bienes hasta hacerse el pago íntegro de la
deuda, se sigue debiendo in aeternum la diferencia.
Desde este momento, se cuestiona la falta de equidad de las ejecuciones hipotecarias y se inicia un polémico debate sobre la dación en pago en este tipo de
ejecuciones y la posible limitación de la deuda con la
entrega del bien. El principio de autonomía de la voluntad permite pactar su limitación, pero la débil posición
del deudor hipotecario-consumidor dificulta el uso de
esta institución máxime cuando ello determina el pago
de mayores tipos de interés y la posible acentuación del
desequilibrio en las recíprocas prestaciones.
Al problema planteado en nuestro país respecto de
los perjuicios provocados a los deudores fruto de las ejecuciones hipotecarias, han respondido algunos de nuestros tribunales con una solución que consiste en reducir
el pago de la deuda a la cantidad resultante de la
realización del valor del bien hipotecado una vez adjudicado y extinguiendo el resto de la deuda, alegando
motivos de equidad y en la atribución a la banca de un
papel relevante en la crisis económica actual.
Tal doctrina supone la imposibilidad de continuar la
ejecución hipotecaria sobre el resto del patrimonio del
deudor con posterioridad a la realización del valor del
inmueble hipotecado por la entidad financiera acree-
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
dora y que se recoge en el auto nº 111/2010 de 17 de
diciembre de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra y en el auto nº119/2011 de 16 de septiembre, de la Sección Segunda de la Audiencia de Gerona.
Las referidas resoluciones judiciales destacan la incorrecta actuación de las entidades bancarias al reclamar
cantidades de la deuda principal tras la ejecución
del bien inmueble hipotecado, considerando que con
esa forma de proceder estarían atentando contra sus
propios actos, pues se estaría contradiciendo con la
valoración inicial del bien realizada en el contrato que
ya previó la cobertura total del débito, y que conllevaría
una efectiva satisfacción al acreedor con la adjudicación del bien hipotecado.
Los argumentos de las mencionadas resoluciones
se basan fundamentalmente en atribuir a los inmuebles
subastados y adjudicados a las entidades de crédito el
valor que inicialmente se aceptó como valor de tasación a efectos de subasta. Independientemente de los
vaivenes en el precio de los inmuebles en los últimos
años, entienden que el valor real de los bienes es el
determinado originalmente, que permanece inalterable
a pesar de todo. Si el banco está recibiendo algo cuyo
valor es suficiente para cubrir la totalidad de las cantidades pendientes de pago, y deben serlo en la mayor parte de los casos en los que los préstamos rara vez superan
el valor de tasación y el importe adeudado disminuye
con el tiempo, la deuda ha de quedar completamente
cancelada y nada más podrá seguir reclamando.
Frente a esta línea doctrinal se alza la postura tradicional que sostiene la estricta aplicación de los preceptos vigentes, permitiéndose la continuación de la
ejecución contra el patrimonio del deudor una vez realizado el valor del inmueble por el acreedor hipotecario,
en virtud del principio de responsabilidad patrimonial
universal consagrado en el artículo 1911 de nuestro CC.
Las resoluciones de las Audiencias de Navarra y
de Gerona han suscitado un amplio debate jurídico
y social sobre la posibilidad de extender el uso de la
dación en pago al ámbito hipotecario, incluso con
efecto retroactivo. En estos momentos nos encontramos
con dos hechos, la considerable restricción del crédito
lo que provoca el descenso del sector inmobiliario, y
el sobreendeudamiento activo y pasivo de muchos
ciudadanos-consumidores.
Se produce un alto porcentaje de impagos provocados por el excesivo endeudamiento en atención a
la capacidad adquisitiva, además de circunstancias
sobrevenidas, principalmente la pérdida de ingresos que
no pudieron valorarse en el momento de adquisición de
los créditos. A pesar de que la conducta irresponsable
del consumidor es uno de los factores de la crisis, en parte ha sido provocada por el propio sistema a través de
las enormes facilidades en la concesión de préstamos
como consecuencia del descenso de los tipos de interés
y debido al crecimiento de la renta y a unos incentivos
fiscales. El colapso económico era inevitable teniéndose
en cuenta el comportamiento mantenido por las entidades de crédito durante los últimos años.
constituye sin duda un bien de primera necesidad para
el ciudadano, puesto que constituye el lugar donde la
persona desarrolla su vida más privada con cierta vocación de permanencia. La vivienda se ha convertido en
el activo físico más importante de las familias al convertirse en su lugar de residencia habitual. A este concepto
se refiere el artículo 47 de nuestra Carta Magna en el
que se dispone que:” Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los
poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer
efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo
de acuerdo con el interés general para impedir la especulación.”
La Jurisprudencia también ha definido la vivienda
en la Sentencia 22/1984 de 17 de febrero del Tribunal
Constitucional como “un espacio en el cual el individuo
vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima...no solo
es objeto de protección el espacio físico en si mismo
considerado sino lo que en él hay de emanación de la
persona y de esfera privada de ella”.
También se refieren a la vivienda entre otras resoluciones, la Sentencia 10/2002 de 17 de enero del Tribunal
Constitucional donde se describe el domicilio como el
lugar donde se desarrolla la vida privada, la existencia y
actividad de una persona.
Ante la seguridad del sistema hipotecario, España
llegó a ser uno de los primeros emisores de títulos hipotecarios, y la compra de una vivienda llegó a constituir
la principal inversión realizada por el consumidor, dedicándole la mayor parte de sus ingresos, provocando un
importante sobreendeudamiento familiar.
La vivienda también posee un claro valor económico, y en definitiva éste es el que cuenta para el mercado hipotecario. La vivienda es un activo que instrumentaliza el derecho de hipoteca con vistas al mercado de
valores.
Resulta notorio que la banca, con este activo como
garantía, negocia un valor a través del derecho real de
hipotecas, determinando el derecho a cobrar las cuotas
del préstamo o en concreto su amortización
No podemos perder de vista la estrecha relación
que hay entre las hipotecas y la economía. La estabilidad del mercado hipotecario ha contribuido en nuestro
país al crecimiento económico, por ello toda decisión
que se tome en torno a la vivienda deberá adoptarse
con suma cautela pues, afecta a la cobertura de una
necesidad básica de las personas e influye en la expansión del crédito y en la economía global.
La adquisición de una vivienda en nuestro país se ha
visto agravado por el marco de la situación financiera
actual, la restricción del crédito al consumo, el deficiente aumento de la oferta de los arrendamientos y la
escasa oferta pública de vivienda.
III. Concepto y naturaleza jurídica
de la dación en pago
II. Necesidad de la vivienda
La vivienda no está contemplada en nuestra Constitución como un derecho fundamental, sin embargo
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No encontramos en nuestro Código Civil una definición
de la dación en pago, y ha sido la doctrina especializada la que nos ha proporcionado el concepto de la
59
Doctrina
misma, siendo considerada como un acto por el cual el
deudor realiza voluntariamente a título de pago una prestación distinta de la debida al acreedor, quién consiente
en recibirla en sustitución de ésta.
En un sentido más amplio es la ejecución de una
prestación diferente a la convenida, puesto que puede
no consistir en la entrega de una cosa en sentido estricto,
por ello se trata de una institución jurídica que busca la
extinción de las obligaciones por medio de una prestación distinta a la acordada ab initio una vez que se da el
incumplimiento de la prestación originaria y con la obligatoriedad de realizar un convenio entre deudor y acreedor.
Literalmente la definición de dación en pago es la
entrega de un bien a cambio de saldar una deuda pendiente de pago.
La discusión doctrinal ha radicado en la naturaleza
jurídica de la dación en pago. Muchas son las posturas
mantenidas a este respecto.
»» 1. Naturaleza propia del contrato de compraventa.
Esta posición doctrinal, se basa en la ausencia de
regulación jurídica de la dación en pago y en la necesidad de otorgar al acreedor y al deudor un régimen
jurídico aplicable cuando surja algún problema con el
bien que se da en pago con eficacia solutoria, y por otro
lado, admite para la dación en pago la naturaleza propia del contrato de compraventa, ya que esa figura está
mencionada en los artículos del Código Civil junto con el
contrato de compraventa.
Los autores que defienden esta postura tratan de salvar la aplicación de las normas que, respecto de la compraventa, se recogen para el supuesto de saneamiento
por vicios ocultos, por evicción o por gravámenes ocultos,
con el fin de otorgar al acreedor protección frente a la
prestación que el deudor realiza con eficacia solutoria.
Sin embargo el contrato de compraventa ha sido configurado como el contrato oneroso por excelencia. La
aplicación de las normas reguladoras de la compraventa
tiene lugar porque el régimen jurídico del contrato de
compraventa será aplicable a todo acto con causa
onerosa, no porque la dación en pago sea equivalente
a dicho contrato.
La tesis de los autores que se identifican con la presente teoría se puede resumir dos puntos:
Quienes hoy son defensores de esta tesis recurren a
la hora de aplicar un régimen para la dación en pago a
la compraventa en lo referente a saneamiento por vicios
ocultos, a la evicción y a los gravámenes ocultos.
En el caso de la dación en pago nos encontramos
con el aliud como objeto de la compraventa, mientras
que el crédito debido viene a hacer las veces de pago.
Para que sirva el razonamiento que mantiene que
la dación en pago se configura como un contrato de
compraventa en el que el precio se compensa con el
crédito que se trata de extinguir, sería imprescindible que
la obligación que se trata de hacer desaparecer hubiese
sido establecida como una obligación de dar y no una
obligación de hacer o de no hacer; sin embargo, la
dación en pago, como modo de extinción de las obligaciones, sirve para dar por terminado el vínculo obligatorio
respecto del cual se deberá entregar una cosa o bien y
al mismo tiempo nos servirá para extinguir un vínculo obli-
60
gatorio que tenga algo diferente, esto es, una prestación
de hacer o de no hacer, siempre y cuando se cuente con
el consentimiento del acreedor y deudor.
Consideramos superada esta opinión doctrinal, pues
la dación no constituye en sí misma un contrato, creador
de derechos y de obligaciones entre las partes, y además,
no existe necesidad de atribuir la naturaleza del contrato
de compraventa a la dación, pues la aplicación de las
normas reguladoras de la compraventa serán de aplicación a todo acto jurídico cuya naturaleza sea onerosa.
»» 2. Naturaleza Jurídica de la novación.
Tanto en la novación como en la dación se produce
un cambio de prestación, ya sea con subsistencia de la
obligación en el caso de la dación y la novación modificativa, o con extinción de la misma en caso de novación
extintiva.
La fundamentación jurídica de esta postura doctrinal
se basa en la interpretación que se realiza del artículo
1849 del CC, donde ven la liberación del fiador al aceptar
la dación en pago el acreedor como una extinción de la
obligación originaria y el establecimiento de una nueva
obligación.
Hay autores que contestan diciendo que no se debe
olvidar que no se puede obligar a un tercero si no participa en el acuerdo, y que es por eso que se libera el
deudor, no por efectos novatorios.
Hay argumentos en contra a la equiparación entre la
dación en pago y la novación puesto que:
En la novación si hay incumplimiento el acreedor no
podrá reclamar la prestación originaria, pues se extinguió
cuando se produjo la novación. Sin embargo, ante un
posible incumplimiento en la dación en pago de la nueva
prestación el acreedor podrá reclamar el cumplimiento
de lo pactado ab initio.
En la dación se celebra el convenio cuando sea exigible y esté vencida la obligación, mientras que la novación
de la obligación se puede producir en cualquier momento de su vida y no es necesario que exista imposibilidad de
cumplimiento de la prestación convenida.
La dación tiene un animus solvendi, buscando la
extinción de la deuda y la disolución del vínculo que unía
a acreedor y deudor, mientras que la novación tiene un
animus novandi que busca mantener ese vínculo con una
nueva obligación.
La dación busca la extinción de la obligación por
medio del cumplimiento de la nueva prestación y la
novación se conforma con modificarla o extinguirla para
cambiarla por otra.
»» 3. La dación en pago considerada como contrato.
Para algunos autores en la dación en pago lo que se
produce es un acto de naturaleza negocial en sí mismo.
La eficacia del acuerdo precisa la capacidad de ambas
partes y la ausencia de vicios del consentimiento.
La necesidad de que exista acuerdo entre acreedor
y deudor para atribuir a la nueva prestación pactada eficacia solutoria no constituye una base sólida para poder
considerar la dación en pago como un contrato puesto
que esa dación en pago presenta, el elemento subjetivo,
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Doctrina
el elemento objetivo que es en sí en lo que consiste la
dación, pero falta, el elemento causal, ya que la dación
en pago no tiene causa propia sino que la que se le puede atribuir es la causa de la obligación que se trata de
extinguir al realizar esa operación.
Si negamos el elemento causal de la relación, no
vamos a encontrar un contrato en el convenio de la
dación. Hay más teorías, que defienden esta naturaleza
como un contrato extintivo. Serrano Alonso se basa en el
artículo 1255 del CC, que recoge el principio de autonomía de la voluntad de las partes, para dar cabida a este
tipo de contrato.
Otros autores defienden la idea de que la dación
tiene carácter de contrato oneroso. Aunque tiene un
carácter negocial, ya que hay dos partes que llegan a un
acuerdo, sin embargo no se está buscando crear nuevos
lazos obligacionales entre las partes, el fin principal es la
extinción de la obligación, de ahí la inclusión de la dación
en los subrogados del cumplimiento.
»» 4. La dación en pago como modalidad de pago.
Esta corriente doctrinal es aquella que identifica la dación
en pago como una simple modalidad de pago. Se estima
que tiene entidad por si misma al contar con las características del pago y produce los mismos efectos que éste.
Como las demás tesis esta no es ajena a las críticas y
constituyen básicamente en afirmar que la propia impresión en su formulación no resuelve el problema de determinar cual deba ser la naturaleza jurídica de la dación en
pago, pues si la dación en pago se reconoce en nuestra
legislación en el artículo 1166 del CC, es para venir a
romper el principio de la identidad de la prestación. La
dación no puede ser una modalidad de pago porque no
cumple el principio básico recogido en el artículo 1166 del
CC. Además si se tiene en cuenta que la dación en pago
tiene un elemento consensual (el acuerdo entre acreedor
u deudor) y otro real (la prestación en sí) la tesis de que
la dación en pago es un simple pago obvia el elemento
consensual, por lo que no estaríamos ante un pago en sí,
sino ante una figura que hace las veces de pago.
»» 5. Conclusiones sobre la
naturaleza jurídica de la dación en pago.
No podemos asignar a la dación en pago una naturaleza ni de compraventa, ni de novación, ni de contrato,
y tampoco de pago como tal, pero queda claro que
comparte características con todos ellos.
La institución jurídica conocida tradicionalmente con
la expresión “dación en pago” debe ser considerada
como un modo de extinción de las obligaciones con
carácter autónomo.
Como consecuencia de la falta de regulación jurídica
por parte de la legislación española, se han de aplicar
por analogía normas jurídicas que traten de regular otras
instituciones que sean semejantes, lo que no significa que
se le deba atribuir la naturaleza jurídica propia de la institución cuyas normas se aplican. Admitiéndose que es un
medio de extinción de obligaciones que pese a actuar
como tal no está recogido en el artículo 1156 del CC; es
un modo de extinción autónomo respecto de cualquier
otra institución jurídica que despliega su eficacia en el
momento de cumplimiento de la obligación produciendo
la liberación del deudor y la consiguiente extinción de
la obligación como consecuencia de la satisfacción de
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los intereses del acreedor. Podemos concluir por ello que
estamos ante una institución jurídica independiente, que
reúne características de otras pero que junto con las propias se individualiza.
IV. La dación en pago en nuestro Código Civil
La dación en pago es una institución jurídica que no
aparece regulada de manera directa en nuestro Código
Civil. Podemos encontrar referencias a la misma en varios
artículos como son el 1521, 1636 y 1849, siendo el primero
de ellos donde se ve de manera clara la aparición del
término dación en pago.
Es importante averiguar que artículo o artículos son los
que respaldan la aplicación de esta institución.
Por lo que al Código Civil se refiere, el precepto a
partir del cual puede entenderse admitida la figura en
análisis es el artículo 1166, el cual establece un principio
objetivo del cumplimiento de las obligaciones, esto es, el
denominado principio de identidad de la prestación, el
cual viene a significar la realización por el deudor de forma exacta y puntual de la prestación puesta in obligatione. En este artículo se puede apreciar como se recoge
el carácter de identidad de la prestación debida, pero
interpretado a sensu contrario aparece la posibilidad de
que si el acreedor acepta, el deudor pueda entregar
una cosa diferente a la inicialmente pactada con el fin
de extinguir la obligación. Este precepto es suficiente
para dar cabida en nuestro ordenamiento a la dación
en pago.
El artículo 1175 del CC, aceptado por una minoría,
presenta otra posibilidad de admisión de la dación en
pago en nuestro ordenamiento. En este precepto se
regula originariamente la cesión de bienes para pago.
Existen autores como Sastre Papiol que apoyan esta
postura puesto que la cesión de bienes sólo libera de
responsabilidad al deudor por el importe líquido de los
bienes cedidos, salvo que medie un pacto en contrario
entre las partes.
Por último algunos autores aseguran que en el artículo
1255, en el que se recoge el principio de autonomía de la
voluntad, se ofrece la posibilidad de la aplicación de la
dación en pago, puesto que al permitir cualquier tipo de
pacto, excepto los contrarios a la ley, buena fe y orden
público, también se tiene que permitir la dación si hay
acuerdo entre las partes, al ser un pacto que cumple los
requisitos expuestos, y regir la autonomía de la voluntad.
Ya sea por la vía del artículo 1166 del CC o por la vía
del artículo 1255 del mismo texto legal, la admisión de la
dación en nuestro ordenamiento jurídico se deduce del
carácter dispositivo del primero de los preceptos o por la
generalidad que proclama el segundo.
En nuestro país, el tratamiento jurídico del impago
de deudas por préstamos y créditos hipotecarios concedidos para adquirir la vivienda habitual de la unidad
familiar se inspira en los mismos principios que el conjunto
de obligaciones y contratos del Código Civil, el principio
de autonomía de la voluntad de las partes y el principio
de libertad de pactos (artículo 1255 del CC), el deber de
cumplimiento de los contratos (artículo 1091 del CC) y
la responsabilidad patrimonial y universal por las deudas
(artículo 1911 del CC). Se parte de una igual posición de
las partes contratantes, con prevalencia de lo pactado
61
Doctrina
por encima de cualquier circunstancia sobrevenida
que pueda afectar al pago del préstamo o crédito
hipotecario, sin que el principio de protección del
consumidor y el usuario, que es tenido en cuenta en la
regulación de otras relaciones jurídicas privadas, haya
influido en el tratamiento de las ejecuciones hipotecarias.
generosidad atendiendo a esa permanente escalada
de precios, no coincidiendo las tasaciones con el valor
real de mercado, permitiendo al deudor con esa misma garantía ver incrementada la cantidad percibida;
2) La caída del mercado inmobiliario ha determinado
que algunos inmuebles no hayan podido venderse en
pública subasta.
La hipoteca genera dos tipos de acciones frente al
deudor. La acción real que tiene como límite la garantía
pactada en la hipoteca, agotándose con la venta de la
vivienda hipotecada. Y otra de naturaleza personal, por
cuanto la hipoteca no altera la responsabilidad universal
del deudor (artículo 1911 del CC) de lo que el acreedor
hipotecario tiene derecho a ser resarcido de todo su
crédito procediendo contra otros bienes del deudor si el
precio obtenido por la venta de la finca hipotecada no
alcanza a pagar el crédito contrario.
Numerosas voces han pedido la introducción de la
dación en pago con carácter obligatorio, para que el
deudor salde su deuda con entrega del inmueble.
V. Dacion en pago como propuesta de solución
Nuestra legislación arrendaticia hasta el año 1985 era
muy favorable al arrendatario, permitiendo contratos
de alquiler indefinidos y sujetos a rígidos instrumentos
de actualización de la renta. No es hasta el “Decreto
Boyer”, liberalizador del mercado arrendaticio, eliminando los contratos indefinidos, y posteriores en materia
de arrendamientos urbanos, cuando los ciudadanos
dejan de considerar el alquiler como un instrumento
estable y seguro, y se ven abocados a la compra, entre
otras razones porque junto con los bajos tipos de interés
los incentivos fiscales a la compra determinaron que
fuera más rentable comprar que alquilar una vivienda,
comenzando el tiempo de las hipotecas y su ejecución.
El Tribunal Constitucional, a partir de 1978, en diversas
ocasiones, ha puesto en duda la constitucionalidad del
procedimiento de ejecución hipotecaria.
El hecho de que en el año 2000, con la reforma de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, se vacíe prácticamente de
contenido procesal el artículo 131 de la Ley Hipotecaria
y se traslade ese contenido a los preceptos de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, responde a la necesidad de que el
procedimiento de ejecución hipotecario goce de un
régimen procesal similar al del resto de procedimientos
de ejecución.
Avanzando en el análisis histórico debe advertirse
que no es cierto que no viniera regulada la dación en
pago en nuestro sistema , ya que la propia Ley Hipotecaria permitía que las partes pactaran préstamos limitados al valor del inmueble, de forma que entregando el
inmueble se liberara al deudor.
De igual manera, el artículo 640 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante LEC), permite a través del
convenio de realización que se puedan instrumentar
adjudicaciones directas de los bienes hipotecados con
efectos liberatorios. De hecho se realizaron daciones en
pago antes de la crisis económica entre otros motivos
porque la revalorización de los inmuebles hacía que el
acreedor que recibía en pago un inmueble rápidamente pudiera ver satisfecha su deuda, obteniendo incluso
una plusvalía revendiendo el inmueble una vez recibido.
El problema no se encuentra en la dación en pago, sino
en dos factores que considerados como accesorios han
demostrado finalmente ser demoledores: 1) Los valores
de tasación de los inmuebles se establecían con gran
62
El debate social y jurídico se encuentra enormemente dividido: los que proponen la dación en pago como
una solución justa o equitativa y los que no lo aceptan
por los efectos perniciosos que causaría en la economía,
existiendo posturas intermedias así como posturas doctrinales extremas que aplicarían la dación en pago en
todo caso, incluso con efectos retroactivos.
Partiendo de que el mercado hipotecario español
es fiable y una referencia a escala internacional, puesto
que la seguridad jurídica que proporciona la intervención notarial en el nacimiento de la hipoteca, participando en la constitución de las escrituras así como la
intervención del registrador de la propiedad que se
cerciora de la legalidad extrínseca de lo presentado, es
algo unánimemente reconocido, sin embargo, la situación actual es delicada. Durante el boom inmobiliario
las entidades financieras se olvidaron del control del
riesgo. Frecuentemente se financiaba el 100% y el 120%
a muchos clientes. Las sobrevaloraciones hipotecarias
o las segundas hipotecas se convirtieron en instrumento
para financiar un consumo suntuario. En el ciudadano se
generó un falso efecto riqueza derivado del exagerado
valor de su vivienda que le indujo a un endeudamiento
excesivo.
Hasta el año 2004, el número de ejecuciones hipotecarias era reducido. Cuando tenía lugar una ejecución
se acudía a la subasta y generalmente el problema terminaba porque se compraba el bien con una cantidad
similar o superior a la deuda. Pero en estos últimos años las
ejecuciones hipotecarias se han disparado y las subastas
quedan desiertas porque pocos son los que desean comprar y muchos menos los que consiguen un crédito de los
bancos. Cuando la subasta queda desierta la ley permite
que el acreedor se pueda adjudicar la vivienda habitual
por el 60% o el 70% del valor (desde mayo de 2013), de
forma que el deudor queda debiendo el resto de la deuda, lo que muchas familias con problemas no sabían en
el momento de comprarse la vivienda mediante financiación hipotecaria, y es que el sistema jurídico en este país
es diferente del de muchos, entre ellos EE.UU. y la mayoría
de los países de la Unión Europea, y entregando las llaves
de la vivienda no se salda la hipoteca y el acreedor la
subasta y si lo obtenido no alcanza el total de deuda pendiente más los gastos, la persona que pierde el inmueble
sigue con una deuda por el resto, respondiendo durante
su vida con todos sus bienes presentes y futuros. En cuanto a los ingresos por nómina, se establece una cantidad
cercana a los 1000 € (según determinados parámetros
familiares) que es inembargable (en el supuesto de
perder la vivienda habitual); si se obtienen ingresos en
algún momento por encima de esta cantidad, la entidad
financiera puede embargar el resto, por lo cual hay que
buscar soluciones.
Las alternativas pasan por:
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
Pactar una carencia total, lo que implicaría no
pagar nada a la entidad durante un tiempo, es una
solución muy difícil que los bancos acepten y daría lugar
a un incremento de la deuda pendiente porque a lo
actualmente debido se le deben de añadir los intereses
generados en el periodo en que no se paga.
Pactar una carencia de capital; durante el cual se
pagarían únicamente intereses, y el capital no pagado
se acumularía (la cuota se puede llegar a reducir temporalmente hasta un 50%).
Pactar una dación en pago con la entidad y, en el
mejor de los casos, un alquiler posterior en la vivienda
entregada.
Aunque la referencia a la dación se haga en sentido
general, una cuestión es la dación en pago como negocio de entrega voluntaria de una cosa por el deudor al
acreedor, extinguiéndose la deuda u obligación con
dicha entrega (o “pro soluto”) que es un acuerdo de
voluntades que prevé el artículo 140 de la Ley Hipotecaria (en adelante LH), y otra cuestión es aquella que trata
de que a lo largo de una ejecución hipotecaria, las entidades de crédito tengan que reducir el alcance de la
deuda únicamente a la obtención del bien hipotecado,
renunciando a continuar contra el resto del patrimonio
del deudor.
VI. El sistema hipotecario español
Para analizar el problema de la dación en pago es
necesario asimilar las especiales características que
posee el procedimiento de ejecución hipotecaria en
España. Su configuración actual proviene de la Ley de
Reforma Hipotecaria de 21 de abril de 1909, que tuvo
por objeto fomentar el crédito hipotecario.
La ejecución hipotecaria actualmente viene recogida en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, este procedimiento ha quedado parcialmente modificado por la
Ley 1/2013, de 14 de mayo de medidas para reforzar
la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Esta reforma viene a su
vez obligada en alguno de sus puntos por la Sentencia
del TJUE de 14 de marzo de 2013. Tiene su base en una
cuestión prejudicial planteada en el auto de 19 de julio
de 2011 por el Magistrado del Juzgado de lo Mercantil
nº3 de Barcelona, quién considera que nuestro sistema
de ejecución hipotecario no se adecúa a la Directiva
93/13/CEE, sobre clausulas abusivas en los contratos
celebrados con consumidores. Este procedimiento reduce al máximo las posibilidades de defender del deudor
y limita las causas de suspensión. Todas las cuestiones
de oposición de fondo distintas a las señaladas en el
artículo 695 de la LEC se remiten a un juicio declarativo
posterior. Este artículo 695 tan sólo permite oponerse a la
ejecución dentro del mismo procedimiento por extinción
de las garantías o de la obligación garantizada, por error
a la hora de determinar la cantidad exigible, y en la sujeción a otra prenda o hipoteca inscritas con anterioridad
al gravamen que motive el procedimiento. Para alegar
la existencia de clausulas abusivas se tenía que iniciar un
procedimiento declarativo posterior, pero el bien sacado a subasta en el previo procedimiento de ejecución
hipotecario ya no se recuperaba. Ante esta situación
el TJUE se pronuncia en el sentido de que “procede
declarar que la normativa española controvertida en el
litigio principal no se ajusta al principio de efectividad,
Agosto 2014 - Abril 2015
en la medida en que hace imposible o excesivamente
difícil, en los procedimientos de ejecución hipotecaria
iniciados a instancias de los profesionales y en los que los
consumidores son parte demandada, aplicar la protección que la Directiva pretende conferir a estos últimos”.
Por otro lado, ante la cuestión de si están incluidas
clausulas con un interés excesivo por mora, las que
como consecuencia de la falta de pago de una cuota
hacen exigible el pago de la cantidad total del préstamo, el TJUE responde dando directrices necesarias para
que sea el Juez nacional quién se pronuncie sobre su
carácter abusivo. Estas directrices se centran en que hay
que tener en cuenta el interés legal del dinero y compararlo con los intereses moratorios para poder determinar
si mediante ellos se cubre la necesidad del prestatario, y
en cuanto al vencimiento anticipado por el impago de
una cuota, indica el Tribunal que habrá que estar a si ese
incumplimiento tiene carácter suficientemente grave
con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo.
La ejecución, que hasta la aprobación de la Ley
1/2013, rige nuestro ordenamiento tiene un procedimiento especial para casos de ejecución hipotecaria, y otro
para las ejecuciones dinerarias. Aquellos que acuden a
la ejecución hipotecaria, cuando no ha quedado satisfecho su crédito continúan con la ejecución dineraria.
El procedimiento hipotecario es un proceso judicial
de naturaleza especial, que dota de una extraordinaria
fuerza al título ejecutivo, y de carácter eminentemente
formal, lo que conduce a la necesaria constancia registral de los datos contractuales.
Uno de los elementos que singulariza este procedimiento surge de la propia naturaleza del derecho de
hipotecas que se constituye como el único derecho real
de garantía que no conlleva otorgamiento de carta de
pago por la totalidad de la deuda cuando el acreedor
adquiere la cosa tras la subasta, lo que no sucede con
la prenda o garantía pignoraticia, de acuerdo con el
contenido del artículo 1872 del CC.
El procedimiento hipotecario fue declarado acorde
con nuestra Carta Magna en la Sentencia del Tribunal
Constitucional 41/81 de 18 de diciembre, doctrina confirmada en posteriores resoluciones.
La Ley de 21 de abril de 1909, para fomentar el
crédito hipotecario, introdujo como novedad la fijación
de un valor del inmueble en la escritura de constitución
de hipoteca, evitando la necesidad de emitir con posterioridad un informe pericial durante la ejecución. Esta
valoración es importante en la fase inicial del préstamo
y también durante la ejecución, a los efectos de fijar el
precio tipo de salida en la subasta, por ello la función
de los tasadores es determinante en la contratación
hipotecaria.
El criterio doctrinal uniforme de la Dirección General
de los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo, ha
sido delimitar estos dos conceptos de valor “real” o de
mercado, y el valor pactado inicialmente en la hipoteca. La alteración del valor del bien hipotecado después
de nacer la hipoteca, debido a los cambios de valor de
mercado, no produce efecto alguno en relación al valor
de tasación.
Por ello nuestra doctrina considera que en el procedimiento hipotecario reside un verdadero principio de
“favor creditoris cum hypotheca” por estar destinado a
63
Doctrina
que actúe rápidamente contra el inmueble hipotecado
para que el acreedor obtenga la satisfacción de su crédito mediante la venta o adquisición del inmueble.
El proceso hipotecario comienza recogiendo en el
artículo 682.2 de la LEC, la exigencia de que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio
en que los interesados tasan la finca o bien hipotecados,
para que sirva de tipo en la subasta y que conforme a
la reforma introducida por la Ley 1/2013, de 14 de mayo,
de medidas para reforzar la protección a los deudores
hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social,
no podrá ser inferior, en ningún caso al 75% del valor
señalado en la tasación realizada conforme a las disposiciones de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación
del Mercado Hipotecario.
Este precepto ha sido fuente de muchos problemas
porque los inmuebles fueron tasados por encima de su
valor real de mercado con la finalidad de dar más crédito
por una hipoteca, puesto que los préstamos solían ser del
80% sobre el valor de tasación, lo que determina en la
subasta que el precio real de mercado, no se ajuste con
el de la subasta, provocando que terminen en su mayoría desiertas o adjudicándose los bienes a la entidad de
crédito por valores muy inferiores al precio de tasación y
determinando que subsista parte de la deuda, recurriendo a la ejecución dineraria.
En la última reforma de la Ley 2/1981, se establece
que las entidades de tasación que obtengan más de un
10% de sus ingresos de una entidad de crédito tienen que
elaborar un reglamento interno en el que establezcan
incompatibilidades y herramientas para evitar la parcialidad, siendo el Banco de España el encargado de supervisar estos mecanismos.
En cuanto a la dificultad de oposición a la ejecución
hipotecaria por los motivos tasados del artículo 695 de la
LEC, la reforma recoge el razonamiento y la recomendación del TJUE de cambiar este precepto, ampliando los
motivos de oposición a la posibilidad de que se contengan clausulas abusivas en el contrato en cuyo caso se
sobreseerá la ejecución o se continuará con inaplicación
de la clausula.
Una vez que se ha despachado ejecución, y no ha
habido oposición, o no se ha admitido, se produce la
subasta del bien conforme al procedimiento establecido
en los artículos 655 a 675 de la LEC para los bienes inmuebles. De estos preceptos hemos de hacer referencias al
artículo 671 cuando la subasta queda desierta, pues en un
principio permitía al acreedor adjudicarse el bien subastado por un 50% del valor por el que se subasta, para posteriormente con el Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio
de la anterior legislatura pasar a ser el 60% para aumentar
con la última reforma de la Ley 1/2013 al 70%en caso de
vivienda habitual o si la cantidad que se le deba por todos
los conceptos es inferior a ese porcentaje, por el 60%.
VII. Ventajas e inconvenientes de la dación en pago
La dación en pago es una clausula legal en nuestro ordenamiento jurídico que contempla la cancelación de la
deuda hipotecaria pendiente si se entrega la vivienda o
inmueble puesto en garantía.
En cuanto a las ventajas e inconvenientes de la
dación en pago, con su aplicación forzosa o con su apli-
64
cación retroactiva no se puede negar que se estaría vulnerando la seguridad jurídica, ya que los acreedores que
arriesgaron su dinero en un contrato de préstamo bajo
ciertas condiciones, se encontrarían con una situación en
la que seguramente no hubiesen contratado.
Sin embargo la seguridad jurídica debe ceder ante
circunstancias que lo requieran para la protección de
derechos fundamentales y otros principios constitucionales.
España es junto con Dinamarca y Holanda uno de los
países de la Unión Europea con unos costes hipotecarios
más bajos, que cambiarían radicalmente en caso de que
se admita la dación en pago por la previsible repercusión
sobre los consumidores del coste de la dación, concediéndose menos créditos.
En nuestro ordenamiento cabe el pacto de limitación
de responsabilidad a la finca hipotecada, se contempla
en el artículo 140 de la LH, que impide el ejercicio de la
acción personal, pero no se puede imponer si no se ha
recogido en el momento de formalización de la hipoteca.
Sin embargo no hay que confundir la limitación de
responsabilidad a la finca hipotecada, con el derecho
a liberarse de la deuda hipotecaria mediante la entrega
del inmueble hipotecado, puesto que en la primera, el
deudor sólo puede hacer efectiva la responsabilidad que
se ha contraído con la deuda hipotecaria sobre el inmueble hipotecado, si tras la adjudicación al mejor postor hay
un remanente sobre la deuda, este se devuelve al deudor
o se entrega a otros acreedores. En la segunda, con la
entrega de la finca hipotecada la deuda queda saldada
sin que para el caso de que haya sobrante, se devuelva
al deudor o a los acreedores.
Las entidades financieras argumentan que para que
puedan asumir ese riesgo tendrían que incrementar los
intereses, haciendo menos accesible el préstamo, se
encarecerían las hipotecas; se pagaría una cantidad
mayor de cuota y se exigiría más capital inicial para
conceder el préstamo, se reduciría el capital prestado, se
acortarían los plazos de amortización…pero como contrapartida, se dificultaría el acceso al crédito.
También se ha argumentado en contra de la dación
en pago que supondría un incremento en la prima de riesgo soberanas que afectaría negativamente a la banca,
un incremento de la mora del sector, lo que determinaría
la adjudicación de un mayor número de inmuebles en
balance de las entidades financieras, lo que agravaría la
contracción del crédito y la situación de la banca.
Admitir la dación en pago induciría a insolvencias
estratégicas en aquellos supuestos en la que la deuda
pendiente fuera superior al valor de mercado de la
vivienda.
En este punto se ha de tener en cuenta lo previsto en
los artículos 1859 y 1884 del CC que prohíben al acreedor
quedarse con el inmueble en caso de impago para prevenir el mayor valor de la finca con respecto al crédito
vivo. Para evitarlo, se argumenta que la dación en pago
sólo fuera posible en el momento del incumplimiento,
pero no en el de la constitución.
La aplicación retroactiva de la dación conculca el
principio de seguridad jurídica, además de que desequilibraría los balances de los bancos.
El principal inconveniente de esta figura actualmente
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
se centra en el gran número de inmuebles con que cuenta una entidad y un mercado en que la demanda prácticamente ha desaparecido por falta de liquidez y en que
los precios de las viviendas se han desplomado.
Los Bancos se muestran reticentes a admitir esta figura; nos podemos plantear si su postura sería la misma si el
precio de los inmuebles en lugar de caer, hubiera aumentado, pues en este caso, la coyuntura del mercado les
beneficiaría, por lo que al tratarse de una circunstancia
extrínseca a la relación, no se puede hacer depender de
la misma la aplicación de esta figura.
Por ello para que la dación en pago adquiera carta
de naturaleza es necesario hacer atractiva esta figura
y establecer su obligatoriedad cuando menos, en el
supuesto de entidades financieras intervenidas o con
ayudas públicas.
Las entidades financieras barajan plazos bastantes
amplios antes de iniciar una ejecución hipotecaria. Consideran moroso a un hipotecado al cabo de tres y seis meses
de impago. A partir de entonces, comienza un proceso
muy costoso para el deudor ya que implica que le van a
exigir el monto total del crédito pendiente a un interés que
oscila en torno a diez puntos porcentuales más que los intereses remuneratorio. A lo que hay que añadir que las costas
judiciales a cargo del deudor, el cual si no puede pagar, ni
tampoco el avalista, si lo hay determinará que el inmueble
salga a subasta tras un largo proceso. La dación en pago
evita, en estos supuestos, los largos plazos para acceder a
la posesión y propiedad del inmueble.
Por otro lado no es lo mismo disponer de efectivo,
a poseer un bien de difícil realización. Una vivienda hoy
en día aporta a la entidad una serie de gastos, como el
pago de la comunidad, reparaciones y otras operaciones
de gestión. En un periodo de caída de precios pierde parte de su valor y a una entidad de crédito no se le puede
imponer que realice actividades propias de otro tipo de
negocios. Una entidad que obtenga una vivienda por
medio de la dación que cubra el 100% del préstamo perderá dinero al no poderla enajenar, puesto que mientras
esté en su poder, por los rigores del mercado, el bien perderá valor, lo que no hubiese ocurrido si se hubiese cobrado la deuda en dinero pero también con la aplicación
de la dación se pueden lesionar los intereses del deudor.
El deudor pierde su vivienda, pero la dación puede
ser más negativa en los casos en que la deuda sea menor
que el valor de la vivienda. Al dar la misma se pierde la
diferencia entre lo debido y el valor de la vivienda, algo
que no ocurre en la ejecución porque se entrega el
sobrante al deudor.
Por lo que se refiere al enriquecimiento injusto, el abuso del derecho y la doctrina de los actos propios a la hora
de que el banco se quede con el bien en la ejecución por
bastante menos de su valor real hay un posible enriquecimiento injusto. Este ha sido el caballo de batalla de los
juristas partidarios de la aplicación de la dación, y que ha
sido respaldado con algunos pronunciamientos judiciales,
siendo quizás el más notorio el Auto de la Audiencia Provincial de Navarra de 17 de diciembre de 2010, en el que
la Audiencia se refiere a tres puntos: el abuso de derecho
(enriquecimiento injusto), la doctrina de los actos propios
y el artículo 3 del CC.
Es en el artículo 7.2 del CC así como en el artículo 11
de la Ley Orgánica del Poder Judicial donde se hace
Agosto 2014 - Abril 2015
referencia al abuso de derecho. Este abuso de derecho
lleva anejo el enriquecimiento injusto, un abuso que realmente no se está dando en este caso, ni por lo tanto un
enriquecimiento injusto, como indica en el Fundamento
Jurídico 1º la resolución tratada al expresar que al seguir el
ejecutante el proceso marcado por la ley no se le puede
achacar un abuso. La Sala de lo Civil del TS en la sentencia de 9 de octubre de 1996 indica textualmente: “Lo
expuesto conduce a declarar que no se aprecia situación
de abuso de derecho, que presupone la concurrencia
de actuaciones con intención de dañar o perjudicar o
utilizando las normas en forma contraria a la convivencia
social ordenada, sin provecho decidido y no cuando se
ha usado y ejercitado un derecho que legítimamente
corresponde o le está atribuido a quien defiende lo que
le pertenece, conforme reiterada y conocida doctrina
jurisprudencial”.
Sin embargo el hecho de que no se esté produciendo
un abuso de derecho, para la Audiencia, no descarta
la presencia de ese enriquecimiento injusto, y es en este
punto donde esgrime la doctrina de los actos propios.
Argumenta el auto que fue el propio banco quien llevó
a cabo la tasación del inmueble, y que por ello, incluso
cuando el valor por el que se adjudica el inmueble sea
menor que la deuda, el valor real del bien es superior, un
valor que en su día pactó con el deudor y por ello debe
ser suficiente para saldar la deuda.
Dentro de la motivación del auto, ante la alegación
por el banco del artículo 3 del CC, la Audiencia argumenta que los principales causantes de la crisis mundial son las
entidades financieras, y que es moralmente reprochable
alegar que las normas han de ser interpretadas conforme
a la realidad social del tiempo en que se han de aplicar
para justificar la bajada del precio del bien respecto de
la tasación.
Se han visto muchas razones en contra de la dación
y menos a favor, pero faltaría una que es la modificación
del contrato hipotecario aplicando la clausula “Rebus
sic stantibus” que significa el manifiesto cambio de circunstancias muy onerosas o con un gran desequilibrio
de prestaciones según las condiciones inicialmente pactadas atendiendo a la relación causal que garantiza la
hipoteca.
De alguna forma, el auto 111/2010 de la Audiencia
de Navarra hace mención al cambio de circunstancias para justificar la limitación de la responsabilidad al
bien. Si se tiene en cuenta que cuando se contrataron
los préstamos la situación era de auge económico no
existiendo problemas de paro, y siendo el valor de las
viviendas hipotecadas mucho mayor del que es en estos
momentos, se debería aplicar esta clausula con el fin de
que el perjuicio producido en tal situación sea soportado
por ambas partes. Esta clausula por la que se pretende
dar cabida a la dación ha sido en su día muy polémica,
pero hoy ha pasado a ser bastante pacífica, siendo elementos necesarios para su aplicación que el contrato sea
de tracto sucesivo, sinalagmático y que esté abierto a
posibles hechos futuros. Pero además se deben dar otras
condiciones como son la alteración extraordinaria de las
circunstancias, desproporción excesiva en las prestaciones, que la alteración fuese imprevisible, y carencia de
otro medio de reequilibrio.
El Tribunal Supremo restringe la aplicación de esta
clausula, siendo en los pocos casos que se ha dado destinada a la modificación del contrato y no a su extinción.
65
Doctrina
A la vista del abuso de derecho y la cláusula “rebus
sic stantibus” es cierto que existe una parte marginal tanto de la doctrina como de la jurisprudencia que acepta
la posibilidad de extinguir la deuda con la entrega del
bien pero sus argumentos no encajan bien dentro del
ordenamiento español, haciendo uso más de la moral
que de las normas.
Podemos concluir que salvo supuestos muy excepcionales, nuestra legislación nacional no permite establecer la dación en pago de forma obligatoria al
acreedor hipotecario, salvo la posibilidad voluntaria
del artículo 140 de la Ley Hipotecaria (“no obstante lo
dispuesto en el artículo 105 podrá válidamente pactarse
en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria
que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados…”) y en el supuesto
específico del artículo 3 del Código de Buenas Prácticas
que figura como anexo en el Real Decreto 6/2012, de 9
de marzo, siendo jurisprudencia consolidada la que desestima las alegaciones del deudor tendentes a impedir
la continuación de la ejecución contra el patrimonio del
deudor por el resto de la deuda.
Que el Código de Buenas Prácticas permita aplicar la dación en pago, no altera sustancialmente la
situación de la normativa vigente y la jurisprudencia
actual que es contraria a su aplicación, puesto que el
artículo del Real Decreto indica que esta medida “será
de adhesión voluntaria por parte de las entidades de
crédito…” y porque el Real Decreto limita su aplicación
sólo para determinados deudores y además de forma
sucesiva tras una inicial reestructuración de la deuda y
su posterior quita.
Por ello el verdadero problema de las medidas de
apoyo al hipotecado que estipula el Código de Buenas
Prácticas , que recoge la dación en pago, es la gran
limitación de los casos en que se puede aplicar, puesto
que la norma exige para su aplicación que la familia
se encuentre en una situación económica, que define
como umbral de exclusión, muy precaria.
Se exige que todos los miembros de la unidad familiar y otros codeudores carezcan de rentas derivadas de
trabajo así como de otros bienes suficientes para hacer
frente a la deuda, y que la cuota hipotecaria supere el
60% de los ingresos de la unidad familiar y codeudores.
Además de estos requisitos se establece otro límite
cuantitativo que va en función del precio de adquisición
del inmueble.
El préstamo o crédito con garantía hipotecaria debe
recaer sobre la única vivienda en propiedad del deudor
y haber sido concedido para la adquisición de la misma.
El doble límite establecido por los requisitos para
considerar que el deudor se encuentra en situación de
exclusión y por el precio de adquisición del inmueble
limitará de forma considerable la aplicación de esta
norma y dejará sin ningún tipo de protección a muchos
hipotecados con situaciones verdaderamente complicadas y merecedoras de algún tipo de apoyo.
Por lo que se refiere al anexo que la Ley 1/2013 de
14 de mayo añade al Código de Buenas Prácticas del
RD- ley 6/2012, concretamente y en relación a la dación
relacionada con la vivienda habitual dice:
En el plazo doce meses desde la solicitud de la rees-
66
tructuración, los deudores comprendidos en el ámbito
de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012,
de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección
de deudores hipotecarios sin recursos, para los que la
reestructuración y las medidas complementarias, no
resulten viables conforme a lo dispuesto en el apartado
2, podrán solicitar la dación en pago de su vivienda
habitual en los términos previstos en este apartado.
En estos caos la entidad estará obligada a aceptar la
entrega del bien hipotecado por parte del deudor, a la
propia entidad o tercero que ésta designe, quedando
definitivamente cancelada la deuda.
La dación en pago supondrá la cancelación total
de la deuda garantizada con hipoteca y de las responsabilidades personales del deudor y de terceros frente a
la entidad por razón de la misma deuda.
El deudor, si lo solicitara en el momento de pedir la
dación, podrá permanecer durante un plazo de dos
años en la vivienda en concepto de arrendamiento,
satisfaciendo una renta anual del 3 por cien del importe
total de la deuda en el momento de la dación. Durante
dicho plazo el impago de la renta devengará un interés
de demora del 10 por cien.
Las entidades podrán pactar con los deudores la
cesión de una parte de la plusvalía generada por la
enajenación de la vivienda, en contraprestación por la
colaboración que éste puede prestar en dicha transmisión.
Esta medida no será aplicable en los supuestos que
se encuentren en procedimiento de ejecución en los
que ya se haya anunciado la subasta, o en los que la
vivienda esté gravada con cargas posteriores.
VIII. Conclusión
Con más de 400.000 ejecuciones hipotecarias, la situación es más que alarmante. Soluciones hay pero se
exige una respuesta pronta y eficaz. Salidas negociadas, posibilidades de suspender la ejecución en tanto
se resuelve respecto de una posible clausula abusiva,
daciones en pago, alquileres sociales…Todas constituyen medidas que pueden resultar satisfactorias para
resolver esta situación.
Sin embargo, las daciones en pago, las ejecuciones
hipotecarias, las quitas, ponen de manifiesto situaciones
gravables por diversas figuras tributarias que vienen a
agravar la situación de los deudores hipotecarios. Resolver la situación de estas familias pasa también por tomar
en consideración los aspectos fiscales implicados en la
operación. Nos encontramos con economías domesticas en situación de desempleo, en los que a falta de
ingresos y a la pérdida de vivienda se va a sumar una
deuda con Hacienda por una ganancia patrimonial por
la que no se ha producido ningún ingreso.
Muchos son los puntos que hay que resolver. No se
debe olvidar el artículo 47 de la Constitución Española
que dispone:”todos los españoles tienen derecho a una
vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las
normas pertinentes para hacer efectivo este derecho…”
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
José Manuel Castro Muñoz, Abogado
Actualidad Fiscal
Desde mi ventana
z ¡ESTAMOS DE ENHORABUENA¡ En la ley de
Presupuestos de la Junta de Andalucía para
2015 se modifica el tipo impositivo del impuesto sobre las bolsas de plástico, que queda reducido a 5
céntimos de euro, debido a los buenos resultados obtenidos en la reducción del consumo de dichas bolsas de
un solo uso.
z A efectos puramente informativos, y en relación con
la inclusión en la lista de los denominados Paraísos Fiscales, conviene poner de relieve que desde 2003 han salido de la misma los siguientes territorios: Emiratos Árabes
Unidos, Andorra, Hong-Kong, Bahamas, Jamaica, Malta,
Trinidad y Tobago, Luxemburgo, Panamá, San Marino,
Singapur, Chipre y Aruba
z OTRA REFORMA FISCAL: Cada curso que imparto
clases en el Instituto de Estudios Jurídicos Cajasol le
suelo decir a mis alumnos que si están seguros de la
especialidad de la rama del derecho que han elegido.
Y esto viene a colación, porque uno, que ya acumula
sobre sus espaldas un ejercicio profesional próximo a
los cuarenta años, no ha podido gozar, al menos que
recuerde, ni un solo año que no se haya visto obligado
a tener que seguir estudiando las distintas reformas tributarias que han ido apareciendo en este país. Ahora, con
la publicación en el BOE de las Leyes 26, 27 y 28/2014,
de 27 de noviembre, volvemos a estar en presencia de
otra reforma tributaria de gran calado y es que lo mismo
que cada vez se pide con mayor insistencia la reforma
de la Constitución, el que suscribe rogaría, con cierta
sorna, desde luego, que también se modifique, pero en
un sentido opuesto, nuestra ley de leyes, para que en
el futuro no se puedan cambiar “con tanta alegría” las
normas tributarias. ¡Por favor, un poco de consideración¡
z 30 MILLONES DE EUROS: LA BROMA DE LAS VACACIONES FISCALES VACAS. La muy reciente Sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 13 de mayo
de 2014, ha venido a poner de relieve la falta de adopción por el Reino de España, y dentro del plazo estipulado por la Comisión Europea, de las medidas necesarias
para la ejecución de las sentencias C-485/03 a C-490/03,
para la recuperación de las ayudas declaradas ilegales
e incompatibles con el mercado interior. Dichas ayudas
se refieren a los beneficios fiscales aplicados por España
a favor de empresas de Álava, Guipúzcoa y Vizcaya
en forma de crédito fiscal del 45% de las inversiones y a
empresas de reciente creación en dichos territorios históricos. En consecuencia el Tribunal condena a España a
abonar a la Comisión, en la correspondiente cuenta de
Recursos propios de la UE, una suma a tanto alzado de
30 millones de euros, aclarándose, al mismo tiempo, la
proporcionalidad de la sanción atendiendo al perjuicio
para la competencia, a lo elevado de la cuantía de
dichas ayudas y al gran número de beneficiarios de las
mismas.
I. LEGISLACIÓN Y RESOLUCIONES ADMINISTRATIVAS: Diversas Consultas de la Direccion General de Tributos
3/11/2014. ISD. SUJECION AL IMPUESTO. Se resuelve
que cuando se produce una rectificación de una escritura de disolución de gananciales, solamente en el caso
que la escritura inicial estuviese afectada de vicio que
implique la inexistencia o nulidad del acto anterior, la
escritura de subsanación no estará sujeta al Impuesto
sobre Sucesiones y Donaciones por el concepto de
donaciones. En caso contrario, se trataría de una nueva
transmisión que tributaría como una donación de la ex
esposa al consultante.
12/11/2014. I. SOCIEDADES. PLANES ESPECIALES DE
AMORTIZACION. La entidad consultante se constituyó
como resultado de la escisión parcial de una sociedad
por la que fue la beneficiaria del patrimonio escindido.
El incentivo de la libertad de amortización establecido
en esta redacción de la disposición adicional undécima
Agosto 2014 - Abril 2015
del TRLIS, es aplicable exclusivamente para activos del
inmovilizado material e inversiones inmobiliarias afectos
a una actividad económica, nuevos y que se pongan a
disposición del sujeto pasivo, con carácter general, dentro de los períodos impositivos iniciados en los años 2011
a 2015, estando la deducción condicionada a su imputación contable en la cuenta de pérdidas y ganancias.
14/11/2014. IVA. EXENCIONES. ARRENDAMIENTOS. El
consultante arrienda una vivienda de su propiedad por
temporadas, comercializándola a través de una página
web. El arrendamiento de un inmueble de uso exclusivo como vivienda, está sujeto y exento del IVA. Si los
inmuebles se arriendan directamente por la plataforma
digital, esta actúa como arrendatario, y el contrato suscrito entre propietarios y plataforma digital no cumple el
requisito de su utilización como vivienda por el destina-
67
Doctrina
tario de la operación (la plataforma digital) la operación
estará sujeta y no exenta.
25/11/2014. IVA. SUJECION AL IMPUESTO. Por medio de
la presente consulta se plantea el caso del propietario de
un inmueble que lo había arrendado a una persona física
que utilizaría dos habitaciones para el ejercicio de una
actividad económica y el resto para vivienda habitual.
Así, el mencionado Centro Directivo resuelve que estará
sujeto y no exento del Impuesto el alquiler del inmueble
referido, dado que el arrendatario no lo destinará exclusivamente a vivienda, sino que, en parte, lo utilizará como
despacho profesional. El hecho de que dicho arrendamiento se formalice en dos documentos diferentes, en
lugar de un único contrato, no modifica la realidad económica de la operación.
1/12/2014. ISD. ADJUDICACION PARCIAL ANTICIPADA DE PARTE DE LOS BIENES. En el supuesto planteado
está claro que no hay ningún animus donandi, ya que
la entrega de la nuda propiedad de las acciones se va
a realizar a cuenta de todos los bienes de la herencia,
como un adelanto de una parte que les corresponde a
determinados herederos, por medio de compensaciones
con bienes de la herencia o, en su caso, en efectivo
cuando se realice la adjudicación de la misma. Por tanto, la escritura de adjudicación parcial de una herencia
únicamente podría tributar por el concepto de actos
jurídicos documentados. Dado que en la misma escritura,
además de la adjudicación parcial de la herencia se produce la donación del usufructo por parte del padre a sus
dos hijos, que consolidarán el dominio sobre las acciones,
al consolidar dicho dominio de las acciones por causa distinta a la muerte del usufructuario, los hermanos deberán
pagar la mayor de las liquidaciones entre la pendiente de
pagar por la desmembración del dominio y la donación
del usufructo que realiza el padre.
9/12/2014. I. SOCIEDADES. FUSIONES Y ESCISIONES.
La operación se realiza con la finalidad de racionalizar
la estructura del grupo empresarial, separar los activos
afectos a la actividad económica de los que no son,
atribuyendo a las dos nuevas sociedades actividades
diferenciadas, por un lado la holding y por otro la actividad de transporte de mercancías por carretera, mejorar
la capacidad de gestión de las mismas, separar el riesgo
inherente de cada actividad y evitar en la actividad de
transporte la duplicidad de sociedades con la misma actividad, por lo que se resuelve que existen motivos válidos a
los efectos de lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
15/12/2014. IRPF. CONVENIO DE DOBLE IMPOSICIÓN.
Los rendimientos derivados del arrendamiento de inmuebles situados en territorio español, obtenidos por el interesado, residente en Alemania, pueden someterse a imposición en España. Dado que se trata de un no residente
en España, dichos rendimientos tributarán en el IRNR. En
el caso de producirse doble imposición, será Alemania
como país de residencia del interesado, perceptor de
dicha renta, el Estado que deberá eliminar la doble imposición de acuerdo con lo previsto en el artículo 22.2 del
Convenio Hispano- Alemán.
12/5/14. RDGRN. SOCIEDAD. MODIFICACION DE LOS
ESTATUTOS. Determinado que el cargo de administrador
es gratuito e inscrita dicha circunstancia, nada obsta a
que en el ámbito de la “prestación de servicios de los
administradores” a que se refiere el artículo 220 TR LSC, los
estatutos establezcan determinadas condiciones para el
ejercicio de la facultad que el mismo precepto atribuye
a la junta de socios. Dicha previsión no sólo no es contra-
68
ria a la Ley ni a los principios configuradores de la forma
social escogida, sino que garantiza al titular del contrato
de arrendamiento de servicios o de la relación laboral
ordinaria, que salvo acuerdo en contrario de la junta de
socios su remuneración se adecuará anualmente a la del
sector del que forme parte.
23/09/2014. IRPF- IMPUTACION TEMPORAL. Por Sentencia judicial dictada en 2012 se abonan a la consultante
en al año 2013 determinadas cantidades en concepto
de diferencias salariales correspondientes a los ejercicios
económicos de 2009, 2010, 2011 y 2012. En este caso,
procederá imputar al período impositivo en el que la
resolución judicial haya adquirido firmeza (en concreto
en 2012) los rendimientos que abarcan hasta la fecha de
la resolución judicial. A su vez, la aplicación de esta regla
de imputación determinará que en cuanto estos rendimientos comprendan un espacio temporal superior a dos
años, como es el caso en relación a los rendimientos que
abarcan desde el año 2009 hasta el día 12 de septiembre
de 2012, resultará aplicable la reducción del 40 por 100
para los rendimientos del trabajo con período de generación superior a dos años y que no se obtengan de forma
periódica o recurrente, partiendo de la consideración
de que se satisfacen en un único pago. Los rendimientos
que correspondan desde la fecha de la sentencia hasta
su abono procederá imputarlos al respectivo período
impositivo de su exigibilidad, pero sin que opere respecto
a su importe el citado con anterioridad porcentaje de
reducción del 40 por 100.
01/10/2014. IVA. MATRIMONIO CASADO EN REGIMEN
DE GANANCIALES. En el presente negocio jurídico se pone
de manifiesto que los cónyuges adquirieron un inmueble
para el ejercicio, por ambos, de una actividad empresarial o profesional. Con posterioridad uno de los cónyuges
cesa en la actividad continuando el inmueble afecto al
ejercicio de la actividad económica del otro cónyuge.
No se pierde automáticamente la condición de sujeto
pasivo por el mero cese en la actividad si como consecuencia del ejercicio de la misma se incurre posteriormente en gastos directamente relacionados con aquella,
permitiendo la deducción de las correspondientes cuotas
soportadas de concurrir los restantes requisitos exigidos
legalmente. En consecuencia, las cuotas que haya soportado la consultante en el ejercicio de su actividad o que
hayan sido devueltas a la misma no deberán reintegrarse
a la Hacienda Pública cuando, a posteriori, la consultante
cese en el desempeño de su actividad por incapacidad,
continuando la citada actividad profesional su cónyuge.
30/10/2014. IRPF. PLANTILLA MEDIA. El mencionado
Centro Directivo resuelve que la consultante desarrolla
una actividad en la que tiene contratado un descendiente menor de 30 años al amparo de la Ley 20/2007
(Estatuto trabajador autónomo); y como quiera que no
se trata de un trabajador por cuenta ajena sometido a
una relación laboral sino de un trabajador autónomo, no
procede su inclusión en el cómputo de la plantilla media
a efectos de la aplicación de la referida reducción.
29/10/2014. I. SOCIEDADES. RENTAS IMPUTABLES.
Durante el ejercicio de 2010 una sociedad B fue objeto
de actuaciones inspectoras relativas a su Impuesto sobre
Sociedades de los ejercicios 2005 y 2006. La sociedad B
era íntegramente propiedad de una sociedad A que a su
vez pertenecía al 50% a una persona física. Esta persona
física fue objeto a su vez y carácter simultáneo de actuaciones inspectoras en relación con su ÍRPF de los mismos
ejercicios, por los servicios prestados a la sociedad B. En
concreto, la Inspección se centró fundamentalmente en
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
determinar si la remuneración establecida por la referida
prestación de servicios había sido valorada a precios de
mercado. Se manifiesta que al incluir el ajuste inspector en
la contabilidad del año 2011 de la sociedad X, el mismo
ha dado lugar a computar una aportación de socios y
por tanto un incremento de los fondos propios, de manera
similar al impacto fiscal que prevé el artículo 16.8 del TRLIS,
siguiendo la titularidad de la cadena de participación, y
cuya contrapartida ha sido un mayor valor de sus participaciones en la sociedad A. Por tanto, en el supuesto de
que la sociedad A distribuya a la sociedad X un importe
igual al mayor valor de adquisición en la sociedad X de
las participaciones en la sociedad A, correspondiente
al ajuste de valoración realizado por la Inspección en la
parte equivalente a su porcentaje de participación, la
distribución de tal importe supondrá una disminución del
valor de la participación de la sociedad X en la sociedad
A, sin que, en consecuencia, se genere ninguna renta a
integrar en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de la sociedad X. ¡Menudo galimatías¡
07/12/14. I. SOCIEDADES. REESTRUCTURACIÓN. La operación se realiza con la finalidad de simplificar la estructura empresarial del grupo familiar, centralizar en una única
sociedad la toma de decisiones relativas a la gestión de
participaciones en el resto de sociedades operativas,
canalizar a través de la sociedad cabecera los beneficios
repartidos por las sociedades participadas que se podrán
destinar a financiar las nuevas inversiones, potenciar la
capacidad financiera de la sociedad cabecera del grupo, así como acometer mejores fuentes de financiación,
ofreciendo de forma simplificada una imagen del grupo
más fuerte y solvente al poder garantizar ella misma las
operaciones financieras sin necesidad de comprometer
los bienes de los socios personas físicas En definitiva, será
la sociedad holding la que asuma prestar servicios a las
empresas del grupo, de manera que además de la propia
gestión de las participaciones en las filiales se logre la centralización de los servicios que necesiten las sociedades
participadas con la consiguiente mejora de la eficacia
administrativa y reducción de costes. Estos motivos pueden considerarse válidos a efectos del cumplimiento de
lo previsto en el artículo 96.2 del TRLIS.
31/10/2014. ITP Y AJD. HECHO IMPONIBLE. En este
oportunidad, se presenta un caso en el que se produce
la extinción de la comunidad de bienes existente sobre
la nuda propiedad de dos fincas. Esta separación de
comuneros estará sujeta a la modalidad de AJD, por la
parte que se lleva, al no haber realizado la comunidad de
bienes actividad empresarial. Ahora bien, en el caso planteado, además se va a dar un exceso de adjudicación
que parece que no es inevitable, ya que los inmuebles
no son indivisibles, al tratarse de edificios completos sobre
los que no está realizada la división horizontal. Este exceso de adjudicación tributará por TPO, como transmisión
de inmueble. Sin embargo, hay que tener presente que
como se produce la extinción de la comunidad de bienes que se originó como consecuencia de un acto mortis
causa, por tanto, la adjudicación de los bienes inmuebles
llevada a cabo con motivo de la división de la herencia
no produce el devengo del IIVTNU.
17/11/2014. IRPF. DONACION DE FARMACIA A HIJOS
QUE CONSTITUYEN COMUNIDAD DE BIENES ANTES DE LA
TRANSMISION. El local donde se ejerce la actividad se
arrendaría a la Comunidad de Bienes con posterioridad.
Son irrelevantes los requisitos que establezca la normativa
autonómica siempre que, eso sí, se cumplan los requisitos
a los que se refiere el artículo 20.6 de la Ley 29/1987. Si en
la escritura pública de donación los donatarios asumen el
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compromiso de permanencia establecido por la legislación estatal, aunque para la ampliación de la reducción
andaluza sea suficiente con un quinquenio, no habría
problema para la efectividad para el donante de lo previsto en el artículo 33.3.c) de la LIRPF. En cualquier caso,
cada uno de ellos, individualmente considerado, habrá
de desarrollar la actividad y tener derecho a la exención
en el impuesto patrimonial durante el plazo legal.
26/11/2015. IRPF. EXENCION PREVISTA EN LA LETRA p)
DEL ARTÍCULO 7. En este asunto se produce la circunstancia de que un trabajador por cuenta ajena de la empresa A, desarrolló su actividad en un centro de trabajo
ubicado en Milán (Italia) de la empresa B, empresa no
vinculada con la empresa A empleadora del consultante.
De esta forma, el citado Centro Directivo resuelve que la
aplicación de la mencionada exención requiere, entre
otros requisitos, que el trabajo se preste para una empresa
o entidad no residente, o un establecimiento permanente
radicado en el extranjero. En el caso comentado, en relación con la actividad que el trabajador desarrolla, manifiesta que se llevó a cabo en Milán (Italia), para lo cual
aporta la agenda de un encuentro, celebrado el 26 de
junio de 2014, entre las dos citadas empresas A y B, sin que
de ello pueda derivarse la realización de trabajos para
una empresa o entidad no residente. En consecuencia, se
considera que en el caso no se cumple el citado requisito,
por lo que no resultará de aplicación la exención establecida en el artículo 7 p) de la LIRPF.
27/11/2014. IVA. EXENCIONES. EDUCACION Y ENSEÑANZA. La exención del artículo 20.Uno.9º de la LIVA, está
supeditada al cumplimiento de dos requisitos: un requisito
subjetivo, que las actividades sean realizadas por entidades de Derecho público o entidades privadas autorizadas
para el ejercicio de las mismas. Y, un requisito objetivo
de la enseñanza, como ha señalado el Tribunal de Justicia, es aquella actividad que supone la transmisión de
conocimientos y de competencias entre un profesor y los
estudiantes, acompañada, además, de un conjunto de
otros elementos que incluyen los correspondientes a las
relaciones que se establecen entre profesores y estudiantes y los que componen el marco organizativo del centro
en el que se imparte la formación, siempre y cuando
dichas actividades no revistan un carácter meramente
recreativo. Sin embargo, se resalta que la exención no
será aplicable a los servicios de enseñanza que versen
sobre materias no incluidas en alguno de los planes de
estudios de cualquiera de los niveles o grados del sistema
educativo español.
28/11/2014. IRPF e IVA. REDUCCION POR ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA HABITUAL. La reducción del rendimiento neto está condicionada al destino del inmueble a
vivienda del arrendatario, con independencia de que en
el catastro el inmueble se encuentre inscrito como oficinas. Debe entenderse que se trata del arrendamiento de
un bien inmueble destinado a vivienda, de acuerdo con
lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 29/1994, de 24 de
noviembre, de Arrendamientos Urbanos, cuando el arrendamiento recaiga sobre una edificación habitable cuyo
destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario. Por lo que, dándose esta
circunstancia, resultaría aplicable la reducción del rendimiento neto prevista en el artículo 23.2 de la LIRPF. Por
otra parte, y en relación con el IVA, se resuelve que en la
medida en que la edificación objeto de arrendamiento a
que se refiere el escrito de consulta se destine a vivienda
y no al desarrollo de actividades empresariales por parte
del arrendatario, resultará de aplicación la exención establecida en el citado artículo 20.uno.23º.
69
Doctrina
28/07/2014. I. SOCIEDADES. CONSOLIDACION FISCAL.
Resuelve el mencionado Centro Directivo que la exclusión del grupo fiscal de una sociedad dependiente,
como consecuencia de haber sido declarada en concurso de acreedores, prevista en el artículo 67.4.b) del
TRLIS, trae causa de la pérdida, por parte de la sociedad
concursada, de su capacidad para administrar y disponer de sus bienes, al transferirse dicha capacidad a los
órganos del concurso, desapareciendo, en tal supuesto,
el poder de decisión centralizada o unidad de decisión
de la dominante. .
26/09/2014. IVA. MODIFICACION DE LA BASE IMPONIBLE. El consultante prestó unos servicios a una sociedad
por los que emitió factura repercutiendo el IVA procedente. La deudora fue declarada en situación de concurso sin
que el compareciente hubiese procedido a modificar la
base imponible. En el procedimiento concursal se fijó una
quita del 80%. Así, ese resuelve que el consultante deberá
expedir y remitir a la entidad deudora una nueva factura
en la que se rectifique la cuota repercutida. Cumplido lo
anterior, es cuando podrá minorar el importe del IVA cuya
repercusión ha rectificado en la declaración-liquidación
del período de liquidación correspondiente al momento
en que hubiera expedido esta factura rectificativa o en
los posteriores hasta el plazo de un año a contar desde
el momento en que debió efectuarse la mencionada
rectificación.
12/09/2014. ISD. ADQUISICIÓN MORTIS CAUSA DE PARTICIPACIÓN INDIVISA EN OFICINA DE FARMACIA QUE SE
ENAJENA POR PRECIO INFERIOR. La minoración, si tiene
carácter sustancial, conlleva la pérdida del derecho a
la reducción del 95% de la base imponible del Impuesto
sobre Sucesiones y Donaciones practicada en el momento de su adquisición, pérdida que es total al no preverse
proporcionalidad alguna ni la posibilidad de completar
el importe con otros bienes o elementos patrimoniales. Si
bien en este caso, aunque no se produjera la minoración
sustancial, la reinversión inmediata del producto obtenido
pude materializarse en cualesquiera elementos patrimoniales como depósitos bancarios, productos financieros o
bienes afectos al desarrollo de una actividad empresarial,
siempre que pueda acreditarse el mantenimiento del
valor durante el plazo de los diez años desde su adquisición.
22/10/2014. IVA. CESION GRATUITA A UNA HIJA DE
LOCAL COMERCIAL. Resulta que habiendo estado anteriormente arrendado a un tercero y en la medida en la
que el local ha estado afecto a una actividad económica, su posterior cesión sin contraprestación estará sujeta
al Impuesto como autoconsumo de servicios.
01/10/2014. I. SUCESIONES. REDUCCIONES. Extinción
del proindiviso existente entre los herederos, continuando cada uno la explotación de manera individualizada,
supondría la pérdida de la reducción obtenida. El requisito legal no quedará incumplido en la hipótesis de que se
extinguiera el proindiviso constituido entre los herederos,
de forma que cada uno continúe la explotación de forma individualizada y por la parte de finca que les hubiera
correspondido en la sucesión.
20/10/2014. I. SOCIEDADES. GASTOS DEDUCIBLES. MULTAS Y SANCIONES. La sociedad consultante (dedicada a
la asesoría fiscal) asume el pago de una sanción tributaria
impuesta a su cliente. Si el gasto de la entidad se produce
por el pago de sanciones y recargos impuestos a los clientes pero asumidos por el consultante en función de una
responsabilidad contractual se considerará fiscalmente
70
deducible. Sin embargo, esta responsabilidad no parece
existir en el supuesto de la presente consulta, pues en
este caso únicamente se acudió al “asesoramiento legal
correspondiente”, por lo que se decidió asumir el pago
íntegro de la sanción y, en consecuencia, dicho pago no
tendrá la consideración de gasto fiscalmente deducible,
tanto para el cliente infractor como para la sociedad asesora, sin perjuicio de la incidencia que este pago tenga
en la tributación personal del cliente.
29/10/2014. IVA. EXENCIONES. REHABILITACIÓN. El interesado adquiere una vivienda directamente al promotor
de la misma, la cual estuvo arrendada durante más de 2
años a una entidad. La finca fue objeto de un expediente
administrativo de cambio de calificación. La modificación operada en la edificación no tiene la condición de
rehabilitación y, por tanto, la entrega efectuada por el
promotor al interesado tiene la consideración de segunda entrega sujeta pero exenta del IVA, no debiéndose
soportar cuota alguna del impuesto por el interesado con
ocasión de dicha operación.
26/09/2014. RDGRN. RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. La cláusula estatutaria que determina que el órgano
de administración será retribuido y que el sistema de retribución será una cantidad anual, cantidad respecto de la
que se establece un máximo actualizable conforme a la
evolución del Índice de Precios al Consumo, cumple con
las exigencias del artículo 217 de la LSC.
04/07/2014. I. SOCIEDADES. GASTOS DEDUCIBLES.
Resuelve este Centro Directivo que la entidad consultante, con ocasión de la disolución de su sociedad participada, y en aplicación del artículo 15 del TRLIS, ha de integrar
en su base imponible la diferencia entre el valor normal de
mercado de los elementos recibidos y el valor contable
de la participación anulada, pudiendo suceder que tal
diferencia resulte negativa.
28/07/2014. IRPF. RENDIMIENTOS DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS. ABOGADO. GASTOS DEDUCIBLES. El consultante
satisface las cuotas del Colegio Profesional de la Abogacía en calidad de abogado no ejerciente. Al no ejercerse
actividad económica alguna por parte del interesado,
es decir, no obtenerse rendimientos de actividades económicas, de acuerdo con la definición de los mismos
establecida en el artículo 27 de la Ley 35/2006, no puede
considerarse la existencia de gastos incurridos, en el presente caso, por cuotas satisfechas al Colegio Profesional,
por cuanto como se ha indicado no existe desarrollo de
actividad económica según se manifiesta.
04/08/2014. IRPF. PENSIONES COMPENSATORIAS. El
interesado ha de abonar a su ex cónyuge una pensión
compensatoria y otra económica, en virtud de sentencia
judicial. Para el obligado al pago, la pensión compensatoria reduce la base imponible general del contribuyente
pagador sin que pueda resultar negativa como consecuencia de dicha reducción. El exceso que no se hubiera
podido reducir puede aplicarse a la base imponible
del ahorro sin que la misma pueda, igualmente, resultar
con signo negativo. En cuanto a la compensación económica, no se entiende que se produzca una variación
patrimonial si bien, al no tratarse de una pensión compensatoria, no le es de aplicación la reducción en la base
imponible prevista para las pensiones compensatorias a
favor del cónyuge y las anualidades por alimentos satisfechas por decisión judicial.
25/07/14. I. SOCIEDADES. PARTIDAS DEDUCIBLES. De
acuerdo con la disposición transitoria 41ª del TRLIS, aquella
parte de las pérdidas por deterioro de los valores repre-
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
sentativos del capital o fondos propios de la entidad “B”,
que se corresponda con dividendos distribuidos que no
hayan generado no revertirán en la base imponible del
Impuesto sobre Sociedades. En relación con la reversión
que deba integrarse en la base imponible por haber
generado en la entidad “A” el derecho a deducción por
doble imposición interna, dicha reversión deberá realizarse teniendo en cuenta la tributación efectivamente
probada, de manera que se corrija la doble imposición.
Considerando que, en este caso, la deducción ha sido
inferior al 30% del dividendo que genera el deterioro,
como consecuencia de que los anteriores transmitentes
de la participación han tributado a un tipo inferior al
nominal, de acuerdo con el artículo 30.4 e) del TRLIS,
dicha circunstancia deberá tenerse en cuenta a la hora
de calcular la reversión del deterioro, ya que de manera
contraria se estaría generando una doble imposición contraria al espíritu del precepto.
venderán precargadas con la cantidad de dinero que
el cliente desee y que permitirán a su portador efectuar
compras con la misma en el comercio. El artículo 75.Dos
de la Ley 37/1992, establece que en las operaciones
sujetas a gravamen que originen pagos anticipados anteriores a la realización del hecho imponible el Impuesto
se devengará en el momento del cobro total o parcial
del precio por los importes efectivamente percibidos.
Dado que las entregas de prendas de vestir y accesorios
en el territorio de aplicación del Impuesto son entregas
de bienes sujetas y no exentas del mismo, por lo pagos
anticipados realizados con anterioridad a la entrega se
devengará el Impuesto y habrá que proceder a la consiguiente repercusión. En consecuencia, la venta de una
tarjeta que da derecho a adquirir determinados bienes
situados en el territorio de aplicación del Impuesto es una
operación sujeta al mismo, que determinará su repercusión al adquirente de la misma.
06/08/14. IRPF. EXENCIÓN. DESPLAZAMIENTO. En el
caso planteado el interesado presta servicios en la sociedad como analista informático, no por su condición de
administrador ni de socio de la empresa para la que
trabaja. El Centro Directivo resuelve que el régimen de
dietas exoneradas sólo se aplica a los contribuyentes perceptores de rendimientos del trabajo personal obtenidos
como consecuencia de una relación laboral o estatutaria, caracterizada por notas de dependencia y ajenidad.
23/09/14. IRPF. MINIMO PERSONAL Y FAMILIAR. ACOGIMIENTOS POR ESTUDIOS. Se asimila a descendiente a
aquellas personas vinculadas al contribuyente por razón
de tutela o acogimiento, en los términos previstos por la
legislación civil aplicable. La tutela y el acogimiento son
instituciones reguladas en el Código Civil con unos trámites preceptivos. Los “acogimientos por estudios” no se
adecuan a los requisitos contemplados en la normativa
del Código Civil para que pueda considerarse la calificación de descendientes por consiguiente, no derecho.
08/08/14. I. SOCIEDADES. PARTIDAS DEDUCIBLES. Para
que un gasto tenga la consideración de deducible ha
de estar relacionado con los ingresos que se obtengan,
ha de haberse producido realmente, estar contabilizado y ha de estar justificado o ser justificable. No basta
con acreditar el pago, siendo preciso que se justifique
su conexión con la actividad de la empresa. Los gastos
relacionados con el desarrollo de proyectos cuya titularidad pertenece a otra sociedad, no tienen consideración
de gastos realizados para la obtención de ingresos y, por
tanto, en el asunto objeto de consulta, no son deducibles.
07/08/14. IRPF. EXENCIÓN. En el presente asunto se
pone de manifiesto que la interesada desplaza a sus trabajadores al extranjero cuya duración varía. Y a la vista
de los hechos expuestos, se resuelve que están exentas
las cantidades percibidas por los trabajadores por los trabajos efectivamente realizados en el extranjero, con un
límite máximo de 60.100 euros anuales. Se ha de tomar el
número de días naturales que efectivamente el trabajador haya estado desplazado en el extranjero para realizar
la prestación de servicios, incluyendo los días laborables,
pero no los días festivos o fines de semana.
12/09/14. TASAS JUDICIALES. EXENCIONES. El artículo
4.1 b) de la Ley 10/2014 establece la exención en la
interposición de demanda y la presentación de ulteriores
recursos cuando se trate de los procedimientos especialmente establecidos para la protección de los derechos
fundamentales y libertades públicas, así como contra la
actuación de la Administración electoral. El apartado
2.a) del precepto establece también la exención para
personas a las que se les haya reconocido el derecho de
asistencia jurídica gratuita. Sin embargo, no consta en la
información facilitada que exista reconocimiento alguno
de tal derecho conforme a lo previsto en la Ley 1/1996, lo
que impide el acceso a la exención citada.
24/09/14. IVA. DEVENGO DEL IMPUESTO. En este caso,
una entidad dedicada al comercio al por menor de prendas de vestir y accesorios, tiene previsto comercializar
unas “tarjetas regalo” de carácter no nominativo que se
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26/05/2014. IMPUESTO SOBRE TRANSMISIONES PATRIMONIALES Y ACTOS JURÍDICOS DOCUMENTADOS. HECHO
IMPONIBLE. Ante la consulta planteada, el citado Centro
Directivo resuelve que la constitución de hipoteca y la
posterior distribución de la garantía entre las nuevas fincas constituyen dos hechos imponibles diferentes. De esta
manera, se dice que la distribución hipotecaria tributa de
forma separada e independiente de la segregación de la
finca. Además, la disolución de una comunidad de bienes
con adjudicación a los comuneros de los bienes que la
componen, sin que se den excesos de adjudicación, tributa por el concepto de Actos Jurídicos Documentados.
Si no hubiera excesos de adjudicación, tributaría por el
concepto de Actos Jurídicos Documentados, siempre y
cuando no hubiera realizado actividades empresariales,
ya que, en este otro caso, tendría que tributar por el concepto de Operaciones Societarias.
20/05/2014. IRPF. OBLIGACIÓN DE DECLARAR. DOS
PAGADORES. En lo referente a los rendimientos del trabajo
obtenidos por el interesado que proceden de un único
pagador, y siempre que ninguno de los rendimientos
percibidos esté sujeto a tipo fijo de retención, el límite
excluyente de la obligación de presentar declaración
en relación con la obtención de rendimientos del trabajo
será el recogido en el párrafo a) del citado artículo 96.2
de la Ley del Impuesto, es decir: 22.000 euros anuales.
03/05/2014. IMPUESTO SOBRE PATRIMONIO. EXENCIONES. Según lo establecido en el artículo 3.1 del Real
Decreto 1704/1999, se entiende por principal fuente de
renta, a los efectos de la exención en las actividades
empresariales y profesionales ejercidas por personas físicas, aquella en la que al menos el 50% del importe de la
base imponible del IRPF provenga de rendimientos netos
de las actividades económicas de que se trate. Por ello,
en referencia a la cuestión de si la pensión de jubilación
se integra en dicha base imponible, los ingresos percibidos por la misma deben tenerse en cuenta a efectos del
cálculo.
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Doctrina
27/05/2014. IVA. DEDUCCIÓN DEL IMPUESTO SOPORTADO. En la consulta planteada nos encontramos en presencia de una entidad que está interesada en presentar
la baja en el Censo de Obligados Tributarios y que, sin
embargo, posteriormente soporta cuotas del IVA por la
adquisición de servicios jurídicos. No se pierde automáticamente la condición de sujeto pasivo por el mero cese
en la actividad, si como consecuencia del ejercicio de la
misma se incurre posteriormente en gastos directamente
relacionados con aquella, permitiendo la deducción de
las correspondientes cuotas soportadas, en su caso. La
interesada ha de presentar la correspondiente declaración, modelo 303, por el IVA, para ejercer el derecho a la
deducción de las cuotas soportadas y, en consecuencia,
el derecho de la devolución de las mismas.
23/06/14. IPPF. DEDUCCIÓN POR INVERSIÓN EN VIVIENDA HABITUAL. El interesado es titular del 50% de la vivienda que fue su residencia habitual hasta la disolución de
su matrimonio, y cuyo uso y disfrute corresponde a su
ex mujer según convenio regulador. La deducción por
inversión en vivienda habitual le resulta de aplicación al
interesado con independencia del régimen de guardia y
custodia que se acuerde referente a los hijos comunes.
El beneficio fiscal está ligado a la titularidad, aunque sea
compartida, del pleno dominio del inmueble. En concreto, producida la amortización anticipada de la mitad
del préstamo pendiente por parte de la ex cónyuge, el
interesado puede seguir practicando la deducción por
las cantidades que vaya satisfaciendo, pero no tendrá
derecho a practicar deducción por la amortización anticipada llevada a cabo sólo por su ex esposa.
10/06/14. IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES. PACTO SUCESORIO DE ATRIBUCIÓN PARTICULAR. - Si
el pacto provoca la transmisión de los inmuebles y los
productos financieros, el devengo del Impuesto se producirá en dicho momento y la revocación del pacto
provocará los efectos propios de una revocación de una
donación, que no constituye un nuevo acto jurídico, sino
la anulación de un negocio jurídico ya realizado y que se
deshace, en este caso, conforme a la Ley, por lo que no
puede tener la consideración de un nuevo acto sujeto al
ISD. Y ello, porque es la revocación de un negocio jurídico
ya realizado.
13/06/14. IRPF. IMPUTACIÓN DE GANANCIAS PATRIMONIALES. El interesado, que está casado bajo el régimen
de gananciales, vende la participación que ostentaba
en una mercantil, percibiendo una cantidad al momento de la firma de la escritura pública, y el resto en seis
pagos sucesivos. El interesado y su esposa pueden optar
por imputar la ganancia patrimonial obtenida como
consecuencia de la enajenación de la participación en
una sociedad, proporcionalmente a lo percibido en el
momento de la venta y, posteriormente, la correspondiente a los plazos cobrados. En caso de un acuerdo
transaccional que ponga fin a las obligaciones de pago
pendientes, comporta el anticipo de los plazos que quedan por cumplir y la ganancia patrimonial pendiente se
ha de imputar al periodo impositivo en que se apruebe
el acuerdo. La diferencia entre la cantidad fijada en el
acuerdo transaccional y el derecho de crédito en favor
de la parte vendedora por los importes aplazados, y no
cobrados, da lugar a una pérdida patrimonial.
27/06/14. DECLARACIÓN ANUAL DE OPERACIONES
CON TERCERAS PESONAS. En el presente asunto nos
encontramos en presencia de una Cofradía vinculada a
la Iglesia Católica, y este Centro Directivo resuelve que
la entidad no está obligada a presentar la declaración
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anual de operaciones con terceras personas correspondientes al año 2013 en la medida en que realice exclusivamente operaciones no sometidas al deber de declaración según lo dispuesto en el Reglamento del impuesto;
es decir, en el caso planteado esto será así, si únicamente
realiza entregas de bienes o prestaciones de servicios o
adquiere bienes o servicios que correspondan al sector
de actividad cuyas entregas de bienes o prestaciones
de servicios estén exentos del IVA por ser realizadas por
entidad o establecimiento de carácter social. En cuanto
al ejercicio 2014, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el
RD 82/2013, que modifica el reglamento del IVA y otras
disposiciones normativas, la obligación de declaración
anual incluye a las entidades o establecimientos privados
de carácter social a la que se refiere el artículo 20. Tres de
la LIVA, si bien, en dicha declaración no deberán incluirse
la operaciones relativas a suministros de agua, energía
eléctrica y combustible, y las derivadas de seguros.
13/06/14. EMBARGO Y OPOSICIÓN. Mediante la presente consulta se aborda el caso de unas diligencias de
embargo en relación con las cantidades que, en concepto de intermediario, deben satisfacerse a los colegiados
por los servicios profesionales que prestan en el turno
de oficio. Así, se resuelve por la Administración que las
diligencias de embargo deben ejecutarse en su estrictos
términos, de lo que deriva que no corresponde al pagador entrar a valorar si el acto administrativo o la actuación
tributaria que determina la deuda o la diligencia recibida
incurren en errores materiales o si se ajustan o no a Derecho. Por lo tanto, si el pagador eventualmente, incumple
una orden de embargo debidamente notificada, podrá
incurrir en la responsabilidad solidaria del artículo 42.2 de
la LGT.
10/06/14. IRPF. ACTIVIDADES EMPRESARIALES O PROFESIONALES. El interesado tiene derecho a la deducción de
los gastos en que incurra cuando exista una correlación
de los mimos con los ingresos, de modo que se acredite
que se han ocasionado en el ejercicio de la actividad, y
en la medida en que el importe de los gastos esté individualizado y no sean excesivos o desmesurados.
24/06/14. IMPUESTO SOBRE SUCESIONES. REDUCCIONES. INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS. Mediante la presente consulta se plantea la transmisión de una oficina de
farmacia por importe inferior al aplicado en su adquisición
mortis causa con reducción en el ISD. Así, la oficina de
farmacia pretende transmitirse por un precio inferior en
un 46,9% al valor real por el que se aplicó la reducción
en dicho Impuesto con ocasión de su adquisición “mortis
causa” en octubre de 2012. Una minoración del valor
como la expuesta tiene carácter sustancial y conlleva
la pérdida del derecho a la reducción practicada en su
momento, pérdida que será total por lo que habrá de
pagarse el total impuesto no ingresado en 2012, además
de los intereses de demora.
11/06/14. IRNR. CONVENIOS DE DOBLE IMPOSICIÓN. El
interesado en fecha 1 de marzo de 2014 fue trasladado
a los Emiratos Árabes Unidos (EAU), en concreto Dubai,
para trabajar en una empresa radicada en ese país. A
partir de ese momento no tiene relación alguna con ninguna empresa española, obteniendo sus ingresos como
empleado por cuenta ajena de la empresa de EAU.
No obstante, su mujer e hijos, residen en España y no se
trasladaron a vivir allí.. Sin embargo, de lo establecido en
el Convenio se reduce que sólo podrán tener la consideración de residentes en EAU, en el sentido del Convenio,
las personas físicas que estén domiciliadas y que sean
nacionales de EAU, por lo que el interesado no adquirirá la
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
residencia fiscal en dicho territorio a efectos del Convenio
si no tiene la nacionalidad de dicho Estado.
07/04/2014. I. SOCIEDADES. LIMITE DEDUCIBILIDAD DE
GASTOS FINANCIEROS. Tanto los gastos como los ingresos
que se deben tomar en consideración a los efectos de
la aplicación del límite establecido en el artículo 20 del
TRLIS han de estar relacionados con el endeudamiento
empresarial. Por ello, los gastos financieros que deben
tenerse en cuenta a los efectos del artículo 20 de TRLIS
son aquellos derivados de las deudas de la entidad con
otras entidades del grupo o con terceros, en concreto,
los incluidos en la partida 13 del modelo de la cuenta de
pérdidas y ganancias del Plan General de Contabilidad,
cuentas 661, 662, 664 y 665, como son los intereses de
obligaciones y bonos, los intereses de deudas, los dividendos de acciones o participaciones consideradas como
pasivos financieros o los intereses por descuento de efectos y operaciones de factoring, teniendo en cuenta, de
acuerdo con lo establecido por la normativa contable, el
efecto de los costes de emisión o de transacción de las
operaciones. Se incluirán, por tanto, los intereses implícitos
que pudieran estar asociados a las operaciones y las
comisiones relacionadas con el endeudamiento empresarial que, de acuerdo con las normas contables, formen
parte del importe de los gastos financieros devengados
en el período impositivo.
10-04-14. IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. RETRIBUCIONES DE ADMINISTRADORES. En la media en que el sistema
de retribución recogido en los estatutos de la interesada
se adecue a lo dispuesto en el artículo 217 del TRLSC, el
gasto correspondiente a la retribución del administrador,
tendrá la consideración de gasto fiscalmente deducible,
en la medida en que no se supere la cantidad fija aprobada en Junta General.
14-04-14. RENDIMIENTOS DE CAPITAL INMOBILIARIO.
ARRENDAMIENTO DE VIVIENDA. La deducibilidad de los
gastos de conservación y reparación anteriores al arrendamiento está condicionada a la obtención de unos
ingresos, es decir, de unos rendimientos íntegros del
capital inmobiliario, los precedentes del arrendamiento o
de la constitución o cesión de derechos o facultades de
uso o disfrute de bienes inmuebles o de derechos reales
que recaigan sobre los mismos. Las reparaciones y actuaciones de conservación efectuadas deber ir dirigidas
exclusivamente a la futura obtención de rendimientos del
capital inmobiliario, a través del arrendamiento o de la
constitución o cesión de derechos de uso y disfrute, y no
al disfrute, siquiera temporal, del inmueble por el titular.
13-05-14. IMPUESTO SOCIEDADES. COMPENSACIÓN DE
BASES IMPONIBLES NEGATIVAS. En el supuesto de que el
régimen especial del capítulo VIII del título VII del TRLIS fuera de aplicación a la operación de fusión por absorción
de la sociedad podrán ser compensadas en sede de la
entidad consultante, con los requisitos y limitaciones establecidos en el artículo 90.3 y en la disposición transitoria
cuadragésima primera del TRLIS.
21-05-14. IRPF. GANANCIAS PATRIMONIALES. Como
consecuencia de un cortocircuito eléctrico se produjo
un incendio en una finca de uso agrícola y forestal que
causó importantes daños y pérdidas. Se interpuso una
demanda de responsabilidad civil contra la compañía
eléctrica que concluyó un acuerdo. La indemnización
que la compañía eléctrica abonaba, se corresponde con
un perjuicio económico causado a la interesada, es decir,
daños patrimoniales pero no los daños personales (físicos,
psíquicos o morales) que ampara la exención. Si la indem-
Agosto 2014 - Abril 2015
nización coincide con el coste de reparación, no procede computar ganancia o pérdida patrimonial alguna; la
falta de correspondencia entre el importe indemnizatorio
y el de la reparación constituirá la ganancia y pérdida
patrimonial.
29-05-14. IRPF. EXENCIÓN. Está exenta del IRPF la
indemnización percibida por el interesado como consecuencia de la extinción de su relación laboral, hasta el
límite previsto para el despido improcedente, y siempre
que dicha extinción no se base en un pacto, contrato o
convenio. El exceso tributa como rendimiento del trabajo
personal. Asimismo se precisa que se aplica la reducción
del 40% sobre el referido exceso cuando el cociente resultante de dividir el periodo de generación por el número
de periodos impositivos de fraccionamiento será superior
a 2, y con el límite de 300.000 euros anuales. Por último,
se precisa que en relación con el importe de la retención
será el resultado de aplicar el tipo de retención a la cuantía total de las retribuciones que se satisfagan o abonen.
07/03/2014. I. SOCIEDADES. TIPO REDUCIDO PARA ENTIDADES DE NUEVA CREACIÓN. A tenor de lo establecido
en el artículo 7 del Real Decreto-ley 4/2013 y de los datos
aportados por la consultante se puede considerar que la
entidad es una entidad de nueva constitución que inicia
una actividad económica, a los efectos de la aplicación
de lo establecido en la disposición adicional decimonovena del TRLIS.
07-03-14. IMPUESTO SOBRE GASES FLUORADOS DE
EFECTO INVERNADERO. MERMAS. Se pueden llegar a
admitir pérdidas en al fabricación y manipulación de los
gases fluorados que no superen una tolerancia de peso
del +/- 1%. Por tanto, las pérdidas y mermas que se deban
a circunstancias distintas del pesaje y en cantidades
superiores a las anteriormente expuestas están sujetas
al Impuesto en tanto que de las mismas se ha derivado
una emisión de gases a la atmósfera y, por otra parte, la
Ley no contempla un supuesto de no sujeción para las
mismas.
12-03-14. I. SUCESIONES Y DONACIONES. REDUCCIÓN
ESTABLECIDA POR ADQUISICIÓN MORTIS CAUSA DE LA
VIVIENDA HABITUAL DEL CAUSANTE. En relación con el
requisito del mantenimiento de la adquisición durante
10 años siguientes al fallecimiento, el mismo alcanza a
las cuatro coherederas y adjudicatarias de la vivienda,
hayan hecho uso o no del derecho a la reducción. Ahora
bien, si una de ellas falleciere, dicha obligación recaería
exclusivamente sobre las tres supervivientes, dado que
solo así cabe entender la excepción que contiene la Ley
para supuestos de fallecimiento del adquiriente dentro de
los diez años de mantenimiento de la adquisición.
19-03-14. I. SUCESIONES Y DONACIONES. DONACIONES Y EL ARTÍCULO 108. En el presente caso se analiza la
donación de un padre a su hijo del 100 por 100 de las participaciones sociales de una sociedad mercantil cuyo único activo es un inmueble sito en Andalucía. En principio,
la donación de participaciones sociales, que son bienes
inmuebles, deberá tributar en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, por el concepto de adquisición lucrativa de bienes intervivos, en la Comunidad Autónoma donde tenga el donatario su residencia habitual a la fecha de
devengo del impuesto. No obstante, si las participaciones
sociales a donar son valores a los que se refiere el artículo 108.2 de la Ley 24/1988, tendrán la consideración de
bienes inmuebles y resultará competente Comunidad
Autónoma en cuyo territorio radiquen los inmuebles de la
sociedad cuyas participaciones se transmitan.
73
Doctrina
24-03-14. IRPF. GANANCIAS PATRIMONIALES. Se consulta si en una transmisión de acciones de una sociedad
anónima por persona mayor de 65 años, se debe estimar
una ganancia o pérdida patrimonial con ocasión de las
transmisiones a las que se refiere la Ley del Impuesto sobre
Sucesiones y Donaciones. En este sentido, el mencionado
Centro Directivo resuelve que, en la medida en que se
cumplan los requisitos legales, y con independencia de
que el donatorio aplique o no al referida reducción, se
estimará la inexistencia de ganancia o pérdida patrimonial para el donante de las participaciones como
consecuencia de su transmisión, siendo irrelevantes a
dichos efectos los requisitos que establezca la normativa
autonómica.
tos aunque en la escritura de préstamo sigan constando
ambos cónyuges.
02-04-14. I SOCIEDADES. GASTOS DEDUCIBLES. Los
gastos en los que incurre la entidad para compensar a
los empleados por el uso profesional de su propio móvil
únicamente constituirán gastos fiscalmente deducibles
a efectos del Impuesto sobre Sociedades, siempre que
cumplan las condiciones legalmente establecidas, en los
términos de inscripción contable, imputación con arreglo
a devengo, que exista correlación de ingresos y gastos, su
justificación, y que no tengan la consideración de gastos
fiscalmente no deducibles.
07-11-13. PLAN PIVE. La Agencia Tributaria entiende
que la ayuda pública del Plan PIVE para la adquisición de
un vehículo nuevo tributa como ganancia patrimonial a
integrar por la renta general , sin que pueda computarse
una pérdida patrimonial por la entrega obligatoria del
vehículo usado para su desguace. Las ayudas del Plan
PIVE se configuran como entregas dinerarias, sin que
medie contraprestación, por lo que deben catalogarse como ganancias patrimoniales en el IRPF, toda vez
que no se encuentran amparadas por ninguno de los
supuestos de exención o no sujeción. Por lo que respecta
a la posibilidad de contar con una pérdida patrimonial
como consecuencia de la entrega del vehículo usado
para desguace, no se computan en el IRPF las pérdidas
patrimoniales debidas al consumo. Por tanto, al tratarse el
vehículo de un bien de consumo duradero, no procede
computar una pérdida en la medida en que la pérdida
de valor del vehículo venga dada por su utilización normal.
28-04-14. RECAUDACIÓN. NULIDAD DE LA PROVIDENCIA DE APREMIO. La Administración no puede iniciar la vía
ejecutiva en tanto la decisión sobre la suspensión penda
de los órganos económico-administrativos, al igual en
los casos en que se solicite la suspensión vía judicial. Al
adoptarse la providencia antes de notificarse la decisión
de inadmisión a trámite de la suspensión interesada, se
está ejercitando una potestad de la que en ese momento
se carece, dejando vacío de contenido el derecho a la
tutela cautelar y dando lugar a un acto administrativo
aquejado de vicio de nulidad.
19-02-14. RELACION LABORAL DE UN “TERTULIANO”
RADIOFÓNICO. Pese a diversas circunstancias que pudieran excluir la dependencia y ajenidad de los servicios,
dado que las tareas del demandante se incorporaban
a la actividad propia de empleadora, la relación establecida entre ellos era un contrato de trabajo. VOTOS
PARTICULARES (Sr. Desdentado Bonete): No hay contrato
de trabajo porque no había dependencia ni ajenidad.
Percibir la remuneración a través de una sociedad no es
sólo un medio de posible fraude fiscal, sino muestra de
que no se trataba de un salario. Las partes eran libres al
establecer su relación como arrendamiento de servicios,
sin que el demandante tenga necesidad de legislación
tuitiva. (Sr. López García de la Serrana) No hay contrato
de trabajo por la autonomía del demandante en cuanto
a días de su intervención, la falta de exclusividad de su
trabajo; la ausencia de vacaciones, el sistema y cuantía
de la remuneración. Cabe interrogarse, de haber contrato de trabajo, si no se está ante la relación laboral
especial de artistas.
15-04-14. IRPF. DEDUCCIÓN VIVIENDA HABITUAL.
Supuesto de adjudicación por divorcio del 100 por 100
de la vivienda familiar asumiendo todos los pagos del
préstamo hipotecario y viviendo en ella como residencia habitual. La práctica de la deducción por inversión
en vivienda requiere dos requisitos: adquisición, aunque
fuera compartida, del pleno dominio de la vivienda y que
constituya o vaya a constituir su residencia habitual. En
este caso podría practicarse la deducción en función de
la totalidad de las cantidades que procedentes de sus
fondos propios sirvan para la amortización de la totalidad
del citado préstamo, así como sus intereses y demás gas-
74
28-06-13. I. SOCIEDADES. BASE IMPONIBLE. Las cantidades devueltas por la Administración por la declaración de
inconstitucionalidad de la norma en que se fundamentaron ciertas liquidaciones por tasas portuarias, deben imputarse, con independencia de su contabilización como
ingreso de los ejercicios en que se produjo la deducción
como gasto fiscal de dichas tasas. Asimismo, resuelve el
mencionado Órgano que los intereses satisfechos por la
Administración, como consecuencia de la devolución de
lo indebidamente ingresado por las liquidaciones, deben
imputarse al ejercicio en que se devengaron.
13-02-14. IRPF. RENDIMIENTOS DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS. No por novedoso, que evidentemente no lo
es, se vuelve a estudiar la deducibilidad de un vehículo
dentro del ejerció de una actividad profesional. En el presente caso se analiza, en relación con la actividad de un
agente de la propiedad inmobiliaria, si se pueden consideran gastos deducibles los que están relacionados con
la utilización de un vehículo de turismo. De esta manera,
se resuelve que el automóvil en cuestión se entenderá
afectado a la actividad económica desarrollada por el
consultante cuando se utilice exclusivamente en la misma. En el caso de utilización exclusiva, podrán deducirse
para la determinación del rendimiento neto de la actividad tanto la amortización del vehículo, como los costes
y gastos ocasionados por su utilización (entre otros, combustible, reparaciones, seguro, impuesto sobre vehículos
de tracción mecánica, aparcamiento, etc.). Si no fuese
exclusiva, el mismo no tendrá la consideración de afecto
a la actividad económica, no siendo deducibles en la
determinación del rendimiento neto ni las amortizaciones,
ni los mencionados gastos derivados de su utilización.
17-02-14. IMPUESTOS SOBRE TRANSMISIONES Y AJD.
OPERACIONES ENTRE CÓNYUGES. La entrega por el marido
a su esposa de unos bienes de su propiedad no constituye
una adjudicación de bienes gananciales en pago de su
haber, por lo que no resulta de aplicación la exención
prevista en el artículo 45.I.B.3) del RDLeg. 1/1993. La
entrega por el marido a su ex cónyuge de bienes de su
propiedad (no gananciales) en pago de una indemnización establecida en la liquidación de la sociedad de
gananciales, constituye una dación en pago de deuda
conforme al artículo 7.2. a) del Texto Refundido, que
deberá tributar como transmisión patrimonial onerosa de
bienes inmuebles, siendo sujeto pasivo del impuesto la
adquirente de los bienes.
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
19-03-14. IVA. PROFESIONALES. SUPUESTOS DE NO SUJECIÓN. En el caso analizado, si la relación debe calificarse
como laboral, los servicios prestados por el socio a la sociedad interesada estarían sujetos en virtud de lo dispuesto
en el artículo 7.5 de la LIVA. En caso contrario, dicha relación no cabe encuadrarla en el citado precepto por lo
que las prestaciones de servicios efectuadas por el socio
a la sociedad residente en el territorio de aplicación del
Impuesto derivadas de un contrato de arrendamiento
de servicios estarían sujetas al citado tributo. Asimismo se
aclara que de tratarse de retribuciones satisfechas por la
sociedad por la prestación por el interesado de servicios
que tengan la calificación a efectos del IRPF de actividades económicas, les resultarán de aplicación los tipos de
retención previstos en el artículo 95 del RIRPF.
17-03-14. IRPF. RETRIBUCIONES EN ESPECIE. ENTREGA
DE ACCIONES. Para no tener la consideración de rendimientos del trabajo en especie, se exige que se trate de
entregas, de forma gratuita o por precio inferior al normal
de mercado, de acciones o participaciones a trabajadores en activo. De esta manera, la oferta debe realizarse
dentro de la política retributiva general de la empresa
o, en su caso, del grupo de sociedades, y contribuir a
la participación de los trabajadores en la misma. En el
caso analizado, no se cumplen dichos requisitos, puesto
que, aun cuando la entrega de acciones se realiza en un
momento en el que el trabajador está en activo, se lleva
a cabo como forma de pago de una compensación por
la obligación asumida por el trabajador de no realizar una
actividad profesional que implique concurrencia, una vez
finalizado su contrato de trabajo y durante un período de
2 años.
26-03-14. IRPF. REDUCCIÓN POR RENTA IRREGULAR. Al
tratarse de un supuesto en el que la pensión compensatoria periódica se sustituye por la entrega en un único pago,
resulta aplicable la reducción del 40%, pues se considera
obtenida de forma notoriamente irregular en el tiempo, y
en consecuencia, le sería de aplicación, como antes se
indicó, la reducción del 40% prevista en el artículo 18.2 de
la Ley IRPF.
31-03-14. IVA. MODIFICACIÓN DE LA BASE IMPONIBLE.
Una mercantil deja de pagar la renta del local comercial que tiene arrendado, promoviendo la interesada un
procedimiento de desahucio. El arrendatario se niega a
recibir el burofax con las facturas rectificativas. La acreditación de la remisión de la correspondiente factura
rectificativa por parte de la interesada puede efectuarse
remitiéndola por burofax con copia certificada, sin que
sea preciso acreditar la recepción del burofax por el destinatario, pues se exige la remisión pero no la aceptación
por el destinatario. Con la acreditación de la remisión es
suficiente para la modificación de la base imponible.
31-03-14. IVA. COSTAS JUDICIALES. El importe de las
costas judiciales debe incluir las cuotas devengadas por
el IVA. Dado que la prestación del servicio profesional
contratado por la parte ganadora en un procedimiento
judicial habrá estado sujeta y no exenta de IVA, el importe
de las costas debe incluir las cuotas devengadas correspondiendo la fijación de las costas al órgano judicial.
II. JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
TJUE. 11/12/2014. PLANES Y FONDOS DE PENSIONES.
REPRESENTANTE FISCAL. Mediante esta resolución se declara que el Reino de España ha incumplido las obligaciones
que le incumben con arreglo al artículo 56 TFUE por mantener en el texto refundido de la ley de regulación de
planes y fondos de pensiones la obligación de nombrar
un representante fiscal con residencia en España en el
caso de fondos de pensiones domiciliados en otro Estado
miembro que ofrezcan planes de pensiones de empleo
en España y respecto de las entidades aseguradoras que
operen en nuestro país en régimen de prestación de servicios. La obligación de nombrar un representante fiscal
en España supone costes adicionales para los fondos y
entidades aseguradoras citadas, lo que supone que la
prestación de servicios a residentes en España sea más difícil y menos atractiva. Se obstaculiza la libre prestación de
servicios, pues las alegadas dificultades administrativas no
son razón suficiente para justificar una traba a una libertad
fundamentalmente garantizada por el Derecho de la UE.
TJUE. 18/12/2014. IVA. ENTREGAS INTRACOMUNITARIAS. Es posible que el Estado miembro deniegue tales
derechos a pesar de que el fraude se haya cometido
en un Estado miembro distinto de aquel en que se solicitaron la deducción o devolución, y a pesar también de
que el sujeto pasivo cumplió con los requisitos formales
establecidos en la legislación nacional para acogerse a
tales derechos.
TRIBUNAL SUPREMO. 11/12/2014. I. SOCIEDADES.
INCREMENTOS DE PATRIMONIO. Doctrina sobre la prueba
de la fecha de un documento privado por medios distintos a los contemplados en el artículo 1227 del CC. En
76
el caso la presunción de la que gozaba la formalización
de la escritura pública ha sido destruida por la mercantil
reclamante, al constar en la estipulación octava del
contrato privado que los derechos transmitidos por la
cesión se adquirieron en la fecha en la que se suscribió
el contrato privado, confirmándose, en consecuencia, la
nulidad de la liquidación.
T. SUPREMO. 15/1/2015. IRPF. INCREMENTO PATRIMONIAL
POR VENTA DE INMUEBLE. La determinación del “importe
real” de la enajenación de los inmuebles, debe mantenerse
como tal a efectos de determinar el importe de adquisición de esos mismos inmuebles cuando son objeto de una
segunda venta y se procede a liquidar por incremento
patrimonial. El Tribunal estima el recurso de casación para
la unificación de doctrina, interpuesto contra sentencia del
TSJ Andalucía dictada en el recurso contencioso- administrativo que casa y anula, estimando igualmente el recurso
contencioso- administrativo, dirigido contra resolución TEAR
Andalucía sobre liquidación en concepto de IRPF, así como
los actos de los que trae causa.
AUDIENCIA NACIONAL. 20/11/2014. INFRACCIONES Y
SANCIONES TRIBUTARIAS. I. SOCIEDADES. Son sancionables las conductas culpables del sujeto infractor, siempre
que no se basen en una interpretación razonable de las
normas tributarias aplicables. Cuando el contribuyente no
sustrae el conocimiento de los elementos determinantes
de la base impositiva, sino que la rectificación obedece
a una laguna interpretativa o a una interpretación razonable y discrepante de la norma, que la Administración
entiende vulnerada por el sujeto pasivo y obligado tributario, no procede la imposición de sanciones, puesto
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
que se exige el carácter doloso o culposo de la referida
conducta y no una simple discrepancia de criterios. Al mismo tiempo, se pone de manifiesto que en las actuaciones
seguidas contra el contribuyente, no existió una conducta
obstaculizadora o tendente a entorpecer o dilatar las
actuaciones de la Administración tributaria aunque la
interesada no hubiera cumplimentado de forma estricta el
requerimiento de información, al remitirlo a otro organismo.
Ello no presupone por sí solo una actitud culpable de la
interesada. La entidad aporta la información requerida,
por lo que no existe conducta culpable alguna, sino descoordinación entre las partes.
AUDIENCIA NACIONAL. 23/12/2014. IRPF. GANANCIAS
PATRIMONIALES NO JUSTIFICADAS. Alega la parte haber
acreditado que dichas cuantías provienen de premios
de quinielas y lotería, ventas de acciones y rentas generadas por la familia que, a lo largo de los años, ha venido
ahorrando en la caja de seguridad ubicada en el hogar
familiar. Tales alegaciones no pueden prosperar, pues aún
siendo cierto y evidente que el interesado acredita que le
habían correspondido unos importantes premios en las quinielas, incluso otros que la Inspección ya tuvo en cuenta,
lo cierto es que no existe prueba de que éste y su familia
hayan mantenido en la caja fuerte a la que aluden tan
importantes sumas de dinero que se ingresan en las cuentas bancarias en las fechas indicadas por la Inspección y
menos aún, que procediesen del dinero que se dice haber
estado depositado en dicho lugar.
TSJ DE MADRID. 4/12/2014. IRPF. PENSION COMPENSATORIA. El Tribunal niega la práctica de la reducción en la
base imponible por pensión compensatoria ya que el contribuyente no había satisfecho personalmente dicha cantidad, sino que el pago se hizo a través de una sociedad de
la que el contribuyente es titular en un 99 por ciento.
TSJ CASTILLA LA MANCHA. 8/7/2014. IMPUESTO SOBRE
SUCESIONES. Se cumplen todos los requisitos para acrecer
a la bonificación pretendida del 95%, salvo por el hecho
que los hijos del causante, administradores solidarios de la
mercantil, percibiesen retribución alguna por el ejercicio
de dicho cargo. Los estatutos no disponen nada sobre la
retribución de los administradores. Las retenciones fiscales
que se aplican en las nóminas oscilan entre el 15 y el 20%
muy alejadas del 35% que rige en estos casos. Debe prevalecer el carácter orgánico como administradores de
la relación de quienes afirman su cualidad de gerentes,
siendo su cargo no retribuido. A esta relación se anudaría la impresión de que los interesados trabajan como
empleados, sujetos a una relación laboral de carácter
ordinario, de manera que no se cumple el requisito de que
las retribuciones por el ejercicio de funciones de dirección
y apoderamiento representen más del 50% del total de la
remuneración percibida.
TEA CENTRAL. 6/11/2014. PROCEDIMIENTO ECONOMICO- ADMINISTRATIVO. ORDEN PROCESAL. El derecho a formular alegaciones y aportar documentos no puede llegar
a extenderse hasta el punto de permitir que el interesado
manipule a su arbitrio las competencias de los diversos
órganos de la Administración Tributaria. En la reclamación
ante el Tribunal Económico-Administrativo no se admite la
aportación de pruebas que se pudieron exhibir por disponerse de ellas en el procedimiento de aplicación de los
tributos. No se puede convertir un procedimiento revisor en
otro de aplicación de tributos.
TEA CENTRAL. 30/10/2014. COMPENSACION DE OFICIO.
Como regla general, para compensar de oficio una deuda
no es necesario que previamente al acuerdo de compen-
Agosto 2014 - Abril 2015
sación se haya dictado y notificado la providencia de
apremio, sino que sí será necesario que se haya iniciado el
periodo ejecutivo. En los casos de compensación de oficio
de deudas y créditos la consecuencia de que se haya iniciado el periodo ejecutivo de la deuda es el devengo de
recargos del periodo ejecutivo y de intereses de demora;
ello conlleva que no solo se pueden compensar las deudas
sino también, según indica el artículo 58.1 del Reglamento
de Recaudación, los recargos del período ejecutivo que
procedan, de manera que los recargos devengados se
pueden incluir en el acuerdo de compensación. La excepción a la regla general viene contemplada en el artículo
73.1 LGT, que permite la compensación de oficio de determinadas deudas en periodo voluntario.
TEA CENTRAL. 6/11/2014. IRPF. PERIODO DE GENERACION
SUPERIOR A DOS AÑOS. RELACIÓN LABORAL ESPECIAL DE
ALTA DIRECCIÓN. Por medio de esta resolución se llega a
la delimitación entre personal de alta dirección y miembros
del Consejo de Administración, en base a la denominada
doctrina del vínculo. Existe imposibilidad de compatibilizar
la condición de relación laboral especial de alta dirección con la de administrador o miembro del Consejo de
Administración de la sociedad. De acuerdo con reiterada
jurisprudencia de las Salas de lo Civil y Social del Tribunal
Supremo, dada la identidad de funciones que realizan
ambos (personal de alta dirección y miembros del Consejo
de Administración/ Administradores), la delimitación no puede realizarse en atención a la actividad desarrollada, sino
que debe atender a la naturaleza del vínculo que les une
a la sociedad, primando la relación orgánica, de carácter
mercantil, que une a los Administradores y miembros de los
Consejos de Administración con la sociedad.
TEA CENTRAL. 20/11/2014. IVA. SUBVENCIONES VINCULADAS AL PRECIO. Frente a la doctrina anterior del TEAC,
y en sintonía con la jurisprudencia reciente del TJUE debe
considerarse que se incluirán en la base imponible del
impuesto las subvenciones o transferencias percibidas por
los sujetos pasivos cuando exista un vínculo directo entre la
prestación del servicio y la contrapartida obtenida. Sin que
para reconocer este vínculo sea necesario que el beneficiario directo de la prestación sea el destinatario del servicio ni que la contraprestación se vincule a prestaciones de
servicios individualizadas.
TEA CENTRAL. 4/12/2014. PROCEDIMIENTO INSPECTOR.
DELITO CONTRA LA HACIENDA PÚBLICA. Cuando para un
mismo período y concepto impositivo objeto de un procedimiento inspector, existen motivos de regularización en
la que se aprecian indicios de delito contra la Hacienda
Pública junto con irregularidades meramente administrativas
por hechos distintos y sin conexión con los hechos presuntamente delictivos, es posible su desagregación, dictando la
correspondiente liquidación provisional en la parte en la que
no concurren los elementos característicos del tipo penal.
T.J. DE LA UNION EUROPEA. 11/12/2014. IVA. OPERACIONES INTRACOMUNITARIAS. La falta de registro es calificada
por la legislación del Estado miembro como incumplimiento
material constitutivo de infracción resultando justificativo
una rectificación y/o un requerimiento de pago. La normativa comunitaria contiene requisitos formales del derecho a
deducción cuyo incumplimiento, en circunstancias como la
del caso, no puede dar lugar a la pérdida de ese derecho.
TRIBUNAL SUPREMO. 12/11/2014. IVA. SECTORES DIFERENCIADOS. En el caso controvertido se puso de relieve
que se había producido una simulación mediante concertación de contrato de arrendamiento para lograr ventajas
fiscales mediante la posibilidad de deducción de cuotas
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Doctrina
de IVA por sociedad médica exenta. Así, la Sala resolvió
que el IVA soportado como consecuencia de la construcción no podía ser deducido en el seno de servicios o
prestaciones sanitarias.
TRIBUNAL SUPREMO. 19/11/2014. I. SOCIEDADES. La Sala
confirmó la resolución judicial impugnada en todos sus
pronunciamientos ya que llegó a la conclusión, en este
asunto, de que resultaba inaplicable el régimen especial de
las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de
valores por inexistencia de motivo económico válido. El fin
principal de la operación de fusión tenía por objetivo evitar
la tributación propia, derivada de las ganancias obtenidas
mediante la incorporación de las importantes pérdidas de la
sociedad absorbida. Aún siendo indudable que cada uno
tiene derecho a organizar su economía en el modo que
tenga por conveniente y como mejor resulte a sus intereses,
ello no significa que tal fin pueda conseguirse mediante
operaciones que ningún ordenado comerciante hubiera
hecho jamás. La pretensión de no tributar por las ganancias
obtenidas mediante la absorción inexplicada de una entidad con pérdidas pendientes de compensar constituye la
evasión que prohíbe el artículo 110.2 de la Ley 43/1995.
TRIBUNAL SUPREMO. 19/11/2014. IMPUESTO SOBRE
CONSTRUCCIONES, INSTALACIONES Y OBRAS. En esta ocasión se planteaba una Cuestión de ilegalidad en relación a
la Orden Ministerial EHA/2814/2009, dictada en aclaración
de la Orden de 2001 sobre el alcance de la exención en
el ICIO de bienes pertenecientes a órdenes religiosas. Así,
se declara la improcedencia de la innovación del ordenamiento jurídico que la Orden impugnada contiene y que
produce una reducción del alcance de la exención citada
no contemplado por la Norma de 2001.
TRIBUNAL SUPREMO. 9/12/2014. RECURSO DE CASACION
PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA. El Tribunal declara
inadmisible el recurso de casación por entender que se
produce la inexistencia de las identidades que en este tipo
de cauce casacional exige a la hora del análisis comparado de las sentencias de contraste y la que se recurre.
Aunque aparentemente pudiera haber una divergencia
interpretativa sobre el alcance de los epígrafes del IAE y
efectos tributarios en el IVA e IRPF, en realidad la divergencia está condicionada por la valoración de la prueba
obrante en los distintos procesos de instancia. Consecuencia de lo expuesto es que las propias características de
este recurso de casación hacen inviable su planteamiento
como si de un recurso ordinario se tratara, formulando
motivos de acuerdo con el artículo 88.1 LJCA y tratando de
eludir la inimpugnabilidad de la sentencia.
TRIBUNAL SUPREMO. 05/11/2014. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO. PRUEBA. En el presente asunto se produjo una aportación de pruebas en un momento posterior a la actividad
de gestión. No puede admitirse que la falta de prueba de
un gasto en el modo exigido por la Administración, se convierta en un motivo de denegación del gasto cuando este
resulte acreditado por otros medios. En este caso, determina el Tribunal que concurren las circunstancias que justifican la aportación de la documentación con posterioridad
a la actividad de gestión, dado que la acreditación por
otros medios exige aceptar la documentación requerida
aunque sea aportada en un momento posterior.
TRIBUNAL SUPREMO. 10/11/2014. APORTACION DE
PRUEBAS. En opinión del TS el TEAC infringió el artículo 241.2
de la Ley General Tributaria de 2003, que sólo admite la
prueba en la alzada cuando no haya podido incorporarse en primera instancia. Esta imposibilidad alude a una
“imposibilidad subjetiva” no a un obstáculo objetivo para
78
su presentación, y resulta evidente que, dado cómo se
desarrollaron los acontecimientos, el recurrente no pudo
adjuntar antes los documentos que incorporó a su recurso
de alzada, porque hasta que se pronunció la resolución
por el Tribunal Económico- Administrativo Regional nada
se dijo de por qué los documentos presentados ante la
oficina gestora resultaban insuficientes ni tampoco se precisó qué condiciones debían reunir. La Sala no comparte,
en este caso, la visión en extremo formalista que subyace
en las resoluciones aprobadas en lo económico- administrativo, que convierten el procedimiento administrativo
en una carrera de obstáculos que el administrado debe
superar y en el que el objetivo es buscar la cobertura formal a una decisión desestimatoria con independencia de
admitir que aquel lleva la razón en cuanto a la realidad
de los hechos en que sustenta su pretensión.
TRIBUNAL SUPREMO. 29/10/2014. I. SOCIEDADES. REINVERSION DE BENEFICIOS EXTRAORDINARIOS. Una empresa
compró un terreno para efectuar una promoción inmobiliaria pero, en lugar de comprar el terreno directamente,
compró la totalidad de las acciones de la empresa que
tenía su propiedad. Esta posteriormente efectuó una
aportación no dineraria del mismo a una sociedad de
nueva creación que era la que iba a realizar la promoción
a cambio del 100% de las participaciones y aplicándose
la deducción por inversión de beneficios extraordinarios.
La Sala considera improcedente la aplicación de la
deducción en tanto que las participaciones obtenidas en
la aportación de capital no pueden servir al mismo tiempo de contraprestación del negocio en el que se obtiene
la ganancia y de reinversión de una ganancia obtenida
en ese mismo negocio. En la misma operación de aportación de transmisión de activos no puede entenderse
cumplida la operación de reinversión pues se perdería así
la idea de onerosidad de la transmisión.
TRIBUNAL SUPREMO. 20/11/2014. RECLAMACIONES
ECONÓMICO- ADMINISTRATIVAS. SUSPENSION SIN APORTACION DE GARANTÍA. La valoración de que la ejecución
pudiera causar perjuicios de difícil o imposible reparación
no debe hacerse en el trámite de admisión o inadmisión,
en el que basta con examinar si de la documentación
incorporada pueden derivarse “indicios” de los perjuicios.
Dado que no debía resolverse sobre la suspensión, sino
sobre la admisión de la solicitud, lo procedente hubiera
sido examinar ésta y la documentación aportada para
valorar sobre la existencia de indicios razonables de las
circunstancias alegadas que determinasen la admisión
a trámite de la solicitud de suspensión sin garantías, sin
entrar sobre la procedencia de la suspensión cuyos requisitos y efectos no resultan de aplicación a los efectos de
la mera admisión o no a trámite de la solicitud.
TSJ DE ASTURIAS. 07/04/2014. GRUPO FISCAL. REGÍMENES TRIBUTARIOS ESPECIALES. EMPRESAS DE REDUCIDA
DIMENSION. A los efectos de la determinación del importe
global de la cifra de negocios de artículo 108 de la LIS de
las sociedades que forman parte de un grupo de empresas, no deben de tenerse en cuenta las operaciones internas realizadas entre ellas.
TSJ DE CANTABRIA. 26/05/2014. I. SOCIEDADES. REGÍMENES ESPECIALES. La Sala es contraria a la presunción
iuris et de iure establecida previamente por la Administración, por la cual el incumplimiento de los requisitos
establecidos en la actual Ley del IRPF (local y empleado)
supone la inaplicación de las ventajas fiscales recogidas
en el régimen especial de ERD por inexistencia de actividad económica. Así, el Tribunal considera procedente
una investigación previa, por parte de la Administración,
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
de la real actividad desarrollada por la entidad, todo ello,
teniendo en cuenta la normativa vigente del Impuesto
sobre Sociedades.
TSJ DE MADRID. 15/07/2014. COMPROBACION DE
VALORES. FALTA DE MOTIVACION. Aprecia el Tribunal abuso de derecho por parte de la Administración en relación
con la tercera liquidación dictada en el tercer expediente
de comprobación de valores, dado que los dos anteriores
se habían anulado por falta de motivación. La Administración tuvo la oportunidad de subsanar la omisión cometida
en el primer dictamen, y lejos de rectificarlo, se incide en
el mismo error, pues la segunda comprobación de valores
es anulada también por falta de motivación. La repetición de errores de la misma índole y calibre lleva a la Sala
a apreciar abuso de derecho.
TSJ DE VALENCIA. 20/11/14. PRESCRIPCION. INTERRUPCION POR CUALQUIER ACTUACIÓN FEHACIENTE DEL OBLIGADO TRIBUTARIO CONDUCENTE A LA LIQUIDACIÓN O
AUTOLIQUIDACIÓN DE LA DEUDA TRIBUTARIA. En relación
con el efecto interruptivo de la declaración resumen anual
del IVA (Modelo 390) acoge el Tribunal la tesis manifestada
por el TS en sentencia de 25 de noviembre de 2009, entendiendo que aunque la declaración resumen anual no tiene
en sí misma un contenido liquidatorio, implica y comporta
una ratificación de las distintas liquidaciones efectuadas
durante el año, lo que permite imputar a tales declaraciones un contenido interruptivo de la prescripción.
TEA CENTRAL. 16/09/2014. LIQUIDACIONES TRIBUTARIAS. DECLARACION EXTEMPORÁNEA SIN REQUERIMIENTO
PREVIO DE LA ADMINISTRACION. Fue correcta la liquidación practicada por la Administración en la que se impone un recargo del 5% de la cantidad resultante. No se
contraviene el artículo 55 de la Ley Concursal porque con
la notificación de la liquidación se concede a la entidad
el plazo para el pago de deuda en período voluntario; el
período ejecutivo se inicia al día siguiente del vencimiento
del plazo concedido para el pago, y el procedimiento de
apremio se iniciará mediante providencia notificada a la
entidad. Con la notificación de la liquidación del recargo
no se ha iniciado una ejecución singular ni tampoco procedimiento de apremio contra el patrimonio del deudor.
TEA CENTRAL. 23/10/2014. IVA A LA IMPORTACION.
REGULARIZACION ÍNTEGRA. Existe la posibilidad de que
las autoridades aduaneras pueden realizar un control de
las declaraciones posterior al levante de las mercancías,
puesto que las liquidaciones practicadas en el momento
del despacho aduanero tienen el carácter de provisionales. Acreditación del origen de las mercancías importadas. Invalidez de los certificados EUR-1 comprobados
por la inspección a dichos efectos. Los certificados de
origen expedidos erróneamente tampoco tienen validez
al no tener indicación de que habían sido expedidos a
posteriori. La base imponible, caso de que los valores
declarados en aduana fueran regularizados a la baja,
también debieron ser minorados; sin embargo, dichas
cuotas fueron deducidas por la entidad reclamante. Si
en la posterior regularización se procediese a minorar la
base imponible del IVA en el importe correspondiente a
la anotación en el Debe de las cuentas joint, se produciría un efecto equivalente a una doble deducción de la
misma cantidad, por lo que se admite la deducción del
IVA soportado en el período en que el obligado tributario
debió proceder a realizar su declaración por operaciones
interiores con posterioridad a las importaciones realizadas,
salvo que dichas cuotas ya hubieran sido deducidas.
TEA CENTRAL. 06/11/2014. RECURSO “PER SALTUM”. La
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opción del interesado por la única instancia ante el TEAC
solo es posible en el momento de la interposición de la
reclamación y que esta resulta indisponible para él y para
la propia Administración. Se considera que, no obstante,
en caso de resolver el TEAR, se trataría de una vulneración de la distribución funcional de la competencia por
voluntad del interesado que no afecta a la competencia
objetiva o a la territorial atribuida legalmente, por lo que
no alcanzaría la nulidad de pleno derecho, sino la mera
anulabilidad.
TEAR VALENCIA. 30/10/2014. IRPF. GANANCIAS Y PÉRDIDAS PATRIMONIALES. En el presente caso se produjo una
ganancia de patrimonio como consecuencia de un procedimiento de expropiación forzosa por el procedimiento
de urgencia. Teniendo en cuenta que la expropiación se
llevó a cabo por el procedimiento de urgencia, y que la
transmisión de la propiedad se considera producida en el
momento de ocupación de las fincas, la alteración patrimonial se debe imputar a ese ejercicio, y no al del cobro
del justiprecio.
TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA.
16/10/2014. IVA. LUGAR DE REALIZACIÓN DEL HECHO
IMPONIBLE. OPERACIONES INTRACOMUNITARIAS. Por
medio de esta resolución se lleva a cabo la interpretación del artículo 44 de la Directiva IVA. En concreto se
analizan los servicios prestados por una sociedad sita en
un Estado miembro a otra entidad que tiene la sede de
su actividad económica en otro. Debe considerarse que
un primer sujeto pasivo que tiene su sede en un Estado
miembro y que disfruta de los servicios prestado por un 2º
sujeto pasivo establecido en otro Estado miembro dispone en éste último de un “establecimiento permanente”,
en el sentido del artículo 44 de la Directiva 2006/112/CE,
a efectos de determinar el lugar de imposición de estos
servicios, si dicho establecimiento se caracteriza por un
grado suficiente de permanencia y una estructura apta,
en términos de medios humanos y técnicos, que le permita recibir las prestaciones de servicios y utilizarlas para
su actividad económica, lo que corresponde verificar al
órgano jurisdiccional remitente.
TRIBUNAL SUPREMO. 18/11/2013. I. SOCIEDADES. RESPONSABILIDAD SUBSIDIARIA. Si bien el administrador fue
diagnosticado de Parkinson, no se acredita que dicha
enfermedad le incapacitara para el ejercicio de sus
funciones. La caducidad de su nombramiento como
administrador no le exime de la responsabilidad frente a
las deudas tributarias.
TRIBUNAL SUPREMO. 20/07/14. I. SOCIEDADES. ESCISIONES. OPERACIÓN MERAMENTE FISCAL. Por medio de
este pronunciamiento se establece la necesidad de que
los patrimonios adquiridos por las entidades beneficiarias
constituyan dos ramas de actividad diferenciadas. Así, se
ratifica la conclusión alcanzada en la Instancia que confirmó la valoración efectuada por la Inspección tributaria. La
finalidad de la operación era la separación de los socios
con el menor coste fiscal, no la reestructuración de la
empresa, lo que conduce a la tributación de la operación
en el régimen general. Los elementos patrimoniales transmitidos en virtud de la escisión se han de valorar por su valor
normal de mercado, debiendo la entidad transmitente
integrar en su base imponible la diferencia entre el valor
de mercado y el valor contable de los bienes transmitidos.
TRIBUNAL SUPREMO. 12/09/2014. PRESCRIPCIÓN. DE
LA ACCIÓN PARA EXIGIR LA DEVOLUCIÓN DE LAS SUMAS
INDEBIDAMENTE INGRESADAS. En el presente caso, la
devolución frente a la Administración no pudo ejercitarse
79
Doctrina
hasta que se verifica que los pagos efectuados a favor de
los directivos de la compañía debían resolverse, lo que tuvo
lugar cuando se declaró el incumplimiento de pacto de no
concurrencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo
de Justicia y que dicha sentencia adquiriera firmeza.
TRIBUNAL SUPREMO. 15/09/14. PROCEDIMIENTO ECONÓMICO ADMINISTRATIVO. INDEBIDA RETROACCIÓN DE
ACTUACIONES. Los órganos económico-administrativos no
pueden a su albur decretar la retroacción de las actuaciones inspectoras, haciendo abstracción del vicio que
determina la anulación de la liquidación tributaria. En el
supuesto se produjo una errónea calificación jurídica de los
contratos de compraventa desde el punto de vista fiscal,
contratos simulados en lugar de operaciones vinculadas, y
no un error procedimental que causase indefensión.
TRIBUNAL SUPREMO. 22/09/14. RESPONSABILIDAD DE
LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. En el presente negocio
jurídico se plantea una reclamación de indemnización
por las retenciones practicadas a una entidad no residente por los dividendos obtenidos en virtud de la legislación
tributaria vigente que posteriormente se declaró contraria
al derecho de la Unión. No concurren en el supuesto las
tres notas exigidas para la declaración de responsabilidad patrimonial: si bien la normativa infringida confiere
un derecho a los particulares, cual es la libertad de
circulación de capitales, y media un nexo causal, no se
aprecia que la violación normativa sea suficientemente
caracterizada. Los ejercicios fiscales a los que se refiere
la pretensión indemnizatoria son anteriores al pronunciamiento judicial que declaró que la retención en origen
a los dividendos distribuidos a sociedades no residentes
vulnera la libertad de circulación de los capitales cuando
al mismo tiempo exime a los residentes, motivo por el cual,
se rechaza la indemnización pretendida.
TRIBUNAL SUPREMO. 30/10/14. PREJUDICIALIDAD PENAL.
Paralización en vía económico-administrativa (y subsidiariamente, en sede jurisdiccional, a tenor de los artículos 180
de la LGT y 32 del R.D. 2063/2004). En el caso, se conocía la
impugnación de la regularización por la Inspección de liquidaciones por cuota del Impuesto de Sociedades y sanción,
del ejercicio 2000, en que no se habían remitido las actuaciones a la jurisdicción penal, porque, a diferencia de lo que
ocurría con las liquidaciones de los ejercicios 2001 y 2002, en
que si se había producido la remisión, la cuota defraudada
por IVA no superaba la cifra de 120.000 €. No resultan vinculantes las apreciaciones y consideraciones efectuadas por
el Ministerio Fiscal en relación a otros ejercicios impositivos, lo
que debe demostrarse es la efectiva realidad de los servicios
prestados en el ejercicio 2000, por lo que se da imposibilidad
de paralizar el procedimiento jurisdiccional.
TRIBUNAL SUPREMO. 17/10/2014. INADMISIÓN DE NUEVAS ALEGACIONES Y PRUEBAS NO APORTADAS EN VÍA
ECONÓMICO-ADMINISTRATIVA. La entidad se abstuvo
de alegar y contradecir lo realizado por la Inspección,
siendo improcedente en vía económico-administrativa el
pretender por los órganos revisores nueva comprobación,
sin que por la Inspección se haya podido conocer las
alegaciones de la entidad frente a lo por ella actuado. Lo
que no puede pretenderse por la recurrente es que en vía
judicial se proceda a una reconstrucción de su situación
económica sobre la que asentar una nueva regularización de su situación tributaria, cuando su pasividad provocó las circunstancias antes descritas, pues el objeto de
la revisión es la adecuación del acuerdo de liquidación
con la regularización practicada, que se sustentó con los
datos obtenidos por la Inspección y sobre los que la entidad no rebatió ante la Inspección.
80
TRIBUNAL SUPREMO. 23/10/2014. I. SOCIEDADES.
FUSIÓN POR ABSORCIÓN. Al tener la operación realizada
como único objetivo el aprovechamiento de las bases
imponibles negativas pendientes de compensar de la
absorbida, no se aprecia ninguna finalidad económica
al haberse buscado, revalorizar sin coste fiscal alguno los
terrenos de la antigua fábrica en los que se iba a desarrollar la promoción inmobiliaria hasta su valor de mercado.
Así, se había adquirido la sociedad sin activos, inactiva y
sin clientela pero con bases imponibles negativas importantes, para su posterior compensación con la finalidad
de anular el impacto impositivo del ajuste extracontable,
conocido de antemano, ya que se trataba de la reversión de un diferimiento en la imputación de unos ingresos
originados con anterioridad al 1 de enero de 1999, que
debía realizar la entidad absorbente. Y como las pérdidas
originadas por la absorbida eran superiores, aún podían
compensarse los posibles beneficios futuros tanto de la
actividad ordinaria como los que se producirían tras la
urbanización de los terrenos objeto de la misma.
TJUE 3/09/14 IMPUESTO SOBRES SUCESIONES Y DONACIONES. DISCRIMINACIÓN ENTRE RESIDENTES Y NO RESIDENTES. Por el Tribunal Europeo se declara el incumplimiento
por España de las obligaciones que le incumben en virtud
de los artículos 63 TFUE y 40 del Acuerdo EE, en lo que
respecta a la posibilidad de que las Comunidades Autónomas establezcan reducciones fiscales que sólo se aplican
en caso de conexión exclusiva con el territorio de dicha
Comunidad, no pudiendo beneficiarse de las mismas los
no residentes en territorio español. Así se establece la existencia de diferencias en el trato fiscal de las donaciones y
sucesiones entre causahabientes y donatarios residentes y
no residentes en España; diferencias no justificadas entre
causantes residentes y no residentes y entre donaciones
y disposiciones similares, relativas a bienes inmuebles sitos
en territorio español y fuera de éste. Se constata que la
normativa discutida supone una mayor carga fiscal para
los no residentes, en comparación con las sucesiones o
donaciones en las que sólo intervienen residentes o que
sólo tienen por objeto bienes inmuebles situados en el Estado miembro de imposición; y ello constituye una restricción
no justificada de la libre circulación de capitales.
TJUE 3/07/14. CONCENTRACION DE CAPITALES. En el
presente negocio jurídico se analiza la transformación
de una sociedad de capital en una sociedad distinta
también de capital que no conlleva ampliación de
capital. Así se recoge que el artículo 10 de la directiva
69/33/CEE se opone a una normativa nacional que prevé
que la Hacienda Pública reciba una parte alícuota de
los derechos percibidos por el Notario con motivo de la
formalización de la transformación de la entidad que ha
cambiado de forma jurídica sin que la operación conlleve
ampliación de capital.
TRIBUNAL SUPREMO. 30/05/14. ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS. En el presente asunto se sometía a enjuiciamiento
los daños ocasionados como consecuencia de una defectuosa prestación de un servicio de asesoramiento fiscal. A
la vista de ello, el Alto tribunal resuelve que la distinción que
hace la jurisprudencia más reciente entre responsabilidad
contractual y extracontractual, y el ámbito específico a
que se reduce la aplicación de la teoría de la unidad de
la culpa civil, no justifica que se extienda la responsabilidad
de la sociedad derivada de la defectuosa prestación del
servicio contratado, al administrador y socio de esta sociedad encargado de realizar el servicio.
TRIBUNAL SUPREMO. 20/06/14. RESPONSABILIDAD SOLIDARIA. En el asunto controvertido se constata, de una
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Doctrina
manera suficientemente probada, la vinculación y unicidad de poder existente entre la sociedad responsable y la
deudora principal y su colaboración imprescindible para
llevar a cabo la despatrimonialización mediante la transmisión de bienes y derechos con la clara determinación
de conseguir el vaciamiento patrimonial de la deudora de
Hacienda y el ocultamiento de la compra de los terrenos
para impedir la actuación tributaria, declarándose, en
consecuencia, la responsabilidad solidaria de la misma.
TRIBUNAL SUPREMO. 23/06/14. IVA. En el caso de
una operación de compraventa de inmueble exenta,
la devolución de la cuota indebidamente repercutida
puede ser instada por quien la repercutió. La percepción
de la devolución que pudiere proceder corresponde sólo
a quien la soportó, por lo que en ningún caso la Administración tributaria estaba obligada a reintegrar a la
compañía recurrente el importe de la cuota del IVA que
repercutió a la empresa adquiriente.
TRIBUNAL SUPREMO.. 26/06/14. IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. OPERACIÓN DE PERMUTA NO SOMETIDA A GRAVAMEN. Según se acepta por la propia Administración no
hubo diferencia alguna de valor económico entre lo que
la sociedad entregó en la permuta –un inmueble con un
determinado valor de mercado- y lo que recibió a cambio –las acciones propias que necesariamente deben
incorporar a su valor el de dicho inmueble, como único
activo. De esta forma, se constata que los socios primitivos
tributaron por las rentas generadas por la venta de las
acciones ratificada en resolución judicial anterior.
TRIBUNAL SUPREMO. 2/06/14. IVA. DEVOLUCIONES. La
cesión por el sujeto pasivo de los derechos que le corresponden sobre las devoluciones que la Hacienda Pública
debe efectuarle del IVA por operaciones interiores, no
pueden ser vinculante para la Administración tributaria.
Los titulares del derecho a solicitar la devolución del saldo
resultante a su favor son, y solo pueden ser, los sujetos
pasivos ex artículo 115. Uno LIVA, de donde se colige que
la devolución del impuesto solicitada únicamente pude
ser reconocida por la Administración a liquidar la deuda
tributaria sólo en relación con aquélla y sin que afectase
a la interesada.
TRIBUNAL SUPREMO. 9/07/14. IRPF. DEDUCCIONES DE
LA CUOTA POR COMPENSACIÓN DE IMPUESTOS SATISFECHOS EN EL EXTRANJERO. Cuando un residente en España
pretende que se deduzcan, por el concepto de doble
imposición, los dividendos pagados por entidades no residentes habrá de acreditar que el gravamen sufrido por
dicha entidad en sus resultados es equiparable al que se
paga en España. De otra parte, la Administración debe
justificar adecuadamente su resolución desestimatoria.
AUDIENCIA NACIONAL. 6/03/14. PRÉSTAMOS PARCICIPATIVOS. La Administración tiene la potestad de dar el
tratamiento tributario que se corresponda a la verdadera
naturaleza del negocio o contrato celebrado para evitar artificios utilizados para la obtención fraudulenta de
beneficios fiscales mediante la celebración de negocios
indirectos o aparentes, sin que la función de calificación
previa de los contratos puede ser ilimitada. Los contratos
de préstamo participativos no son anómalos ni pueden
ser objeto de recalificación sólo porque de ésta derive un
mayor gravamen.
TRIBUNAL SUPREMO. 3/06/14. DILACIONES INDEBIDAS.
Determina el Alto Tribunal las suspensiones por enfermedad del acusado o de su Letrado no generan dilación
injustificada.
82
TRIBUNAL SUPREMO. 6/06/14. INFRACCIONES Y SANCIONES TRIBUTARIAS. Las conductas culpables del sujeto
infractor no son sancionables si se basen en una interpretación razonable de las normas tributarias aplicables. En el
expediente sancionador han de expresarse todas y cada
una de las infracciones cometidas con la sanción que a
cada una corresponde, siendo improcedente hacer la
suma de las distintas regularizaciones efectuadas llevadas
a cabo en el expediente de gestión. No corresponde al
sujeto “presuntamente infractor” probar su inocencia, sino
a la Administración demostrar su culpabilidad.
TRIBUNAL SUPREMO. 06/06/14. IMPUESTO SOCIEDADES.
DEDUCCIÓN POR REINVERSIÓN DE BENEFICIOS EXTRAORDINARIOS. La reinversión en una sociedad patrimonial
que está inactiva no pude dar derecho al incentivo fiscal
porque no se cumple la finalidad prevista en la normativa.
Por ello, es necesario que se trate de elementos afectos
a actividades empresariales y de ganancias procedentes
de una transmisión.
TRIBUNAL SUPREMO. 04/07/14. IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. No cabe, en el ámbito de la comprobación de
ejercicios no prescritos, declarar realizado en fraude de
ley en unos negocios jurídicos realizados en ejercicios
prescritos que habían adquirido firmeza y que no fueron
objeto de comprobación por la Administración en su
momento.. La exigencia de acreditar la procedencia
y cuantía de las bases negativas que pretenden compensarse no impone al obligado tributario la carga de
probar que las mismas eran ajustadas a las previsiones
legales, si no que dichas exigencias son mas limitadas,
ya que el interesado solo debe conservar los soportes
documentales o contables correspondientes para que la
Administración (en la comprobación de los ejercicios no
prescritos) pueda constatar la existencia misma del crédito (su “procedencia”) y la correlación entre la “cuantía” o
suma compensada en el ejercicio no prescrito y la que se
generó en el período (prescrito) correspondiente.
TRIBUNAL SUPREMO. 04/07/14. COMPROBACIÓN DE LAS
BASES NEGATIVAS. Abundando en este mismo orden de
cosas el Tribunal matiza por medio de esta sentencia su
jurisprudencia anterior y limita las facultades de la Administración de comprobar ejercicios prescritos. Resaltamos
la importancia de esta sentencia, teniendo en cuenta las
modificaciones prevista en el Anteproyecto de Ley de
modificación parcial de la LGT, en las que se establece,
por un lado la imprescriptibilidad del derecho a comprobar e investigar y, por otro, se otorgan a la Administración
las mismas potestades para comprobar e investigar elementos de la obligación tributaria originados en periodos
prescritos que las tiene para la comprobación de ejercicios no prescritos.
TRIBUNAL SUPREMO. 30/06/14. PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO. DEVOLUCIÓN DE INGRESOS INDEBIDOS. En el presente negocio jurídico se aborda el devengo de intereses
moratorios sobre los intereses de demora no satisfechos.
Así, la Sala viene a decirnos que los dies ad quem, para
el computo de plazo de los intereses de demora, hay que
tomar la fecha de la efectiva devolución y no aquella en
que se ordena su pago.
TRIBUNAL SUPREMO. 19/05/11. IVA. REGULARIZACIÓN
DE CUOTAS SOPORTADAS CON ANTERIORIDAD AL INICIO
DE LA ACTIVIDAD. La actividad de promoción inmobiliaria
y de arrendamiento de viviendas son dos sectores diferenciados de actividad al diferir en más de 50 puntos los
porcentajes de deducción y por tanto en el caso de que
se produzca un cambio de afectación desde el sector
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Doctrina
de promoción inmobiliaria al sector de arrendamiento se
produce el hecho imponible del autoconsumo, resultando indiferente el hecho de que el cambio sea anterior al
inicio de la actividad.
TEA CENTRAL. 19/02/14. IVA. PLAZO PARA MODIFICACIÓN DE LA BASE IMPONIBLE EN LOS PROCEDIMIENTOS
CONSURSALES. La modificación de la base imponible del
IVA prevista en el artículo 83.3 de la Ley 37/1992, aplicable
en los procedimientos concúrsales, no podrá realizarse
después del plazo previsto en el artículo 21.1.5 de la Ley
22/2003 (Ley Concursal); plazo para que los acreedores
pongan en conocimiento de la administración consursal
la existencia de sus créditos. Dicho plazo no depende
del tipo de procedimiento, abreviado o general. Así lo
establece la jurisprudencia de la Audiencia Nacional
mediante sentencias de 10 de enero de 2014, número de
recurso 141/2013, la de 20 de octubre de 2013, número de
recurso 52/2012 y la de 12 de septiembre de 2013, número
de recurso 107/2012. Este nuevo criterio es contrario al que
venía aplicando el TEAC en RG 00/03231/2010 (13-12-2011
Doctrina) y RG 00/1307/2010 (17-01-2012 Doctrina), donde
se decía que es el plazo concreto de cada concurso el
que ha de tenerse en cuenta a los efectos de la modificación de la base imponible en los concursos de acreedores, y no el plazo general de un mes.
TEA CENTRAL. 27/02/14. EFECTOS DE SOLICITUDES DE
SUSPENSIÓN. Las solicitudes de suspensión relativas a actos
denegatorios –tales como los rechazos de las solicitudes
de aplazamiento- deben ser objeto de análisis y estudiar si
concurren los requisitos y causas para acceder a la misma,
siendo inadmitidas cuando no reúnan los requisitos del artículo 40.2 RGRVA. La denegación solo puede ser revisada
en vía administrativa mediante la interposición de recurso
de reposición o reclamación económico-administrativa
que habrá de entrar a conocer si se cumplieron todos los
trámites precisos exigidos reglamentariamente y si el acuerdo fue suficiente y correctamente motivado.
TEA CENTRAL. 5/03/14. PROCEDIMIENTO INSPECTOR.
PRESCRIPCIÓN. En el Acuerdo de ampliación del plazo
de actuaciones inspectoras debe verificarse si el procedimiento inspector se adoptó dentro del plazo máximo de
12 meses y para ello no deben descontarse interrupciones
injustificadas ni dilaciones imputables al contribuyente.
De esta manera, se abandona el criterio mantenido en
anteriores resoluciones del TEAC atendiendo a la jurisprudencia más reciente del TS. En concreto, en el caso controvertido las actuaciones inspectoras se iniciaron el 28
febrero de 2008 y el acuerdo de ampliación se notificó el
30 abril de 2009, por lo que adoptado una vez excedido el
plazo de 12 meses (sin computar las dilaciones imputadas
al contribuyente), se aprecia la prescripción del derecho
de la Administración a liquidar el periodo controvertido.
TEA CENTRAL. 2/04/14. IMPUESTO SOCIEDADES. PYMES.
CIFRA DE NEGOCIOS. Según resolución del ICAC de 16
de mayo de 1991, deben incluirse los ingresos financieros dentro de la “cifra de negocios” de la entidad, si los
mismos forman parte de la “actividad ordinaria” de la
empresa que los recibe periódicamente y en cuantía
significativa.
TEA CENTRAL. 8/04/14. PRINCIPIO DE PRIORIDAD DE LAS
CUESTIONES FORMALES. Cuando un TEA anula un acto por
considerar que concurre un defecto formal invalidante
(ya sea ordenando la retroacción o bien anulando simplemente sin permitir la retroacción), el principio de prioridad lógica de las cuestiones formales invalidantes impide
formular declaraciones de derechos.
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TEA CENTRAL. 13/05/14. APLICACIÓN DEL ART. 108 DE
LA LEY DEL MERCADO DE VALORES. En el presente asunto
se analizaba la cuestión relativa a la procedencia de
seguir un procedimiento de gestión tributaria (comprobación limitada) para acordar una regularización en virtud
del artículo 108 Ley de Mercado de Valores. Dado que
para determinar si resultaba de aplicación la excepción
a la regla general de exención prevista para las transmisiones de títulos resultaba imprescindible examinar la
documentación contable de las entidades intervinientes,
razón por la cual la Sala entendió improcedente utilizar,
para ello, la vía de la comprobación limitada en la que
está vedado, por ley, el análisis de la contabilidad.
TEAR DE MADRID. 29/07/14. PROCEDIMIENTO DE VERIFICACIÓN DE DATOS. Siguiendo la doctrina sentada
por el TEAC, determina el Tribunal la improcedencia de
aplicar el procedimiento de verificación de datos que
en el presente caso, en el que se trata de determinar la
procedencia o no de la exención del IVA para obras de
rehabilitación. Para lo cual hay que determinar el valor
de este, la calificación o no de las obras realizadas como
de rehabilitación, lo cual exige un análisis pormenorizado
del presupuesto y la calificación de las diferentes partidas
que lo integran, y finalmente determinar si a la vista de los
valores asignados a unos u otros parámetros se cumplen
los porcentajes establecidos para calificar las obras como
de rehabilitación; y todas estas operaciones extrañan una
complejidad que exceden, por tanto, las operaciones
propias de un procedimiento de verificación de datos.
TEAR DE LA COMUNIDAD VALENCIANA. 22/11/2013.
PROCEDIMIENTO TRIBUTARIO. PLAZO DE ADMINISTRACIÓN
PARA DICTAR NUEVA LIQUIDACIÓN. En el presente caso,
habiendo sido anulado el acto administrativo por el TEAR,
dejando la Administración caducar el procedimiento
por el transcurso del plazo de 6 meses desde la recepción de la resolución, procede declarar caducado el
procedimiento y reconocer la eliminación de la eficacia interruptiva de la prescripción tanto respecto de las
actuaciones seguidas en el procedimiento administrativo
de aplicación de los tributos, como de los procedimientos
de revisión de las mismas.
TEAR DE GALICIA. 5/02/20147. IMPUESTO SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES. COMPROBACIÓN DE VALORES. En
el método seguido en las valoraciones inmobiliarias falta
la cita concreta de los valores y precios utilizados por la
Administración y de la parte de estudio y banco de datos
de los cuales se han extraído, haciendo referencia a una
disposición de carácter general, sin que quede singularizado ningún valor. Al mismo tiempo, reconoce el TEAR la
posibilidad de conjugar la existencia de un Consejo de
Administración o Administrador con una gerencia ejecutiva. En el presente caso, la gratitud del cargo es irrelevante
y no impide que se reconozca el ejercicio de labores
directivas no solo como administradora sino también
como Directora de Departamentos y que fuera retribuida
por este último concepto en el porcentaje exigido, por lo
cual procede la aplicación del beneficio fiscal.
TRIBUNAL SUPREMO. 27/05/114. OPERACIONES VINCULADAS. AJUSTES SECUNDARIOS. Por fin el Alto Tribunal se ha
pronunciado en torno a la cuestión planteada estimando
parcialmente el recurso y anulando determinados artículos de la norma reglamentaria en lo referente al conocido
como “ajuste secundario”. De esta manera, los últimos
párrafos de los artículos 21.2, 21 bis. a) y el 21 bis 2.b) DEL
Real Decreto 1777/2004, de 30 de julio, han quedado
suprimidos.
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Doctrina
TRIBUNAL SUPREMO. 11/04/14. ACTUACIONES INSPECTORAS. APLICACIÓN POR LA INSTANCIA DE LA TEORÍA DEL
TIRO ÚNICO. Es posible reiterar el acto tributario previamente anulado en vía judicial en tanto no haya prescrito
el derecho a liquidar. El principio non bis in idem, en su
vertiente procedimental, impide imponer una nueva sanción, cuando ha sido anulada la anterior por cualquier
causa, si existe identidad de sujeto, hecho y fundamento.
TRIBUNAL SUPREMO. 28/04/14. RECAUDACIÓN. DERIVACIÓN DE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA POR SUCESIÓN
EN LA ACTIVIDAD ECONÓMICA. El acto administrativo de
derivación de responsabilidad constituye un requisito de
procedibilidad, a partir del cual el responsable adquiere
los derechos del sujeto pasivo y puede impugnar, por
tanto, la liquidación o la propia declaración de responsabilidad.
TRIBUNAL SUPREMO. 30-05-14. IBI. La Sala Tercera del
TS ha desestimado el recurso de casación en interés de la
ley interpuesto por el Abogado del Estado en un supuesto
de impugnación del valor catastral a efectos de IBI. El TS
concluye que el artículo 7.2 del Texto Refundido de la Ley
del Catastro Inmobiliario considera como suelo de naturaleza urbana, a efectos catastrales, el suelo urbanizable
sectorizado ordenado así como el suelo sectorizado no
ordenado a partir del momento de aprobación del instrumento urbanístico que establezca las determinaciones
para su desarrollo. Hasta ese momento, el suelo tendrá
carácter de rústico.
TRIBUNAL SUPREMO. 26-05-14. IVA. INSPECCIÓN.
Habiéndose excedido el plazo máximo de las actuaciones inspectoras, se producen los efectos jurídicos consistentes en no considerar interrumpida la prescripción
como consecuencia de las actuaciones de comprobación e investigación desarrolladas. Desde que el impuesto
se devengó hasta que se notificó la liquidación tributaria
derivada de las actuaciones inspectoras había prescrito
el derecho a liquidar el tributo, pues había transcurrido el
plazo de cuatro años.
TRIBUNAL SUPREMO. 15/10/13. IMPUESTO SOBRE SUCESIONES. TRANSMISION DE NEGOCIO FAMILIAR. Es incorrecta la aplicación de la reducción realizada por la recurrente dado que no se cumplen los requisitos establecidos
legalmente para ello. A saber, la actividad desarrollada
por el causante no puede constituir la principal fuente
de renta del mismo pues durante el año anterior a su
fallecimiento la actividad produjo pedidas y no resulta
acreditado que el causante percibiera una remuneración
que se represente más del 50% de la totalidad de sus
rendimientos del trabajo y de actividades económicas.
Además, niega también la aplicación de la reducción a
la transmisión de participaciones al considerar que, dado
que el causante poseía una participación superior al 5%,
el requisito de la retribución superior al 50% del resto de
RT y RAE, debe cumplirse necesariamente en él, sin que
resulte procedente acudir al computo del 20% con el
grupo familiar.
TSJ DE CATALUÑA. 09/01/14. IVA. CUOTAS SOPORTADAS. No es correcta la liquidación practicada por
la Administración puesto que respecto de las facturas
presentadas por los gastos realizados no cabe entender
desproporcionados los mismos con relación a la actividad
ejercida ni con el importe total facturado en dicha actividad. Existe además correlación entre los ingresos y los
gastos y la contabilización de los mismos con la factura
pertinente.
TSJ DE CATALUÑA. 21/12/14. IRPF. REDUCCIÓN POR
84
ALQUILER DESTINADO A VIVIENDA. Resulta de aplicación
la reducción al propietario en el caso de que el arrendatario sea una sociedad que destine el inmueble a vivienda habitual de uno de sus empleados. Interpretación del
artículo 23.2 1º LIRPF, nada pacífica en los tribunales. La
voluntad del legislador era la de disminuir el precio de la
vivienda de alquiler intentando aumentar el parque de
estas viviendas incentivando a los propietarios. En este
supuesto, en el que en el propio contrato de arrendamiento se pacta el destino exclusivo del inmueble como
vivienda con exclusión de otros usos, es claro que se cumple la finalidad del beneficio fiscal.
TSJ DE CANTABRIA. 11/03/14. I SOCIEDADES. La entidad interesada, dedicada al arrendamiento de inmuebles, carece de un local destinado exclusivamente a su
gestión, así como de personal asalariado a jornada completa. Dichos requisitos no son ya necesarios para que sea
de aplicación el régimen especial de las empresas de
reducida dimensión. Es preciso que la cifra de negocios
habida en el periodo impositivo inmediatamente anterior
sea inferior a 10 millones de euros.
AUDIENCIA NACIONAL. 03/04/14. I. SOCIEDADES. Son
deducibles los gastos en que incurra la interesada, cuando sean necesarios para la obtención de su ingresos, y
en la medida en que estén contabilizados y se hayan
imputado a la base imponible en el ejercicio de su procedencia. En cuanto a los gastos derivados de supuestas
retribuciones a los integrantes del Consejo de Administración de una sociedad, son deducibles siempre que estén
contabilizados y previstos en los Estatutos de la entidad.
En caso de administradores que al mismo tiempo son
accionistas de la sociedad, si la retribución satisfecha lo
es como consecuencia de la prestación de servicios, su
importe es un gasto deducible del impuesto. Si es una
mera retribución de capital, no es deducible por representar una retribución de fondos propios.
TEAC. 3/12/13. CONSTITUCIÓN DE HIPOTECA UNILATERAL A FAVOR DE LA ADMINISTRACIÓN DE GARANTÍA DE
UN APLAZAMIENTO O FRACCIONAMIENTO O DE SUSPENSIÓN. Debe diferenciarse en función de si la hipoteca
la constituye un particular (no sujeto pasivo del IVA) o la
constituye un empresario o profesional. Si se trata de un
empresario o profesional, es una operación sujeta al IVA y
el sujeto pasivo será la Administración, como adquiriente
del derecho, resultando de aplicación las exenciones
subjetivas del citado artículo 45.1A de la ley del impuesto.
Si la constituye un particular será una operación sujeta al
ITP y AJD en la modalidad de TPO. Al tratarse de la constitución de un derecho real, en caso de aceptación, el
sujeto pasivo será el acreedor hipotecario (el organismo
público es este caso) con la aplicación de las exenciones subjetivas previstas en la norma; si no se acepta la
hipoteca la operación tributa por la modalidad de AJD,
documentos notariales, cuota gradual, resultando sujeto
pasivo la Administración que quedaría exenta conforme
a la normativa aplicable.
TEAC. 12/12/13. DEDUCCIONES Y DEVOLUCIONES NO
ESTABLECIDOS. En el supuesto planteado, no resulta ajustado a derecho el acuerdo de denegación de la solicitud de la devolución dictado por la Oficina Nacional
de Gestión. La solicitud de devolución presentada por el
contribuyente se ajusta a lo dispuesto en los preceptos
de aplicación. Y esto es así, toda vez que si bien dicha
solicitud no se refiere al trimestre natural, sí se refiere a las
cuotas soportadas en el curso del año natural. En concreto la solicitud abarca las cuotas del IVA soportadas por la
entidad entre los meses de julio y diciembre de 2009, que
Agosto 2014 - Abril 2015
Doctrina
son cuotas soportadas en el curso del año natural 2009. La
especificación del período, dentro del año natural, en el
que se han soportado las cuotas cuya devolución se solicita, en modo alguno puede entenderse como un incumplimiento determinante de la invalidez de la solicitud, por
lo que no es motivo suficiente para denegar a la entidad
la devolución solicitada. En consecuencia, procede la
estimación de la reclamación interpuesta.
TEAC. 6/02/14. I. SOCIEDADES. GASTOS DEDUCIBLES.
RETRIBUCIÓN DE ADMINISTRADORES. En el supuesto de que
se satisfagan retribuciones a los administradores, cuyo
cargo sea gratuito según las disposiciones estatutarias,
por la prestación de servicios de dirección o gerencia,
dichas cuantías tienen la consideración de gastos no
deducibles con arreglo a lo dispuesto en el artículo 14.1
e) del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, siendo sólo compatible la relación de carácter
laboral por las funciones de gerencia o dirección con
la de carácter mercantil del cargo de administrador,
cuando las funciones que se realizan por la razón de la
primera sean distintas de las que llevan a cabo por razón
del último cargo y se trate de una actividad específica
diversa; en otro caso, ambas relaciones (la mercantil y la
laboral) son incompatibles, debiendo prevalecer la calificación mercantil, y sólo se podrá percibir remuneraciones
por dicha función cuando esté previsto en los estatutos
sociales el carácter remunerado del cargo.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. 10/04/14. VULNERACIÓN
DEL DERECHO A UN PROCESO SIN DILACIONES INDEBIDAS.
En el presente negocio jurídico se produjo la demora de
dos años para celebrar la vista del juicio en un procedimiento abreviado contencioso-administrativo. El Tribunal, apoyándose en el artículo 24.2 de la Constitución
resuelve que se ha vulnerado, en este caso, el derecho
a un proceso sin dilaciones indebidas del recurrente. No
obstante, el otorgamiento del amparo debe limitarse a
la declaración de la violación del derecho fundamental,
no solo porque cualquier medida relacionada con la
anticipación del señalamiento para la vista puedo haber
agravado la posición de terceros recurrentes, dado el
carácter estructural de los referidos retrasos, sino fundamentalmente porque, como se deduce de las actuaciones recibidas en el Constitucional, el procedimiento en
cuestión ya había concluido, con celebración de la vista
en el Juzgado e incluso dictado sentencia sobre el fondo.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL- 10/04/14. SILENCIO ADMINISTRATIVO. Se establece el plazo de 6 meses para
interponer recurso contencioso- administrativo contra
actos presuntos, por entender que el mismo vulnera el
derecho a la tutela judicial efectiva. El Tribunal dicta fallo
desestimatorio por entender que tras la reforma de la Ley
30/1992 por la Ley 4/1999, se da una nueva regulación
al silencio administrativo, y ya no tienen encaje en el
concepto de ¿acto presunto?, los supuestos en los que
el ordenamiento jurídico determina e efecto desestimatorio de la solicitud formulada, pues en tales supuestos, el
ordenamiento excluye expresamente la constitución ipso
iure de un acto administrativo de contenido denegatorio.
TRIBUNAL SUPREMO. 09-12-13. VALIDEZ DE LA VALORACIÓN ADMINISTRATIVA. El Alto Tribunal resuelve que la
valoración realizada por una Administración Tributaria de
una Comunidad Autónoma, en un impuesto estatal ( ITP
y AJD) cuya gestión se ha cedido, puede transcender y
vincular a efectos de otro impuesto estatal, como es el
Impuesto sobre Sociedades, gestionado por la Agencia
Estatal Tributaria cuando la normativa de ambos impuestos establecen la misma valoración, dado que la Comu-
Agosto 2014 - Abril 2015
nidad Autónoma actúa como delegada para la gestión
inspección y valoración del tributo cedido. Se considera
en la Sentencia que comentamos, que debe primar el
principio de unicidad y que, por tanto, es válida la valoración efectuada a efectos del ITP y AJD en el Impuesto
sobre Sociedades.
TRIBUNAL SUPREMO. 27-03-14. PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. LIQUIDACIÓN SUSPENDIDA. La suspensión de la liquidación del Impuesto sobre Sociedades
del ejercicio de 1999, estaba garantizada en la vía
económico-administrativa y finalizada la misma, la recurrente interpuso recurso contencioso-administrativo pero
no comunicó a la Administración la interposición de este
recurso. El artículo 74.11 del RPREA y el artículo 233 de la
LGT 2003 son claros en cuanto a que la suspensión producida en vía administrativa se mantendrá siempre que
el interesado comunique a la Administración Tributaria,
dentro del plazo de interposición del recurso contencioso,
que ha interpuesto dicha reclamación y que ha solicitado la suspensión de la misma, continuando la suspensión
siempre que la garantía que se hubiese aportado en vía
administrativa conserve su vigencia y eficacia.
TRIBUNAL SUPREMO. 31-03-14. IMPUESTOS SOBRE SUCESIONES Y DONACIONES. Se analiza en el asunto controvertido si en la Transmisión inter vivos de participaciones
sociales es de aplicación la reducción del 99% de la base
imponible. La Administración fundamentó la no aplicación de la reducción en que las remuneraciones satisfechas por la entidad del señor X no lo eran en virtud de su
función de dirección, por lo que no se cumplía el requisito
del artículo 4 de la LIP. Además insistía, en que si las funciones de administración social que realizaba el señor X
eran gratuitas, y éstas no se incluyen en el concepto de
relación laboral, no se daba la condición prevista por la
Ley. Sin embargo, el Alto Tribunal estimó que sí ejercía las
funciones de dirección al intervenir de manera decisiva
en el desarrollo normal de la empresa, se cumplían, por
tanto, los requisitos necesarios para que la Administración
recurrente accediera a la petición formulada y reconociera el derecho a beneficiarse de la reducción del 99 %
del valor de la adquisición de las participaciones sociales
recibidas de su padre.
TRIBUNAL SUPREMO. 01-04-14. ISD. REDUCCIONES. El
parentesco por afinidad de los sobrinos políticos continúa cuando el matrimonio se disuelve. Aunque se de
la circunstancia de la premuerte del tío o tía carnal, los
sobrinos no tienen el carácter de extraño, de forma que
pueden aplicarse la reducción prevista por el artículo
20.2. III de la Ley del Impuesto para los colaterales de
segundo y tercer grado.
TRIBUNAL SUPREMO. 14-03-14. INSPECCIÓN. ACTUACIONES COMPLEMENTARIAS ORDENADAS POR EL INSPECTOR
JEFE. La actividad complementaria no tiene otros límites
que los temporales derivados de la propia norma, de la
duración de las actuaciones inspectoras y de la prescripción, y los materiales dimanantes del tributo y ejercicios
objeto de comprobación, por lo que ninguna irregularidad
produce el que la actividad complementaria decretada
por la Inspectora- Jefe supusiera, más que completar,
rehacer de hecho las actuaciones inspectoras, alcanzando al examen de la deducibilidad de casi la totalidad de
los gastos declarados. El precepto permite “completar el
expediente”“en cualquiera de sus extremos”“mediante“
las actuaciones que procedan. Sin embargo, en el presente caso, el actuario se extralimitó en lo ordenado por el Inspector Jefe, por lo que resultaba imprescindible examinar
las actuaciones correspondientes.
85
Dossier
DOSSIER
Subrogación autonómica
en el ejercicio de la
protección de la legalidad urbanística
Virginia Pérez Pino
Inspectora de Ordenación del Territorio,
Urbanismo y Vivienda de la Junta de Andalucía
Agosto 2014 - Abril 2015
I
Dossier
1.Delimitación competencial en materia
de Urbanismo, CCAA y entidades locales
Introducción
La evolución conceptual de “subrogación”, puede
apreciarse, a nuestro entender, desde tres puntos de vista: a) legitimación, b) ejercicio “propio” de competencias y c) efectos en el sistema de recursos y ello porque
a través de esta figura se han venido comprendiendo
diversas formas de ejercicio de competencias.
Precisamente, en la teoría del derecho de organización administrativa y las relaciones inter administrativas,
el principio de competencia, consagrado constitucionalmente, (art. 149 CE), se alza como uno de los principios articuladores de las relaciones ordinamentales
de nuestro Estado de las Autonomías(1), por lo que es
necesario conocer el funcionamiento de este principio
para saber cuándo nos encontramos ante “competencias locales exclusivas” o “competencias compartidas”.
En materia de urbanismo, la intervención de las tres
administraciones públicas se regula a través de un sistema de competencias concurrente y la relación entre los
tres ordenamientos deriva del mismo texto constitucional
en los arts. 148 y 149 CE, de la asunción de competencias efectuada en los Estatutos de Autonomía, la legislación autonómica sobre régimen local así como de lo
previsto en la Ley Básica de Régimen Local.
Las CCAAs han asumido, con “carácter exclusivo”,
competencias en materia de urbanismo(2), resultando
1. Vid. Asimismo, el principio de “reserva material”, principio de “jerarquía”,
principio de “prevalencia” y principio de “supletoriedad”.
2. La CCAA Galicia, - Ley Orgánica 1/1981, de 6 de abril, del Estatuto de
Autonomía de Galicia, asume competencias con carácter exclusivo, art.
27.3. Ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda -; Cantabria, Ley Orgánica 8/1981, de 30 de diciembre, de Estatuto de Autonomía
para Cantabria, asume competencias con carácter exclusivo, art. 24.3.
Ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda; País Vasco, Ley
Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre, de Estatuto de Autonomía para el
País Vasco, asume competencias con carácter exclusivo, art. 10.31. Ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda; Asturias, Ley Orgánica 7/1981, de 30 de diciembre, de Estatuto de Autonomía para Asturias,
competencia exclusiva, art. 10.3. Ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda; Navarra, Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de reintegración y amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, competencia
exclusiva, art. 44.1. Ordenación del territorio, urbanismo y vivienda; La Rioja,
Ley Orgánica 3/1982, de 9 de junio, de Estatuto de Autonomía de La Rioja,
la competencia exclusiva, art. 8.16. La ordenación del territorio, urbanismo
y vivienda; Castilla y León, Ley Orgánica 14/2007, de 30 de noviembre, de
reforma del Estatuto de Autonomía de Castilla y León, competencia exclusiva, art. 70.6, Ordenación del territorio, urbanismo y vivienda; Aragón, Ley
Orgánica 5/2007, de 20 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de
Aragón, competencias exclusivas, art. 71.9. Urbanismo, que comprende, en
todo caso, el régimen urbanístico del suelo, su planeamiento y gestión y la
protección de la legalidad urbanística, así como la regulación del régimen
jurídico de la propiedad del suelo respetando las condiciones básicas que
el Estado establece para garantizar la igualdad del ejercicio del derecho
a la propiedad; Cataluña, Ley Orgánica 6/2006, de 19 de julio, de reforma
del Estatuto de Autonomía de Cataluña, art. 149, la competencia exclusiva, Ordenación del territorio y del paisaje, del litoral y urbanismo; Madrid,
Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, de Estatuto de Autonomía de la
Comunidad de Madrid, art. 26.1.4, Ordenación del territorio, urbanismo y
vivienda; Extremadura, Ley Orgánica 1/2011, de 28 de enero, de reforma
del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Autónoma de Extremadura,
competencia exclusiva, art. 9.31, Urbanismo y vivienda. Normas de calidad
e innovación tecnológica en la edificación y de conservación del patrimonio urbano tradicional; Castilla La Mancha, Ley Orgánica 9/1982, de 10 de
agosto, de Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha, competencia
exclusiva, art. 31.2.ª Ordenación del territorio, urbanismo y vivienda; Valencia, Ley Orgánica 1/2006, de 10 de abril, de reforma del Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana, competencia exclusiva, art. 49.9.ª
Ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda; Murcia, Ley
Orgánica 4/1982, de 9 de junio, de Estatuto de Autonomía para la Región
de Murcia, competencia exclusiva, artículo diez. dos, Ordenación del terri-
II
aplicable a las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla
la legislación que dicte el Estado en su marco competencial. Todas han aprobado y publicado su legislación
autonómica propia en materia de ordenación del territorio y urbanismo, según veremos infra.
Desde el punto de vista de los entes locales, en
materia de urbanismo, conforme al principio de autonomía local constitucionalmente consagrado (arts. 137
y 140 CE), la intervención de la administración local se
efectúa, desde el prisma de competencias primarias
(arts. 2 y 25 y 26(3) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Básica
de Régimen Local), las cuáles determinan y garantizan
su concreción y ejercicio mediante reserva formal de
torio y del litoral, urbanismo y vivienda; Andalucía, Ley Orgánica 2/2007, de
19 de marzo, de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, competencia exclusiva, urbanismo, art. 56.3; Baleares, Ley Orgánica 1/2007, de
28 de febrero, de reforma del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears,
art. 30.3, competencia exclusiva, Ordenación del territorio, incluyendo el
litoral, el urbanismo y la vivienda; Canarias, Ley Orgánica 10/1982, de 10 de
agosto, de Estatuto de Autonomía de Canarias, art. 30.15, competencia
exclusiva, Ordenación del territorio y del litoral, urbanismo y vivienda.
3. Estos últimos preceptos han sido modificados por la Ley 27/2013, de
27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración
Local. La reforma, enumera un listado de materias en que los municipios
han de ejercer competencias propias, estableciéndose una reserva formal
de ley para su determinación y garantías para su concreción y ejercicio.
Las Entidades Locales no deben asumir competencias no atribuidas por la
ley y para las que no cuenten con la financiación adecuada y sólo podrán
ejercer competencias distintas de las propias o de las atribuidas por delegación cuando no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera del conjunto de la Hacienda municipal y no se incurra en un supuesto de ejecución
simultánea del mismo servicio público con otra Administración Pública. La
delegación de competencias estatales o autonómicas en los Municipios
debe acompañarse de su correspondiente dotación presupuestaria, su
duración no será inferior a los 5 años y la Administración que delega se
reservará los mecanismos de control precisos para asegurar la adecuada
prestación del servicio delegado. Se refuerza el papel de las Diputaciones
Provinciales, Cabildos, Consejos insulares o entidades equivalentes mediante la coordinación por las Diputaciones de determinados servicios mínimos
en los municipios con población inferior a 20.000 habitantes o la atribución
a éstas de nuevas funciones. Se incluyen medidas para fomentar la fusión
voluntaria de municipios con el objeto de racionalizar sus estructuras y superar la atomización del mapa municipal. Se revisa el conjunto de entidades
instrumentales que conforman el sector público local, se racionalizan sus
órganos de gobierno y se ordenan las retribuciones del personal al servicio
de las Corporaciones locales, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de
su relación con la Administración. Se pretende impedir la participación o
constitución de entidades instrumentales por las Entidades Locales cuando
estén sujetas a un plan económico-financiero o a un plan de ajuste. A las
existentes en situación deficitaria se les exige su saneamiento, debiendo
disolverse si éste no se produce. Y se prohíbe, en todo caso, la creación de
entidades instrumentales de segundo nivel, esto es, unidades controladas
por otras, que, a su vez, lo estén por las Entidades Locales. Se incorporan
medidas dirigidas a la racionalización organizativa e integración coordinada de servicios a incluir en los planes económico-financieros de las Entidades Locales. Y se establece la obligación de determinar el coste efectivo
de los servicios que prestan las Entidades Locales, así como su remisión
al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para su publicación. Por otra parte, se refuerza el papel de la función interventora en las
Entidades Locales. A partir de ahora el Gobierno fijará las normas sobre
los procedimientos de control, metodología de aplicación, criterios de
actuación, así como derechos y deberes en el desarrollo de las funciones
públicas necesarias en todas las Corporaciones locales. Para ello se contará con la participación de la Intervención General de la Administración
del Estado. Corresponde al Estado la selección, formación y habilitación
de los funcionarios con habilitación de carácter nacional que prestan sus
servicios en Entidades Locales, así como la potestad sancionadora en los
casos de las infracciones más graves. Se clarifica y deslinda el diferente
ámbito de actuación que es consustancial a unas y otras funciones y se
incluye la regulación del régimen de estos funcionarios de administración
local con habilitación de carácter nacional. Y se limita el uso de autorizaciones administrativas para iniciar una actividad económica a casos en
los que su necesidad y proporcionalidad queden claramente justificada
y se suprimen monopolios municipales heredados del pasado que recaen
sobre sectores económicos pujantes en la actualidad. {Vid. Comentario a
la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de
la Administración Local consultable en la web site http://elconsultor.laley.
es visitada el 30/03/2014}.
Agosto 2014 - Abril 2015
Dossier
ley, resultando que, si bien en los Estatutos de Autonomía
se regulan las competencias sobre el régimen local(4) y
la legislación autonómica en materia de “autonomía
local”(5), las concretas competencias se establecen en
legislación sectorial.
En consecuencia, para valorar la intervención de las
administraciones implicadas en materia de urbanismo y,
en particular, en disciplina urbanística, hay que analizar
el marco normativo vigente ya que la intervención de
las CCAA y -en el supuesto de las Ciudades de Ceuta
y Melilla-, de la administración estatal, se efectúa por
la existencia de intereses públicos y de garantía a los
administrados.
En este aspecto, las SSTC 51/2004 y 240/2006 disponen que “aun cuando las exigencias de la autonomía
local se proyectan intensamente sobre las decisiones
en materia de planeamiento urbanístico, tarea que
corresponde fundamentalmente al municipio, las leyes
reguladoras de la materia pueden prever la intervención
de otras Administraciones en la medida que concurren
intereses de carácter supramunicipal o controles de
legalidad que se atribuyan, de conformidad con el
bloque de constitucionalidad, a las Administraciones
supraordenadas”.
El ejercicio de competencias de las administraciones
superiores en materia de urbanismo ante la inactividad
de la administración local arranca, en sus antecedentes
próximos, en el TRLS 1976, como se analizará, si bien con
las diferencias inherentes al reparto constitucional de
competencias.
Evolución del marco legislativo
y régimen jurídico vigente
Desde que fuese dictada la conocida STC 61/97, de 20
de marzo, el entendimiento del ordenamiento jurídico
español se efectúa desde un nuevo prisma, es decir, la
influencia que dicha sentencia produjo en el sistema
de fuentes es tan relevante que el entendimiento de la
articulación competencial de los ordenamientos estatal
y autonómico ha llevado a la doctrina científica a efectuar numerosos estudios sobre el art. 149.3 CE (cláusula
de supletoriedad) y sobre cómo evitar los vacíos normativos que se producen cuando el legislador competente
no dictase normativa expresa en la materia.
Es decir, a raíz de dicha sentencia el legislador esta-
tal no puede ni dictar ni derogar normas en una materia
respecto de la que carezca de un título competencial
específico sobre la misma; en este sentido, si el legislador estatal no tiene habilitación expresa en virtud de
algunos de los títulos competenciales del art. 149 de la
CE no puede entrar a regular un sector de la realidad
como la ordenación del territorio, urbanismo y vivienda
de asunción autonómica en virtud del art. 148.3º CE,
sin perjuicio de que pueda “incidir” en estos sectores
de la realidad en virtud de otros títulos competenciales
que le habiliten a ello; en este sentido, señalamos al art.
149.1.8º CE (legislación civil), art. 149.1.18º CE (normativa
sobre el procedimiento administrativo común, el sistema
de responsabilidad o la legislación de expropiación
forzosa), art. 149.1.23º CE (legislación básica de medio
ambiente), regulación de propiedades públicas (aguas,
costas, puertos, etc.) y art. 149.1.1º CE relativo a las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos
los españoles en el ejercicio de los derechos y unidad de
mercado y actividad económica.
Tras culminarse el proceso de asunción competencial autonómico aproximadamente en el año 93 con
diversas expresiones en sus textos estatutarios, la realidad
práctica era que los legisladores autonómicos en su gran
mayoría no habían hecho uso de una regulación propia
a nivel de C.C.A.A. remitiéndose en su aplicación a
la legislación que el Estado había dictado, cual era el
famoso TR de la Ley del Suelo de 1.992 aprobado por
Real Decreto-legislativo 1/1.992, de 26 de junio.
La STC 61/97, de 20 de marzo declaró inconstitucional numerosos preceptos del TR LS 1.992, sobre Régimen
del Suelo y Ordenación Urbana así como algunos declarados de “carácter básico” o de “aplicación plena” en
los apartados primero y segundo de la Disposición Final
Única.
Como consecuencia de este terremoto judicial quedaron vigentes 58 preceptos de los 310 artículos, Ocho
Disposiciones Adicionales, Ocho Transitorias y Una Final
que contenía la redacción inicial del TR LS 92 y la reviviscencia del TR LS de 1.976, de 9 de abril al declarar
inconstitucional la Disposición Derogatoria del TR LS 92.
Lo cierto es que ante esta nueva evolución jurisprudencial del Estado de las Autonomías y el vacío
normativo producido a raíz de la sentencia 61/97, de
20 de marzo, las Comunidades Autónomas que tenían
su propia normativa - cuales eran pocas - se regirían
bien por la legislación dictada a tal efecto, (Galicia(6),
Valencia(7), Navarra(8)) llegando en algunos casos a
aprobar normas con carácter urgente en aquellos sectores materiales que carecían de regulación material
4. En Andalucía, Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del
Estatuto de Autonomía para Andalucía, Artículo 92. Competencias propias
de los municipios. 2. Los Ayuntamientos tienen competencias propias sobre
las siguientes materias, en los términos que determinen las leyes: a) Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística.
5. La LAULA (Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía,
arts. 8 a 10). Artículo 9 Competencias municipales
Los municipios andaluces tienen las siguientes competencias propias:
1. Ordenación, gestión, ejecución y disciplina urbanística, que incluye:
d) Otorgamiento de las licencias urbanísticas y declaraciones de innecesariedad.
e) Inspección de la ejecución de los actos sujetos a intervención preventiva.
f) Elaboración y aprobación de los planes municipales de inspección
urbanística.
g) Protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden
jurídico perturbado.
h) Procedimiento sancionador derivado de las infracciones urbanísticas.
Agosto 2014 - Abril 2015
6. Ley gallega 1/1997, de 24 marzo, del Suelo actualmente derogada por
Ley 9/2.002, de 30 de diciembre, Ley de Ordenación urbanística y protección del medio rural de Galicia y modificada por Ley 15/2.004, de 29 de
diciembre, de modificación de la Ley 9/2002, de 30-12-2002, de ordenación
urbanística y protección del medio rural de Galicia, Ley 6/2007, de 11 de
mayo; Ley 3/2008, de 23 de mayo; Ley 6/2008, de 19 de junio; Ley 18/2008,
de 29 de diciembre; Ley 2/2010, de 25 de marzo y 15/2010, de 28 de diciembre; Ley 8/2012, de 29 de junio, de Vivienda de Galicia; Ley 9/2103, de 19 de
diciembre, de Emprendimiento y Competitividad de Galicia.
7. Ley valenciana 6/1994, de 15 de noviembre, reguladora de la Actividad
Urbanística modificada por Ley 14/1997, de 26 de diciembre y derogada
por Ley 16/2.005, de 30 de diciembre, Urbanística Valenciana.
8. Ley navarra 10/1994, de 4 de julio, Ordenación del Territorio y Urbanismo
derogada por Ley Foral 35/2.002, de 20 de diciembre, de Ordenación del
Territorio y Urbanismo.
III
Dossier
(Madrid(9) y País Vasco(10)) mientras que aquéllas que no
tenían legislación específica optaron o bien por dictar
leyes puentes(11), como en el caso, de Andalucía(12),
Extremadura(13), Cantabria(14) y Castilla-La Mancha(15),
haciendo suyo el texto declarado inconstitucional por la
sentencia referida o bien por dictar directamente su propia normativa urbanística (Aragón(16), Castilla y León(17),
La Rioja(18), Canarias(19), Asturias(20)).
No obstante, las Comunidades autónomas referidas
han ido aprobando a lo largo de este período temporal, su propia legislación sectorial, ora derogando o
modificando su originaria regulación - de las que des-
tacamos el caso de Cataluña(21), Madrid(22) -, Murcia(23),
ora supliendo la situación de transitoriedad en la que se
encontraban por las leyes puentes que habían dictado
a tal efecto, como Cantabria(24), Castilla-La Mancha(25),
Extremadura(26) y Andalucía con su Ley 7/2.002, de 17 de
diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía.
El TS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección
5ª) en sentencia de 25 junio 1997, RJ 1997\5382, declaró del TR LS 92, de 26 de junio, ilegales, por exceso de
delegación, seis preceptos más, los arts. 47 (Momento
de Valoraciones), 160.3 (Responsabilidad de la Junta y
obligaciones de sus miembros), 219 (Tasación conjunta),
237.3 (Indemnización por alteración del planeamiento)
y 238.2 (Indemnización por alteración del planeamiento
con derecho a edificar) y la disp. transit. 1.ª núm. 3 de
dicho Texto Refundido, por incorporación de normas no
preexistentes.
Con posterioridad, sería dictada la Ley 6/1.998, de
13 de abril, sobre Régimen Jurídico del Suelo y Valoraciones, con 44 artículos, cinco disposiciones adicionales,
cinco transitorias, una derogatoria y una final.
9. Ley madrileña 20/1997, de 15 de julio, de Medidas Urgentes en materia
de Suelo y Urbanismo modificada en su Disposición Adicional Cuarta por la
Ley 3/1998, de 17 de marzo y derogada por la Ley 9/2.001, de 17 de julio,
de Suelo de la Comunidad de Madrid.
10. Ley vasca 5/1998, de 6 de marzo, de Medidas Urgentes en materia de
urbanismo, actualmente derogada por la Ley 2/2.006, de 30 de junio, del
Suelo y Urbanismo.
11. Estas leyes puentes eran de dos tipos: o bien indicaban precepto a precepto los artículos del TRLS 92 (Andalucía y Extremadura) o bien utilizaban la
técnica del reenvío recepticio (Cantabria y Castilla-La Mancha).
12. Ley andaluza 1/1997, de 18 de junio, por la que adoptan medidas transitorias en materia de régimen del suelo y ordenación urbana actualmente
derogada por Ley 7/2.002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística
de Andalucía.
13. Ley extremeña 13/1997, de 23 diciembre, reguladora de la Actividad
Urbanística actualmente derogada por Ley 15/2.001, de 14 de diciembre,
de Normas reguladoras del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura.
14. Ley cántabra 1/1997, de 25 abril, Medidas Urgentes en materia de
Régimen de Suelo y Ordenación Urbana actualmente derogada por Ley
2/2.001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico del
Suelo de Cantabria.
La Ley 6/1.998, de 13 de abril, fue objeto de modificaciones por Ley 53/2.002, de 30 de diciembre y Ley
10/2.003, de 20 de mayo.
Posteriormente, la STC 164/2.001, de 11 de julio,
declararía inconstitucional el art. 38 (Artículo 38. Aprobación y efectos del procedimiento de tasación conjunta) y el art. 16.1 (artículo 16.1. Reglas básicas para
21. Ley catalana 2/2002, de 14 marzo, de Urbanismo derogada por el
Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Urbanismo. Este último derogado por el DecretoLegislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido
de la Ley de Urbanismo de Cataluña.
15. Ley castellano-manchega 5/1997, de 10 julio, Medidas urgentes en
materia de Régimen del Suelo y Ordenación Urbana derogada por Ley
castellano-manchega 2/1998, de 4 junio, Reguladora de la Ordenación
del Territorio y la Actividad Urbanística. Esta última, asimismo, derogada
por Decreto Legislativo 1/2.004, de 28 de diciembre. En la actualidad, se
encuentra vigente el Decreto-legislativo 1/2010, de 18 de mayo, por el
que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo de Castilla-La
Mancha.
22. Ley madrileña Ley 9/2001, de 17 julio, el Suelo modificada por Ley
14/2001, de 26 de diciembre; Ley 3/2.007; Ley 7/2.007 y Ley 3/2.008, de
Medidas Fiscales y Administrativas. Una de las últimas modificaciones es la
Ley 9/2010, de 23 de diciembre, Medidas Fiscales, Administrativas y Racionalización del Sector Público.
16. Ley aragonesa 5/1999, de 25 marzo, de Urbanismo, modificada por
Ley 11/1999, de 29 de diciembre y, actualmente, derogada por la Ley
1/2.008, de 4 de abril, por la que se establecen medidas urgentes para la
adaptación del ordenamiento urbanístico a la Ley 8/2007, de 28-5-2007, de
suelo, garantías de sostenibilidad del planeamiento urbanístico e impulso
a las políticas activas de vivienda y suelo en la Comunidad Autónoma de
Aragón.
24. Ley cántabra 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación del Territorio,
Urbanismo y Suelo modificada por Ley 7/2.007, de Medidas Fiscales y de
Contenido Financiero y Ley 2/2.009, de Modificación de la Ley de Cantabria 2/2.001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y Régimen Urbanístico
de Suelo de Cantabria. Han existido más modificaciones siendo la última la
efectuada por Ley 2/2011, de 4 de abril, en relación con los procedimientos
de indemnización patrimonial en materia urbanística.
17. Ley castellano-leonesa 5/1999, de 8 abril, de Urbanismo modificada por
la Ley 4/2.008, de 15 de septiembre, de Medidas sobre Urbanismo y Suelo y
por Ley 1/2012, de 28 de febrero, de Medidas de Castilla y León.
25. Ley castellano-manchega 2/1998, de 4 junio, Reguladora de la Ordenación del Territorio y la Actividad Urbanística, que fue recurrida ante el
Tribunal Constitucional en virtud de recurso de inconstitucionalidad número
3958/1998, promovido por el Presidente del Gobierno contra determinados
preceptos de la Ley 2/1998, de 4-6-1998, reguladora de la ordenación del
territorio y la actividad urbanística, el cual fue resuelto en STC 365/2006,
de 21 de diciembre. Dicha Ley fue derogada por el Decreto Legislativo
1 /2.004, de 28 de diciembre y modificado este último por la Ley 2/2.009,
de Medidas Urgentes de Vivienda y Suelo por la que se modifica el Texto
Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y de la Actividad Urbanística. Actualmente, derogado por Decreto-legislativo 1/2010, de 18 de
mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Ordenación
del Territorio y de la Actividad Urbanística.
18. Ley riojana 10/1998, de 2 de julio, de normas reguladoras de Ordenación
del Territorio y Urbanismo derogada por Ley 5/2.006, de 2 de mayo, de
Normas reguladoras de Ordenación del Territorio y Urbanismo de La Rioja
modificada por Ley 13/2013, de 23 de diciembre, de Medidas de La Rioja.
19. Decreto Legislativo canario 1/2000, de 8 mayo, por el que se aprueba
el Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio y de Espacios
Naturales Protegidos modificada por Ley 6/2.009, de 6 de mayo, Medidas
urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial
y la ordenación del turismo y por la Ley 7/2011, de 5 de abril, de Actividades
clasificadas y espectáculos públicos y otras medidas administrativas complementarias y por Ley 2/2013, de 29 de mayo.
20. Ley asturiana Ley 3/2002, de 19 abril, de Régimen del Suelo y Ordenación Urbanística derogada por Decreto Legislativo 1/2.004, de 22 de
abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales
vigentes en materia de ordenación del territorio y urbanismo y modificada
por diversos textos normativos siendo el último la Ley 4/2009, de 29 de
diciembre.
IV
Las competencias del Estado giraban en torno al
Régimen Básico de la Propiedad del Suelo y Valoraciones.
23. Ley murciana 1/2001, de 14 de abril, del Suelo derogada por Decreto
Legislativo 1/2.005, de 10 de junio. Esta última modificada por la Ley 4/2009,
de 14 de mayo, de Protección Ambiental Integrada.
26. Ley Extremeña 15/2001, de 14 de diciembre, sobre el Suelo y Ordenación Territorial, la cual ha sido recurrida ante el Tribunal Constitucional en virtud del recurso de inconstitucionalidad número 1996/2002, promovido por
el Presidente del Gobierno contra determinados preceptos de la Ley de la
Asamblea de Extremadura 15/2001, de 14-12-2001, del Suelo y Ordenación
Territorial de Extremadura. En sentencia núm. 148/2012, de 5 julio, el Tribunal
Constitucional declara inconstitucionales algunos preceptos relativos a
criterios de valoración de la reparcelación.
Agosto 2014 - Abril 2015
Dossier
el ejercicio del derecho)(27) arguyendo que contenían
regulaciones pormenorizadas que interfieren en la libre
disponibilidad por parte de las CC.AA. de sus competencias en materia de ordenación del territorio y urbanismo.
La Ley 8/2.007, de 28 de mayo, de Suelo derogó a
la Ley 6/98 así como 8 artículos del TRLS 92: (artículo 133,
el apartado 1 del artículo 134, el apartado 1 del artículo
243, el artículo 276, el apartado 1 del artículo 280 y los
artículos 287, 288 y 289). Esta Ley ha sido recurrida en
inconstitucionalidad por diversas C.C.A.A. y por más
de 50 Diputados del Congreso(28) siendo interesante a
este respecto el estudio del artículo jurídico denominado “Problemas de constitucionalidad de la nueva Ley
8/2007, de Suelo” de Ignacio Granado Hijelmo(29).
Actualmente, la Ley 8/2.007, de 28 de mayo que
entró en vigor en nuestro ordenamiento jurídico el
01/07/2.007 ha sido derogada por el TR LS 2/2.008, de 20
de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
Ley de Suelo que entró en vigor el 27 de junio de 2.008(30).
Se han interpuesto recursos de inconstitucionalidad
contra la Ley 8/2007, de 28 de mayo así como contra el
TRLS 2/2008, de 20 de junio los cuáles han sido acumulados por el TC(31).
Este texto refundido deroga la Ley 8/2.007 y los pre-
27. Téngase en cuenta que el apartado primero del art. 16 fue modificado
por el Real Decreto - ley 4/2.000, de 23 de junio; modificación que entró en
vigor antes de la declaración de inconstitucionalidad por el TC de dicho
apartado. La versión originaria del art. 16.1 Ley 6/1998 es: 1. El derecho a
promover la transformación del suelo urbanizable, mediante la presentación ante el Ayuntamiento del correspondiente planeamiento de desarrollo
para su tramitación y aprobación, se podrá ejercer desde el momento en
que el planeamiento general delimite sus ámbitos o se hayan establecido
las condiciones para su desarrollo.
28. Se encuentra recurrida en inconstitucionalidad por:1) RECURSO de
inconstitucionalidad n.º 6963-2007, en relación con diversos preceptos de
la Ley 8/2007, de 28 de mayo de Suelo: El Pleno Tribunal Constitucional, por
providencia de 25 de septiembre de 2.007, ha admitido a trámite el recurso
de inconstitucionalidad número 6963-2007, promovido por el Consejo de
Gobierno de la Comunidad de Madrid, contra los artículos 6 a), 10 b), 11.2,
15, 16.1.b) y 34, disposiciones adicionales primera y novena y disposición
transitoria cuarta de la Ley 8/2.007, de 28 de mayo (BOE núm. 241 de 8 de
octubre de 2.007).2) RECURSO de inconstitucionalidad n.º 6964-2007, en
relación con diversos preceptos de la Ley 8/2007, de 28 de mayo de Suelo:
El Pleno Tribunal Constitucional, por providencia de 25 de septiembre de
2.007, ha admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad número
6964-2007, promovido por el Consejo de Gobierno de La Rioja, contra los
artículos 1, 2, 10, 11.2, 15.6, 17.5) y 33, disposición sexta, apartado 1, y disposición transitoria primera y final primera de la Ley 8/2.007, de 28 de mayo
(BOE núm. 241 de 8 de octubre de 2.007).3) RECURSO de inconstitucionalidad n.º 6965-2007, en relación con diversos preceptos de la Ley 8/2007, de
28 de mayo de Suelo: El Pleno Tribunal Constitucional, por providencia de
25 de septiembre de 2.007, ha admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 6965-2007, promovido por más de 50 parlamentarios
del Grupo Parlamentario Popular del Congreso de los Diputados, contra los
artículos 6.a), 8.1, 10 b), 16.1.b) y 3, 22, 25.2 y 3, 26.1, 29.1.c) y Disposición
Transitoria Primera de la Ley 8/2.007, de 28 de mayo (BOE núm. 241 de 8
de octubre de 2.007).4) RECURSO de inconstitucionalidad n.º 6973-2007 en
relación con diversos preceptos de la Ley 8/2007, de 28 de mayo de Suelo:
El Pleno Tribunal Constitucional, por providencia de 25 de septiembre de
2.007, ha admitido a trámite el recurso de inconstitucionalidad número
6973-2007, promovido por el Gobierno de Canarias contra los arts. 1, 2.2,
3.1, 6, 8.1 último párrafo, 9.3, 10.a) y b), 11.2, 4 y 5, 14.1, 15.3, 4 y 5, 16.1.c)
de la Ley 8/2.007, de 28 de mayo, disposición adicional primera, transitoria
segunda y cuarta y disposición final primera apartado primero.
29. Revista española de la función consultiva, Nº. Extra 8, 2007 (Ejemplar
dedicado a: Especial ley del suelo y ley de contratos del sector público),
págs. 59-92).
30. El TRLS 2/2008 también fue recurrido en inconstitucionalidad por Recurso
de inconstitucionalidad número 7020-2008, interpuesto por la Comunidad
de La Rioja y por recurso de inconstitucionalidad n.º 7231-2008 interpuesto
por la Comunidad de Madrid, en relación con diversos preceptos del Texto Refundido de la Ley de Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo
2/2008, de 20 de junio.
31. El pleno del Tribunal Constitucional mediante Auto 78/2013, de 9 de abril
de 2013, acumula los recursos de inconstitucionalidad núms. 6964-2007,
6965-2007, 6973-2007, 7020-2008 (La Rioja) y 7231-2008 (Comunidad de
Madrid) al recurso de inconstitucionalidad núm. 6963-2007.
Agosto 2014 - Abril 2015
ceptos que quedaron vigentes del TR LS de 1.992.
De igual forma, es curiosa la modificación del mismo
por la Ley 2/2.008, de 23 de diciembre, de Presupuestos
Generales del Estado para 2.009 que en virtud de su
Disposición Final 16 modifica con efectos desde el 01 de
enero de 2.009 la Disposición Adicional séptima. Reglas
para la capitalización de rentas en el suelo rural. Del TR
de 2.008, modificada, asimismo, por art. 10.2 de Real
Decreto-ley núm. 6/2010, de 9 de abril. RCL\2010\1040.
Respecto a este texto refundido se ha fijado doctrina
legal por nuestro TS en relación con el art. 8.1 b) último
párrafo en sentencia de 28 de enero de 2.009(32).
Por su parte, el Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio,
de Medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de
control del gasto público y cancelación de deudas con
empresas y autónomos contraídas por las entidades
locales, de fomento de la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa,
modifica el TRLS 2/2008 en diversos extremos relativos a
las actuaciones de rehabilitación(33), políticas dirigidas a
32. El TS declara haber lugar al recurso de casación en interés de ley
interpuesto por el Ayuntamiento de Málaga contra la Sentencia de la Sala
de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, sede Málaga, de
29-03-2007 y se fija la siguiente doctrina legal: «el artículo 242.6 del Texto
Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio, y el artículo 8.1 b),
último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real
Decreto Legislativo 2/2008, de 20 junio, son normas con rango de leyes
básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto
estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de
26 noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13
enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística». Una referencia
expresa a esta sentencia respecto al sentido del silencio se efectúa en el
Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio.
33. El Capítulo V del Real Decreto-ley introduce asimismo nuevas medidas
dirigidas a seguir impulsando las actuaciones de rehabilitación, que refuerzan y profundizan los contenidos que sobre esta materia se recogieron en la
Ley de Economía Sostenible, introduciendo mayor claridad en un mercado
que se considera básico para la consecución de un modelo de desarrollo
más sostenible.
1º.- A este fin, se delimitan claramente las actuaciones incluidas dentro del
concepto global de rehabilitación, esto es, las actuaciones de conservación, mejora y de regeneración urbana, lo que permite conocer en qué
concretas condiciones son exigibles.
Se aclaran asimismo qué sujetos están obligados a su realización y cuáles
legitimados para participar en las actuaciones de rehabilitación, y se
explicitan las facultades reconocidas a las comunidades de propietarios,
agrupaciones de éstas y cooperativas que pudieran constituirse al respecto, terminando así con las dudas que la actuación de estos sujetos en
actuaciones rehabilitadoras generaba en la práctica.
2º.- Junto a ello, en el marco, asimismo, de las políticas dirigidas a la consecución de un medio urbano más sostenible, el Real Decreto-ley generaliza
la inspección técnica de edificios, estableciendo su obligatoriedad y sus
requisitos esenciales.
De esta manera, se dota a este instrumento, ya existente en la mayoría de
las leyes urbanísticas en vigor, de la uniformidad necesaria para garantizar
unos contenidos que ayuden a conseguir la adaptación del parque de
viviendas existente a los criterios mínimos de calidad exigidos.
El Capítulo VI da paso a las medidas específicas de seguridad jurídica en el
sector inmobiliario, que se centran básicamente en dos tipos:
a) las relacionadas con la imposibilidad de concesión de facultades de
extraordinaria relevancia e impacto sobre el territorio por medio de la técnica del silencio positivo, y
b) las relativas a medidas registrales cuyo objeto consiste en garantizar y
fortalecer la seguridad jurídica en los actos y negocios inmobiliarios por
medio del Registro de la Propiedad.
a) En relación con las primeras, se confirma la regla, ya contenida en la Ley
estatal de Suelo (RCL 2008, 1260) , de la imposible adquisición por silencio
administrativo, de facultades o derechos que contravengan la ordenación
territorial o urbanística, y que culminan determinando la nulidad de pleno
derecho de estos actos.
Como se ha mencionado con anterioridad la sentencia de 28 de enero
de 2009 (RJ 2009, 1471), de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, ha fijado
como doctrina legal que el artículo 8.1,b) de la citada Ley de Suelo constituye una norma con rango de ley básica estatal, con los mencionados
V
Dossier
la consecución de un medio urbano más sostenible, inspección técnica de edificios y medidas específicas de
seguridad jurídica en el sector inmobiliario, que se centran básicamente en dos tipos: a) las relacionadas con
la imposibilidad de concesión de facultades de extraordinaria relevancia e impacto sobre el territorio por medio
de la técnica del silencio positivo (art. 23. Silencio negativo en procedimientos de conformidad, aprobación o
autorización administrativa), y b) las relativas a medidas
registrales cuyo objeto consiste en garantizar y fortalecer
la seguridad jurídica en los actos y negocios inmobiliarios
por medio del Registro de la Propiedad, que modificó,
entre otros preceptos, el art. 20 del mismo cuerpo legal
así como el art. 51, resultando, asimismo, modificados
por la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas.
De la evolución legislativa que se acaba de efectuar, concluimos que, de la Legislación Estatal Vigente,
en lo que respecta a la disciplina urbanística, se limita a:
Cuestiones de procedimiento administrativo que
inspira el procedimiento sancionador(34) y de protección
de la legalidad urbanística, esto es la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico y Administraciones
Públicas.
Medidas de seguridad jurídica en el sector inmobiliario a) las relacionadas con la imposibilidad de concesión
de facultades de extraordinaria relevancia e impacto
sobre el territorio por medio de la técnica del silencio
positivo(35) (art. 9.7 y 8(36) TRLS 2/2008), y b) las relativas a
efectos. Para ello, nada mejor que explicitar el carácter negativo del silencio en los procedimientos más relevantes de declaración de conformidad,
aprobación o autorización administrativa en dichos ámbitos, lo que sin
duda contribuirá a una mayor seguridad jurídica, impidiendo que la mera
pasividad o inexistencia de actuaciones tempestivas de los Ayuntamientos
permita entender a cualquier privado que le han sido concedidas licencias
urbanísticas del más variado tipo.
b) En relación con las segundas, se hace especial hincapié en las medidas
de protección registral cuyo objetivo consiste en la protección preventiva y
en la depuración a futuro de situaciones que se producen en la actualidad
y que están afectando de manera muy negativa a la inversión en el sector
inmobiliario, tanto a nivel interno, como internacional.
Entre ellas, la anulación de licencias previamente concedidas, con la
consecuencia última de la demolición, que terminan afectando a terceros
adquirentes de buena fe que se ven desprotegidos a causa de actuaciones en las que no han sido parte, y que no siempre han estado exentas en
su origen de supuestos de corrupción.
Entre estas medidas, se encuentra la incorporación al Registro de la Propiedad de la información que permitirá a los adquirentes de inmuebles
conocer por anticipado la posible situación litigiosa en la que éstos se
encuentran, incluyendo los expedientes que puedan suponer la imposición
de multas o la futura demolición.
34. Vid. Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto, por el que se aprueba
el Reglamento del procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora.
35. Arts. 9.7 y 8 del TRLS 2/2008, en la redacción dada por la Disposición Final
Duodécima de la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas. Si bien el Pleno del TC, por Providencia de 5 de
noviembre 2013, ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad núm. 5493-2013 interpuesto por el Gobierno de Cataluña contra
la disposición final duodécima, apartado cinco, en cuanto a la redacción
dada a los apartados 7 y 8 del artículo 9 de la Ley de Suelo, Texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, de la
presente Ley («B.O.E.» 14 noviembre).
36. Vid. Art. 9.7 en la redacción dada por la Ley 8/2013. “Todo acto de
edificación requerirá del acto de conformidad, aprobación o autorización
administrativa que sea preceptivo, según la legislación de ordenación
territorial y urbanística, debiendo ser motivada su denegación. En ningún
caso podrán entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o
derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística”.
Art. 9.8 en la redacción dada por la Ley 8/2013. “Con independencia de lo
establecido en el apartado anterior, serán expresos, con silencio administrativo negativo, los actos que autoricen:
a) Movimientos de tierras, explanaciones, parcelaciones, segregaciones u
otros actos de división de fincas en cualquier clase de suelo, cuando no
formen parte de un proyecto de reparcelación.
VI
medidas registrales cuyo objeto consiste en garantizar y
fortalecer la seguridad jurídica en los actos y negocios
inmobiliarios por medio del Registro de la Propiedad
(arts. 17 a 20 y Capítulo IV del Título VI del TRLS 2/2008,
en concreto, las relativas al art. 51.2(37) en relación con
art. 53.2 sobre el “deber” de “anotación preventiva de
expedientes de disciplina urbanística”).
Régimen Jurídico (Título VI TRLS 2/2008), en particular,
los arts. 44 (subrogación) y 46 (revisión de oficio) y el régimen de acciones y recursos (arts. 47 a 50).
Es suma, cuando se ejercen medidas de disciplina,
centrándonos en procedimiento de protección de la
legalidad urbanística, hemos de acudir a la normativa
estatal y autonómica en aras de verificar, si las actuaciones infractoras se efectúan con o sin autorización o en
contra de sus condiciones, (arts. 9.7 y 8 del TRLS 2/2008)
así como seguir el procedimiento inspirado en la Ley
30/1992, si bien sus especialidades procedimentales se
regulan por las CCAA, y adoptar las medidas registrales
impuestas por el legislador, de “anotación preventiva”
de los referidos exptes. de disciplina.
Desde el punto de vista, de las actuaciones previas
de investigación en aras de comprobar la existencia
o no de infracción administrativa, el legislador estatal
regula los presupuestos conceptuales de “parcelación
urbanística” y “complejo inmobiliario privado” (art. 17
TRLS) estableciendo medidas de seguridad jurídica preventiva respecto de actos que pudieren dar lugar a
la consolidación de actuaciones ilegales tales como
requisitos exigidos ex lege (art. 20.4(38)TRLS 2/2008) para
b) Las obras de edificación, construcción e implantación de instalaciones
de nueva planta.
c) La ubicación de casas prefabricadas e instalaciones similares, ya sean
provisionales o permanentes.
d) La tala de masas arbóreas o de vegetación arbustiva en terrenos incorporados a procesos de transformación urbanística y, en todo caso, cuando
dicha tala se derive de la legislación de protección del domino público”.
37. Art. 51.2 TRLS 2/2008 en la redacción dada por la Ley 8/2013, que limita
la anotación preventiva de los exptes. de disciplina a ciertos supuestos
de hecho: “En todo caso, en la incoación de expedientes de disciplina
urbanística que afecten a actuaciones por virtud de las cuales se lleve
a cabo la creación de nuevas fincas registrales por vía de parcelación,
reparcelación en cualquiera de sus modalidades, declaración de obra
nueva o constitución de régimen de propiedad horizontal, la Administración estará obligada a acordar la práctica en el Registro de la Propiedad
de la anotación preventiva a que se refiere el artículo 53.2.” “La omisión
de la resolución por la que se acuerde la práctica de esta anotación preventiva dará lugar a la responsabilidad de la Administración competente
en el caso de que se produzcan perjuicios económicos al adquirente de
buena fe de la finca afectada por el expediente. En tal caso, la citada
Administración deberá indemnizar al adquirente de buena fe los daños y
perjuicios causados”.
38. Art. 20.4. “No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en el caso
de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las cuales ya
no proceda adoptar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición, por haber transcurrido los plazos de
prescripción correspondientes, la constancia registral de la terminación de
la obra se regirá por el siguiente procedimiento:
a) Se inscribirán en el Registro de la Propiedad las escrituras de declaración
de obra nueva que se acompañen de certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente, acta notarial descriptiva de la finca o
certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca, en las que conste la
terminación de la obra en fecha determinada y su descripción coincidente
con el título. A tales efectos, el Registrador comprobará la inexistencia de
anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción, edificación e instalación de
que se trate y que el suelo no tiene carácter demanial o está afectado por
servidumbres de uso público general.
b) Los Registradores de la Propiedad darán cuenta al Ayuntamiento respectivo de las inscripciones realizadas en los supuestos comprendidos en
los números anteriores, y harán constar en la inscripción, en la nota de
despacho, y en la publicidad formal que expidan, la práctica de dicha
notificación.
c) Cuando la obra nueva hubiere sido inscrita sin certificación expedida por
el correspondiente Ayuntamiento, éste, una vez recibida la información a
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Dossier
inscripción de construcciones, edificaciones e instalaciones respecto de las que haya transcurrido el plazo para
el ejercicio de medidas de protección de la legalidad
urbanística así como a la notificación a la administración
de las inscripciones efectuadas(39) en aras de que se ejerzan las medidas de control de la legalidad urbanística
oportunas(40).
Asimismo, desde el punto de vista del legislador
estatal se regulan las actuaciones con el Ministerio Fiscal
a los efectos de poner en su conocimiento cualquier
infracción administrativa que pudiere ser constitutiva de
delito (art. 42 TRLS 2/2008).
Y heredado del legislador de 1976, se regula la subrogación indicando que las decisiones que adoptaren los
órganos autonómicos mediante subrogación se considerarán como actos del Ayuntamiento titular, “a los solos
efectos de los recursos admisibles” (art. 44 TRLS 2/2008).
Hemos de significar que el concepto de “subrogación” ha experimentado una evolución conceptual, ya
que se refiere la letra anterior, estará obligado a dictar la resolución necesaria para hacer constar en el Registro de la Propiedad, por nota al margen
de la inscripción de la declaración de obra nueva, la concreta situación
urbanística de la misma, con la delimitación de su contenido e indicación
expresa de las limitaciones que imponga al propietario.
La omisión de la resolución por la que se acuerde la práctica de la referida
nota marginal dará lugar a la responsabilidad de la Administración competente en el caso de que se produzcan perjuicios económicos al adquirente
de buena fe de la finca afectada por el expediente. En tal caso, la citada
Administración deberá indemnizar al adquirente de buena fe los daños y
perjuicios causados.
39. Art. 51.3. “Inscrita la parcelación o reparcelación de fincas, la declaración de nuevas construcciones o la constitución de regímenes de propiedad horizontal, o inscritos, en su caso, los conjuntos inmobiliarios, el Registrador de la Propiedad notificará a la Comunidad Autónoma competente la
realización de las inscripciones correspondientes, con los datos resultantes
del Registro. A la comunicación, de la que se dejará constancia por nota
al margen de las inscripciones correspondientes, se acompañará certificación de las operaciones realizadas y de la autorización administrativa que
se incorpore o acompañe al título inscrito”.
40. Se supone que el legislador parte de la base de la anotación preventiva
en el Registro de la Propiedad de los expedientes de disciplina urbanística,
procediendo a la no inscripción de la obra antigua; no obstante, o bien no
se pueden practicar la anotación por la dificultad de localizar la finca o
bien no se encuentre siquiera inmatriculada.
que en la “subrogación strictu sensu” se ejerce una competencia local por la administración superior, resultando
las decisiones como si fueren dictadas por el Ayuntamiento “a los solos efectos de los recursos de los recursos
admisibles”; sin embargo, cuando las competencias son
compartidas en la “sustitución” la administración autonómica ejerce competencias “propias”, aun de forma
subsidiaria.
Éste es el marco legislativo estatal, correspondiendo
a las CCAAs(41), la regulación de los concretos actos
sujetos a licencia, infracciones urbanísticas, las medidas
cautelares, el restablecimiento del orden jurídico perturbado, supuestos de restablecimiento de la realidad
física alterada, plazos para el ejercicio de la potestad de
protección de la legalidad urbanística e incumplimiento
de órdenes de reposición de la realidad física alterada,
regulándose, asimismo, por la CCAAs, las competencias
autonómicas, en materia de protección de la ordenación urbanística, previendo si actúan en el ejercicio de
competencias propias, aun de forma subsidiaria o bien
por subrogación(42).
Delimitado el marco legislativo regulador del procedimiento de protección de la legalidad urbanística,
estatal y autonómico, hemos de significar que, desde
el punto de vista de ejercicio de competencias, los
legisladores autonómicos, atendiendo al principio de
subsidiariedad, atribuyen como competencias primarias
la disciplina urbanística a la administración local, interviniendo la CCAA de forma limitada y taxativa, según
veremos, pero con competencias concurrentes.
41. En las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, le resulta de aplicación
la legislación estatal supletoria, esto, la prevista en la Disposición Adicional
3ª del TRLS 2/2008 en lo que se refiere a las potestades de planeamiento,
si bien en lo que respecta a la disciplina urbanística, se aplica el Real
Decreto 2187/1978, de 27 de junio, por el que se aprueba el Reglamento
de Disciplina Urbanística.
42. El procedimiento de protección de la legalidad urbanística se desarrolla
en la legislación autonómica, resultando supletorio el derecho estatal, el
TRLS 1976, arts. 184 a 185 (ya veremos sus dudas de constitucionalidad,
REGO BLANCO y GONZÁLEZ PÉREZ) y arts. 186 y 187 – reguladores estos
últimos de la suspensión de efectos y revisión de licencias - y RDU aprobado
por Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio.
II. Evolución conceptual
de la subrogación urbanística de competencias
Consideraciones previas
posibilidad de su adopción; de hecho, propone acudir
a un proceso judicial sumario(44).
En la doctrina científica, se utiliza indistintamente los términos de “subrogación” y “sustitución”, como es el caso
de García Bernaldo de Quirós, quien en la interpretación
del art. 188 de la Ley 7/2007, de 17 de diciembre, de
Ordenación Urbanística, expresa que se trata de una
“subrogación” de competencias43.
Sin embargo, atendiendo a que la disciplina urbanística se consagra en el ordenamiento autonómico andaluz como una “potestad debida” (art. 168 LOUA y art.
3.1 del RDUA 60/2010, de 16 de marzo(45)), la CCAA, en
el marco de una actuación programada y planificada
(Plan de Inspección(46)), interviene ejerciendo potesta-
Desde su punto de vista, la intervención de la CCAA
de Andalucía (art. 188 LOUA) sirve como elemento
disuasorio para el completo ejercicio de la potestad
municipal porque en este precepto la ley no confía en
la imposición de las medidas contempladas (cautelares
o de reparación de la realidad física alterada) sino en la
44. Se refiere a acudir a la vía del art. 29 de la Ley 29/1998, de 13 de julio,
reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, por inactividad
de la administración.
43. Vid. García Bernaldo de Quirós, en AAVV, SÁNCHEZ GOYANES, ENRIQUE,
“Derecho Urbanístico de Andalucía”, Ed. La Ley, el Consultor de los Ayuntamientos y de los Juzgados, págs. 937 y ss.
46. En Andalucía, se han sucedido diversos Planes de Inspección (Orden de
la Consejería de Obras Públicas y Transportes de 24 de julio de 2007, por la
que se aprueba el Plan General de Inspección de Ordenación del Territorio,
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45. Art. 3.1 párrafo 2º del Decreto 60/2010: “Las potestades administrativas
en materia de uso del suelo, incluidos subsuelo y vuelo, y en la instalación,
construcción y edificación, así como en materia de protección de la legalidad urbanística y sancionadora, cuando concurran los presupuestos legales y reglamentarios establecidos para ello, son de ejercicio inexcusable”.
VII
Dossier
des de disciplina, como competencias “autonómicas”,
previa inactividad municipal, ya que su intervención se
produce, subsidiariamente y en aquellos supuestos que
revisten carácter supramunicipal, (art. 188 en relación
con art. 185.2 LOUA): a) Supongan una actividad de
ejecución realizada sin el instrumento de planeamiento
preciso para su legitimación; b) Tengan por objeto una
parcelación urbanística en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable y c) Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas
en el artículo 185.2.B) de esta Ley: B) Los que afecten a:
a) Terrenos clasificados como suelo no urbanizable de
especial protección o incluidos en la Zona de Influencia
del Litoral, b) Bienes o espacios catalogados; c) Parques, jardines, espacios libres o infraestructuras o demás
reservas para dotaciones, en los términos que se determinen reglamentariamente y d) Las determinaciones
pertenecientes a la ordenación estructural de los Planes
Generales de Ordenación Urbanística o de los Planes
de Ordenación Intermunicipal, en los términos que se
determinen reglamentariamente y ante la “inactividad”
previa de la administración local, previo los requerimientos oportunos, conforme a la doctrina constitucional.
De hecho, en Andalucía, las resoluciones de los procedimientos de protección de la legalidad urbanística
son resoluciones autonómicas dictadas por el órgano
competente a tal efecto, siendo el sistema de recursos
los correspondientes a órganos autonómicos (art. 5.3
en relación con art. 20.2 – recurso de alzada - Decreto 36/2014, de 11 de febrero, por el que se regula el
ejercicio de las competencias de la Administración de
la Junta de Andalucía en materia de Ordenación del
Territorio y Urbanismo).
Esta intervención autonómica, desde el texto estatutario EEA (LO 7/2007, de 19 de marzo, art. 56.3) y en
la misma Exposición de Motivos de la Ley 7/2002, de 17
de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía,
se concibe en materia de protección de la legalidad
urbanística como “compartida” en ciertos supuestos de
interés autonómico por su carácter “supramunicipal”.
Orígenes de la subrogación
Desde los primeros tiempos de la regulación del urbanismo, la competencia es municipal (Texto Articulado y
Refundido de disposiciones vigentes en materia de régimen local aprobado por Decreto de 24 de junio de 1955
– art. 101.2ª -), sin embargo, esta competencia exclusiva,
se relativiza con la Ley del Suelo de 1956 y con la de
1976, en las que la Administración del Estado tiene una
competencia directa en el urbanismo, que da origen a
un sistema de competencias concurrentes.
Ab initio, la inspección urbanística, se atribuye, según
el artículo 173 de la Ley de Suelo de 1956, a los órganos
centrales y locales a que se refiere el Título VI, es decir,
por las Comisiones Provinciales de Urbanismo (órgano
estatal), ex artículo 201, párrafo 2, la “fiscalización”
inspeccionando el planeamiento(47). Y en cada término
Urbanismo y Vivienda para el bienio 2007-2008; Orden de 11 de noviembre
de 2008, por la que se aprueba el Plan de Inspección de Ordenación del
Territorio, Urbanismo y Vivienda, para el cuatrienio 2009-2012 que es derogada por la Orden de 11 de abril de 2013 por la que se aprueba el Plan
General de Inspección de Ordenación del Territorio y Urbanismo para el
cuatrienio 2013-2016, BOJA Junta de Andalucía 18 abril 2013).
47. La “fiscalización” del planeamiento va referida al control de la elaboración y aprobación de los diferentes planes por los órganos competentes así
VIII
municipal, se ejercerán las funciones inspectoras “strictu
sensu” por los Ayuntamientos.
En concreto, el art. 174 de la Ley de Suelo de 1956
establece que “El Alcalde ejercerá la inspección de las
parcelaciones urbanas, obras e instalaciones del término municipal para comprobar el cumplimiento de las
condiciones exigibles”.
La Ley del Suelo de 1956 proclama el principio de
la competencia urbanística de los Ayuntamientos en su
artículo 202(48), pero este precepto que es la regla general, se ve limitado y se produce la “subrogación” en dos
supuestos: a) cuando no la ejercieren adecuadamente
y b) cuando su cometido excediera de sus posibilidades.
Se regulaban, respectivamente, en los arts. 205(49) y el art.
206(50) de la misma Ley del Suelo de 1956 y que se hereda
hasta el TRLS 76.
»» Cuando no la ejercieren adecuadamente
En cuanto al supuesto de la letra a) “cuando no la
ejercieren adecuadamente”, conlleva lo que establece
el art. 205.2(51) de la Ley de 1956, es decir, que las Diputaciones Provinciales pueden asumir la competencia
municipal - no la competencia urbanística general – y
se hará de forma “limitada” y respecto de las que se
demostrare en su ejercicio “notoria negligencia”; además, la asunción es por “plazo limitado” y se mantendrá
“sólo mientras duren las circunstancias” debiendo extinguirse cuando cambien las circunstancias.
»» Cuando el Ayuntamiento excediera en el ejercicio
de sus competencias
En este sentido, se regula en el art. 206 de la Ley de
Suelo de 1956, la asunción de competencias a favor
de la Comisión Provincial o de un Gerente, cuando los
Ayuntamientos incumplieren gravemente las obligaciones o actuaren, en general, - ¡ojo! NO PUNTUAL -, con
notoria negligencia.
Para ello se exigían dos circunstancias alternativas:
a) que el incumplimiento sea grave no sólo por el tipo
de infracción sino por la duración en el tiempo o b) que
el Ayuntamiento “actuase en general con notoria negligencia”, es decir, con una “claridad manifiesta” que no
pueda dudarse acerca de la misma(52).
como a su adecuación al ordenamiento legal.
48. Art. 202 de la Ley de Suelo de 1956: “Las competencias urbanísticas de
los Ayuntamientos comprenderá todas las facultades que siendo de índole
local no hubiesen sido expresamente atribuidas por la presente Ley a otros
Organismos”.
49. Art. 205 Ley de Suelo de 1956, referido a las Diputaciones Provinciales,
su papel en la cooperación con los Ayuntamientos y la “subrogación
competencial”.
50. Art. 206 de la Ley de Suelo de 1956: “Si algún Ayuntamiento incumpliere gravemente las obligaciones que se deriven de esta Ley o del plan
aprobado, o actuare, en general, con notoria negligencia, el Ministerio de
la Gobernación, a propuesta del Consejo Nacional de Urbanismo, podrá
designar un Gerente o transferir las necesarias atribuciones de la Corporación municipal a la Comisión provincial de Urbanismo, que las ejercerá
mediante una Comisión especial destacada de su seno y en la que tendrá
representación el Ayuntamiento”.
51. Art. 205.2 de la Ley de Suelo de 1956: “Cuando los Ayuntamientos mostraren notaria negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones urbanísticas las pondrán asumir las Diputaciones Provinciales previa autorización del
Ministerio de la Gobernación”.
52. Vid. González Pérez, Jesús, “Comentarios a la Ley del Suelo”, BOE, 1968,
pág. 1077 y ss.
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Dossier
La “subrogación estatal” se vinculaba a cualquier
tipo de incumplimiento grave de las obligaciones que
se deriven de la Ley o del Plan aprobado o actuare,
en general, con notoria negligencia, por lo que dichas
competencias se efectuarían por un Gerente o se transferirían las necesarias atribuciones de la Corporación
municipal a la Comisión Provincial de Urbanismo, a propuesta del Consejo Nacional de Urbanismo, que las ejercerá mediante una Comisión especial destacada de su
seno y en la que tendrá representación el Ayuntamiento.
La asunción podrá adoptarse en cualquier momento, siempre que, subsistan las circunstancias que la
justifiquen(53). El “supuesto de hecho” de este precepto
implicaría más una “asunción de competencias”(54) que
una “subrogación” aunque se califica como “subrogación”.
»» Subrogación en planeamiento urbanístico
En materia de planeamiento urbanístico, la peculiaridad estribaba en que al Estado se le atribuía competencias en la aprobación definitiva de planes y proyectos.
Se dota de competencias propias a los órganos del
Estado, en lo que se refiere a la aprobación definitiva de
planes y proyectos (art. 28 de la Ley de suelo de 1956;
art. 40 del TRSL 1976) si bien el legislador de 1976 remite
toda la tramitación y aprobación de los Estudios de
Detalle a las Corporaciones Locales.
La función de la subrogación estatal en materia de
competencias concurrentes tiene como misión principal
que “comience” o “continúe” el procedimiento para
la aprobación de planes y proyectos de urbanismo(55)
(Héctor Nagore(56)).
A raíz de la Constitución de 1978, en materia de
urbanismo las competencias las asumen las CCAA, si
bien el Decreto-ley de 14 de marzo de 1980 y del Decreto-ley 16/1981, de 16 de octubre, se aumenta la competencia municipal aprobando definitivamente los Planes
Parciales y Especiales en ciudades de más de 50.000
habitantes o capitales de provincia y que desarrollen el
planeamiento general, Estudios de Detalle, Proyectos de
Urbanización y Proyectos de delimitación de polígonos y
unidades de actuación. Si bien se establece un sistema
de plazos para las distintas fases aprobatorias de los
planes y proyectos.
Es curioso porque a partir de la reforma del Decretoley 16/1981, la “subrogación en materia de planeamiento” se va a producir en materia de competencia
municipal.
53. Vid. Núñez Ruiz, “La organización institucional del planeamiento urbanístico”, RDU núm. 5, págs. 48-49.
54. Nuestro Tribunal Constitucional en STC 159/2001, FJ º 6º establece que
sustitución o subrogación orgánica general de competencias sí es incompatible con la autonomía local.
55. Respecto de los planes generales o sus revisiones así como de cualquier
instrumento de planeamiento que por su objeto, naturaleza o entidad tenga incidencia o interés supramunicipal, se recurre a lo previsto en el art. 60
LBRL, para el supuesto de incumplimiento de una obligación impuesta ex
lege (art. 31.2. párrafo 2º Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación
Urbanística de Andalucía), con precedente en el art. 109 TRLS 92, el cual
debería ajustarse a la autonómica constitucionalmente consagrada en
planeamientos de tramitación post constitucional.
56. Vid. Héctor Nagore, “Algunas reflexiones sobre la subrogación de los
órganos estatales en materias de competencia municipal (aprobación de
planes y proyectos de urbanismo). Especial mención del Real Decreto-ley
16/1981, de 16 de octubre y su aplicación al País Vasco y a Navarra”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 6, 1983, pág. 128.
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La figura de la “subrogación en planeamiento” se
limita a materias de competencia municipal y el incumplimiento de plazos es el único que motiva la “subrogación”.
No resulta difícil interpretar que la subrogación no se
produce por un abstracto “incumplimiento de la Ley” o
“negligencia notoria” como ocurría en el artículo 218(57)
de la Ley de Suelo del TRLS 1976 (heredado del art. 206
de la Ley de 1956) sino a raíz de la reforma de 1981,
exclusivamente, por incumplimiento de plazos.
En este sentido, el art. 121 del TRLS 1992, establece
una subrogación para aquellos supuestos en que los
Ayuntamientos no cumplieran los plazos previstos para la
aprobación inicial y provisional de los Planes Parciales y
Especiales que desarrollasen planeamiento general (art.
116.a) y b))(58) y para la aprobación definitiva de Proyectos de Urbanización y Estudios de Detalle (art. 119.3)(59).
En este sentido, el art. 121 del TRLS 92, establece
que en los supuestos de incumplimiento de los plazos
previstos en las letras a) y b) del art. 116 (Planes Parciales y Especiales que desarrollan Plan General) y en
el apartado 2 del art. 117 para Proyectos de Urbanización y Estudios de Detalle, el órgano competente de la
Comunidad Autónoma actuará por subrogación previa,
previa petición de estos interesados:
1) tanto para la aprobación “inicial” como para la
“definitiva” de los Planes Parciales y Especiales(60) ya que
la “inicial” se entenderá otorgada tras el transcurso de
tres meses desde la presentación de la solicitud en el
órgano competente de la CCAA y la “definitiva” si no
se comunicare resolución en el plazo de un año, contado desde la aprobación inicial, cuando ésta haya sido
otorgada expresamente en virtud de subrogación por
el órgano competente de la CCAA, o seis meses desde
la presentación de la solicitud correspondiente en el
Registro, cuando el plan hubiese sido aprobado inicialmente por la administración municipal, siempre que en
uno y otro caso, se hubiera cumplimentado el trámite
57. Artículo 218 TRLS 1976. “Si algún Ayuntamiento incumpliere gravemente
las obligaciones que se deriven de esta Ley o del planeamiento urbanístico vigente, o actuare en general con notoria negligencia, el Ministro de la
Gobernación, a propuesta del de la Vivienda, podrá designar un Gerente
o transferir las necesarias atribuciones de la Corporación municipal a la
Comisión Provincial de Urbanismo, que las ejercerá mediante una Comisión especial destacada de su seno y en la que tendrá representación el
Ayuntamiento.” El art. 217.2 TRLS 76, similar al art. 205.2 de la Ley de 1956:
“2. Cuando los Ayuntamientos mostraren notoria negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones urbanísticas, las podrán asumir las Diputaciones
Provinciales y, en su caso, los Cabildos Insulares, previa autorización del
Ministerio de la Gobernación”.
58. Plazos normales de tramitacion ante el Ayto. Art. 116.a) y b) TRLS 1992,
“Tramitación de Planes Parciales y Especiales que desarrollen planeamiento general”: a) “…..El plazo para acordar sobre la aprobación inicial, o
denegar, en los supuestos de planes de iniciativa particular, será de dos
meses desde la presentación de la documentación completa en el Registro
Municipal”; b)”…El plazo para acordar sobre la aprobación provisional de
los planes de iniciativa pública y privada no podrá exceder de seis meses
desde la aprobación inicial”.
59. Plazos normales de tramitacion ante el Ayto. Art. 119.3 TRLS 1992: “El
plazo de aprobación definitiva de los proyectos de urbanización y estudios
de detalle será de dos meses desde su aprobación inicial. Transcurrido
este plazo sin comunicar la pertinente resolución, se entenderá otorgada
la aprobación definitiva por silencio administrativo, siempre que dentro de
este plazo se haya concluido el trámite de información pública”.
60. En Andalucía, si existen alegaciones, informes sectoriales con pronunciamiento distinto al favorable, modificaciones sustanciales y cuando sea
necesaria la emisión de Informe con carácter vinculante por parte de
órganos y entidades administrativas estarían sujetos a aprobación provisional. Vid. Instrucción 1/2004 de la Secretaría General de Ordenación del
Territorio y Urbanismo sobre el procedimiento de aprobación provisional
de los instrumentos de planeamiento de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre
de Ordenación Urbanística de Andalucía. Art. 32.1.3º Ley 7/2002, de 17 de
diciembre, de Ordenación e) Urbanística de Andalucía.
IX
Dossier
de información pública. (En consecuencia habría que
esperar a un acto “expreso” de aprobación inicial sea
autonómico sea municipal”) y,
2) Los proyectos de urbanización y estudios de detalle se entenderán aprobados definitivamente, si transcurridos tres meses desde su aprobación inicial expresa
en virtud de subrogación por el órgano autonómico
competente, sin que se haya comunicado resolución
expresa sobre la aprobación definitiva o desde la presentación en el Registro de la solicitud de subrogación
cuando el proyecto hubiese sido aprobado inicialmente
por la administración titular, supuesto en todo caso, el
cumplimiento del trámite de información pública. (En
consecuencia habría que esperar a un acto “expreso”
de aprobación inicial sea autonómico sea municipal”).
Subrogación en
disciplina urbanística
Por su parte, respecto de la subrogación en materia de
disciplina urbanística, el art. 252 TRLS 92, establece que:
“En las actuaciones sin licencia u orden de ejecución,
las medidas reguladas en esta sección serán acordadas
por el órgano autonómico competente, si requerido
el Ayuntamiento a estos efectos, no las adoptara en
el plazo de un mes, a contar desde la recepción del
requerimiento”.
Recursos contra los actos
dictados por subrogación
autonómica
En las actuaciones por subrogación el art. 300 del
TRLS 1992, al separar a los Ayuntamientos de la esfera de
los órganos estatales –autonómicos- , preceptúa que “se
considerarán como actos de la Corporación titular, a los
solos efectos de los recursos administrativos”.
¿Cómo se interpretaría
este precepto?
Una correcta interpretación de este precepto, para
Héctor Nagore(61), implica para los supuestos de “planeamiento” que los actos dictados por subrogación
autonómica en materia de competencia municipal, son
recurribles, siempre que lo hubieran sido si los hubieran
dictado directamente los Ayuntamientos respectivos
pero se interpondría el correspondiente recurso, si cabe,
ante el órgano que hubiere dictado el acto por subrogación, pudiendo el Ayuntamiento afectado recurrir el
acto dictado porque carecería de sentido que el Ayuntamiento recurriera ante sí mismo un acto dictado por
otro órgano(62).
61. Vid. Héctor Nagore, “Algunas reflexiones sobre la subrogación de los
órganos estatales en materias de competencia municipal (aprobación de
planes y proyectos de urbanismo). Especial mención del Real Decreto-ley
16/1981, de 16 de octubre y su aplicación al País Vasco y a navarra”, Revista Vasca de Administración Pública, núm. 6, 1983, pág. 153.
62. Cuestión diferente es que se hubiera producido un proceso de asunción competencial por “incumplimiento grave o notoria negligencia en
X
Desde nuestro punto de vista, la interpretación
efectuada respecto de la interposición de recursos por
Héctor Nagore resulta más coherente en cuanto que se
refiere a materias de competencia municipal en los que
se produce una intervención de la administración autonómica sea la “finalizadora” del procedimiento aunque
sea por silencio administrativo(63).
Lo más curioso es que existen legislaciones autonómicas vigentes, respecto de los instrumentos de ordenación de competencia municipal prevé una tramitación de sometimiento por los interesados al trámite de
“información pública” la aprobación por silencio sin
necesidad de un expreso acto de aprobación “inicial”
o presentarlo en “registro autonómico para aprobación
definitiva por silencio”, por lo que no se produce una
“subrogación strictu sensu” al no ser el acto susceptible
de recurso atribuible a la administración autonómica,
como en el supuesto de Andalucía, cuyo art. 32.2 de la
Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística, establece que “2. En los procedimientos iniciados a
instancia de parte,…., transcurridos tres meses desde la
entrada de la solicitud y del correspondiente proyecto
en el registro del órgano competente sin que sea notificada la resolución de la aprobación inicial, el interesado
podrá instar el sometimiento a la información pública
de la forma que se establece en el siguiente apartado.
Practicada la información pública por el interesado,
éste podrá remitir la documentación acreditativa del
cumplimiento de este trámite y el proyecto del instrumento de planeamiento a la Consejería competente en
materia de urbanismo para la emisión, si hubiere lugar,
del informe previsto en el artículo 31.2.C). Evacuado
este informe o transcurrido el plazo para su emisión, se
solicitará al órgano competente la aprobación definitiva
del instrumento de planeamiento, quien habrá de dictar
la resolución expresa y su notificación al interesado en
el plazo máximo de tres meses; transcurrido este plazo,
el solicitante podrá entender estimada su solicitud, salvo
informe desfavorable de la Consejería competente en
materia de urbanismo”.
En otras Comunidades Autónomas, por hacer un
repaso entre las que tienen la legislación urbanística más
reciente, como sucede en Cataluña, sin embargo, sí se
mantiene esta subrogación autonómica en instrumentos
de ordenación de iniciativa particular de competencia
municipal en la forma heredada del TRLS 92 (Vid. art. 90
del Decreto 1/2010, de 3 de agosto, por el que el Texto
Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña).
Respecto de los recursos que se interpongan contra los actos dictados por los órganos competentes
de la CCAA en materia de subrogación de disciplina
urbanística de competencia municipal, entendiéndose
como administración que ha instruido y resuelto todo el
expediente de disciplina urbanística, previa inactividad
municipal, se vienen entendiendo en el sentido indica-
general” en la que se haya creado una Comisión Especial en la que tenga
representación el Ayuntamiento (art. 218 TRLS 76), entonces sí cabría una
interpretación literal del art. 220 TRLS 76, -actualmente vulnera autonomía
local - .
63. Art. 9. 7º RSCL 1955: “Si transcurrieran los plazos señalados en el número
5º, con la prórroga del período de subsanación de deficiencias, en su caso,
sin que se hubiera notificado resolución expresa: a) el peticionario de
licencia de parcelación, en el supuesto expresado, construcción de inmuebles o modificación de la estructura de los mismos, implantación de nuevas
industrias o reformas mayores de las existentes, podrá acudir a la Comisión
provincial del Urbanismo donde existiere constituida, o, en su defecto, a la
Comisión provincial de Servicios técnicos y si en el plazo de un mes no se
notificare al interesado acuerdo expreso, quedará otorgada la licencia por
silencio administrativo;”
Agosto 2014 - Abril 2015
Dossier
do de que son susceptibles de recursos siempre que lo
hubiesen sido en caso de que se dictasen por el órgano
competente del Ayuntamiento, es decir, a efectos de
determinar si agotan o no la vía administrativa, quedando expedita la vía judicial (Vid. Art. 28.2 del Decreto
77/1994, de 5 de abril) y Sentencia de 4 diciembre 1998
(RJCA 1998\5218), Sala de lo contencioso-administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.
La sentencia núm. 90045/2006 de 27 febrero del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, (Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección1ª) establece de
forma clara en el FJº 5º: “Sentados los anteriores presupuestos, no comparte este Tribunal la interpretación
que del artículo 300 del R.D. Legislativo 1/992, de 26 de
junio , (cuyo antecedente es el artículo 220 de la Ley del
Suelo de 1976 ), se hace por la parte apelante frente
a lo razonado en la sentencia apelada, pues dicho
precepto establece que “las decisiones que adoptaren los órganos autonómicos mediante subrogación se
considerarán como actos del Ayuntamiento titular, a los
solos efectos de los recursos admisibles”, es decir, se consideran actos del Ayuntamiento, a los “solos” efectos de
los recursos admisibles, limitación que supone que únicamente el régimen de recursos es el del órgano sustituido,
pero no que el acto dictado por el órgano autonómico
se considere dictado por el Ayuntamiento, como con
acierto se razona por el Juzgador “a quo”, atendido
tanto a lo alegado por la parte en la instancia como
a la jurisprudencia que avala dicha interpretación, que
se da por reproducido y se comparte plenamente, a lo
que cabe añadir la sentencia de TSJ de Castilla-León
(Valladolid) de 25 de enero de 2000, que en orden a la
interpretación del citado artículo 300, también señala,
en la línea de la sentencia objeto del presente recurso,
que dicho precepto no quiere decir lo que pretende
el codemandado, en el supuesto allí contemplado, es
decir, que el acto de la Comisión Provincial adoptado
por subrogación deba ser considerado como acto del
Ayuntamiento y, por tanto, que el Ayuntamiento carece
de legitimación para recurrir un acto propio, sino que se
considera como del Ayuntamiento a los “solos” efectos
de determinar cuáles son los recursos admisibles, es decir
qué recursos, administrativos y jurisdiccionales, cabe
interponer, sin que, por otra parte, pueda traerse a colación como argumento en defensa lo que se sostiene por
la parte apelante, la sentencia de este Tribunal de 13 de
septiembre de 2002 , que hace correcta aplicación del
reiterado artículo 300 en la interpretación que se viene
manteniendo cuando dice que “dicha resolución”, a
los efectos de recursos, ha de considerarse adoptada
como acto del Ayuntamiento titular, y por tanto, no susceptible de recurso ordinario a tenor de los establecido
en los artículos 107.2 y 109 de la Ley 30/92 “.
En cuanto a los recursos contra la subrogación en
licencias urbanísticas del Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales de 1955 (art. 9.7º)(64) la interpretación jurisprudencial ha sido más finalista(65).
64. Art. 9. 7.º RSCL 1955: “Si transcurrieran los plazos señalados en el número
5.º, con la prórroga del período de subsanación de deficiencias, en su caso,
sin que se hubiere notificado resolución expresa: a) El peticionario de licencia de parcelación, en el supuesto expresado, construcción de inmuebles
o modificación de la estructura de los mismos, implantación de nuevas
industrias o reformas mayores de las existentes, podrá acudir a la Comisión
Provincial de Urbanismo, donde existiere constituida, o, en su defecto, a la
Comisión Provincial de Servicios Técnicos y si en el plazo de un mes no se
notificare al interesado acuerdo expreso, quedará otorgada la licencia por
silencio administrativo”.
65. Vid. González Pérez, Jesús, “Comentarios a la Ley de Suelo (Texto
Refundido de 1992), Sexta Edición, Editorial Civitas, S.A., 1993, pág. 2270.
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Actualmente, el art. 44 TRLS 2/2008 se expresa en
idénticos términos respecto de las decisiones que adoptaren los órganos autonómicos mediante subrogación,
que “se considerarán como actos del Ayuntamiento
titular, a los solos efectos de los recursos admisibles”.
La subrogación urbanística a partir de la Constitución y la sustitución del art. 60 LBRL
A partir de la Constitución, y la consagración de la
autonomía local en los arts. 137 y 140, la previsión del art.
218(66) TRLS 76 desaparece del TRLS 92, efectuándose una
regulación más acorde con la autonomía local constitucionalmente consagrada.
Sólo la subrogación se mantenía en supuestos puntuales, arts. 42.1 (En los casos de incumplimiento de
deberes urbanísticos, subrogación expropiatoria o venta
forzosa, art. 121 (plazos en instrumentos de planeamiento de competencia autonómica) y 252 (disciplina
urbanística).
Los procedimientos subrogatorios tienen las características comunes en tanto que aparecen configurados
como mecanismos de garantía de los particulares, que
ante la inactividad municipal en planeamiento de iniciativa privada o gestión urbanística, puedan solicitar la
subrogación automática autonómica.
No obstante, debe adecuarse al procedimiento
formal de art. 60 Ley 7/1985, de 2 de abril, de forma que
respetando la autonomía local, es decir, que haya: a) un
incumplimiento de obligaciones impuestas directamente por Ley (hay que entenderlo en sentido amplio, no
limitada a los servicios mínimos obligatorios); b) de forma
que tal incumplimiento afecte al ejercicio de competencias estatales y autonómicas (para Pareja I Lozano(67),
cuando los instrumentos de planeamiento se aprueban
por la CCAA sí se está afectando a sus competencias
pero no cuando se aprueban por la Corporaciones
Locales, por lo que no se cumple este requisito para la
técnica de la subrogación en planeamiento de iniciatiEn sentencia de 30 de abril de 1983, Ponente, Sánchez Andrade, el TS
había afirmado que las licencias de construcción otorgadas por el cauce
subrogatorio del art. 9 del RSCL tiene como finalidad remediar el silencio
de la administración municipal cumplida dicha finalidad en sentencia de
15 de marzo de 1983 deben considerarse sometidas al mismo régimen de
impugnación establecido para las licencias de procedencia municipal.
La jurisprudencia ha venido ampliando, desde un punto de vista finalista,
los actos dictados por subrogación en el sentido de que la administración
municipal sustituida pueda reaccionar contra el acto del subrogado en la
misma forma que si fuera sus propios actos (SSTS de 30/04/1969; 01/07/1975
y 20/10/1980).
66. El art. 218 del TRLS 76 fue declarado inconstitucional por STC 159/2001,
de 5 de julio, FJº 6º: “Como a su juicio la norma cuestionada es incompatible con este precepto de la LBRL, por referirse a situaciones de hecho
distintas, y como el citado art. 60 LBRL contendría el parámetro o referencia
general (y en todo caso mínima) del control de legalidad sobre los entes
locales, las facultades de subrogación contempladas en el precepto cuestionado habrían menoscabado el art. 137 CE y serían, por tanto, inconstitucionales. Para abordar adecuadamente la cuestión y pronunciarnos acerca de si la norma cuestionada resulta o no compatible con la autonomía
local hemos de determinar cuál es el canon de constitucionalidad con el
que debe confrontarse el art. 15 del Decreto Legislativo 1/1990. …(sic) En
este sentido el art. 60 LBRL, a diferencia del art. 15 del Decreto Legislativo
1/1990, no establece una sustitución o subrogación orgánica general, ésta
sí incompatible con la autonomía local, sino una sustitución o subrogación
meramente funcional y limitada a la actuación de que se trate”. En el FJº
7º: “Siendo dicha norma lesiva de la autonomía local, también lo es, por
conexión, el precepto del que trae causa, es decir, el art. 218 LS/1976.
En efecto, recordemos que la Sala promotora de la cuestión imputaba a
ambos la misma vulneración de la autonomía local, de modo que si el art.
15 del Decreto Legislativo 1/1990 es contrario a la autonomía local constitucionalmente garantizada, a idéntica conclusión hemos de llegar respecto
del precepto que refundía, es decir, el art. 218 LS/1976”.
67. Pareja I Lozano, Carles “Competencias locales y autonómicas en la
actual legislación urbanística” en Anuario del gobierno local, 2001, pp.189.
XI
Dossier
va privada cuya aprobación definitiva corresponda al
Ayuntamiento ni en urbanística ni en licencias, de ahí la
inaplicabilidad del art. 9 RSCL(68)); c) se permita una previa intervención municipal en plazo adecuado al efecto
y con cobertura económica legal o presupuestariamente garantizada.
Para Pareja I Lozano, la técnica del art. 60 LBRL(69)
tiende a asegurar un mínimo de autonomía a todas las
Corporaciones Locales, con los requisitos exigidos en la
misma.
Nuestro Tribunal Constitucional afirma en el FJº 6º
de la STC 159/2001 que en este sentido el art. 60 LBRL,
a diferencia del art. 15 del Decreto Legislativo 1/1990,
no establece una sustitución o subrogación orgánica
general, ésta sí incompatible con la autonomía local,
sino una sustitución o subrogación meramente funcional
y limitada a la actuación de que se trate.
Por ello, para Pareja I Lozano, lo más correcto sería
adecuar la técnica subrogatoria a lo previsto en el art.
68. Ya hemos adelantado, anteriormente, que la técnica subrogatoria ha
quedado sustituida por el régimen general de los actos presuntos, si bien la
jurisprudencia la ha venido manteniendo vigente en algunas sentencias STS
17 de julio de 2000 (RJ 6976). {Vid. LORENZO JIMÉNEZ, “¿Continua vigente
el art. 9 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales? REALA,
núm. 261, 1994. }.
69. Art. 60 de la Ley 7/1985, de 2 de abril: “Cuando una entidad local
incumpliera las obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma
que tal incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, y cuya cobertura
económica estuviere legalmente o presupuestariamente garantizada, una
u otra, según su respectivo ámbito competencial, deberá recordarle su
cumplimiento concediendo al efecto el plazo que fuere necesario. Si transcurrido dicho plazo, nunca inferior a un mes, el incumplimiento persistiera,
se procederá a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de
la obligación a costa y en sustitución de la entidad local”.
60 de la LBRL o bien, lo más eficaz sería acudir ante la
inactividad municipal a la técnica del silencio positivo
como sucede en art. 32. 2. párrafo 2º de la Ley 7/2002,
de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de
Andalucía para los planes de iniciativa privada cuya
aprobación definitiva corresponda a la administración
autonómica, aplicándose para los temas de gestión
urbanística, el régimen de los actos presuntos de los arts.
43 y 44 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común de
las Administraciones Públicas.
A título de recapitulación, por tanto, la subrogación
autonómica “strictu sensu” se produciría en materias de
competencia municipal si bien la sustitución del art. 60
LBRL parece aplicarse en materias con competencias
concurrentes.
Hemos de significar, no obstante, que el Tribunal
Constitucional en STC 11/1999, admite, como obiter
dicta, tratándose de obras ilegales por carecer de la
preceptiva licencia municipal, no atajadas debido a la
inactividad local, aplicar directamente el art. 60 LBRL.
Y así, si el municipio no actúa en plazo, la Comunidad
Autónoma podría, mediante este mecanismo, adoptar
la medida, por ejemplo, la suspensión de obras en curso.
En este sentido Rego Blanco(70) analiza, como veremos, en disciplina urbanística la técnica del art. 60
LBRL, además, de en las regulaciones de competencias
concurrentes (compartidas), en los procedimientos de
competencia municipal, respecto de las que no existan
competencias autonómicas concurrentes.
70. Vid. Rego Blanco, María Dolores, “Ante la inactividad municipal, ¿sustitución, acción popular o contencioso-administrativo?, REALA 300-301, 2006.
III. La subrogación en disciplina urbanística
Acotados, pues, los términos de la “subrogación urbanística” a los cánones de constitucionalidad, hemos de
significar, que la disciplina urbanística se concibe como
una potestad debida que debe ejercerse por la administración competente.
Hasta que las CCAA fueron dictando su propia normativa en materia de urbanismo, el art. 252 del TRLS 92
preveía que(71), “en las actuaciones sin licencia u orden
de ejecución, las medidas reguladas en esta sección,
71. El artículo 184 del TRLS 76 fue cuestionado por la doctrina por inconstitucionalidad, en cuanto que no existía un previo requerimiento al municipio
(art. 137 y 140 CE y art. 2 LBRL) sino a posteriori: “ 1. Cuando los actos de
edificación o uso del suelo relacionados en el artículo 178 se efectuasen
sin licencia u orden de ejecución, o sin ajustarse a las condiciones señaladas
en las mismas, el Alcalde o el Gobernador Civil, de oficio o a instancia del
Delegado provincial del Ministerio de la Vivienda, dispondrá la suspensión
inmediata de dichos actos. El Acuerdo de Suspensión se comunicará al
Ayuntamiento en el plazo de tres días si aquél no hubiese sido adoptado
por el Alcalde. 2. En el plazo de dos meses contados desde la notificación
de la suspensión, el interesado habrá de solicitar la oportuna licencia o, en
su caso, ajustar las obras a la licencia u orden de ejecución. 3. Transcurrido dicho plazo sin haberse instado la expresada licencia, o sin haberse
ajustado las obras a las condiciones señaladas, el Ayuntamiento acordará
la demolición de las obras a costa del interesado y procederá a impedir
definitivamente los usos a los que diera lugar. De igual manera procederá si
la licencia fuere denegada por ser su otorgamiento contrario a las prescripciones del Plan o de las ordenanzas. 4. Si el Ayuntamiento no procediera
a la demolición en el plazo de un mes contado desde la expiración del término a que se refiere el número precedente o desde que la licencia fuese
denegada por los motivos expresados, el Alcalde o el Gobernador Civil dispondrá directamente dicha demolición, a costa asimismo del interesado”.
{En este sentido, GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS, “Comentarios a la Ley del Suelo”
(Texto Refundido de 1992) III, Sexta Edición, pág. 1944}.
XII
serán acordadas por el órgano autonómico competente, si requerido el Ayuntamiento a estos efecto, no
las adoptara en el plazo de un mes, a contar desde la
recepción del requerimiento”.
Pues bien, este precepto fue declarado inconstitucional por la STC 61/1997, de 20 de marzo, por su
carácter supletorio; sin embargo, fue asumido por las
CCAA con leyes puente como Cantabria, Extremadura,
Castilla La Mancha y Andalucía hasta la aprobación de
sus propias regulaciones autonómicas.
En esta regulación (arts. 248 a 256 TRLS 92 y arts. 29
a 33 RDUA 2187/1978) no se distinguían supuestos “acotados o limitados” de intervención autonómica, es decir,
la premisa es que, conforme a la Ley 7/1985, de 2 de
abril, de Régimen Local, art. 25, la disciplina urbanística
corresponde al municipio, si bien ante cualquier incumplimiento en “actuaciones sin licencia u orden de ejecución”, - lo que supone la mayor cobertura de adopción
de medidas de disciplina urbanística - puede intervenir
el órgano autonómico competente, si requerido el
Ayuntamiento a estos efectos, no adoptase medidas en
plazo de un mes.
Hemos de significar que la subrogación autonómica
se producía en todos los casos de disciplina urbanística
pudiendo intervenir la CCAA en todos los supuestos respecto de los que se produzca cualquier incumplimiento
en “actuaciones sin licencia u orden de ejecución”.
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Dossier
A mayor abundamiento, cuando las CCAA fueron dictando su propia normativa urbanística, según
veremos algunos ejemplos más significativos, resultaba
supletorio por reviviscencia, según STC 61/1997, el TRLS
76 y sus preceptos relativos a disciplina urbanística, respecto de los que destacamos en materia de protección
de la legalidad urbanística los arts. 184 y 185 TRLS 76
(relativos a actuaciones sin licencia o contraviniendo sus
condiciones) y art. 188 (actuaciones en zonas verdes o
espacios libres), cuya constitucionalidad ha sido puesta
de manifiesto en cuanto se produce una intervención
de la administración superior sin previo requerimiento a
la administración municipal , - aun cuando pueda existir
una posterior comunicación(72).
Estas CCAA, como sucede Ley 5/1999, de 8 de abril,
de Urbanismo de Castilla y León dispone que sea la
Diputación Provincial la que sustituya al Municipio que
no ejerza sus competencias de protección de la legalidad urbanística (art. 111.2), lo cual excede tanto de
las previsiones del art. 36 LBRL como de su Título V. Ello
no obsta, en su opinión, para que, inaplicando tal art.
111, la operación de sustitución pudiera llevarse a cabo
por la Comunidad Autónoma al amparo del art. 60 LBRL
(Rego Blanco).
Encontramos, por el contrario, que el plazo mínimo
de un mes no se respeta en muchas ocasiones en la
legislación urbanística.
En Cataluña, el art. 15.1 del Decreto-legislativo
1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el Texto
Refundido de la Ley de Urbanismo de Cataluña, establece que: “Artículo 15 Actuación de la Administración de la Generalidad hacia los entes locales”. 1. La
Administración de la Generalidad fomenta la acción
urbanística de los entes locales, coopera en el ejercicio
de sus competencias en esta materia y, en supuestos
72. Vid. REGO BLANCO, para quien es frecuente que estas normas al habilitar la sustitución algunas especialidades que afectan, desde su punto de
vista, a las garantías del art. 60 LBRL. {Vid. REGO BLANCO, MARÍA DOLORES,
“Ante la inactividad municipal, ¿sustitución, acción popular o contenciosoadministrativo?, REALA 300-301, 2006, pág. 10}.
de inactividad o de incumplimiento, se subroga en la
competencia correspondiente, si el ente afectado no
la cumple en el plazo de un mes de haberle hecho el
requerimiento pertinente. En el caso del ejercicio de la
competencia en materia de protección de la legalidad
urbanística, los plazos de cumplimiento son los establecidos específicamente.
Y en Madrid, el art. 195 de la Ley madrileña 9/2001,
de 17 de julio, prevé para sustituir la inactividad municipal en el supuesto de infracciones de actos de edificación o uso del suelo respecto de las que no hubieren
transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de
ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en
ellas, en un plazo de 10 días para que la Consejería competente en materia de ordenación urbanística, acuerde
la medida pertinente, sin perjuicio de la competencia
municipal para la legalización.
Por ejemplo, la reducción del plazo de la medida
cautelar en procedimiento de protección de la legalidad urbanística, así, con diez días, art. 193 de la Ley
madrileña 9/2001, de 17 de julio; y art. 188 Ley andaluza
7/2002, de 17 de diciembre, de ordenación urbanística
para la medida cautelar y a quince días, para la medida cautelar, en el art. 227 de la Ley murciana 1/2005, de
10 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley del Suelo de la Región de Murcia, sin que nada se
establezca en relación con la sustitución en la tramitación del procedimiento de protección de la legalidad.
Para Rego Blanco(73), el plazo «nunca inferior a un
mes» a que obliga el art. 60 LBRL resulta disfuncional,
por excesivo, cuando se trata de proteger la legalidad
urbanística; y no otra cosa están poniendo de manifiesto
las legislaciones urbanísticas cuando, por ejemplo, lo
reducen para regular la adopción, por sustitución, de
una medida cautelar de suspensión que, por su propia
naturaleza, requiere inmediatez.
73. Vid. REGO BLANCO, MARÍA DOLORES, “Ante la inactividad municipal,
¿sustitución, acción popular o contencioso-administrativo?, REALA 300-301,
2006, pág. 12.
IV. La sustitución de la Junta de Andalucía
en los procedimientos de protección de la legalidad Urbanística
Consideraciones previas
La legislación autonómica, en concreto, en Andalucía,
la intervención autonómica en materia de disciplina
urbanística y, en concreto, en protección de la legalidad urbanística, no sólo se ha “estaturizado” (art. 56.3
EAA(74)) otorgándole al cobertura normativa de esta
norma de cabecera sino que en la misma Exposición
74. Art. 56.3 EAA: “3. Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de urbanismo, que incluye, en todo caso, la
regulación del régimen urbanístico del suelo; la regulación del régimen
jurídico de la propiedad del suelo, respetando las condiciones básicas que
el Estado establece para garantizar la igualdad del ejercicio del derecho
a la propiedad; el establecimiento y la regulación de los instrumentos de
planeamiento y de gestión urbanística; la política de suelo y vivienda, la
regulación de los patrimonios públicos de suelo y vivienda y el régimen de
la intervención administrativa en la edificación, la urbanización y el uso del
suelo y el subsuelo; y la protección de la legalidad urbanística, que incluye
en todo caso la inspección urbanística, las órdenes de suspensión de obras
y licencias, las medidas de restauración de la legalidad física alterada, así
como la disciplina urbanística”.
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de Motivos de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, se
justifica la intervención autonómica por razones supramunicipales.
Exposición de Motivos de la Ley 7/2002, de 17 de
diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía:
“En el Título VI se desarrolla la intervención administrativa en la edificación y usos del suelo, cuyas disposiciones generales sobre las potestades administrativas dan
paso a una amplia regulación de dicha intervención,
comenzando por las licencias urbanísticas, precisando
los actos sujetos a ellas, así como el procedimiento para
su otorgamiento, y recogiendo las medidas de garantía y publicidad de la observancia de la ordenación
urbanística. Se refuerzan las actuaciones de inspección
urbanísticas dotando, tanto a los Ayuntamientos como a
la Administración de la Junta de Andalucía, de unidades
específicas para el cumplimiento de estos objetivos.
La minuciosa regulación de la protección de la lega-
XIII
Dossier
lidad urbanística parte de la base de que ésta pasa a ser
una competencia municipal universal, sin que quepa la
subrogación de la Administración de la Junta de Andalucía en todo tipo de actuaciones. Esta sí comparte la
competencia en protección de la legalidad urbanística
en aquellos casos en los que la infracción pueda tener
una especial incidencia en la ordenación urbanística,
tales como en los actos ejecutados en ausencia del planeamiento preciso para su legitimación, en el supuesto
de parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable,
aquellos actos que afecten a la ordenación estructural
del planeamiento y todos aquellos que sean calificados
de interés autonómico. En los casos de parcelaciones
urbanísticas en suelo no urbanizable, para su regulación,
puede acudirse bien a la expropiación o a la reparcelación forzosa para el reagrupamiento de parcelas”.
Desde la misma Exposición de Motivos de la Ley
7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística
de Andalucía, se efectúa un cambio de concepción,
puesto que la “subrogación” se producía antes conforme al art. 252 TRLS 92 en todos los casos y ahora se limita
a supuestos muy concretos, que pasamos a detallar.
Adempero lo anterior, ¿qué sucede respecto de
aquellas infracciones respecto de las que la administración autonómica no tiene legitimación para intervenir?
¿cómo se obligaría al Ayuntamiento a ejercer sus competencias?
Sin perjuicio de poner en conocimiento del Ministerio de Fiscal, las responsabilidades penales en que
se puede incurrir, se puede acudir a la vía del artículo
29 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la
jurisdicción contencioso-administrativa, por inactividad
administrativa.
Castilla La Mancha, por su parte, regula una cláusula
genérica, en el art. 180 del Decreto-legislativo Decretolegislativo 1/2010, de 18 de mayo, Texto Refundido de
Castilla la Mancha, establece para las obligaciones
derivadas de la disciplina urbanística y territorial, que
las actuaciones previstas en este Capítulo tienen, para
los Municipios, el carácter de obligaciones legales de
cumplimiento inexcusable. La inactividad municipal
podrá dar lugar a la intervención de la Administración
de la Junta de Comunidades, en sustitución de la municipal y en los términos dispuestos en el artículo 60 de la
Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del
Régimen Local.
Presupuestos habilitantes de
intervención autonómica en
procedimiento de protección
de la legalidad urbanística en
Andalucía
Tal y como se recoge en la exposición de motivos de la
LOUA, “la Constitución Española ha consagrado la separación competencial entre las distintas Administraciones
territoriales sin que ello quiera decir que no asista a una
confluencia de diferentes competencias sobre el mismo
territorio”, lo que cobra especial importancia en el caso
de la legislación urbanística, al residir, en relación a esta, la
mayor parte de las competencias en el ámbito local, y en
concreto de la potestad de protección de la legalidad.
XIV
De la regulación contenida en este precepto, art. 44
RDUA, se puede concluir que la Comunidad Autónoma,
a diferencia de la regulación anterior a la LOUA, no está
legitimada para el ejercicio de la potestad en materia
protección de legalidad urbanística y sancionadora en
todos los supuestos de incumplimiento de la legislación
y ordenación urbanística. Sólo en aquellos supuestos en
los que quede afectado el ejercicio de competencias
propias de la Comunidad Autónoma o intereses supramunicipales. Tal es así que los incumplimientos sobre los
que recae dicha concurrencia competencial se corresponden con los tipificados como infracciones urbanísticas muy graves en el Art. 207.4 de la LOUA.
En este mismo sentido de compartición de competencias en infracciones muy graves, se regula en la
normativa Catalana, art. 200 del Decreto-legislativo
1/2010, de 3 de agosto, lo que habilita la intervención
autonómica para infracciones graves y muy graves(75).
La regulación contenida en el presente artículo 44
RDUA, en desarrollo de lo preceptuado en el Art. 188
de la LOUA enumera los supuestos en los que afecte el
ejercicio de una competencia supramunicipal, en cuyo
caso las competencias son concurrentes, administración
local, administración autonómica.
Ahora bien, el ejercicio de dichas competencias
concurrentes se ha de regir por el principio de subsidiaridad, que postula que el poder se ejerza desde el nivel
más cercano al ciudadano y sobre el que se sustenta la
Unión Europea, según quedó establecido por el Tratado
de Maastricht, firmado el 7 de febrero de 1992 y después
conocido como Tratado de la Unión Europea(76).
La protección de la legalidad urbanística se regula
en la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación
Urbanística de Andalucía, Capítulo V del Título VI, y
necesitando de desarrollo reglamentario, efectuado por
Decreto 60/2010, de 16 de marzo los artículos:
Art. 182.3 LOUA: restablecimiento del orden jurídico
perturbado (reglamentariamente se establecerán los
supuestos de aplicación del principio de proporcionalidad para la legalización de disconformidades no
sustanciales).
Art. 183.3 LOUA: reposición de la realidad física alterada (restablecimiento del orden jurídico perturbado de
las parcelaciones en la forma que se determine reglamentariamente).
Art. 185.2.d) LOUA: plazo para el ejercicio de la
potestad de protección de la legalidad urbanística (las
determinaciones de la ordenación estructural en los términos que se determine reglamentariamente).
75. Art. 200.3 del Decreto-legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se
aprueba el Texto Refundido de la Ley de urbanismo de Cataluña: “3. El
municipio ejerce la potestad de protección de la legalidad urbanística
respecto a las vulneraciones cometidas en su territorio. El departamento
competente en materia de urbanismo también ejerce la potestad de protección de la legalidad urbanística con respecto a presuntas infracciones
graves y muy graves. Debe establecerse por reglamento el sistema para
coordinar el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística entre las administraciones competentes. Con carácter general, este
sistema debe fundamentarse en el ejercicio preferente de esta potestad
por el ayuntamiento, sin perjuicio de regular supuestos especiales en que
no sea así con relación a vulneraciones de la legalidad urbanística cometidas en suelo no urbanizable y en terrenos que el planeamiento urbanístico
reserva para sistemas urbanísticos generales”.
76. Vid. Asociación Profesional De Inspectores E Inspectoras De Ordenación
Del Territorio, Urbanismo Y Vivienda De La Junta De Andalucía, “Reglamento de Disciplina Urbanística de la Comunidad Autónoma Andaluza”,
Comentarios al Decreto 60/2010, de 16 de marzo, IAAP, 2012, págs. 229
y ss. .
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Dossier
La intervención subsidiaria autonómica previo requerimiento al Ayuntamiento de actuación subsidiaria, si
no ejercieren competencias en plazo de un mes en los
siguientes supuestos, se regula en los arts. 188(77) y 185.2
LOUA y arts. 43 y 44 RDUA); en el supuesto de la adopción de medida cautelar la intervención subsidiaria se
efectuaría en plazo de diez días.
Los presupuestos habilitantes de la intervención de la
CCAA de forma subsidiaria se establecen en el art. 188
de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre:
A) Supongan una actividad de ejecución realizada
sin el instrumento de planeamiento preciso para su legitimación, entendiendo por tal el instrumento de planeamiento que contenga la ordenación pormenorizada y
detallada, en su caso.
B) Tengan por objeto una parcelación urbanística en
terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable.
C) Comporten de manera manifiesta y grave, una
afección a:
a) Terrenos clasificados como suelo no urbanizable de especial protección, o incluidos en la zona de
influencia de litoral.
b) Bienes y espacios catalogados.
c) Parques, jardines, espacios libres, infraestructuras o demás reservas para dotaciones que tengan
por objeto la implantación de usos, edificaciones,
construcciones o instalaciones prohibidos o incompatibles con las condiciones establecidas por el
planeamiento y, en todo caso, cuando se excluya o
limite de forma parcial o total el uso o disfrute de los
mismos conforme a su calificación urbanística.
d) Las determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural (7 supuestos):
Actuaciones que afectan a la ordenación estructural (art. 44 RDUA):
1. Incumplimiento obligación reserva VPP
2. Sobre sistemas generales, excluyendo uso y disfrute
3. Alteren usos globales, aumento de densidad y
edificabilidad con aumento de aprovechamiento que
77. Artículo 188 Competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía
en materia de protección de la ordenación urbanística
1. En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecución, la
Consejería con competencias en materia de urbanismo, transcurridos diez
días desde la formulación del requerimiento al Alcalde para que adopte
el pertinente acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva
suspensión de dichas actuaciones, podrá adoptar las medidas cautelares
de suspensión previstas en el artículo 181.1 cuando los actos o los usos
correspondientes:
a) Supongan una actividad de ejecución realizada sin el instrumento de
planeamiento preciso para su legitimación.
b) Tengan por objeto una parcelación urbanística en terrenos que tengan
el régimen del suelo no urbanizable.
c) Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas en el artículo 185.2.B) de esta Ley.
2. La Administración que haya adoptado la medida cautelar prevista en el
apartado anterior lo pondrá inmediatamente en conocimiento de la otra
Administración, que deberá abstenerse de ejercer dicha competencia.
3. Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1, la Consejería con competencias en materia de urbanismo, transcurrido sin efecto un mes desde la formulación de requerimiento al Alcalde
para la adopción del pertinente acuerdo municipal, podrá adoptar las
medidas necesarias para la reparación de la realidad física alterada. Todo
ello sin perjuicio de la competencia municipal para la legalización, mediante licencia, de los actos y usos, cuando proceda.
4. El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3, sin que sea
atendido el correspondiente requerimiento, dará lugar, además, a cuantas
responsabilidades civiles, administrativas y penales se deriven legalmente.
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comporte disminución calidad y cantidad dotaciones
4. Imposibiliten o condicionen desarrollo de sectorización o criterios disposición sistemas generales
5. Contravengan normas de protección cualquier
elemento o espacio especial protección valor histórico
o cultural
6. Contravengan normativa hábitat rural o induzca
nuevos asentamientos en suelo no urbanizable
7. Repercutan negativamente redes estructurantes
tráfico, aparcamientos o sistemas generales de interés
regional o singular.
44. A.- Actividad de ejecución sin instrumento de
planeamiento preciso.
La ordenación del territorio y la urbanística son
funciones públicas no susceptibles de transacción que
entre otras, determinan las facultades y deberes del
derecho de propiedad del suelo conforme al destino de
éste. (Art. 3 del TRLS 2008).
Dicha función de ordenación se encuadra como
una de las potestades de la actividad urbanística, y se
concreta a través de los Planes de Ordenación. En tanto
la fase de ordenación no se encuentre completada, no
se ha dotado de contenido el estatuto jurídico de la
propiedad del suelo y en consecuencia no establecido
las facultades y deberes del derecho de propiedad del
suelo, con las salvedades del suelo urbano consolidado.
Completada la fase de planeamiento, se inicia la fase
de ejecución del planeamiento.
En congruencia con lo anterior y de acuerdo con
lo dispuesto en el Art. 96 de la LOUA, el desarrollo de la
actividad de ejecución, cualquiera que sea el sujeto
legitimado, requerirá la aprobación del instrumento de
planeamiento urbanístico idóneo conforme a la ley para
establecer la ordenación pormenorizada.
En conclusión, completada la fase de planeamiento,
se inicia la fase de ejecución del planeamiento. O lo que
es lo mismo, no es posible la ejecución de un planeamiento sin que previamente exista ese planeamiento
que se ha de ejecutar.
Esa idea se ve reflejada, no solo en la literalidad de
lo dispuesto en el Art. 96, si no además, entre otros, en
el Art. 10 de la LOUA en lo relativo a las determinaciones preceptivas de los Planes Generales, al regular que
estos establecerán,…..en el suelo urbano consolidado,
la ordenación urbanística detallada y el trazado pormenorizado de la trama urbana, sus espacios públicos
y dotaciones comunitarias, completando la ordenación estructural. Esta ordenación deberá determinar los
usos pormenorizados y las ordenanzas de edificación
para legitimar directamente la actividad de ejecución sin necesidad de planeamiento de desarrollo (Art.
10.2.A.a). Mediante dicha regulación se avanza en las
determinaciones que los Planes contienen en relación
a la ordenación pormenorizada que legitiman la actividad de ejecución: ordenación, trazado, espacios públicos, dotaciones usos pormenorizados, ordenanzas...... En
relación a ello véase las determinaciones a contener en
Planes Generales como determinaciones potestativas
(Art. 10.2.B), Planes Parciales (Art. 13.3), Planes Especiales
(Art. 14.4), Estudios de Detalle (Art. 15.1).
En cuanto al documento de planeamiento urbanístico idóneo conforme a la Ley para establecer la ordenación pormenorizada, en cuyos supuestos quedaría
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legitimada la Comunidad Autónoma para la asunción
de competencias y atendiendo al principio de jerarquía
normativa y de competencia específica por el que se
rige el sistema de planeamiento, es función de la clase
y categoría de suelo, quedando regulado de forma
expresa en el mencionado Art. 96(78).
El centro de la regulación se sustenta en la ausencia
de ordenación pormenorizada, como determinante
en la fijación del conjunto de facultades y deberes del
derecho de propiedad del suelo de acuerdo con el
interés general.
La actividad de ejecución en un territorio sin la figura
de planeamiento preciso, incide y puede llegar a condicionar el ejercicio de la función pública de ordenación
territorial y urbanística, configurada como función pública.
44. B.- Parcelaciones urbanísticas en suelo no urbanizable
En aplicación del presente artículo del Reglamento
de Disciplina, y en concordancia con el art. 188 de la
LOUA, legitimará la intervención de las Administración
Autonómica las actuaciones constitutivas de parcelación urbanística, en los términos previstos en el art. 66 de
la LOUA, cuando estas afecten a suelo con la clasificación de suelo no urbanizable, con independencia de su
categoría y no en el resto de los suelos.
A los efectos de lo dispuesto en el Art. 66.1.b de la
LOUA, se considera parcelación urbanística en terrenos
que tengan el régimen de suelo no urbanizable, “la división simultánea o sucesiva en terrenos, fincas o parcelas
en dos o más lotes que, con independencia de loa
dispuesto en la legislación agraria, forestal o de similar
naturaleza, pueda inducir a la formación de nuevos
asentamientos.
Hasta aquí, la regulación es continuista con lo regulado en las anteriores leyes del suelo. Ahora bien, y como
novedad en la regulación contenida a este respecto en
la LOUA y solo circunscrito a esta clase de suelo, también se consideran actos reveladores de una posible
parcelación urbanística aquellos en los que, mediante
la interposición de sociedades, divisiones horizontales o
asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno o de una acción o participación social, puedan existir
diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte de terreno equivalente o asimilable
a los supuestos del párrafo anterior.
44.C.- comporten en los términos del art. 188 una
afección
El artículo 188 c, regula el ejercicio de la competencia autonómica frente a una serie de actos, pero
no con carácter general si no solo en determinadas
circunstancias.
Las circunstancias habilitantes para el ejercicio de
la potestad autonómica, en este caso, son los que
comporten una afección con la caracterización de los
hechos como: manifiestos y graves.
En cuanto al carácter manifiesto conlleva a que
la apreciación de su existencia sea clara y evidente,
haciendo innecesario la aplicación de reglas interpretativas o deducciones basadas en razonamientos complejos. “…ha de suponer una infracción indiscutible de
una norma aplicable” tal y como ha dejado sentado la
jurisprudencia.
Y en cuanto al carácter grave de la afección y
teniendo en cuenta los actos y uso a los que hacer
referencia, se estará a su consideración particular en
cada caso.
44.C.a.- Suelo no urbanizables de especial protección o zona de influencia de litoral
En este precepto se ha de distinguir que la especial
protección hace referencia al suelo no urbanizable. No
así en el caso de influencia de litoral que podrá tener
cualquier clasificación.
Con la Ley 6/98 se produjo un cambio en la caracterización del suelo no urbanizable, respecto de la
regulación anterior, abandonando su carácter residual
y pasando a constituir un suelo de naturaleza reglada.
Por su definición legal, la existencia de parcelación
urbanística en suelo no urbanizable está ligada a la formación de un nuevo asentamiento, en un lugar donde
A día de hoy sigue manteniendo ese carácter no
residual y sigue siendo un suelo preservado de transformación urbanística, sin embargo ha de apreciarse en
el suelo rural regulado en el TRLS 2008 dos regímenes
básicos diferenciados:
78. Art. 96 Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de
Andalucía.
Los suelos preservados de la transformación por la
incompatibilidad de esta con:
En suelo urbano consolidado, en suelo urbano no consolidado con ordenación pormenorizada y en el suelo urbanizable ordenado, será suficiente la
aprobación del Plan General de Ordenación urbanística o en su caso, del
Plan de Ordenación Intermunicipal.
En suelo urbano no consolidado sin ordenación pormenorizada y en suelo
urbanizable sectorizado se requerirá la previa aprobación del Plan Parcial
de Ordenación del sector correspondiente o, cuando se trate de áreas de
reforma interior, la del correspondiente Plan Especial o Estudio de Detalle.
En el suelo urbanizable no sectorizado solo podrá actuarse mediante la
aprobación del Plan de Sectorización y, cuando este no contenga la
ordenación pormenorizada, de los correspondientes Planes Parciales de
ordenación para su ejecución.
La ejecución de los sistemas Generales se llevará a cabo, bien directamente, bien mediante la aprobación de Planes Especiales o, cuando así este
provisto en el instrumento de planeamiento, en el seno de la correspondiente unidad de ejecución.
XVI
no existía, ni estaba previsto que existiera. En consecuencia, dicha transformación no planificada de un suelo
natural para que sirva como base para la constitución un
nuevo asentamiento, en el que se desarrollen las actividades propias de una sociedad organizada, y demandador
de infraestructuras, servicios y equipamientos impropios
de un suelo rústico, compromete el ejercicio de competencias atribuidas a en materia de ordenación y usos
del suelo a la Comunidad Autónoma, por el Estatuto de
Autonomía para Andalucía. Tales circunstancias legitiman la intervención de la Comunidad Autónoma contra
los actos de parcelación en suelo no urbanizable.
su régimen específico de protección, o
por los valores en ellos concurrentes y sujetos a
protección conforme a la ordenación territorial o urbanística
Y los suelos preservados por cuantas otras cuestiones prevea la legislación de ordenación territorial o
urbanística.
En consecuencia merecen especial protección los
suelos no susceptibles de incorporarse al proceso de
urbanización por la concurrencia en ellos de unos
valores, ya sea medioambiental, paisajístico, histórico,
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arqueológico, ganadero, agrícola, ecológico, científico,... que requiere su preservación.
La LOUA, en su regulación del suelo no urbanizable,
distingue cuatro categorías de las que dos tienen la
consideración de especial protección: por legislación
específica y por planificación territorial o urbanística. Los
suelos a los que la LOUA los categoriza como de “protección” se corresponden con el primero de los regímenes básicos antes enunciados y lo son por concurrir en
ellos las siguientes condiciones:
Suelo no urbanizable de especial protección por
legislación específica que incluye:
Los suelos que tienen la condición de bienes de
dominio público natural o estar sujetos a limitaciones o
servidumbres, por razón de estos, cuyo régimen jurídico
demande, para su integridad, la preservación de sus
características.
Estar sujetos a algún régimen de protección por la
correspondiente legislación administrativa, incluidas las
limitaciones y servidumbre, así como las declaraciones
formales o medidas administrativas que, de conformidad con dicha legislación, estén dirigidas a la preservación de la naturaleza, la flora, y la fauna, del patrimonio
histórico o cultural o del medio ambiente en general.
Suelo no urbanizable de especial protección por la
planificación territorial o urbanística que incluirá:
Los que sean merecedores de algún régimen de protección o garante del mantenimiento de sus características otorgado por el propio Plan General de Ordenación
Urbanística, por razón de los valores e intereses en ellos
concurrentes de carácter territorial, natural, ambiental,
paisajístico o histórico.
Entenderse necesario para la protección del litoral
Ser objeto por los Planes de Ordenación del Territorio de previsiones o determinaciones que impliquen su
exclusión del procedo urbanizador o que establezcan
citerior de ordenación de usos, de protección o mejora
del paisaje y del patrimonio histórico y cultural, y de
utilización racional de los recursos naturales en general,
incompatibles con cualquier clasificación distinta a la de
suelo no urbanizable.
La intervención de la Comunidad Autónoma para el
caso de suelos no urbanizable de especial protección,
tiene como requisito, además del general en cuanto a
no contar con licencia o contraviniendo sus condiciones, el de:
Su clasificación como suelo no urbanizable por la
figura de planeamiento específico de aplicación.
El reconocimiento de unos valores a preservar y
reconocidos con rango de ley en caso de suelo no
urbanizable en la categoría del Art. 46.2.a o el reconocimiento de unos valores por Disposición de carácter
general con rango de reglamento en caso de suelo no
urbanizable en la categoría del art. 46.2.b. y
El incumplimiento del régimen de uso y utilización de
dichos suelos con la consiguiente afección a los valores
que motivaron su consideración como suelo protegido.
La Comunidad Autónoma legitima su intervención
en el suelo no urbanizable de especial protección por su
vinculación a la protección de la naturaleza, del medio
ambiente, del paisaje y del patrimonio histórico artístico
y del dominio público natural.
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En cuanto a la referencia expresa a la zona de
influencia de litoral, hay que tener en cuenta que la
exposición de motivos de la Ley 22/1988 de 28 de julio
de Costas, reconoce los terrenos junto al litoral como
un “escenario natural” a conservar. No obstante, si bien
de acuerdo con el Art. 30 de la Ley 22/1988 la Zona
de Influencia recae sobre un mínimo de 500 metros a
partir del límite interior de la ribera del mar, esta no se
configura como un suelo protegido al igual que la servidumbre de protección regulada en el Art. 23 del mismo
precepto. No obstante, a los efectos territoriales y urbanísticos, la zona de influencia ostenta la categoría de
protección, con independencia de su clasificación, en
concordancia con lo establecido en el art. 10. 1.A. i, en
relación a las determinaciones de la ordenación estructural de los Planes Generales. En concreto, en cuanto
a la “Normativa de protección y adecuada utilización
del litoral con delimitación de la zona de influencia, que
será como mínimo de quinientos metros a partir del límite
interior de la rivera del mar, pudiéndose extender ésta en
razón a las características del territorio.
44.C.b Bienes y espacios catalogados
El Plan General de Ordenación, como determinación estructural, definirá los ámbitos que deban ser objeto de especial protección en los centros históricos de
interés, así como de los elementos o espacios urbanos
que requieran especial protección por su singular valor
arquitectónico, histórico o cultural, estableciendo las
determinaciones de protección adecuadas al efecto
(art. 10.1.A.g).
Al igual que en el apartado anterior, la potestad
de intervención viene justificada por la existencia de
unos valores que motivan la singularización de un bien
mediante su inclusión en un catálogo o en un ámbito
determinado y que supone la concurrencia en él de
unos valores específicos que le hacen merecedor de una
protección que garantice su preservación en el ámbito
competencial en el que se elabora el catálogo: estatal,
autonómico y local. Y respecto de los cuales tanto la
Constitución como el Estatuto de Autonomía lo vincula al
derecho de todos los ciudadanos a disfrutar de un medio
ambiente adecuado, así como del enriquecimiento de su
patrimonio histórico, cultural y artístico.
44.C.c. Parques, jardines, espacios libres, infraestructura y equipamientos.
Los terrenos a los que hace referencia este precepto
engloba tanto los terrenos que son de titularidad pública, se encuentren o no efectivamente destinados al uso
previsto como parque, jardines, espacios libre, infraestructuras o dotaciones, como a los que no. Es decir, también engloba los terrenos de particulares que contando
con ordenación pormenorizada y han sido calificados
como parques, jardines, espacios libres, infraestructuras
y equipamientos al servicio de un ámbito territorial concreto y en ejecución del planeamiento, deberá operar
la transmisión a la Administración actuante para su
destino a un uso o servicio público, aun cuando esta no
haya operado todavía. Es decir la habilitación deviene
de la calificación específica de los terrenos aun cuando
la gestión no se haya ultimado y haya sido transferido el
bien a la Administración actuante.
La relevancia de la afección a esta categoría de
suelos viene dada por la función que estos ostentan
XVII
Dossier
en la configuración de un entorno urbano, por su incidencia en la articulación, vertebración, integración y
cohesión social del ámbito de ordenación concreta en
la que se insertan y de la que nace su necesidad de
previsión y en la respuesta que a través de ellos se da a
las necesidades de una población.
4. Conlleven en suelo urbanizable no sectorizado,
la implantación de usos o actos establecidos como
incompatibles por el planeamiento o que imposibiliten
o condicionen de forma parcial o total el desarrollo de
las condiciones de sectorización o los criterios para la
disposición de los sistemas generales.
La ordenación pormenorizada y su calificación
como tales conllevan la aplicación de un régimen de
utilización conforme a una ordenanza específica, a
través de la cual se fijarán los usos constructivos o no,
compatibles e incompatibles, y las condiciones en que
estos puedan llevarse a efectos. El incumplimiento de
cualquiera de las determinaciones contenidas en la
ordenanza de aplicación habilitará la intervención de la
Comunidad Autónoma.
5. Contravengan las condiciones de protección establecidas en el planeamiento o en su normativa específica para centros históricos de interés, así como para
cualquier otro elemento o espacio que requiera especial
protección por su singular valor arquitectónico, histórico
o cultural, incluyendo, en su caso, bienes y espacios en
curso de catalogación, y sus entornos de protección en
los términos establecidos por su normativa específica.
Ahora bien, el Reglamento, haciendo uso de la habilitación dada en el Art. 185.2.B.c incluye también como
habilitante, no solo el incumplimiento de las condiciones
específicas de uso y de utilización. También cualquier
actuación que sin comportar un uso o utilización concreto excluya o limite de forma parcial o total el uso o
disfrute de los mismos conforme a su calificación urbanística. Ello supone un amplio abanico de situaciones:
movimientos de tierras, realización de vertidos, tendido
de líneas aéreas, constitución de servidumbres….etc.
Por lo que se estará al análisis de cada caso concreto.
44.C.d. Determinaciones pertenecientes a la ordenación estructural
La ordenación estructural de los Planes Generales
de Ordenación Urbanística se establece mediante las
determinaciones reguladas en el Art. 10. A y B de la
LOUA. Al igual que en el caso de los parques y equipamientos, el Art. 185 de la LOUA facultó al desarrollo
reglamentario para la regulación de los términos concretos en los que la afectación a esas determinaciones
habilitarían la intervención de la Comunidad Autónoma.
A este respecto el art. 44 RDUA ahora comentado
recoge que las determinaciones de la ordenación
estructural se verán afectadas siempre que:
1. Supongan incumplimiento de la obligación de
reserva para su destino a viviendas de protección oficial
u otros regímenes de protección pública, de los terrenos
equivalentes al treinta por ciento de la edificabilidad
residencial del ámbito correspondiente, o al porcentaje
superior que se hubiera establecido en el instrumento de
planeamiento aplicable.
2. Se realicen sobre equipamientos y servicios calificados o con carácter de sistemas generales con destino
dotacional público y tengan por objeto la implantación
de usos, edificaciones, construcciones o instalaciones
prohibidos o incompatibles con las condiciones establecidas por el planeamiento y, en todo caso, cuando se
excluya o limite de forma parcial o total el uso o disfrute
de los mismos.
3. Alteren los usos globales establecidos en el instrumento de planeamiento o impliquen un aumento en las
densidades y edificabilidades globales para las distintas
zonas del suelo urbano y para los sectores del suelo urbano
no consolidado y del suelo urbanizable ordenado y sectorizado, y, en todo caso, cuando se produzca en áreas o
sectores con ordenación pormenorizada, un aumento del
aprovechamiento que comporte una disminución en la
proporción y calidad de las dotaciones previstas.
XVIII
6. Contravengan las condiciones de protección
establecidas en el planeamiento o en su normativa
específica para los ámbitos de hábitat rural diseminado,
y, en todo caso, cuando la actuación induzca o facilite
la formación de nuevos asentamientos.
7. Repercutan negativamente sobre las redes estructurantes de tráfico, aparcamientos y transportes públicos
de la ciudad o sobre cualesquiera sistemas generales de
incidencia o interés regional o singular
Analizados detenidamente, los presupuestos que
habilitan la intervención de la CCAA, la misma, asumidas competencias, previo requerimiento del art. 188
LOUA, puede optar, según las características de la
infracción por seguir el procedimiento ordinario o un
procedimiento especial y sumario para actuaciones
manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística, que se entenderá en los siguientes supuestos (art.
183.5 LOUA(79) y art. 52 RDUA):
Cuando exista una previa resolución administrativa
denegatoria de la licencia o autorización para la ejecución de las obras objeto del procedimiento.
Cuando la ilegalidad de las obras o edificaciones
resulte evidente de la propia clasificación o calificación
urbanística y, en cualquier caso, las actuaciones de
parcelación sobre suelos no urbanizables, y cualesquiera otras que se desarrollen sobre terrenos destinados
por el planeamiento a sistemas generales o dotaciones
públicas.
En los supuestos de actos sujetos a licencia urbanística realizados sobre terrenos de dominio público sin
haber obtenido previamente la correspondiente autorización demanial.
Inicio por acuerdo declarativo de la causa de
incompatibilidad con la ordenación urbanística, previos
informes técnicos y jurídicos. Audiencia a los interesados
por un período no inferior a diez días ni superior a quince.
En el plazo de un mes desde la adopción del
acuerdo de inicio, se dictará resolución acordando la
demolición de las actuaciones en plazo no superior a
dos meses.
En caso de incumplimiento, deberá procederse en
todo caso a la ejecución subsidiaria de lo ordenado,
sin que haya lugar a la imposición de multas coercitivas
como medio de ejecución forzosa.
79. Art. 183.5 LOUA: “5. El Ayuntamiento o la Consejería con competencias
en materia de urbanismo, en su caso, sin perjuicio de la correspondiente
medida de suspensión acordada, dispondrá la inmediata demolición de
las actuaciones de urbanización o edificación que sean manifiestamente
incompatibles con la ordenación urbanística, previa audiencia del interesado, en el plazo máximo de un mes”.
Agosto 2014 - Abril 2015
Foro Innova Universidad - Empresa
Leopoldo José Porfirio Carpio. Catedrático
Derecho Mercantil. Universidad de Sevilla
Francisco José Fernández Romero. Doctor
en Derecho. Profesor asistente de Derecho
Civil. Universidad de Sevilla
Los honorarios del Letrado de la concursada
Tras el merecido y, como suele ser habitual, breve descanso estival de todos
los abogados, la colaboración correspondiente al mes septiembre de 2014 se
dedica a un tema que ha suscitado en el “Foro”
un gran interés… por razones obvias: la percepción de honorarios del letrado que “prepara” el
concurso de acreedores de su cliente. Para ello se
ha de partir necesariamente de la siguiente consideración: el contrato estipulado a tal fin entre el
cliente (futuro deudor concursado) y su letrado no
puede- ni debe- considerarse res inter alios acta.
En efecto, las convenciones insertas en el contrato
preparatorio del concurso de acreedores, una vez
declarado, no sólo tienen efectos jurídicos interpartes, sino que, antes al contrario, se expanden a
terceros, singularmente a los acreedores del cliente
concursado.
Declarado el concurso, en todo pago que se
realice, incluido el del letrado, indefectiblemente
“ha de aparecer” la administración concursal,
bien sustituyendo al deudor concursado, bien
interviniendo sus operaciones.
Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo
(Sala de lo Civil) de 18 de julio de 2014 -Ponente
Excmo., Sr. Dn. Ignacio Sancho Gargallo- resuelve
la siguiente litis: la sociedad “X”, S.L.U., por medio
de su administrador, firmó una hoja de encargo
profesional con la sociedad profesional “Z Asociados”, S.L.P. para la prestación de los servicios
jurídicos necesarios para la preparación y presentación del concurso de acreedores de “X”, y para
su asistencia jurídica durante el procedimiento
concursal
En este acuerdo se concertó un precio global
por estos servicios de 180.200 euros, más IVA, que
debían satisfacerse del siguiente modo: 100.000
euros, en el momento de la firma de la hoja de
encargo; 40.100 euros, al finalizar la fase común; y
el resto de la cantidad en la fecha de celebración
de la junta de acreedores - o con el inicio de la
fase de liquidación-
Noviembre 2013 - Febrero 2014
Presentado el concurso, “X” S.L.U. procedió al
pago de los 100.000 euros, más IVA, antes de que
fuera declarado el concurso de acreedores. En el
desarrollo del procedimiento, en concreto, en la
fase de liquidación, “Z Asociados”, S.L.P. solicitó
que el resto de los honorarios pactados para la
asistencia jurídica de la concursada- 80.200 euros,
más IVA-, fueran reconocidos y pagados como
créditos contra la masa.
Tal solicitud fue rechazada por el administrador
concursal. “Z Asociados”, S.L.P., ante esta negativa, interpuso un incidente concursal en el que
pedía le fuesen abonados el resto de sus honorarios como créditos contra la masa.
El Juzgado mercantil que tramitaba el concurso denegó esta pretensión, al entender que
el “letrado de la concursada había cobrado en
exceso los honorarios que le correspondían por
los servicios jurídicos prestados al concursado,
que no debían superar la suma de 56.345 euros.
El juzgado no niega al letrado el derecho a que
se le retribuyan sus servicios, pero argumenta que,
en la medida en que los gastos de la solicitud de
concurso y de la asistencia jurídica del concursado deban abonarse con cargo a la masa, no
vincula al concurso el pacto de honorarios al que
hubieran llegado el letrado y la concursada antes
de la presentación de la solicitud de concurso”.
Esto es, la administración concursal primero y
el juzgado, en última instancia, “pueden entrar a
valorar la cuantía porque incide directamente en
la disminución de las expectativas de completa
satisfacción de los acreedores, que es el fin último
del concurso”.
La Audiencia desestimó el recurso de apelación interpuesto por “Z Asociados”, S.L.P. señalando que: “(…) La juzgadora de instancia ha
ponderado de manera adecuada el trabajo realizado por el letrado actor explicando al detalle en
el fundamento de derecho cuarto su actuación
en las distintas fases del concurso llegando a la
conclusión de que los parámetros de utilidad y
87
Foro Innova Universidad - Empresa
actividad desplegados en las distintas fases en
cuanto que no rebasan en la fase común a la
actividad desplegada por la Administración concursal deben equiparase a los de esta ( para lo
que se fijó una retribución por cada administrador
de 53.662 euros) sin que la actividad desplegada
por el letrado actor durante dicha fase (contabilizando el ERE en el que intervino el letrado) ni
posteriormente en la fase de liquidación tenga
relevancia suficiente para superar la cantidad de
100.000 euros ya abonada, conclusión que comparte la Sala y por tanto ha de rechazarse este
motivo del recurso (…)”.
“Z Asociados”, S.L.P. frente a la sentencia de
apelación interpuso recurso de casación con un
fundamento en un único motivo: vulneración de
los artículos 1091 y 1255 del Código Civil, en relación con el artículo 1544 del mismo cuerpo legal.
Se argumenta que el contrato de arrendamiento
de servicios en el que se formalizó el encargo de
la preparación y presentación del concurso de
acreedores, y de la asistencia jurídica de la concursada “es válido, no ha sido impugnado y debe
desplegar todos sus efectos, sin que el juez pueda
entrar a moderar el pacto de honorarios”.
La actora casacional razona también “que
no existe margen para la moderación judicial de
los honorarios pactados para la retribución de
los servicios de asistencia jurídica, por la propia
existencia del pacto de honorarios entre cliente
y letrado, que no contraviene los límites del art.
1255 CC (la ley, la moral y el orden público); no
existe abuso de derecho, como argumenta el
propio tribunal de instancia; no se ha impugnado
el pacto de honorarios; y el precio convenido no
es desproporcionado”.
El Tribunal Supremo desestima el motivo por las
siguientes razones:
1ª) La litis se suscita a propósito del reconocimiento o determinación del importe del crédito
generado en favor del letrado del concursado,
por la solicitud y declaración de concurso, y por la
asistencia letrada del concursado durante el procedimiento, que debe satisfacerse con cargo a
la masa, esto es, el importe que por tal concepto
tiene la consideración de crédito contra la masa.
Afirma el Supremo que “(…) para que un crédito contra un deudor concursado sea crédito
contra la masa es necesario que pueda merecer
esta consideración de acuerdo con la regulación
contenida en el apartado 2 del art. 84 LC. Esta
categoría de créditos, que no se ven afectados
por las soluciones concursales, tienen en la práctica una preferencia de cobro respecto del resto
de los créditos concursales, pues deben satisfacerse a sus respectivos vencimientos (art. 154 LC).
Desde esta perspectiva es lógico que la enu-
88
meración de créditos contra la masa se interprete
de forma restrictiva, porque, en cuanto gozan de
la reseñada “preferencia de cobro”, merman en
la práctica las posibilidades de cobro de los créditos concursales, en función de los cuales y para
cuya satisfacción se abrió el concurso. De este modo, resulta de aplicación la mención que la exposición de motivos de la Ley
Concursal hacía al carácter restrictivo de los privilegios y preferencias de cobro: “(s) e considera
que el principio de igualdad de tratamiento de
los acreedores ha de constituir la regla general
del concurso, y que sus excepciones han de ser
muy contadas y siempre justificadas “ (Sentencia
33/2013, de 11 de febrero, con cita de la anterior
Sentencia 720/2012, de 4 de diciembre).
2ª) El artículo 84.2.2º LC , en la redacción aplicable al caso, anterior a la reforma operada por
la Ley 38/2011, de 10 de octubre, disponía que
tenían la consideración de créditos contra la
masa “(l)os de costas y gastos judiciales ocasionados para la solicitud y la declaración de concurso,
la adopción de medidas cautelares, la publicación de las resoluciones judiciales previstas en esta
ley, y la asistencia y representación del concursado y de la administración concursal durante toda
la tramitación del procedimiento y sus incidentes
hasta la eficacia del convenio o, en otro caso,
hasta la conclusión del concurso, con excepción
de los ocasionados por los recursos que interpongan contra resoluciones del juez cuando fueren
total o parcialmente desestimados con expresa
condena en costas “.
Ley 38/2011, de 10 de octubre, apostilla respecto de los créditos por costas y gastos judiciales
ocasionados para la solicitud y la declaración,
que deben ser “necesarios”; y respecto de los créditos por la asistencia y representación del concursado durante toda la tramitación del procedimiento y sus incidentes, matiza que sólo “cuando
su intervención sea legalmente obligatoria o se
realice en interés de la masa”.
3ª) El hecho de que el pago de los servicios
prestados por el letrado del concursado para la
solicitud y declaración de concurso voluntario,
así como de la posterior asistencia al concursado
durante todo el procedimiento concursal, puedan
merecer la consideración genérica de créditos
contra masa, no implica que no deba determinarse posible hasta qué montante pueden ser abonados con cargo a la masa-aquilatar su cuantíaAl respecto, manifiesta el Tribunal de casación
que ha de cuestionarse “si vincula el pacto de
honorarios que el letrado del deudor concursado
puede haber convenido con este último, para
preparar y solicitar el concurso de acreedores, y
para retribuir su asistencia a lo largo del procedimiento concursal”.
Noviembre 2013 - Febrero 2014
Foro Innova Universidad - Empresa
4ª) A tal fin, se afirma que “La insolvencia del
deudor común y su declaración de concurso
son circunstancias que alteran la normal relación
entre el letrado y su cliente, por lo que respecta a
la vinculación del pacto de honorarios.
Fuera del concurso de acreedores, una vez
prestados los servicios jurídicos, para determinar
lo que tiene derecho a reclamar el letrado de
su cliente, deberíamos regirnos por lo acordado
entre ellos, ordinariamente en la hoja de encargo,
y, si han existido, por sus novaciones. Como hemos
advertido en otras ocasiones, las normas colegiales sobre honorarios profesionales señalan los límites de los honorarios, pero no son contrarias a los
pactos entre las partes sobre cuantía y forma de
pago, de tal manera que las partes son libres de
acordar lo que crean conveniente, en virtud de lo
dispuesto en el art. 1255 CC (Sentencias 748/1999,
de 16 septiembre, y 324/2009, de 14 de mayo).
Declarado el concurso, la situación cambia, ya
que la masa activa con cargo a la cual deberían
pagarse los honorarios del letrado del concursado
está afectada a la satisfacción de los créditos de
los acreedores, y el reconocimiento y pago de
cualquier crédito contra la masa constituye una
merma de esta legítima expectativa.
Por esta razón, después de la declaración de
concurso, en cuanto el deudor concursado ya no
dispone plenamente de sus bienes y derechos,
sino que está afectado por la limitación de facultades patrimoniales que el juez hubiera acordado
conforme al art. 40 LC , lo que hubiera convenido
con su letrado respecto del precio de los servicios
que debieran pagarse con cargo a la masa, no
resulta oponible a la administración concursal que
representa los intereses del concurso, y por ende
de los acreedores concursales, al hacerse cargo
del control y pago de los créditos contra la masa,
siempre bajo la tutela judicial”.
5ª) Con base en este razonamiento, compete
a la administración concursal “decidir qué servicios profesionales de asistencia letrada al concursado merecen que su retribución sea pagada
como crédito contra la masa, de acuerdo con
las restricciones previstas en el art. 84.4.2º LC ; y
precisar hasta qué cuantía está justificado el pago
contra la masa, sin que resulte necesariamente
vinculante el pacto de honorarios que pudieran
haber alcanzado el deudor común y su letrado,
antes de la declaración de concurso. Del mismo
modo, si no se está de acuerdo con el parecer de
la administración concursal y se acude al incidente concursal, el tribunal tampoco está vinculado
por el pacto de intereses, sin que sea necesario
que previamente hubiera sido impugnado”.
6ª) Ha de distinguirse entre los honorarios ya
pagados por servicios prestados antes de la
declaración de concurso-preparación y presen-
Noviembre 2013 - Febrero 2014
tación de la solicitud de concurso- y los que se
corresponden con servicios posteriores, realizados
después de la declaración de concurso.
Y así, el pago de honorarios excesivos antes de
la declaración de concurso, por servicios prestados
con anterioridad a la declaración, “pueden ser
objeto de impugnación mediante la acción rescisoria concursal, si se consideran perjudiciales para
la masa, lo que exigirá la impugnación del pacto
de honorarios, si el pago se ajusta al mismo”.
De su lado, los créditos por servicios jurídicos
prestados con posterioridad a la declaración de
concurso, que se correspondan con la mención
del art. 84.2.2º (…) pueden ser satisfechos con
cargo a la masa en la cuantía que, como ya
hemos apuntado, se considere adecuada y proporcionada. Esta valoración no se ve determinada
por el pacto de honorarios, que no vincula a los
acreedores del deudor común, en cuyo interés se
restringe a lo estrictamente necesario la admisión
y cuantificación de los créditos contra la masa por
la asistencia letrada del concursado, sin que sea
necesario que previamente se haya impugnado el
pacto de honorarios” .
7ª) Concluye su razonamiento la sentencia
que comentamos aseverando que “(…) el deudor
común pactó con su letrado, por la preparación
y presentación del concurso, así como por la
asistencia letrada a lo largo del procedimiento
concursal y de sus incidentes, unos honorarios de
180.200 euros, más IVA, de los cuales pagó antes
del concurso 100.000 euros, más IVA. La administración concursal entiende que por estos servicios
se ha pagado más de lo que es adecuado y
proporcionado, entre otras razones porque supera
con creces el parámetro de referencia que son los
honorarios del letrado administrador concursal. Los
tribunales de instancia han corroborado esta valoración que, por no alterar las reglas legales sobre
la determinación y cuantificación de los créditos
contra la masa por la asistencia letrada del concursado, no puede ser revisada en casación (…)”.
La conclusión que podría colegirse es que el
pacto de honorarios estipulado entre el cliente
concursado y su letrado no resulta necesariamente vinculante ni para los acreedores del deudor
común, ni para la administración concursal ni
tampoco para los Tribunales. En este sentido, el
respeto a la total satisfacción de los acreedores, fin
esencial y último del concurso, se erige en pauta
cardinal interpretadora de cualquier litis planteada. Habrá que estar al caso concreto -y a la fase
del procedimiento concursal- para determinar si el
crédito generado a favor del abogado del cliente
concursado tiene o no la consideración de crédito
contra la masa ex artículo 84.2.2º LC.
89
Tribuna
José Luis Luceño Oliva, Abogado
Otra vuelta de tuerca
a la comunicación de
negociaciones previas
al concurso
El Real Decreto 4/2014, de 7 de marzo, por el
que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de
deuda empresarial, ha incidido en muchos
aspectos de nuestro régimen concursal, siendo uno de los más relevantes el tratamiento de la comunicación previa de inicio de negociaciones, regulado
en el art. 5 bis de la Ley Concursal (LC), al que da una
nueva redacción.
La reforma continua manteniendo la posibilidad de
que el deudor concursado, en el plazo de dos meses
desde que conozca o hubiese podido conocer su estado de insolvencia, pueda presentar la comunicación al
juzgado competente de iniciación de negociaciones
para alcanzar un acuerdo de refinanciación de los previstos en el art. 71 bis.1 (LC) y en la D.A. 4ª (LC), o para
obtener la adhesión a una propuesta de convenio anticipada. Y a dicha comunicación asocia nuevos efectos
de singular importancia práctica y que consisten en:
La concesión de tres meses desde la fecha de presentación de la comunicación para concluir las citadas
negociaciones, y, en caso de no lograrlo, la de un mes
más para solicitar la declaración de concurso, no siendo
por tanto exigible para el deudor el deber de solicitar el
concurso voluntario hasta transcurrido ese plazo.
La prohibición de inicio de ejecuciones judiciales (no
indica nada de las extrajudiciales) durante el mencionado plazo sobre bienes que resulten necesarios para la
continuidad de la actividad profesional o empresarial del
deudor, quedando asimismo suspendidas las ejecuciones
que se encuentren en vigor. No obstante, de dicha regla
general se excepcionan tres tipos de créditos:
Las ejecuciones singulares promovidas por acreedores titulares de pasivos financieros, que quedarán
únicamente suspendidas, si se acredita que al menos el
51% de pasivos financieros han apoyado expresamente el
inicio de las negociaciones para alcanzar un acuerdo de
refinanciación. En la práctica será preciso comunicación
expresa de estos acreedores, lo cual se instrumentará a
través de las conocidas cartas de compromiso o stand
still letters.
Las ejecuciones promovidas por acreedores con
garantía real, que podrán iniciarse pero quedarán suspendidas hasta el transcurso de los plazos indicados en
el art. 5 bis para formalizar el acuerdo de refinanciación y
su homologación, o en su defecto se solicite el concurso.
Por último, se exceptúan de la prohibición de ejecución sobre los citados bienes a los créditos de derecho
público.
90
Una vez presentada la comunicación, la nueva
redacción prevé que el secretario judicial ordenará la
publicación el Registro Publico Concursal del extracto
de la resolución por la que se deje constancia de la
comunicación presentada por el deudor o por el notario
o registrador mercantil, en los casos de negociación o
acuerdo extrajudicial de pagos. No obstante, se contempla normativamente el supuesto de que el deudor
concursado solicite expresamente el carácter reservado
de la comunicación. Se trata de una excepción acertada, bajo nuestro punto de vista, que permitirá evitar los
efectos perniciosos que el conocimiento de la situación
“preconcursal” puede provocar sobre el deudor y su
actividad profesional o empresarial.
Respecto al control judicial de la comunicación de
inicio de negociaciones, la nueva norma continua con
la redacción dada al artículo en 2011, impidiendo al juez
denegar o limitar los efectos de la comunicación, pero
establece una limitación al deudor indicando que una
vez realizada la comunicación de inicio de negociaciones prevista en el art. 5 bis no podrá solicitarse una
nueva comunicación al amparo de la citada norma en
el plazo de un año, resolviendo las múltiples dudas que
bajo la redacción anterior de la norma había suscitado
la posibilidad de comunicaciones sucesivas.
Por último, si transcurrido el plazo máximo de cuatro
meses no se ha alcanzado acuerdo alguno, desaparecerá el régimen de protección concedido al deudor y
podrá reanudarse las ejecuciones suspendidas o iniciarse nuevas ejecuciones sobre los bienes necesarios para
la actividad profesional o empresarial del deudor.
La valoración de la reforma ha de ser positiva ya que
protege, frente a las ejecuciones judiciales, la continuidad de la actividad del deudor en esta fase de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación.
Impide también la nueva norma el que pueda hacerse
un uso abusivo de la misma limitando las comunicaciones sucesivas, y obligando a que transcurra al menos
el periodo de un año entre las mismas. No obstante,
apreciamos dos deficiencias importantes, la primera
que el legislador sigue tratando privilegiadamente a los
créditos de derecho público lo que impedirá que, incluso en esta fase, pueda continuarse la actividad si existen
ejecuciones sobre bienes necesarios para el desarrollo
de la actividad que provengan de créditos de aquella
naturaleza, y la segunda deficiencia, bajo nuestro punto
de vista, es el “olvido” de no otorgar protección a los
bienes del deudor respecto a las ejecuciones extrajudiciales notariales que se encuentran inexplicablemente
fuera del ámbito de la norma.
Agosto 2014 - Abril 2015
Tribuna
Amparo Díaz Ramos, Abogada
El cibercrimen y la
ciberdelincuencia de género
Vivimos en la era digital. La conexión móvil y
constante afecta de manera muy significativa
nuestra vida personal y también la profesional,
hasta tal punto que ya asumimos como normal
estar permanentemente en conexión y permanentemente comunicando con una persona, varias, o
muchas a la vez. Y, lo que es peor, nuestra clientela también
lo asume.
El uso de Internet por un lado nos potencia a nivel de
ciudadanía, como personas activas a nivel social y político,
también facilita -y multiplica- nuestras relaciones, así como
nuestro acceso a la información y nuestra capacidad de
comunicación, algo muy importante a nivel profesional.
Además, por otro lado, determinados servicios y usos de
internet nos presentan ante los demás: muestran nuestras
opiniones, nuestros conocimientos, incluso nuestra estética.
La combinación de ambos fenómenos hace que podamos
decir que actualmente internet determina en buena parte
nuestra propia identidad a la vez que nuestra vida cotidiana.
Pero no todo es bueno, tanta conexión y tan veloz, el
auge de las redes sociales y su capacidad de afectarnos
aunque no formásemos parte de ellas, nos hace permanentemente vulnerables. Si antes nuestros padres y madres
nos alertaban sobre los peligros que existían en la calle,
ahora hay que alertar, además, sobre los peligros que se
corren incluso sin salir de la casa o del despacho, facilitados por actividades que se llevan a cabo en una aparente
soledad, como son los contactos a través de redes o envíos
de mails o whatsapps. En cualquier momento podemos
sufrir un crimen a través de internet, o puede sufrirlo alguien
de nuestro entorno.
Los ataques usando las Tecnologías de la Información y
de la Comunicación acaparan ya una parte importante de
la atención policial y, aunque en menor medida, judicial. Tal y como sucedía en el mundo pre-digital, primero se la
ha dado importancia a los delitos patrimoniales cometidos
a través de las Tecnologías de la Información y la Comunicación, como los daños en los equipos informáticos o las
estafas indiferenciadas (phishing, web spoofing, pharming);
pero pronto se ha visto que hay otros delitos de mayor
impacto sobre las víctimas por afectar a derechos fundamentales como la libertad, intimidad, seguridad, la imagen
o dignidad, y que estos delitos suelen ser sufridos por mujeres y menores -especialmente niñas y chicas adolescentes-, y cometidos por hombres con una conducta machista.
También se ha detectado que la imagen que de las mujeres
se está difundiendo en la red es la de objetos para el uso
y consumo masculino (estereotipos machistas, matrimonios
serviles, criadas sexuales, clubs de alternes...) y, en muchas
ocasiones, sobre todo en la red profunda (Deep Web), también se está difundiendo esa imagen respecto de nuestros niños y niñas (pornografía infantil, pedofilia). En esta red
profunda, donde puede existir una importante sensación de
anonimato por parte de los usuarios, se encuentran escenas brutales hacia todo tipo de personas y de animales,
Agosto 2014 - Abril 2015
Ente ellas destacan por su frecuencia y gravedad escenas
de violaciones a mujeres y niñas en las que la crueldad y la
humillación son valores añadidos para los “consumidores”.
Por eso creo que actualmente además de poder hablar
del grooming (captación de menores a través de internet
para abusar sexualmente y, en no pocas ocasiones, para
posteriormente explotarlos sexualmente) y del acoso a
través de internet, como importantes formas específicas
de cibercrimen en las que los derechos vulnerados no son
patrimoniales, podemos identificar un fenómeno amplio
que afecta a mueres y niñas y que es la ciberdelincuencia
de género.
Dentro de esta delincuencia de género a través de
internet se encuentran las variadas conductas de hostigamiento a través de internet (ciberacoso por razón de
género), pero también otras que pueden ser puntuales y a
la vez demoledoras por causar consecuencias graves y, con
frecuencia, de larga duración. No hay en ellas un proceso
previo de hostigamiento que perciba la víctima, sino que
son un ataque fulminante, tras el cual pueden desarrollarse
consecuencias a muchos niveles y durante largo tiempo.
Estas conductas con frecuencia se combinan con violencia
o contactos en el mundo no-digital, como en las agresiones
sexuales grabadas y subidas a internet. En estos casos la víctima no tiene por qué haber sido acosada previamente, sino
que directamente es agredida sexualmente, pero con el
“aliciente” para el agresor de la posibilidad de inmortalizar
el momento a través de la grabación y subida a plataformas
como Youtube, Vimeo.... En otras ocasiones la víctima sufre
de repente una suplantación de identidad que la invalida
a nivel laboral o social, al hacerla responsable de algo problemático, o se publican sin autorización imágenes íntimas
que fueron tomadas previamente con consentimiento, o
imágenes humillantes. También el espionaje o el desvelamiento de secretos accediendo sin autorización a los datos
o programas de la víctima, tienen entidad propia, y, sobre
todo el primero, puede desarrollarse durante mucho tiempo sin que la víctima se sienta acosada ni sospeche lo que
está sucediendo. Y esto es algo que, por desgracia, se está
instalando como moda entre la juventud, especialmente
en los hombres que sospechan que su pareja les esté siendo
infiel, y tienen a su alcance numerosas aplicaciones para
espiar los dispositivos de su pareja e incluso, en ocasiones,
no tienen ni que usar aplicaciones que desvelen las claves
de seguridad de los mails, pues conocen la contraseña. Por
sus conductas parece que se está integrando en las nuevas
generaciones la idea peligrosa de que lo que puede hacerse a nivel técnico está permitido legalmente o, en todo
caso, no van a ser juzgados por ello.
Frente a estos delitos los y las juristas tenemos que
actualizar nuestra formación, integrando, no solo conocimientos específicos para atender a víctimas, sino también
conocimientos técnicos imprescindibles para que podamos
entendernos con asesores o asesoras y peritos informáticos.
Porque el modis operandi ha cambiado y la prueba ineludible en el siglo XXI es electrónica.
91
Tribuna
José María Calero Martínez, Abogado
Sangre o fractura
En cualquier actividad humana hay una
inevitable distancia entre lo que “es” y lo
que “debería ser”. Lo importante es no resignarse, no acostumbrarse a lo mal hecho o
justificar lo que “es” hasta confundirlo con lo
que “debería ser”. Hemos de mantener el compromiso
ético, la permanente tensión, la ilusión por acercar esos
puntos imaginarios, aun sabiendo que estarán siempre
irremediablemente distantes. El entrañable Labordeta
cantaba a esa “hermosa mañana” que “ni tu ni yo ni
el otro llegaremos a ver”, aunque “habrá que forzarla
para que pueda ser”.
En el ámbito de la justicia penal la distancia entre
lo que “debe ser”, es decir el Juicio Justo -- instrumento
de persecución eficaz de delitos en protección de la
sociedad, al tiempo que medio de salvaguarda de
garantías frente a los abusos sobre el procesado -- y lo
que “es” --origen de impunidad y sede de abusos ---,
es sideral.
La función garantista del proceso, empieza por la
exigencia de que el juicio se desarrolle conforme a
un procedimiento previamente establecido en la ley
(principio de legalidad). Este elemental principio, tamizado en la realidad por un texto legal viejo y mil veces
remendado, pudiera estar en crisis. Los tribunales han
abierto un peligroso camino que puede llegar justificar
su quiebra con apoyo en una interpretación desenfocada del artículo 238 de la LOPJ que declara que los
actos procesales serán nulos de pleno derecho en los
casos en que “se prescinda de normas esenciales del
procedimiento, siempre que por esa causa, se haya
producido indefensión”.
A mi juicio, esta disposición pretende evitar que
pudieran llegar a anularse actos procesales, provocándose las disfunciones asociadas a la obligada
retroacción de las actuaciones, por nimios defectos o
errores, incumplimientos superfluos o irregularidades
intrascendentes. Imaginemos como ejemplos el error
material en una cifra, el lapsus calami en un apellido
del condenado, o la falta de asistencia a un acto por
un mero despiste. Así entendido el precepto es razonable: todo aquello que resulte subsanable o remediable
debe serlo, conforme a un elemental principio de conservación de los actos y de economía procesal.
Lo que considero una interpretación desconfiguradora, asistemática y perniciosa – cada vez más utilizada en los tribunales ---es aquella por la que, ampliando
Agosto 2014 - Abril 2015
el sentido de las palabras, entiende que el precepto
significa que el incumplimiento de las normas procesales debe ser considerado en principio inocuo, a salvo
de que el ciudadano afectado acredite que le ha producido “efectiva indefensión”. Se trata de una llamada
al contenido “material” de la norma procesal que
precisamente exige y se define, antes que nada, por
la imposición de unas “formas”. Permítame el lector un
ejemplo salvando las distancias entre un partido de futbol y un proceso penal. Es como si el árbitro dijera que
no importa que el balón salga del campo, si tal infracción no da lugar a la consecución de un gol. Cuando
un equipo pide que se le otorgue un saque de banda
a su favor, el árbitro para concedérselo le exige que le
demuestre cómo le ha perjudicado efectivamente que
el balón haya salido ligeramente del campo de juego.
Si aceptamos ese planteamiento, las reglas del juego
se verían alteradas y el balón podría salir del campo,
salvo que el otro equipo acreditase que la salida le ha
producido una efectiva indefensión.
Esta extensiva interpretación del art. 238 LOPJ lleva
años causando furor porque ofrece un expediente
sencillo y eficaz - ininteligible ergo incontestable – muy
útil a los tribunales que sobreviven en medio de una
situación organizativa caótica, para “despejar balones
peligrosos” (siguiendo el símil futbolístico). El Tribunal
Supremo y el Tribunal Constitucional han consagrado
en numerosas ocasiones ese camino argumental que
puede terminar disolviendo el principio de legalidad,
piedra angular de todo sistema procesal moderno y
garantista.
La interpretación del 238 LOPJ es atractiva y perversa porque procura a los tribunales un doble alivio. Por
una parte, pueden despreocuparse del incómodo corsette de tener que sujetarse al estricto cumplimiento de
la ley, pues el cumplimiento de las normas procesales,
deja de ser una obligación asociada a todo poder
público (ex 9.1 CE) impuesta específicamente por el
art. 1 LECRIM, para convertirse en una carga procesal
que incumbe a la defensa. Y, en segundo lugar, les
tranquiliza mucho que finalmente deba ser objeto de
su propia decisión determinar la transcendencia de
sus propios incumplimientos de la ley, valorando si han
producido “efectiva indefensión”. Todos somos jueces
clementes de nuestros actos y el objeto de valoración
es suficientemente difuso como para dejar margen a
lo subjetivo, facilitando la justificación de la arbitrariedad.
93
Tribuna
En perfecta correspondencia, al ciudadano le
asaltan graves preocupaciones. Por un lado, constata
que la exigencia del cumplimiento de la ley, que fue
el mecanismo principal de control del poder público,
pasa a ser considerado como una tarea suya. Para
colmo, se trata de una tarea ciclópea pues requiere
forzar una especie de “acto de constricción” de la
autoridad que pudiera haber incumplido la ley, consiguiendo que se avenga a confesar su culpa. Y ¡más
difícil todavía!: para alcanzar tan exigente objetivo, el
ciudadano deberá acreditar ante esa autoridad, un
resultado tan indefinible, inasible o etéreo como que
se ha producido “efectiva indefensión”.
Las formas del proceso ya no sujetan al órgano
estatal que sanciona, sino al ciudadano enjuiciado:
cuando la norma procesal refiere obligaciones de la
defensa, como no está en juego “la efectiva indefensión” (no ataca a nadie), las normas procesales se
aplican a rajatabla. Si el letrado defensor presenta el
recurso fuera de plazo por un día, es inadmitido sin
que nadie se plantee si admitiéndolo se produce o no
algún efecto material indeseable para las demás partes. En ese caso “las reglas son las reglas” y se aplican
sin contemplaciones o consideraciones materiales que
las excepcionen. Pero si es el tribunal quien incumple
el plazo legal para dictar sentencia esa irregularidad
formal es valorada en clave material y, a juicio de los
propios tribunales resultará inocua en tanto que “no
produce efectiva indefensión”.
Otra vez terminamos el párrafo con la misma
expresión: “efectiva indefensión”. Pero ¿qué es eso? El
concepto, en sí mismo abstracto, remite al efecto futuro que una determinada incidencia procesal pueda
provocar en las posibilidades de defensa en relación
con el resultado de la resolución final de la causa (¿?):
no es posible imaginar un marco de reflexión más inasible, inconcreto y subjetivo. Es una consecuencia lógica
que este concepto sea el caldo de cultivo ideal para
el desarrollo del virus de la arbitrariedad que, como es
sabido, acecha a quienes ejercen algún poder, desde
que el mundo es mundo.
Tomemos un ejemplo frecuente y extendido. Si el
auto de incoación de unas diligencias penales que
94
acuerda citar a alguien a declarar como imputado
es de impreso, careciendo completamente de fundamentación, es obvio que se vulneran todas las normas
procesales que regulan el contenido de un Auto y
toda la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad
de motivar las resoluciones judiciales como exigencia
asociada al derecho a la tutela judicial efectiva. Esas
quiebras de normas procesales son innegables, a pesar
de lo cual, en la práctica del foro, todos sabemos que
lo más probable es que los tribunales resuelvan que ese
defecto procesal “no produce efectiva indefensión”.
En la misma línea, que el cuerpo de la víctima del
homicidio fuera incinerado antes de que se levantara
el secreto de las actuaciones impidiendo al procesado hacer una segunda autopsia, tampoco produce
“efectiva indefensión”.
Pero entonces, ¿cuándo se produce “efectiva indefensión”? Podría decirse, recurriendo al necesario
analgésico del buen humor, que los tribunales consideran que existe indefensión en aquellos casos en que
el afectado pueda acreditar que la quiebra de normas
procesales le ha producido “sangre o fractura”.
Vivimos un curioso proceso de medievalización
cultural en el contexto de un exponencial desarrollo de
medios técnicos que nos aseguran el acceso a caudales de información mucho mayores de los que, hace
unos pocos años eran solo accesibles a unos cuantos
sabios privilegiados. En el campo del proceso penal,
esa tendencia regresiva a la arbitrariedad medieval,
justificada en principios de defensa social y en un concepto de justicia tan material como subjetivo, se hace
cada vez más visible en el contenido de resoluciones
que pulverizan la eficacia real del elemental principio
de legalidad, incluso en el marco jurídico en que resulta más irrenunciable y necesario, como es el derecho
sancionador.
Cabe preguntarse con estupor que si falla el elemental principio de legalidad, ¿qué puede esperarse de la
vigencia efectiva de otros más elaborados o sutiles como
el de prohibición del exceso o presunción de inocencia?.
El abogado defensor ante este panorama tiene delante
un compromiso ineludible en defensa de principios irrenunciables, una tarea difícil pero apasionante.
Agosto 2014 - Abril 2015
Tribuna
Julio Jose Elias Baturones, doctor en Derecho
Imputa que algo queda
Desde hace un tiempo, excesivamente prologando ya, se ha adoptado el criterio de utilizar los
instrumentos y vías legales que el proceso penal
permiten para arrojar, como arma letal, situaciones
que, en muchos aspectos, recuerda a lo que, en
palabras del legislador de la más que centenaria
Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, constituía una forma de
provocar a los procesados “por todo el resto de su vida en situación incómoda y deshonrosa”. Me estoy refiriendo al empleo
de la imputación y procesamiento cómo método de destruir la
honorabilidad de un ser humano, independientemente de su
condición o estatus social.
Con esta introducción aludo a la manipulación intencionada y torticera del procedimiento penal en la arena pública
y, más en concreto, en el campo político. Esto lo denomino yo
el fenómeno de la judicialización de la política que, sumado al
inverso de la politización de la justicia, forman las dos caras de
la misma moneda que, en suma, tienen como común objetivo
poner en un brete el Estado de Derecho y la normal convivencia
democrática de este país.
Da exactamente igual el personaje y su procedencia. Infanta real o presidente de una comunidad autónoma, socialista o
popular, en todos los colores se ha comprobado este lamentable episodio. Parece ser como sí la presunción de inocencia, que
proclama la Constitución en su artículo 24.2, como un derecho
fundamental intrínsecamente unido al de la tutela judicial efectiva del primer apartado, no tuviera una aplicación general y, en
determinadas personas, por su especial trascendencia mediática u origen, no le protegiera.
Como profesor de derecho procesal lo tengo bien claro
que los derechos fundamentales que constituyen el bloque de
protección jurisdiccional de cualquier ciudadano susceptible de
imputación penal es de general y universal aplicación, tendría
que recordar además algo más, en el sentido de que se entienda bien los institutos de imputación, procesamiento, acusación
y condena. Porque no son lo mismo, si bien pueden ser hitos de
un iter procesal penal, en su caso.
En primer lugar, la imputación se recoge en el artículo 384 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en lo sucesivo, LECrim.), con la
finalidad de que, cuando a alguien, en un procedimiento penal
en su fase inicial o indagatoria sumarial ( o de diligencias previas) “resultare algún indicio racional de criminalidad, se dictará
auto declarándola procesada y mandando que se entiendan
con ella las diligencias en la forma y del modo dispuesto en
este título y en los demás casos de esta ley”. Esta imputación
no es, en ningún modo, perjudicial para la persona afectada,
sino todo lo contrario, ya que, en virtud de la misma, “podrá,
desde el momento de serlo, aconsejarse de Letrado, mientras
no estuviese incomunicado, y valerse de él, bien para instar la
pronta terminación del sumario, bien para solicitar la práctica
de diligencias que le interesen, y para formular pretensiones que
afecten a su situación”. Es decir, ejercer su derecho legítimo a la
defensa, en suma.
En segundo lugar, el procesamiento. Curiosamente se utiliza
este instituto en diligencias previas cuando, realmente, no tiene
cabida más que solamente en el proceso ordinario, es decir, en
el sumario, y no en unas diligencias que se transforman en procedimiento abreviado (como en el caso de la infanta, por citar
un ejemplo cercano). Así se recoge en la sentencia del Tribunal
Agosto 2014 - Abril 2015
Supremo 197/2010, de 12 de marzo, entre otras. Lo que ocurre
es que, de forma analógica y en la praxis procesal, imputación
y procesamiento se utilizan como términos equiparables, en el
citado artículo 384 de la LECrim. Pero, en igualdad de condiciones procesales, un procesado (como un imputado) no es más
que una persona a la que se le informa de su nueva situación
procesal y con los mismos elementos de defensa ya reseñados
con anterioridad.
En tercer lugar, la acusación. En el devenir del proceso penal
llega un momento, al final de la fase sumarial o de las diligencias
previas, que el juez o magistrado instructor, debe de dar por finalizada la actividad de investigación y, una de dos, o considera
que existen motivos racionales de criminalidad contra la persona
(previamente imputada o procesada) y abre lo que se conoce
como fase intermedia- previa al juicio oral y la sentencia- o, en
caso contrario, se archiva el procedimiento por sobreseimiento.
Se regulan tanto en el articulo 622 y siguientes de la LECrim (en
el caso del sumario) como en el artículo 780 de la misma Ley procesal para el procedimiento abreviado. En ambos supuestos la
finalidad es la misma, la de dar traslado de lo actuado al Ministerio Fiscal y, en su caso, acusaciones particulares para que, por un
plazo de 10 días, puedan presentar escrito interesando la apertura del juicio oral y de acusación pero, incluso, pueden mostrar su
discrepancia con el auto de cierre del juez instructor e interesar,
el sobreseimiento de la causa y archivo de las actuaciones, por
entender que no hay suficiente base indiciaria para montar una
acusación formal contra la persona en cuestión. Pero, lo importante para las personas legas, es que, en todo caso, el acusado
no ha sido aún condenado en sentencia firme y su presunción
de inocencia goza de la total vitalidad y actualidad, en todos
los aspectos formales y sustantivos que en Derecho le permite.
Por último, llegamos a la condena, se ha celebrado juicio
oral y se ha dictado una sentencia en la que, rompiendo la
presunción de inocencia, se ha podido acreditar la comisión de
un hecho constitutivo de un delito penal. Pero, incluso, en este
último supuesto, tendríamos que diferenciar entre la condena
firme y la que no es firme, porque, en este segundo supuesto,
hasta que se resolviera la segunda instancia o casación (en su
caso), aún el imputado-procesado-acusado-condenado, todavía mantendría el derecho constitucional a la presunción de
inocencia, hasta que se resolviera el recurso en cuestión.
En resumidas cuentas, y sin ánimo de ser excesivamente
técnicos y exhaustivos, lo cierto es que el camino del proceso
penal y el del uso “para” procesal, siguen vías distintas. Por lo
tanto, el problema que se plantea es que, con este uso torticero
de que “imputa que algo queda” lo que provocamos es que,
además de cumplirse el adagio de nuestro viejo legislador de
1882 de destruir la honra irreparable de cualquier persona, lo
que dejamos en el alero es el prestigio de la institución de la
Justicia, como único poder que tiene arrogado la potestad,
exclusiva y excluyente, de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Un
día nos llevamos por delante la independencia y roll que cumple
la administración de la Justicia y, en el siguiente, nos cargamos el
resto de los estamentos en que se sustenta el Estado de Derecho.
Pero, mientras eso llega, al menos, los que nos dedicamos, profesionalmente, a estos asuntos, que no se diga que no tuvimos el
valor y coherencia de denunciarlo a tiempo. Y, en el momento
procesal oportuno.
95
Tribuna
Armando Rozados Pérez, Abogado
Notarios y sustituciones:
innovador, justo
y beneficioso régimen laboral
Soy poco dado a escribir sobre asuntos en los
que intervengo, pero en este caso creo de justicia hacerlo, pues se trata de dar a conocer
a un importante estamento, como el Notarial,
así como a los trabajadores que prestan sus
servicios en Notarías, la instauración, o cuanto menos la
aclaración (necesaria, por otra parte), de un innovador
estatus en las relaciones laborales que nacen con motivo
del régimen legal de las sustituciones. Se trata de dar a
conocer y comentar la recientísima Sentencia de la Sala
de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia
de Andalucía, de fecha 17 de Diciembre de 2.014 (sentencia 3.339/14, dimanante del recurso de suplicación
2.294/13), cuyo Ponente ha sido el Ilmo. Sr. D. Joaquín
Pérez-Beneyto Abad, y que me fue notificada el pasado
31 de diciembre.
Esta sentencia se dicta en un proceso de despido,
seguido contra tres Notarios, con motivo de la excedencia y posterior cese de uno de ellos (el titular inicial de
la Notaría), al que durante el tiempo de excedencia y
cese le sustituye otro (por el mecanismo de la sustitución,
ex art. 49 del Reglamento Notarial), hasta que se cubre
formalmente la vacante por el tercero. Si ya de por sí son
interesantes los tres estatus jurídicos que concurren: excedencia que acaba en cese, sustitución notarial mientras
la vacante, y cobertura de la misma por el nuevo titular,
más interesante aún es el régimen de la sustitución llevada a cabo por otro de los Notarios demandados, en
medio de ambas titularidades.
Por ser el principal objeto de la sentencia, me detengo a comentar en estas líneas el supuesto de la sustitución notarial, y el tratamiento que la referida sentencia
le ha dado al régimen laboral que debe regir la misma.
Creo que estamos ante una sentencia “revolucionaria”
para el estamento notarial, y ante una doctrina innovadora, pues de manera sistemática unifica muchos criterios hasta ahora dispersos, estableciendo una doctrina
muy clara, precisa y beneficiosa para la seguridad jurídica y para el ejercicio moderno de la función notarial,
que se asemeja cada vez más, en su vertiente funcional,
a la gestión de una empresa. El Notario, en esa faceta, es
una empresa, y por ende el patrón, y no cabe duda que
debe gestionar su vertiente empresarial con el mismo
celo y seguridad que lo hace respecto a la fe pública.
El supuesto analizado es el de un Notario que sustituye
a otro (en virtud del régimen legal de sustituciones), por
excedencia (arts. 109 a 115 del Reglamento Notarial),
mientras su plaza está vacante. Al causar baja definitiva
el notario sustituido, se produjo entonces la cobertura de
96
la vacante por un nuevo titular, mediante concurso.
Cuando, en los albores de lo que luego acabó en
un complejo procedimiento judicial por despido, se nos
planteó por uno de los Notarios (el sustituto) la forma
de llevar a cabo la contratación durante la sustitución,
ya surgió un primer escollo: en el estamento notarial
no había unidad de criterios ni una línea marcada en
cuanto a la forma de llevar a cabo esa contratación,
existiendo criterios dispersos. Es por ello por lo que finalmente se optó por suscribir con los empleados de la
Notaría donde se efectuaba la sustitución un contrato
temporal por obra o servicio determinado, acotándolo
temporalmente “al tiempo que durase la sustitución
legal”, bien porque volviese a ocupar la Notaría su titular
(entonces en excedencia) o bien porque se cubriese la
vacante por un nuevo titular (que fue lo que finalmente
aconteció). Finalizada la sustitución, el Notario sustituto
extinguió los anteriores contratos temporales, por cumplirse el objeto y el término fijado, momento en el que los
empleados demandaron por despido no sólo al Notario
sustituto, sino también a los otros dos: al Notario sustituido
y al que ocupó la vacante por concurso.
Las demandas fueron desestimadas, por motivos
diferentes según las circunstancias de cada uno de los
Notarios demandados, y los trabajadores acudieron por
la vía del recurso de suplicación al Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, Sala de lo Social de Sevilla, que
nuevamente ha rechazado el recurso, en lo que es ya
una sentencia firme. Es la última de las sentencias dictadas la que traemos a colación, por haber clarificado la
cuestión.
La doctrina que resulta de la referida sentencia, sin
perjuicio de su desarrollo posterior, podría resumirse así:
Cuando se produce una sustitución notarial, y siempre que la misma sea superior a quince días, se hace
necesario suscribir contrato laboral con los trabajadores,
por el Notario que efectúa la sustitución.
El mecanismo para llevar a cabo esa contratación
es el contrato temporal por obra o servicio determinado,
por sustitución (modalidad más idónea conforme al art.
15.a) y 49.1.a), b) y c) del Estatuto de los Trabajadores, al
encontrarnos en un supuesto de término a plazo, conforme a jurisprudencia análoga en casos de concesiones o
contratas administrativas).
La sustitución notarial se erige como causa autónoma que permite la utilización de ese tipo de contrato.
Ese contrato se resuelve de pleno derecho llegado el
Agosto 2014 - Abril 2015
Tribuna
término pactado (fin de la sustitución), que opera como
condición resolutoria inicialmente fijada en aquél (el Tribunal Supremo, en sentencia de 28-02-96; RJ 2738, referida a las concesiones administrativas, ha reconocido que
los contratos para obra o servicio determinado suscritos
en atención a la duración de una actividad son válidos,
y deben considerarse como contratos temporales sometidos a condición resolutoria)
La figura de la sucesión de empresas es inaplicable
a los notarios en los casos de sustitución, y consecuencia
de lo anterior:
El Notario sustituto (salvo pacto en contrario previsto
en convenio) no está obligado a conservar las condiciones laborales precedentes disfrutadas por los trabajadores en virtud de la relación laboral mantenida con el
Notario sustituido.
El Notario sustituto no queda obligado a asumir la
plantilla del sustituido.
El Notario sustituto puede elegir a todos los trabajadores del Notario sustituido, a parte de ellos, o a ninguno;
quedando libre para realizar nuevas contrataciones, al
no existir compromiso con la plantilla anterior.
En estos casos, los trabajadores que no sean contratados, se encontrarán en situación legal de desempleo,
con derecho a las prestaciones que les pudieran corresponder.
El Notario sustituto no está obligado a mantener el
mismo nivel retributivo que el Notario precedente, sino
tan solo a retribuir conforme disponga el convenio colectivo o norma sustitutoria de aplicación. Por lo que puede
suceder que si el sustituto contrata a todos o a parte de
la plantilla del Notario sustituido, los trabajadores vean
mermado su salario, pues la sustitución notarial no obliga
a mantener el mismo nivel retributivo, sino, tan sólo, los
mínimos legales.
También sería admisible el cambio de categoría
profesional, salvo que el convenio disponga lo contrario
En definitiva, y en palabras del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, en la sentencia comentada,
“dado que la sustitución no mantiene el vínculo laboral
precedente sino que lo instaura, dentro de los límites que
marca la norma o, en su caso, el convenio colectivo,
sería posible una modificación in peius de las condiciones
laborales, puesto que el Notario sustituto no queda vinculado por la situación precedente….El Notario sustituto es
nuevo empleado, sin que exista precepto que le imponga la asunción de las condiciones laborales de su predecesor. Por tanto, será el acuerdo inicial entre el Notario
sustituto y el trabajador el que determine las condiciones
del contrato, obviamente respetando las condiciones de
derecho necesario”
El régimen legal de la sustitución notarial conlleva el
cese de la condición de empresario del Notario sustituido
(aunque de forma temporal) y el reemplazo de aquél por
el Notario sustituto, quien ostentará en la Notaría, a todos
los efectos, la condición de empleador, en los términos
del art. 1.2 del Estatuto de los Trabajadores, aunque por
tiempo limitado, y con todos los efectos legales que atribute la norma laboral. De esta forma, el sustituto durante
el tiempo de la sustitución ostenta la titularidad y llevanza
de la Notaría, es responsable frente a los órganos directivos colegiales de la misma, responde frente a terceros de
los documentos que se eleven a público en ese período,
percibe los emolumentos derivados de los instrumentos
que lleve a cabo y, puesto que no existe subrogación
Agosto 2014 - Abril 2015
contractual, contrata al personal que considere oportuno para la mejor llevanza de la Notaría. La atribución de
la condición de empleador al Notario sustituto es plena,
pues le son de aplicación todas las notas recogidas en el
indicado precepto (art. 1.2 E.T.), sin que además pueda
utilizar o valerse de otras fórmulas posibles (cesión temporal de actividad a terceros, arrendamiento de servicios
o figuras similares) para eludir su responsabilidad como
empresario, tales como considerar que la Notaría es la
titular de la relación.
La sustitución per se no distingue durante cuánto
tiempo el Notario sustituto deba ser empleador, según la
naturaleza de la suplencia. Por eso, y a falta de distinción,
lo será tanto para los períodos cortos de ausencia (art. 44
RN), como para los más largos de licencia o excedencia
(art. 45 RN). El sustituto de lege data será siempre empresario tanto si cubre una suplencia de cinco días (ausencia mínima del art. 44 RN), como si lo hace por cuatro
años (en el caso de la excedencia forzosa del art. 45 RN).
Sin embargo, señala la sentencia comentada que esta
equiparación tabula rasa no parece lógica en todos los
supuestos, al no ser la sustitución una institución laboral
destinada a garantizar la estabilidad del empleo, sino la
permanencia de la Función Pública; ni un corto período
de tiempo permite articular todas las obligaciones (incluso formales) que el ordenamiento laboral impone. De ahí
que el criterio que debe modalizar la institución permita
establecer un régimen intermedio en función de la duración de la sustitución, y que la sentencia comentada
fija (basándose en la distinción que la propia normativa
notarial emplea entre ausencias y licencias), en el lapso
de quince días. De esta forma, el Notario ausente no deja
de ser empleador cuando la ausencia sea igual o inferior
a quince días (esto es, en todos los casos de ausencia
notarial del art. 44 RN); y por el contrario sí asume la
condición de empleador el Notario sustituto cuando la
ausencia supera dicho plazo de quince días (es decir,
en los casos de licencias contempladas en el art. 45 RN).
Realmente estamos ante una doctrina novedosa y
clarificadora, que es de agradecer en los tiempos que
corren, de tantísima dispersión normativa e incluso jurisprudencial. Y ante este panorama, los asesores legales
tenemos la obligación de contribuir a dicha claridad, e
incluso mejorarla. De ahí que a la vista de los anteriores
comentarios, no quepa sino concluir la suma importancia
que adquirirá el contrato que a tal fin se suscriba con
motivo de la sustitución, y el clausulado y condiciones
particulares del mismo, cuestiones que recomendamos
no dejar en manos de quienes ignoren esta regulación,
de quienes hacen los contratos en serie o de quienes
todo lo basan en “modelos” o en el pret-a-porter jurídico.
Es hora de hacer los trajes a medida.
No olvidemos tampoco que el Notario sustituto,
durante el tiempo de la sustitución legal, tendrá una condición de doble empleador, con dos centros de trabajo
distintos: el de la Notaría donde lleva a cabo la sustitución, y el de la Notaría de la que es titular. Con regímenes
distintos y distantes. Y que a día de hoy los empleados
forman una parte esencial de la Oficina Notarial, cuyo
funcionamiento que no es concebible sin los mismos.
La asunción por el Notario sustituto de la condición de
empleador de pleno derecho, en tales supuestos, merece que se le dedique el tiempo, el estudio y la reflexión
necesarios para que la institución quede perfectamente
regulada, sin resquicio alguno a la improvisación. Todo
ello contribuirá de manera positiva a la permanencia y
mayor eficacia de la Función Pública.
97
Tribuna
Ana Carvajal Moreno, Abogada
¿Nulidad del IRPH?
Mucho hemos hablado y oído en los últimos
meses sobre la nulidad de las cláusulas suelos impuestas por las entidades bancarias
en los préstamos con garantía hipotecaria.
Los consumidores a los que se les han inaplicado las
cláusulas suelos de sus contratos, han experimentado
un fuerte alivio económico al ver reducida la cuota
mensual de sus préstamos hipotecarios, dado la tendencia bajista de Euribor, pero ¿qué ocurre con aquellos préstamos en los que el índice de referencia fijado
no es el Euribor, sino índices que a diferencia de este
último, no han sufrido bajadas y que han permanecido
en niveles constantes?, hablamos del IRPH.
El IRPH, Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios, se define como el tipo medio de los préstamos
hipotecarios a más de tres años para la adquisición de
vivienda libre concedidos por bancos y cajas. Hasta
Septiembre de 2013, eran varios los tipos de IRPH los
que podíamos encontrar en la práctica: IRPH Bancos,
IRPH Cajas e IRPH Conjunto de entidades, siendo su
Enero 2011
Febrero 2011
Marzo 2011
Abril 2011
Mayo 2011
Junio 2011
Julio 2011
Agosto 2011
Septiembre 2011
Octubre 2011
Noviembre 2011
Diciembre 2011
Enero 2012
Febrero 2012
Marzo 2012
Abril 2012
Mayo 2012
Junio 2012
Julio 2012
98
IRPH
Bancos
2,679
2,786
2,935
3,115
3,238
3,355
3,446
3,467
3,428
3,504
3,641
3,509
3,629
3,508
3,415
3,540
3,294
3,350
3,472
IRPH
Cajas
3,144
3,132
3,294
3,327
3,471
3,559
3,624
3,590
3,694
3,659
3,747
3,739
3,793
3,946
3,777
3,691
3,607
3,605
3,504
diferencia, tan sólo, el origen del valor de los mismos.
A estos índices se incorporó uno más en el mercado,
el conocido como CECA, creado por la Confederación
Española de las Cajas de Ahorro, cuyos valores se obtenían a partir de la media de dos valores, los préstamos
personales con duración de uno a tres años y los tipos
ofrecidos en los préstamos hipotecarios para la adquisición de vivienda libre formalizados de las cajas de
ahorro.
Los valores del IRPH han tenido un discurrir muy distinto al Euribor, éste último ha mantenido una tendencia
decreciente en los últimos años, manteniéndose en
niveles más modestos, por el contrario, los niveles del
IRPH han discurrido por niveles muy superiores, es por
ello, que los diferenciales a aplicar por las entidades
deberían de haber sido más pequeños, inexistentes o
incluso negativos. En el siguiente cuadro podemos ver
la evolución de los índices, encontrándonos con resultados del Euribor muy por debajo de los IRPH, llegando
incluso a alcanzar diferencias cercanas a los tres puntos.
Irph
Entidades
2,918
2,962
3,120
3,226
3,355
3,458
3,540
3,533
3,570
3,586
3,696
3,626
3,716
3,737
3,624
3,617
3,453
3,481
3,488
CECA
EURIBOR
DIFERENCIA
5,000
4,875
5,000
4,875
5,250
5,375
5,250
5,750
5,500
5,875
5,625
5,125
5,375
5,500
5,375
5,625
5,625
5,750
5,750
1,550
1,714
1,924
2,086
2,147
2,144
2,183
2,097
2,067
2,110
2,044
2,004
1,837
1,678
1,499
1,368
1,266
1,219
1,061
1,368
1,248
1,196
1,140
1,208
1,314
1,357
1,436
1,503
1,476
1,652
1,622
1,879
2,059
2,125
2,249
2,187
2,262
2,427
Agosto 2014 - Abril 2015
Tribuna
Agosto 2012
Septiembre 2012
Octubre 2012
Noviembre 2012
Diciembre 2012
Enero 2013
Febrero 2013
Marzo 2013
Abril 2013
Mayo 2013
Junio 2013
Julio 2013
Agosto 2013
3,236
3,199
2,888
2,861
2,927
3,094
3,079
3,219
3,104
3,149
3,238
3,221
3,298
3,724
3,573
3,498
3,336
3,304
3,572
3,595
3,796
3,900
3,862
3,851
3,932
3,911
3,430
3,347
3,078
2,992
3,023
3,216
3,219
3,415
3,378
3,331
3,363
3,438
3,474
5,625
5,250
5,375
4,875
4,500
5,750
4,500
5,750
5,375
5,375
5,000
5,500
5,875
0,877
0,740
0,650
0.588
0,549
0,575
0,594
0,545
0,528
0,484
0,507
0,525
0,542
2,533
2,607
2,428
2,404
2,474
2,641
2,625
2,870
2,850
2,847
2,856
2,913
2,932
Fuente: Banco de España
El IRPH es un Índice completamente manipulable,
y ello por cuanto se conforma con una importante
participación de los Bancos, Cajas o entidades, según
el tipo que sea, al facilitar éstas los datos de los préstamos que conceden, de modo que si conceden
más préstamos a un nivel superior, el índice se eleva,
de lo contrario, si conceden más a un precio inferior,
el índice disminuye. Así pues, el prestatario tiene la
posibilidad de influir en el importe del índice tomado
como referencia, contraviniendo de este modo con lo
establecido en el artículo 1.256 del Código Civil el cual
establece “la validez y el cumplimiento de los contratos
no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes” y el artículo 6.2 de la Orden de Mayo de 1994
sobre transparencia de las condiciones financieras de
los préstamos hipotecarios que dispone: “En el caso de
préstamos a tipo de interés variable sujetos a la presente Orden, las entidades de crédito únicamente podrán
utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que
cumplan las siguientes condiciones:
a) Que no dependan exclusivamente de la propia
entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia
por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades) Que los datos
que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo.”
Tras la extinción de los índices a través de la Ley
14/2013 de 27 de septiembre de apoyo a emprendedores y su internacionalización, los consumidores han ido
recibiendo comunicaciones de sus bancos sobre sustitución del índice aplicado o directamente, en ausencia de las mismas, han tenido constancia del cambio
a través de sus recibos, percatándose entonces de
que no tenían el famoso EURIBOR, encontrándose
ante un índice mucho más perjudicial y gravoso, cuya
presencia en los contratos, en la mayoría de los casos
desconocían por completo. Tras la eliminación de dos
de los IRPH la Ley ha generalizo el IRPH del conjunto de
entidades, permaneciendo, por tanto el consumidor
en la misma situación.
Nos podemos encontrar con contratos con garantía
hipotecaria en los que existan estipulaciones que fijen
como índices de referencia el IRPH y cláusulas que limitan
la bajada de intereses, siendo por tanto necesario plantear no sólo la nulidad de estas últimas, sino de ambas,
de lo contrario el consumidor seguirá sin ver reducida su
cuota mensual, dado los altos niveles del IRPH.
Agosto 2014 - Abril 2015
Ya han sido varios los juzgados que se han pronunciado a favor de la nulidad de los índices, la primera
vez que un juez consideró abusivo el IRPH, fue en la sentencia de fecha 5 de Septiembre de 2013 del Juzgado
de Primera instancia número 7 de Collado Villalba, dictada en el proceso de una ejecución hipotecario y por
la que declara: “establecer como índice en sustitución
del Euribor resulta más perjudicial para el prestatario, lo
que da lugar a declarar dicho índice como abusivo.”
En base a la abusividad de esta cláusula se acordó el
sobreseimiento de la ejecución. Asimismo, y en igual
sentido se han pronunciado otros juzgados en procesos
de ejecución hipotecarias como así lo ha hecho el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Almería mediante
Auto 207/2014 de fecha 7 de Abril de 2014.
En la vía declarativa también ha habido ya pronunciamiento a favor de la inaplicación del IRPH, se trata
de la Sentencia 156/2014 del Juzgado de lo Mercantil
Nº 1 de Donostía de fecha 29 de Abril de 2014, declaró
la nulidad de la cláusula del contrato que estableció
como tipo de interés el IRPH- CAJAS, al entender, que
la misma vulneraba el artículo 8. LCGC y 6.3 Código
Civil. Asimismo, dicha sentencia, estableció la restitución recíproca de las cantidades manifestando así:
“El artículo 1.303 establece, para el caso de nulidad,
la obligación de que las partes recíprocamente se
restituyan el precio con sus intereses, salvo lo dispuesto
en los preceptos sucesivos que no son de aplicación.
Esto supone que al no poderse aplicar el índice IRPH
Cajas, opera la previsión contractual que dispone
como supletorio en índice Euribor más un punto porcentual contenida en el párrafo cuarto de la estipulación tercera bis. Aunque la previsión contractual lo es
para el caso de “desaparición” del índice señalado,
puede considerarse equivalente su desaparición a la
declaración de nulidad que se ha hecho conforme a
lo dispuesto en el anterior ordinal”.
Se abre por tanto, la vía para poder impugnar, ponderando cada caso, los índices de referencia más perjudiciales para el consumidor, índices que en la mayoría
de los casos fueron impuestos de forma unilateral por las
entidades bancarias sin haber sido negociado con los
consumidores, causándoles a éstos un grave perjuicio
económico al establecer índices más perjudiciales que
otros ya existentes en el mercado en el momento de la
celebración de los contratos hipotecarios.
99
Tribuna
Emilio Hidalgo Hernández, Abogado
El pecado original
de la marca “Je Suis Charlie”
Aun cuando viene siendo habitual que
especuladores y oportunistas se apresuren a solicitar el registro de marcas con el
deseo de aprovechar los réditos de algún
acontecimiento social o político, sin embargo, en ocasiones sucede que aquéllas adolecen de
una suerte de culpa ontológica o pecado original
que imposibilita o dificulta su acceso registral.
Pues bien, la Oficina gala de patentes y marcas (INP
Institut National de
la Propriété Industrielle) ha denegado recientemente
el acceso registral
de la marca “JE SUIS
CHARLIE” por considerar que carece
de carácter distintivo, indicándose que
un actor económico
no puede adueñarse de este eslogan
«debido a su amplio
uso por parte de la
comunidad».
Conceptual mente, el carácter
distintivo de una
marca estriba en
que dicho signo permite identificar debidamente el producto o servicio
para el que se solicita el registro de tal manera que el
consumidor le atribuye unívoca e inequívocamente un
origen empresarial. La marca actúa así como mecanismo de identificación y diferenciación de los productos
o servicios en el mercado, y sólo en la medida en la que
garantice esta función príncipe resultará justificable;
entonces y sólo entonces, la atribución a su titular de
un derecho exclusiva. De no ser así, no procederá la
concesión de este singular privilegio.
Pues bien, en relación con las marcas eslogan la
práctica judicial establece que el consumidor medio
no está acostumbrado a identificar el origen empresarial de un producto a través de un eslogan cuando
éste está hondamente penetrado y transido de un
intenso significado popular. Dicho de otro modo, los
consumidores tienen la costumbre de percibir los
mensajes eslogan como lo que son: una afirmación
elogiosa o laudatoria a la que no atribuyen, en principio, valor de marca.
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En efecto, en la retórica clásica el topos o lugar
común alude a un esquema preconfigurado perteneciente; bien al acervo popular; bien a la cultura clásica; bien a la tradición bíblica; a las artes escénicas,
etc., siendo así libremente aprovechados por la publicidad comercial en la medida en que están ya hondamente penetrados y atesoran un hondo significado;
no son inmediatamente reconocibles por el público
como distintivos de un origen empresariales univoco
e inequívoco sino que; antes al contrario, transmiten directa y primariamente la pertenencia a
aquél acervo popular;
clásico; artístico, etc.
Así, a título de ejemplo:
1. Son tributarias
del acervo popular
expresiones
como:
“Feliz Navidad”; “Make
Love, Not War”, acuñada para reivindicar el
antimilitarismo en los
años 70; “Blood, Sweat
And Tears”, popularizada por Winston Churchill en 1940; “Quiénes
Somos, De Dónde Venimos, A Dónde Vamos”,
propias de la antropología metafísica; “All You Need Is Love”; “Let It Be” o “Give
Peace A Chance”.
2. Son feudatarias de la cultura grecolatina los tópico existenciales “La Vida Es Sueño”; “Carpe Diem”; “To
Be Or Not To Be”; “El Fin Justifica Los Medios”; “Caminante No Hay Camino”.
3. Es tributaria de la tradición bíblica: “La Vida es un
Valle de Lágrimas”.
4. Finalmente, son propias del arte escénico: “Pretty
Woman”; “Lo Que El Viento Se Llevó”; “Con La Muerte
En Los Talones” o “Sé Infiel Y No Mires Con Quién”.
Por oposición a la naturaleza íntima puramente distintiva del derecho de marcas, la naturaleza íntima del
eslogan es evocativa, sugestiva, persuasiva, seductora
o atractiva. En efecto, éstos informan acerca de las
características de un producto (docere) y se expresan
de modo sumamente atractivo (delectare), suscitan-
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Tribuna
do una moción de los afectos (movere) para provocar, finalmente, la elección del producto o servicio. Es, pues, la
moción de los afectos y no la distinción de orígenes empresariales, la ultima ratio del eslogan.
Siendo así, el uso de estos topoi como marca precisa superar primero esta mecánica asociación mental al acervo
cultural popular; a la cultura grecolatina; a la tradición bíblica; a las artes escénicas, o a cualquier acontecimiento
social o político de relevancia del que sean tributarios, de alguno de los siguientes modos:
a.- Bien mediante la reivindicación de una tipología de letra o de colores característicos que le confieran la suficiente distintividad, de tal modo que a tanta mayor singularidad de sus caracteres tipográficos o de sus combinaciones de colores, más fácil le será al consumidor su identificación con un origen empresarial determinado.
b.- Bien mediante la adición suplementaria de un elemento denominativo o figurativo que por una suerte de
vasos comunicantes lo fecunde con el poder distintivo de un origen empresarial, alejándolo así progresivamente de
aquélla primigenia y mecánica asociación mental a aquellos esquemas preconfigurados de los que son tributarios.
c.- Bien mediante la adquisición sobrevenida de un secondary meaning que lo aleje y distancie de aquélla primigenia y mecánica asociación mental.
Sólo a través de cualesquiera de estos mecanismos de sanación o mediante la suma de ellos, podrán estos topoi
redimir esta suerte de culpa ontológica o pecado original (sit venia verbo) transformándose; ahora sí, en auténticos
signos distintivos de un origen empresarial.
En definitiva, un eslogan puede registrarse como una marca siempre que; además
o conjuntamente con su connotación puramente laudatoria, atesore capacidad distintiva. Sólo así podrá registrarse como signo
distintivo. Se evidencia así la importancia
del adverbio, el cual se erige en imperativo categórico de inexcusable observancia
para que un eslogan laudatorio pueda
ingresar en la categoría de los signos distintivos, en cuyo seno tendrá quizás naturaleza
no convencional, pero perteneciente ya
genéticamente y por derecho propio al
género de los signos distintivos.
O por decirlo desde la perspectiva
opuesta, una marca que cumpla la función
clásica o príncipe de la indicación del origen empresarial permitiendo al público distinguir sin confusión los productos o servicios
distinguidos de los que tengan otro origen
comercial podrá tener, además o simultáneamente, todo el magnetismo comercial
(“sales appeal” o “selling power”) que se
quiera; en cuyo caso se trenzará en una
suerte de simbiosis estructural con aquella
función distintiva, manifestándose entonces
la marca en todo su esplendor y magnificencia. Ahora bien, mientras que la marca convencional no precisa poseer ningún
magnetismo comercial bastándole con atesorar capacidad distintiva, la particularidad
de la marca eslogan estriba en que posee,
además, magnetismo evocativo, sugestivo
o persuasivo.
En conclusión, y al margen de estas consideraciones puramente dialécticas, diríase
que como sucede en el relato bíblico, es
en la acusada extracción popular de la
expresión laudatoria “JE SUIS CHARLIE”, junto
con el malhadado oportunismo de su invocación registral, donde radica su naturaleza herida, la pérdida de su inocencia y la
expulsión del paraíso.
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Tribuna
Leticia Rodríguez López, Abogada
Hijos maltratadores
Los conflictos que se originan en los hogares hasta hace un tiempo eran tratados
como eso mismo “conflictos familiares” sin
que nadie, ajeno al mismo pudiera opinar
o interferir en ellos. Pero la sociedad ha ido
evolucionando y con ello también y por desgracia la
modalidad de cometer delitos dentro del entorno familiar, les hablo de los delitos de violencia doméstica, término que no es lo mismo que violencia de género, pues
éste trata de la violencia que solo puede ser ejercida por
una pareja o ex pareja siempre hombre hacia una mujer,
con la que haya tenido o tenga un tenga una relación
sentimental. Mientras que la violencia doméstica, es
la violencia que se ejerce entre los miembros de una
misma familia, ya sea el padre con los hijos, madres con
hijos, o hijos con padres, abuelos, hermanos… y es aquí
donde me voy a centrar.
El maltrato que se ejerce por parte de los menores,
refiriéndome a la edad de 14 a 17 años, hacia sus progenitores cada vez se produce con más frecuencia, aunque el mismo comportamiento puede ser dirigido por
ejemplo a hermanos o abuelos, me voy a centrar en la
figura parental. Y es que la realidad es que desde hace
un tiempo hasta la actualidad, son muchos los padres
que se ven obligados a denunciar a sus hijos debido al
maltrato al que son sometidos de manera constante y,
podría decir diaria, implicando ello el tener que acudir a
los juzgados de menores, para que sea la justicia la que
le imponga a estos delincuentes primarios unas medidas
de corrección con la única finalidad de aprender a convivir en familia y en sociedad.
Pero ¿Por qué los menores actúan así? Tenemos que
diferenciar por un lado los factores que le influyen a
ello, y por otro los distintos tipos de menores que actúan
de forma agresiva. Porque tenemos que añadir que un
menor no nace con un comportamiento agresivo, sino
que éste mismo es el resultado de un proceso continuado en el tiempo.
En primer lugar puede deberse a numeroso factores,
y tratarse en familias de distintos estatus sociales, no tiene un modelo familiar concreto, pero sí que contribuye y
mucho, las amistades de los menores, su entorno social,
la poca vigilancia o control de los padres en ello, puede
provocar que desconozcan con que clases de iguales
se juntan su hijos saliendo del hogar familiar, este factor
es muy importante, porque, en las edades comprendidas entre los 14-17 años los menores no son todavía
totalmente conscientes del peligro, de las amistades
conflictivas, dejándose llevar por actitudes o comporta-
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mientos del grupo para “quedar bien” delante de ellos,
mostrando también a menudo cambios en la personalidad, y de carácter, influyendo, todo ello también en el
rendimiento escolar, pues es muy característico de estos
menores el bajo rendimiento en la escuela y en los estudios, abandonando el colegio cuando la educación ya
no es obligatoria. Las amistades son muy importantes y
marcarán en los menores un pilar importante en la vida,
por ello el que los adultos conozcan su círculo de amistades, contribuirá a que vayan creciendo en principios
y valores.
Otro factor que colabora en la mayoría de los comportamientos conflictivos de los menores es la sociedad,
nacidos o mejor dicho, criados en una sociedad materialista y consumista, todos sus deseos se convierten en
órdenes, actuando los padres conforme a ello, para
que de esta manera el menor no estalle montando un
“espectáculo” allá donde se encuentre. Este pasotismo
y consentimiento del menor, por parte de los padres
conlleva a que el niño se conciencie que de esta forma va a conseguir lo que quiera y lo más importante,
cuando él quiera. Solamente en el momento en que
sus mandamientos no sean cumplidos, se generará en
él, una furia que finalizara en actos violentos llegando a
insultar, lanzar objetos o hasta golpear a algún familiar,
creando el lógico temor en ellos, y un ambiente de
constante pánico a desobedecer las órdenes de su hijo.
Ante esto muchos padres deciden denunciar a sus propios hijos, viéndose fracasados en muchos casos, en la
batalla de su propia educación, las cifras de denuncias
van ascendiendo, y es que desde hace varios años han
aumentado de manera muy considerable, aunque solamente cuando la situación familiar se hace verdaderamente insostenible creando el menor un clima de terror,
es solo llegado a este límite cuando deciden poner el
asunto en la justicia.
Pero sin embargo, no son estas las únicas causas
que lleva a que los menores actúen de tal manera, sino
que también influyen y mucho, el ambiente familiar,
así como familias desestructuradas y problemáticas,
divorcios conflictivos, ausencia de padre o madre, fallecimiento de un ser querido, que el menor haya presenciado malos tratos, que haya sido abusado sexualmente
por algún familiar… son, algunos de los motivos, que
de manera ajena al menor ha tenido que vivir, y ello le
haya producido volver a reorganizar su vida, siendo en
muchas ocasiones imposibles y haciendo pagar por su
frustración las personas de su entorno.
Pero dejando a un lado los factores, que como
103
Tribuna
hemos visto son muchos y muy variados, la mayoría de
estos comportamientos se asemeja a la figura del menor
“caprichoso” y familias permisivas, con independencia de los recursos económicos que tengan, aunque
no ocurre en todos los sucesos, como más adelante
comentare. Hablamos entonces del conocido Síndrome del Niño Emperador, se trata de un trastorno que
sufren muchos menores caracterizado por el desarrollo
en el niño de comportamientos violentos tales como,
gritar, insultar, golpear, amenazar… estos niños logran
controlar a sus progenitores incumpliendo las normas
o límites establecidos por ellos, y estallando cuando no
consiguen sus fines. Sin lugar a dudas, los padres participan muy activamente en que los niños desde pequeños
vayan desarrollando este síndrome en el hogar, al no
establecer unas directrices de educación y respeto
hacia los miembros del mismo.
Generalmente hablamos de niños que son muy
conflictivos y problemáticos tanto dentro del domicilio
familiar como en la calle o en la escuela, que carecen
de normas de conducta, siendo incapaces de aceptar
límites en sus comportamientos.
Mientras que muchos padres piensan que se trata de
un simple conflicto familiar, el menor va fortaleciendo los
cimientos del síndrome, desconociendo por completo lo
peor de este comportamiento, sino se pone límites y se
reeduca, puede terminar derivando en un adulto agresivo con su pareja. Pues se ha sabido que son muchos los
hombres maltratadores que tuvieron una infancia dura,
y problemática con asuntos judiciales, mostrando una
imagen agresiva desde la juventud.
Aunque no lo he mencionado con anterioridad, este
comportamiento también se puede dar en niñas, aunque con menor porcentaje, las causas son las mismas
que para los niños.
Podemos mencionar como prototipo de menores en
los que se realiza estos comportamientos:
Los menores abandonados, desentendiéndose por
completo de ellos cualquier familiar, teniendo que vivir
en centros de acogida, o con otras familias.
Menores conflictivos o violentos acostumbrados a
conseguir todo lo que quieren mediante la violencia
física o psicológica, atemorizando a sus padres con
cualquier comportamiento.
Y menores que no aceptan limitaciones o normas,
que son como hemos explicado anteriormente mediante el Sindrome del Niño Emperador, incluyendo en ellos, y
no en todos los casos, comportamientos violentos.
La mayoría de los sujetos pasivos en todas estas
acciones de los menores, se centra en la figura de la
madre, es ella, la que recibe más maltrato psicológico
que el padre del menor, a menudo les suelen recriminar
de su mala vida, de sus frustraciones, sintiéndose estas
un sujeto débil en el hogar. En algunos casos, la autoridad que puede un padre mostrar ante el menor conlleva a que éste no realice el mismo comportamiento que
con su madre, en otros casos, aunque menos comunes,
sus acciones van dirigidas a ambos.
También hay que señalar que la crisis económica,
y las situaciones de desempleo, en muchos hogares,
hacen que los adultos se despreocupen de ellos, teniendo como prioridades el encontrar trabajo, el llegar a
finales de mes, el poder comprar comida…todo ello
hace que aumente la marginalidad y exclusión de
numerosas familias, y con ello también las de sus hijos.
Pero, ¿Qué podemos hacer ante ello? En primer
lugar marcar desde pequeño unas normas adecuadas a la edad del menor, que exista respeto entre los
miembros de la familia, así como saber decir que no,
a muchas peticiones del menor, porque lo que no
podemos obviar de que el menor es lo que es menor,
y no entiende en algunas ocasiones el alcance de sus
peticiones, pero los adultos si, por ello no podemos caer
en una dinámica de sumisión, sino que de vez en cuando decir que no a sus deseos, marcando unos límites
basados en el respeto y la igualdad, puede ayudarnos
a solucionar problemas futuros. De todos modos, si ya se
ha creado este ambiente de conflicto en el domicilio,
cuanto antes se combata mejor, mediante la ayuda de
profesionales, el menor puede ser reeducado en valores
de igualdad y respeto, de esta forma saber convivir en
familia y en sociedad.
en Pruna, disfruta con amigos de un entorno espectacular.
En un valle y rodeada por un rIo, se encuentra en pleno corazOn de la
Sierra Sur Sevillana. Capacidad hasta 15 personas.
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Más información: 665 862 772 www.prunarural.es
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Tribuna
Carlos Jiménez Bidón, Abogado
La incapacidad temporal
y el desempleo
Resulta muy frecuente, dada la actual tasa
desempleo en nuestro país, que el perceptor
de la prestación de desempleo contraiga
cualquier tipo de enfermedad común o tenga un accidente no laboral que derive en
una baja médica (situación de incapacidad temporal)
mientras está cobrando el paro.
En estos casos el trabajador afectado puede encontrarse en la duda de si seguirá cobrando la prestación
de desempleo o pasará a cobrar la prestación de incapacidad temporal (IT), si la cuantía de la nueva prestación será mayor o menor que la que venía cobrando
hasta que cayó enfermo y si el órgano pagador será el
mismo.
Ciertamente tanto la prestación de desempleo
como la de incapacidad temporal son prestaciones que
se otorgan en el marco unitario del Sistema de la Seguridad Social, si bien una y otra derivan de situaciones
diferentes. Cobrar el desempleo supone que se ha perdido un trabajo, cobrar la IT conlleva haber contraído una
enfermedad o haber tenido un accidente.
El artículo 222 de la Ley General de Seguridad Social,
el artículo 17 del R.D. 625/1985 y el artículo 2.3 del R.D.
1430/2009 resuelven la duda de la siguiente forma:
Si el trabajador está percibiendo la prestación de
desempleo total y estando en esa situación se le declara una incapacidad temporal, la prestación de IT que
percibirá será de igual cuantía que la prestación de
desempleo que venía percibiendo, hasta el agotamiento del período de prestación por desempleo. A
partir de ese momento, la prestación de IT se percibirá
en cuantía igual al 80% del Indicador Público de Renta
de Efectos Múltiples (IPREM) mensual, excluida la parte
proporcional de las pagas extras. Para el presenta año
dicho indicador está fijado en 17,75 euros diario o 532,51
euros mes.
Es decir, durante el período de prestación de desempleo que tenga el trabajador en función del tiempo en
que estuvo trabajando, la cuantía de la prestación de IT
será igual que la de desempleo, pero una vez agotado
el período temporal de desempleo la cuantía de la prestación de IT se verá sustancialmente reducida.
Solo si la incapacidad temporal ocurrida durante el
período de desempleo fuese una recaída de una enfermedad igual contraída durante el tiempo en el que el
trabajador estuvo en activo, es decir con un contrato
de trabajo, la cuantía de la IT no variará, es decir no se
reducirá, una vez terminado el período de desempleo.
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Esta prestación que venimos considerando la abonará el Servicio Público de Empleo Estatal (SEPE) –antiguo INEM- hasta el agotamiento del período de prestación por desempleo que tenga el trabajador y , a partir
de ese momento, la prestación la abonará la Entidad
Gestora (INSS) o la Mutua correspondiente.
Es interesante tener en cuenta que el período de percepción de la prestación por desempleo no se amplía
por la circunstancia de que el trabajador pase a la situación de incapacidad temporal, así como que el período
de esta última situación (IT) es de dieciocho meses como
máximo, contando desde el inicio de su declaración,
declaración coincidente en el tiempo con el período de
prestación de desempleo, sobre el que se superpone.
Por otro lado, también viene siendo habitual el caso
contrario, dado el alto número de despidos producidos
en los últimos años. Es decir, cuando el trabajador estando en situación de incapacidad temporal ve extinguido
su contrato de trabajo.
En este supuesto, el trabajador seguirá percibiendo
la prestación de IT pero su cuantía variará ya que será
la que corresponda a la situación de desempleo. Transcurrido el período máximo de incapacidad temporal
pasará a la situación de desempleo, si reúne los requisitos para ello, y percibirá la prestación por desempleo
contributivo, si bien, evidentemente, su cuantía seguirá
siendo la misma.
Ahora bien, del período de percepción de la prestación por desempleo que le corresponda habrá de
descontarse, como ya consumido, el tiempo que el trabajador ha permanecido en situación de IT, salvo que
la incapacidad temporal venga derivada de un accidente laboral o enfermedad profesional, contingencias
profesionales, en cuyo caso no procede descontar del
período de la percepción por desempleo el tiempo que
el trabajador ha estado en situación de incapacidad
temporal.
El pago de las prestaciones corresponderá al INSS o
Mutua durante el tiempo de IT y al SEPE en el periodo de
prestación por desempleo.
Como vemos, las entrecruzadas situaciones que se
pueden producir entre la prestación de desempleo y
la incapacidad temporal tienen un elemento común,
a saber, que la cuantía a percibir por el trabajador gira
sobre la correspondiente a la prestación por desempleo
que, generalmente, es más baja que la correspondiente
a la situación de incapacidad temporal, dadas sus diferentes formas de cálculo.
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Tribuna
Oihana Pérez Domínguez, Abogada
¿Existe un derecho
a las cenizas del difunto?
I. Introducción
El cambio en las costumbres sociales no suele
ir acompañado de una regulación jurídica que
atienda los problemas derivados de la nueva
práctica social. Esta anomia legal supone un nuevo reto para
el Derecho, y lo ha supuesto siempre, porque sus aplicadores
han debido acudir a la interpretación o a los grandes principios para dar una respuesta razonable a la cuestión original
planteada. Y es que las nuevas costumbres, como toda actividad humana, no están exentas de controversia y conflicto
en su desenvolvimiento; y si original es la nueva práctica,
original suele sur el conflicto que se plantea a su sombra.
Una de estas prácticas nuevas generalizadas en los últimos años es la de la incineración de cadáveres. La práctica
española tradicional era la inhumación o enterramiento,
influida principalmente por la tradición cristiana, y singularmente católica, seguida mayoritariamente en España.
Pero varios motivos han ido progresivamente favoreciendo
la preferencia por la incineración del fallecido: la progresiva
secularización social; el coste económico; la importante
influencia de culturas extranjeras; o la idea de mantener
la cercanía del ser querido mediante el valor simbólico de
sus cenizas en una urna. Todos ellos son motivos que han
ido decantando una práctica hacia otra, terminando por
haberla superado actualmente y legar a ser hegemónica en
varias ciudades españolas.
Esta costumbre no ha ido acompañada de una legislación orientada a solucionar los previsibles problemas
que puede plantear. En particular, viene planteándose en
algunos casos la controversia que vamos a estudiar aquí, a
saber: ¿a quién corresponden las cenizas del difunto en caso
de conflicto entre los diferentes seres queridos que pugnan
por ella (padres, esposa, hijos)? Este es un problema que no
ha sido regulado por precepto con rango de ley y que por la
trascendencia personal para los contendientes merece una
aproximación que colabore a solucionarlo en cada caso.
Este es el propósito de este breve trabajo de aproximación. Más que agotar el tema, pretendemos aportar algunas
ideas para evitar confusiones comunes que, a la fuerza, se
plantearán en un tema tan original.
II. ¿Se heredan las cenizas?
La primera tentación que se plantea en las demandas
presentada sobre este asunto es decidir la titularidad en
función de quién tiene mejor derecho según el Derecho de
Sucesiones.
Parece llano que las cenizas (no la urna que las contiene)
deben considerarse res extracommercium: igual que el ser
humano vivo, o sus partes, no son susceptibles de compra,
donación usufructo u objeto de otro negocio o institución
106
civil. Avalan su carácter extracommercium las siguientes
razones: a) el Código Penal concede un protección especial a estos restos (art. 526 CP) y no incluye su sustracción o
daño en los delitos contra la propiedad (arts. 234 ss CP); y b)
en un plano metajurídico, parece sensato entender que la
institución de la propiedad privada no se creó para detentar
bienes de esta clase, sino aquéllos que pudieran otorgar un
disfrute económico, aunque sea en sentido amplio, pero no
para restos humanos.
En este contexto debe afirmarse que no existe un “derecho a las cenizas por herencia”: el cadáver no se integra en
el caudal hereditario por su naturaleza extracommercium.
Nada más imposible: el cadáver no es una cosa que pueda
heredarse en cualquier estado que tenga. Ya el art. 659 CC
dice que “la herencia comprende todos los bienes, derechos
y obligaciones de una persona, que no se extingan por su
muerte”. Una cosa son los bienes del causante, y otra sus
restos mortales, esto es, el causante difunto, que es algo diferente de los bienes que le pertenecían y que está sometido
a importantes restricciones jurídicas respecto a su tráfico a fin
de protegerlo como res extraconmercium. Por ello, no son los
restos corporales una cosa de la que pueda disponerse por
testamento ni, en consecuencia, forma tampoco parte de la
sucesión intestada.
De lo expuesto es inevitable llegar a otra conclusión en
clave de principio: ninguna institución civil de naturaleza
patrimonial es útil para defender o reivindicar la titularidad
o posesión de la cosa. En principio, esta conclusión deja sin
regulación y en el campo de la arbitrariedad quién puede
detentar las cenizas, con la evidente posibilidad de abuso.
Luego proponemos una solución ajustada a la seguridad
jurídica y la equidad para superar el problema.
III. ¿Derecho al culto de la memoria de los muertos?
Este es otro planteamiento recurrente, admitido por algún
pronunciamiento judicial (p.e. sentencia del Juzgado de 1ª
Instancia nº 5 de Huelva de fecha 13 de Febrero de 2014).
El demandante pretende la titularidad de las cenizas por
entender que tiene mejor derecho o derecho exclusivo a
honrar su memoria, en una forma parecida a tradición romana clásica con los dioses familiares, formados por los propios
difuntos de la familia.
Entendemos que no es tampoco aceptable.
La costumbre humana de honrar la memoria de los
muertos encuentra su amparo en facultades generales ejercitables bajo el manto de ciertos derechos subjetivos de la
personalidad, que garantizan que el sujeto pueda realizar
multiplicidad de acciones, entre ellas las de esta la de honrar
la memoria de sus muertos. Así, los derechos fundamentales
a la libertad deambulatoria, a la libre expresión o a la libertad religiosa son derechos que amparan esta conducta.
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Tribuna
Pero no es un derecho subjetivo que exista como tal y que
pueda invocarse y reconocerse por los tribunales. Deberá
invocarse el derecho en general que pueda acogerlo y
que se entienda vulnerado, y el tribunal deberá examinar la
demanda desde aquél.
En todo caso, el “derecho” a honrar la memoria de los
muertos, aunque a efectos meramente dialécticos se admitiera su existencia, en ningún caso puede ser es un derecho
que permita acceder a facultades dominicales o posesorias
sobre la cosa.
de un decisionismo judicial bienintencionado muy propio
de estos casos pero contrario al Estado de Derecho y a la
seguridad jurídica.
Yendo a principios más concretos, la técnica de aplicación de la analogía puede ayudarnos en este caso. Más que
la analogía legis nos puede ayudar la analogía iuris, esto es,
la que atiende no a un precepto concreto, sino a muchos
unidos por una identidad de razón con el caso, de los que
se extrae un principio común desde el que resolverlo. En este
caso hay varios preceptos a los que podemos acudir:
Estas facultades, en la medida que tienen implicaciones
patrimoniales, de orden público y de seguridad jurídica, se
sujetan a los estrictos límites del Derecho Civil en general, o a
otras ramas del Derecho en particular. Así, se puede ejercer
el culto de forma libre, pero sin que este pueda determinar la
posesión o propiedad de cosas, ya que ello conculcaría de
plano todo nuestro sistema de Derecho Civil. Este ejercicio
no puede implicar la exclusión de las reglas civiles o de otra
clase que rigen sobre el Derecho de cosas.
c.
los arts. 667 CC ss, que disponen que debe respetarse lo que disponga el difunto para después de su muerte
en lo que incumba al destino de sus bienes: lógico que también se respete su voluntad respecto a sus resto;
El Juez del caso no puede crear de manera pretoriana
un derecho que termine por atribuir la posesión de una cosa
fuera de las reglas del Código Civil, lo que supone tanto como
crear un derecho real ex novo, para un caso particular y con
plenos efectos erga omnes, algo que ofende al principio de
legalidad, a la seguridad jurídica y al sentido común, porque
si pudiera actuarse de esta forma regularmente ningún sentido tendría reclamar el amparo del Derecho, porque siempre
podría crearse una figura jurídica nueva para resolver el caso
conforme a nuevos paradigmas, que serían los que cada Juzgador considerase más apropiados según su particular concepto de Justicia. Decaería así el Estado de Derecho mismo y
los fundamentos de nuestra cultura jurídica.
e.
arts. 837 CC, que regulan la cuota viudal usufructuaria, que permiten que el cónyuge viudo permanezca en
uso de los bienes del difunto: el usufructo se compadece más
con la posesión de las cenizas que la propiedad, excluida
como hemos visto de las cenizas;
Por tanto, debe tenerse por inexistente el derecho
subjetivo a honrar la memoria de los muertos en tanto que
derecho real válido y habilitante para la reivindicación de la
posesión o la propiedad.
La normativa con rango no legal parece que ha recogido esta sensibilidad. Cercana a nosotros es la normativa
cordobesa sobre el particular. Es muy expresiva del estado
de creencia y valores de nuestra sociedad, y en un ámbito
cultural prácticamente idéntico al onubense. Como referimos en la demanda, el artículo 24.1 del Reglamento de
Cementerios Municipales de Córdoba dice:
IV. Principios generales para afrontar el problema.
A falta de norma general con rango de ley deben acudirse
a los principios y máximas jurídicas para enfocar cada caso.
Ante la tentación de acudir a soluciones emocionales o
excesivamente creativas, es imperativo recordar de entrada
el principio de legalidad consagrado por el art. 9.1 CE: “Los
ciudadanos y los poderes públicos están sometidos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico”. Y en el contexto
concreto del poder judicial, este principio se concreta en el
art. 117.1 CE, que establece taxativamente que los Jueces y
Magistrados españoles “están sometidos exclusivamente al
imperio de la ley”. Ciertamente la equidad puede moderar
o atenuar el rigor de la ley en su aplicación al caso concreto
(art. 3.2 CE), pero no puede ser criterio rector para la decisión
del caso. Por tanto, sea cual sea el sentimiento de justicia que
inspira al órgano jurisdiccional, que sin duda obra animado
por las mejores intenciones y realiza los mayores esfuerzos
para conseguir el ideal en el que cree, lo cierto es que no
puede (no debe) soslayar la estricta aplicación de la ley, a la
que viene sometido en exclusiva. De ello se deduce:
d.
el art. 68 CC, que establece la obligación de los
cónyuges de vivir juntos, lo que además se presume (art. 69
CC): en este sentido, el cónyuge tendría preferencia para
poseer las cenizas;
f.
el art 144 CC, referido a los alimentos, que jerarquiza la cercanía en obligaciones para su prestación.
Como conclusión, parece que es razonable entender
que, en ausencia de voluntad del difunto, debe ser la esposa
quien tenga preferencia en la posesión de las cenizas, por la
mayor cercanía, intimidad y comunidad creada en el final
de su vida.
“Corresponde a los familiares del difunto determinar el
destino final del cadáver y de los restos cadavéricos, sea
este la inhumación, cremación o cualquier otro. En caso de
discrepancia entre los familiares, tendrá preferencia y por
este orden la voluntad de: 1º El cónyuge del fallecido, si no
estuviera separado legalmente o de hecho; 2º Los descendientes de grado más próximo; 3º Los ascendientes de grado
más próximo; y 4º Los hermanos”.
Se puede encontrarse sin dificultad la norma concreta
en internet (www.cecosam.com).
Por fin, y en clave de principio, no podemos olvidarnos
de la tradición. La cremación es tradición pagana, y lo propio en estas culturas es que si los restos quedan en compañía
de alguien sea de la familia creada por el difunto, hasta el
punto de existir una rica imaginería e incluso religiones que
veneran restos de difuntos y exvotos con su contenido en la
casa del que fuera, por ejemplo, pater familias.
b.
Si hubiera norma sustantiva aplicable al caso porque presentara particularidades que lo permitan, a la norma
legal debe estarse.
Por fin, no podemos olvidar el verdadero principio general del Derecho que consagra el art. 1901 CC. Establece
que cuando por error se recibe algo no hay obligación de
devolverlo si media “justa causa”. Este concepto jurídico
indeterminado puede ser útil en estos casos: la viuda muy
unida al difunto en vida, que lo atendió abnegadamente
en su enfermedad, se ha hecho cargo de todos los gastos
de sepelio y que guarda su memoria con sincera emoción,
no puede ser privada sin más de las cenizas, bastando este
principio para protegerla.
No queremos con ello decir que el ordenamiento jurídico
esté avocado a un positivismo rígido: pero en presencia de
una norma clara no puede acudirse a criterios que la soslayen hasta el punto de hacerle perder toda eficacia (“in claris
non fit interpretatio”), ya que ello nos coloca en la deriva
No será nunca fácil decidir en casos de esta naturaleza.
La equidad y los principios generales del Derecho tendrán
su protagonismo innegable. La mediación también debiera
tenerlo. Será el tiempo y la jurisprudencia la que finalmente
vayan completando criterios justos en ausencia de norma.
a.
Las reglas procesales no deben soslayarse en ningún caso: si se ejercita una acción indebida, no se pide en la
demanda lo que se quiere conceder o se incurre en defecto
no subsanable de cualquier clase, debe desestimarse la
demanda sin enmienda de la acción indebida de la parte.
Agosto 2014 - Abril 2015
107
Tribuna
Rafael Salido-Freyre, Abogado
Nash, Pareto
y la teoría de juegos.
Un modelo para la mediación
Es muy curioso cuando advertimos que el
Nash que estudiamos por sus aportes a la
Teoría de Juegos era la misma persona que
interpretara Russell Crowe en la película Una
Mente Maravillosa. A mi juicio ésta tiene tres
lecturas posibles de la misma. Una comercial de corte
individualista. El científico escaso de recursos económicos que debido a presiones del entorno desarrolla un
cuadro esquizoide donde merced a un gran esfuerzo
personal logra convivir con sus fantasmas y superar en
parte su enfermedad y hacia el final de su vida coronarla con la obtención del Premio Nobel. Una segunda mas
elaborada; el director juega con diferentes situaciones
donde se muestran casos prácticos de la Teoría de
Equilibrio y se destaca su importancia. Y la tercera, la
más curiosa: la película muestra la propia vida como un
Equilibrio de Nash. Al final de su vida logra convivir con
su esquizofrenia y a la vez el medio académico termina
aceptándolo (mas allá de haberlo ocultado más de
cuarenta años.)
“En la competencia, la ambición individual sirve al
bien común (Adam Smith).Todos para si mismos, y aquellos que se retrasen fracasarán”, dice en la película su
compañero y mejor rival, Martín Hansen, interpretado
por Josh Lucas”
“Adam Smith fracasó”, le contesta Crowe, el Nash
de ficción y en una parte de la película donde entra
una rubia impresionante en el bar donde estaban los
estudiantes agrega refiriéndose a la chica” Si todos
fuéramos por ella nos estorbaríamos y al final ninguno la
tendría, entonces iríamos por sus amigas pero ni un colin
porque nadie quiere ser plato de segunda mano.¿pero
que tal si nadie va por la rubia? No nos estorbaríamos,
no insultaríamos a las demás chicas y ganaríamos todos,
pues todos tendríamos pareja…….Smith decía que lo
mas productivo es que todos en el grupo quieran por si
mismos, eso esta mal, le falta algo, porque lo mas productivo es que todos en el grupo quieran para ellos Y
PARA EL GRUPO.
Walter Graziano, economista mediático de los años
90, parece muy afectado por ésta declaración que el
mismo confiesa conoce a través de la peli y emprende
una exculpación de su militancia noventista escribiendo
un libro muy interesante titulado “Hitler gano la guerra”.
Se preguntó la veracidad del equilibrio de Nash y por
que se mantuvo en el anonimato durante tanto tiempo.
A partir de este planteamiento ensaya una reacción en
cadena de demoliciones de teorías doctrinas y escuelas
Agosto 2014 - Abril 2015
de economía como la de Chicago. La respuesta que
ensaya es que “La historia la escriben los vencedores”.
Curioso ver a Graziano sosteniendo esta postura.
La diferencia es la siguiente: Nash sostiene que en
un dominio dado, si existe una determinada cantidad
de jugadores, cada uno con estrategias que le aportan
determinadas ganancias, existe un equilibrio. Luego,
para el caso que al menos un jugador no obtenga su
máxima ganancia el sistema no estará en equilibrio y
tendrá perturbaciones hasta que se logre el nuevo equilibrio. Es en esta última consecuencia donde se refuta
la teoría de Smith ya que demuestra que, si al menos
un participante no obtiene su máxima ganancia, éste
estará disconforme y tratará de desequilibrar el sistema.
A raiz de juegos como EL DILEMA DEL PRISIONERO,
en los que el egoísmo generalizado perjudica a los jugadores, la Teoría de Juegos se ha usado en Economía,
Ciencias Políticas Ética y Filosofía. Hoy también se está
aplicando a la Mediación.
La enunciación clásica del DILEMA DEL PRISIONERO
es:
Consiste en averiguar cual sería la mejor elección
(la más eficaz) deben tomar dos prisioneros capturados.
La policía detiene a dos sospechosos y para poder
conocer quién es el culpable y quien es el cómplice
de aquél, al no tener pruebas suficientes para saber
distinguir entre ambos les realiza una prueba para descubrirlo:
1) Si uno se confiesa culpable y el otro no, entonces
este último (cómplice) será condenado a diez años de
prisión y al que confiesa lo pone en libertad.
2) Si el cómplice confiesa acusando al culpable y
este calla entonces será el cómplice quien salga a la
calle y el otro recibirá el castigo propuesto (diez años)
3) Si los dos confiesan, entonces la condena se reduce para ambos a seis años de prisión.
4) Pero si los dos callan y niegan, entonces solamente
podremos encerrarlos por seis meses acusándolos de
un cargo menor. Recordemos que ambos están incomunicados, no pueden establecer ninguna estrategia,
deben escoger sin saber que va a escoger el otro.
La mejor opción es callar, evidentemente, pero….
109
Tribuna
¿En qué grado de confianza se mueven los dos? ¿Qué
hará el otro? ¿Cuál es la decisión más eficaz que puedan tomar? Veamos que sucede:
Si ambos cooperaran (entre ellos como grupo), se
callarían, pero debe de existir un grado de confianza
muy elevado, pues tendrán que “arriesgarse” a esperar
la respuesta de su compañero.
Estratégicamente confesar sería la mejor opción y
así no tener que esperar a saber la decisión del compañero, si ambos confiesan serán seis años, pero si ambos
callan….. quedan en libertad.
Aplicación del teorema del punto óptimo de pareto.
La eficacia
Si introdujéramos a Pareto en este juego, éste nos
dice que una decisión es eficiente cuando tomándola
no es posible beneficiar a nadie más sin perjudicar a
otros.
Si razonamos a Pareto en este juego, el interés del
grupo (el de los prisioneros) sería que todos (ambos dos)
callaran, cualquier otra decisión (confesión) perjudicaría a alguno de los dos y si los vemos como un grupo,
no como individualidad, acusar implicaría perjudicar.
La decisión de no confesar se traduce en el bienestar
en este grupo de prisioneros, y dentro de un modelo
cooperativo (ambos cooperan). Esta, según Pareto, sería
la decisión eficiente, la más óptima, pues la decisión
tomada no perjudica al resto.
Trasladando ese “Óptimo de Pareto” a la Economía,
si en la misma suponemos una situación donde un grupo
tenga el 99% de la riqueza y otro tiene el 1% restante,
este último no puede acceder a más riqueza sin que el
otro se perjudique. Pareto nos explico como el 20% de la
población tenía el 80% de la riqueza.
¿Qué establece Pareto? Que esta situación seria una
situación “Óptima”. Evidentemente no es una situación
equilibrada, (no hay un bienestar social, un reparto de
riqueza), pero es eficaz, también lo sería en otra proporción y en diferente escala de valor. 80-20 //70-30 … etc.
De aquí que el teorema de Pareto, no es aplicable
en términos de Bienestar Económico, pues la Equidad y
la Eficacia están en esta teoría reñida completamente.
En el caso anterior (defendiendo a Pareto) sí mejoráramos la riqueza del 99% también podríamos conseguir
una mejora económica para el grupo (no perjudicándolo) pues esa mayor riqueza daría lugar a un mayor
consumo, y por tanto una mayor eficacia económica
para todos, pues hace que la demanda crezca, y por
tanto tengamos que producir más para todo el grupo.
(Teoría de Keynes).
El Óptimo de Pareto, en situaciones no nos sirve, por
lo que en Economía se incorpora un nuevo Óptimo para
conocer la Eficiencia, es el que se denomina: Óptimo
Social., también denominado “Mejor Óptimo de
Pareto”.
Pareto ha contribuido a explicar cómo el 20%
de las causas producen el 80% de los efectos, (La
regla 80/20), es decir, que con muy poca cantidad
se consigue una gran cantidad, ser eficaz, estas
variables pueden ser diferentes: tiempo, esfuerzo,
aprendizaje,… etc. Y al revés, con mucha cantidad
(80) se resuelven pocas causas (20). Con Pareto es
identificar ese pequeño (20%) porcentaje de causa “vitales” para actuar prioritariamente sobre las
mismas, puesto que son las realmente importantes.
Así podemos identificar las variables de un
Negocio, cosas tales como que:
La Minoría de Clientes representan la Mayoría
de tus Ventas.
La Minoría de Productos, Procesos, Calidades
causan la Mayoría de Desperdicios.
La Minoría de Problemas generan el Retraso de
un Proyecto.
La Minoría de Productos representan la Mayoría
de Ganancias.
Etc…
En nuestro conocimiento, saber que la minoría
de tiempo invertido en un trabajo concreto nos va
a dar la mayoría de producto económico es fundamental. Establecer un criterio temporal nos hace
eficaces para entender como podemos actuar en
el futuro.
Nota: John Forbes Nash Jr se doctoró en Matemáticas,
con 21 años en la Universidad de Princeton, cuya Tesis
Doctoral, solo tuvo 27 paginas. 47 años después le dieron
el Premio Nobel, por esas 27 paginas.
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Agosto 2014 - Abril 2015
Tribuna
Santiago Machuca Rodríguez, Abogado
El camino al trabajo
Todas las mañanas salgo de mi casa sobre las
siete y media. Aunque a esa hora es casi de
noche, el quiosquero de Santa Marina ya tiene abierto. Montado en la bicicleta paso por
la calle Divina Pastora, Gonzalez Cuadrado y
Peris Mencheta. Atravieso la plaza de la Alameda, todavía están las farolas encendidas y no es extraño encontrar
a algún ciudadano que continúa de parranda sin haber
encontrado el momento oportuno para acostarse. Sigo
por Calatrava, puente de la Barqueta y la Cartuja.
En el semáforo de la Calle Torneo, junto al puente de
la Barqueta, siempre me encuentro con un negrito que
vende pañuelos de papel. Un día de enero le compré un
paquete de pañuelos. Desde entonces me saluda con la
misma alegría con la que yo quisiera que me recibieran
en mi casa. Me contó que se llama Cody, es de Nigeria,
de la ciudad de Edo,
y vive en Sevilla desde
hace más de tres años.
Comparte piso por la
Macarena con cinco
nigerianos más. Cody
lleva puesto habitualmente una gorra roja,
zapatillas de deporte
y un chaleco sin mangas amarillo reflectante, con publicidad de
“Salón de celebraciones Artemio”.
Uno de estos días
pasé por el semáforo
vestido con traje azul
marino, camisa blanFoto José Carlos Guerra Librero
ca, corbata negra y
un maletín. Después de
saludarme ceremoniosamente, Cody me miró de arriba abajo: ¿Tú importante?
– Yo qué va, yo soy un músico, tengo por encima mía a un
montón de directores de orquesta. -¿Tú arreglar papeles
de residencia?
El pasado lunes, aprovechando que había reunión
de jefes y podía escaquearme un poco, se me ocurrió
invitarlo a un café en el bar de la calle Resolana, esquina
con Bécquer. Cody habla español con cierta dificultad,
me pregunta si prefiero que hablemos en inglés. Nigeria
ha sido colonia inglesa desde 1901 hasta 1960, el inglés es
idioma oficial en muchos de sus estados.
Cody salió en autobús desde Nigeria hasta Agadez,
(Niger). Allí pasó una semana y siguió hasta Marruecos
cruzando por Tamamrasset (Argelia). Cuando llegó a
Rabat, tuvo que quedarse cerca de dos años, necesitaba
dinero para pagar el viaje a España. Vivía en la medina
junto al mercado de abastos, hacía todo tipo de trabajos.
Si le pregunto cómo entró en España, me contesta que
Agosto 2014 - Abril 2015
en barco con la ayuda de Dios. Si le pregunto si lo hizo de
manera ilegal, me responde con una sonrisa. “Tú muchas
preguntas, ¿tú periodista?”. Desde que Nigeria alcanzó la
independencia, ha padecido dictaduras militares, golpes
de estado, hambrunas y guerras civiles. Miles de personas
dejan el país cada año, teniendo como destino principal
la Unión Europea, sobre todo el Reino Unido, y Estados
Unidos. Tiene una tasa de natalidad muy alta y casi toda
la población vive en aldeas rurales.
Me cuenta Cody que pertenece a la etnia Yoruba. Me
escribe en una servilleta que Orisha significa Dios, Oni es
hijo, Shangó y Yenaza significan papá y mamá. Cody tiene
en Nigeria a su esposa y tres hijos -dos niñas y un niño-, hace
más de cinco años que no se ven. Se acuerda de las sopas
picantes y aromáticas con fuerte sabor a pimiento, guindilla y chile. No sé si será
cristiano o musulmán.
Me dice que su padre
sabe predecir el tiempo y no falla nunca. Su
ilusión es conseguir un
permiso de residencia
y trabajo.
Me cuenta Cody
que cada quince días
va al locutorio que
hay en la calle Doctor Fedriani, cerca ya
del cementerio de San
Jerónimo. En la puerta hay carteles que
anuncian el precio por
segundo de la llamada a Nigeria, Senegal,
Marruecos y Ecuador. En
el locutorio a veces se entrecruzan las conversaciones y
los gritos, se cortan las llamadas en el momento inoportuno, no puedes demorarte mucho porque se forman colas
esperando.
Los titulares de los medios de comunicación ya no
llaman nuestra atención, sólo provocan hastío: mafias que
trafican con seres humanos, hacinamiento en los centros
de detención, Europa endurece sus políticas migratorias,
el problema de la frontera se traslada a Marruecos, nuevas muertes en el mediterráneo, Estrasburgo se pronunciará sobre las devoluciones en caliente… La mayoría
pasa la página del periódico con indiferencia, cambia de
canal o de dial buscando las noticias deportivas.
Cuando llegué ese lunes a la oficina, mi compañera
Rocío Zurita, alarmada por mi retraso, me preguntó que
dónde había estado, “Alberto Mula lleva un buen rato
preguntando por ti”.
111
Tribuna
Francisco Manuel Granado Castro, Abogado
Estampas sevillanas
La sonrisa de Argantonio
Unos marineros griegos –ellos no sabían entonces que eran griegos, pero el epíteto es una
cortesía que les otorga el futuro como compensación por muchos otros olvidos- vislumbraban a lo largo del horizonte el estrecho de
Gibraltar.
Se apresura a aclarar el Autor que estos marineros
no eran como los actuales profesionales que conocen
la línea de sus rutas, definidas por mapas mil veces confrontados con el océano y la cartografía, además de
poseer medios técnicos y de comunicación que convierten su periplo en un dócil recorrido de seguridades
y previsiones. Se arrepiente de haber empleado una
denominación vagamente laboral cuando no abiertamente administrativa a la hora de referirse a hombres
que abandonan durante años -quizás para siempre- sus
hogares, fletando una nave sujeta con cordajes y clavos,
calafateada de brea, toda frágiles armazones y maderos, con el propósito de recorrer larguísimas distancias a
través de un mar caprichoso y vengativo, y ante costas
no siempre hospitalarias, para afrontar corrientes imprevistas, escollos desconocidos y vientos traidores, guiados
únicamente por el resplandor del sol y de las estrellas, y
ayudados de difusos mapas que les ofrecen tantas leyendas como puertos de abrigo y comercio.
Llamémoslos marinos Y quizás el término navegante
o expedicionario convenga más a la intrepidez y camaradería que se exige de los tripulantes. Queda descartada la palabra aventurero, demasiado cercana en estos
tiempos a la irresponsabilidad o la evasión y ajena por
tanto a la dignidad, la capacidad de sacrificio, el tesón
y el coraje de esos hombres. El mar se estrechaba y los dos continentes inmemorialmente separados probaban a hermanarse y se acercaban, oteándose con desconfianza. Surgía entonces en
el horizonte, como emergiendo del mar, una gran roca
que se elevaba, al principio solitaria, aunque luego se
divisaba un brazo de mar que la unía a tierra firme. Más
tarde, otra montaña, ésta al sur, saludaba a la nave intrépida. Pero el hermanamiento no llegaba a producirse, los
continentes renunciaban al abrazo y se abría ante la vista el océano unánime. No aparecen esas dos señales por
casualidad, los antiguos lo sabían, el azar es una ilusión
y el destino no se limita a actuar en momentos aislados,
sino que merece consideración y actúa a fondo en este
globo que tantos afanes acumula. Ambas siluetas de
piedra, a la cabeza de sus continentes, tienen su propósito y se las designó por marinos anteriores a estos que
ahora las contemplaban, como hitos del fin de la tierra,
la boca del más allá. A partir de sus columnas enhiestas,
el mar dificultosamente conocido daba paso al océano
ignoto y ruidoso. Ambas efigies atestiguaban como marcas el hecho y avisaban a los navegantes del peligro.
Para demostrar lo acertado de su juicio y dado que no
se conocían entonces las autoridades especializadas ni
112
los informes oficiales, los antiguos se limitaron a convocar
la participación de un héroe semidivino y mundialmente
aceptado, el archifamoso Hércules.
La nave ha cruzado el estrecho casi a remolque del
viento levante, cuya fuerza ha habido que mitigar recogiendo velas, y se apresura a ir bordeando la costa de
la bahía norte, no sea que un mal viento o una resaca
demasiado fuerte la arrastre al vacío del Poniente. Que
existan tierras o haya otras orillas más allá de semejante
masa de agua parece difícil, vista su extensión. De todos
es sabido que el mundo ha de tener límites, como los
tiene la propia vida, como ha establecido en cada ser
la propia naturaleza. Sospecha el autor que sin ayuda
de los barcos, los hombres no habrían hallado nunca
esos lugares remotos y que tal vez el Hacedor nos regaló
el Edén para nuestro disfrute pero se reservó América
para pasear y contemplar su Creación. Sin embargo, sus
ruidosas criaturas decidieron que el mar no era su límite,
convirtieron las aguas en caminos y se encaramaron a
sus veleros hasta extenderse por el orbe de modo que
la Divinidad optó por irse. Todo esto debiera estar explicado, tal vez lo está, pero no se conserva o lo hace en
alguna lengua olvidada. No se nos escapa que la última
vez que Dios se manifestó lo hizo en arameo, hoy en
desuso. Es posible que nuestras lenguas modernas no le
digan nada, lo que aligera mucho esta labor prosística,
visto que no ha de tener trascendencia en el más allá. El capitán de la tripulación se llamaba Kolaios y fue
él quien ordenó seguir adelante hasta dar con algún
puerto de abrigo. Llegaron a la desembocadura de un
río de color azul intenso, y adentrándose en él, llegaron
a una isla fluvial, donde se levantaba una ciudad rodeada de naranjales y trigos. Cómo se entretiene el autor
en celebrar la alegría de los cansados hombres, y en
describir la pacífica y bella ciudad, pero tememos que
la imaginación suple las carencias documentales y preferimos cotejar aquí el previsible alivio de los marinos con
la expectación que crea su llegada en los habitantes de
la ciudad soleada, que contemplan el barco extranjero
con curiosidad y reciben a los navegantes con gran
alboroto.
-¡Somos comerciantes! –proclama Kolaios en una lengua que supone nativa o al menos similar a las de aquellos lugares. En realidad, prueba con el fenicio también, y
tantea dialectos de pueblos de la península que conoce.
Hasta que los ciudadanos de Tarsis (¿ah, se llama Tarsis?)
se dan por enterados y le indican con más regocijo que
explicaciones cuál es el idioma en que pueden entenderse. Por supuesto en su proclamación mercantil ha
hecho grandes aspavientos con las mercancías en la
mano para que se compruebe su talante negociador,
que no corsario -si es que ambas actividades pueden
deslindarse-.
La acogida es calurosa y pronto se ofrece a los hom-
Agosto 2014 - Abril 2015
Tribuna
bres comida y bebida fresca para que se restablezcan
de sus padecimientos, en medio de música y juegos que
los griegos reciben de mil amores. Y qué de cosas traen,
cuando llega la ocasión de mostrar sus bodegas, qué de
piezas de alfarería y de bronce, de telares y especias traídas del oriente, que los ciudadanos observan y compran.
El entusiasmo y la novedad de la gente se desborda ante
el género ofrecido. Las mujeres hermosean con la diversión de las prendas y abalorios, los hombres admiran los
útiles y la cerámica.
La leyenda que recogerá Posidonio, escritor casi
hundido en los anales del mismo Tiempo que pretendió
recoger en sus libros, dice que los habitantes de la ciudad poseían “la sonrisa de los reyes”, la sonrisa abierta
de la libertad.
Y llega hasta el puerto el rey del país, el abuelo
Argantonio, anciano de barba venerable, que siente
curiosidad por los extranjeros venidos del confín. Su porte
gastado apenas alcanza la consideración de regio, pero
se le adora. Claro que entonces, en aquellos tiempos
inocentes, opina el autor que los portes regios no exigían
la calidad de nuestros días. Hoy, un perfil regio es casi una
obra de arte y, como tal, ha de amoldarse a sus propias
leyes y medidas. Hoy la efigie de realeza necesita el
cruce de sangres delineadas con esmero y paciencia, el
protocolo de los palacios, la esperanza de las princesas,
un comercio de alianzas y regalos, una velada sombra
de deslices e intrigas, un lecho real, recepciones y prudencias que un día la historia, ese catálogo de nombres
huecos, recogerá. Pero mientras el porte regio existe, los
cortesanos y el pueblo aprecian la calidad y bondad
de sus líneas, la piel delicada del linaje, el atisbo genuino del poder cuyo galardón han de ser los perfumes y
comodidades más selectos. En los tiempos primordiales,
en cambio, le bastaba al rey el título para hacer su voluntad soberana, sin enmiendas ni ambages. Pero este rey
anciano apenas deja de sonreír y alienta al capitán de la
nave a contarle sus hazañas y mostrarle sus tesoros.
La noche es una fiesta a la luz de la luna y las fogatas, con cánticos y bailes, con adoración a los dioses
y deleites de bebidas y risas. Surge la ocasión para los
claroscuros del amor, el ritmo de los ensueños y la algazara propiciadora de concordias. Argantonio agasaja
al joven capitán con su participación en los ritos divinos
y el sacrificio a los dioses tutelares, lo que da pie al Autor
a especular que no hay Dios sin ceremonia y que la Divinidad siempre ha adolecido de cierta tendencia protocolaria que los sacerdotes llevan miles de años puliendo.
Dejamos que el autor se complazca en los premios
y venturas que la Fortuna había deparado a los marinos
esos días, porque sucedían cosas que los maravillaban.
Pudieron ver cómo los pescadores de las almadrabas llenaban sus redes al primer intento. La prosperidad germinaba en los trigales y huertas, haciendo brotar preciosas
granadas y las más jugosas guindas. Todo parecía pertenecer a un mundo recién creado. Maduraron limones
dulces como la miel, más amarillos y lustrosos que el oro
puro. El propio océano, de un azul vivísimo, regalaba su
espuma salobre a las playas, donde acababa cristalizándose en caracolas cantarinas y estrellas de mar El cielo
se transformaba cada mediodía en mármol pulido. Los
delfines acudían a jugar con los niños en las playas. En los
bosques enhiestos, el polen rociaba con sus copos amargos el aire matinal y su pujanza soberbia fecundaba con
delicia las gramíneas laderas. Los albatros y alcaravanes
sobrevolaban juntos los saladares dormidos en los rojos
atardeceres, dibujando círculos. Los carneros engordaban de sólo mirarlos y los cañaverales se elevaban como
Agosto 2014 - Abril 2015
las columnas de nácar de antiguos templos silvestres. El
océano se volvió transparente y su fondo de plata parecía un espejo donde podía contemplarse el movimiento
de las nubes en el espacio. Las tormentas primaverales se
diluían en goterones de almíbar y caían sobre los olivos y
las encinas, que en las noches de luna se dirían estrellas
disecadas, de obsidiana, esmeraldas y ópalos. Caballos
y yeguas trotaban en las praderas, libres como los cirros
que perseguían. Las flores, amarteladas, desnudaban
sus cálices para coronarlos con pétalos de un colorido
vivo, intenso, rayano en la fábula. Los alfareros creaban
cántaros majestuosos donde los vinos añejos se tornaban
ambrosías y los vinos nuevos sabían a néctar de frutas.
Los toros rojos del valle semejaban trozos de un crepúsculo púrpura que hubieran venido a pacer al césped.
En calles y plazas, los muchachos cantaban romanzas
que encendían el fuego del amor en los pechos de las
jóvenes.
Y por fin llegamos al momento dramático que el
Autor ha ido preparando cuidadosamente a través de
sus páginas y consiste en el deseo que manifiestan la
mayoría de los marinos de instalarse allí donde se les ha
dispensado tan grata acogida. Se han reunido todos los
hombres en el barco y su capitán, Kolaios, les oye concebir planes sobre una nueva patria. Antes que aventurarse
una vez más por un mar hostil para encontrar quién sabe
qué en su ciudad natal, amenazada por los persas, con
sus ejércitos innumerables, prefieren instalarse en aquella
tierra de promisión a la que el destino les ha conducido.
Ahora tienen cobijo y seguridad, amistades, amores,
todo aquello por lo que merece la pena vivir.
Kolaios les atiende, oye sus esperanzas y temores, y
aunque emplean parcas palabras y las pobres expresiones propias de los trabajadores sencillos, aprecia la
maravilla que convocan con sus torpes discursos. También a él le corresponde hablar, todos le respetan y están
dispuestos a escuchar su opinión experta. Se levanta
tranquilo y mira a sus camaradas a los ojos. Sus palabras
no son más altas que las de ellos y su semblante es el
del mismo buen capitán que todos conocen. Habla con
la calma y el afecto que todos esperan y dice de esta
manera pacífica que él no ama menos aquel lugar que
ellos, ni es más pequeña su gratitud al rey anciano al que
el azar les ha conducido. Pero recuerda que su ciudad
natal está en peligro y que allí dejaron a sus familias y
sus seres queridos, los que ahora padecen la amenaza
persa. Claro que le gustaría quedarse a disfrutar de la
paz y la concordia de esa tierra bendita que los acoge,
pero piensa que no podría vivir tranquilo sabiendo que
ha abandonado a su suerte a los que ama. No son animales que sólo buscan el placer, sino hombres, y por eso
se deben a sus familias y a su ciudad. Salieron de la patria
para buscar ayuda y con ese fin han arriesgado sus vidas.
Si ahora no regresan con el dinero que Argantonio les ha
ofrecido, ¿en qué se convertirán? No está en su mano
adivinar el destino, lo único que puede hacer es comportarse como un hombre.
Así termina la reunión de los marinos y poco más
queda por decir. Han reflexionado y han tomado una
decisión. Y en pocos días el barco se hace de nuevo a la
mar y los navegantes vuelven a sus oficios. Se despiden
pesarosos en el puerto y contemplan aquel lugar al que
nunca volverán, un poco mitificado ya en sus corazones,
cargados con la plata que el rey les ha dado para socorrer a su ciudad. Y no pueden entretenerse, la travesía
será larga, los vientos fuertes, las corrientes violentas, los
barcos enemigos pueden merodear. Un vistazo nada
más y de nuevo al mar y sus tribulaciones. De modo que
a las velas, a los cordajes, al trabajo...
113
Tribuna
Eugenio Cazorla Bermúdez, abogado
Mi paso por el Colegio
de Abogados de Sevilla
Para mis sobrinos Javier y Joaquín Aguilar Cazorla,
quienes siguiendo la tradición familiar,
persisten en el “tajo”.
Soy sevillano, nacido en 1924. Estudié Derecho en la Universidad de Sevilla, en su antigua casa, de grata memoria, situada en la
calle Laraña. Me dí de alta en el Colegio el
21 de Noviembre de 1947. Juraron conmigo
en aquella fecha, entre otros, mi cuñado, Rafael Aguilar Miguel, y mis buenos amigos José Manuel Jiménez
Hoyuela, que llegó a ser Letrado Jefe del Ayuntamiento
de Sevilla, y Teodoro Carballo Ocaña, más tarde jefe
asesor de la desaparecida Cámara de la Propiedad
Urbana. Debo adelantar aquí que todos, absolutamente
todos los compañeros y otros no abogados que aquí
cito han fallecido. En realidad del curso de Derecho que
terminamos la carrera, en 1947, solo sobreviven José del
Río Jiménez, Alfonso Polo Campos, Aníbal Ollero Sierra y
Manuel García Pelayo, que campero, nunca ejerció la
profesión.
Al tiempo de mi jura la corporación tenía sólo 244
colegiados, así que más o menos nos conocíamos todos.
No había ni una sola mujer. Sevilla no pasaba entonces
de los cuatrocientos mil habitantes y la clase media vivía
en el casco histórico Así es que, exagerando un poco,
también nos conocíamos todos.
Mi paso por el Colegio fueron años felices, como
lo fue para la gente joven de la burguesía. Uno lee y
escucha hoy versiones de años siniestros, de una España
sumida en la tristeza de una cruel dictadura. Por supuesto, los que asi pontifican y los que así creen, no vivieron
aquellos tiempos y no saben de la misa la mitad. Por el
contrario, habia alegría, alegría de vivir.
El mismo clima se percibía en el Colegio. Los miembros del mismo se desentendían de la política y se
afanaban en sus trabajos y en sus familias y les sobraba
tiempo para divertirse, a menudo a costa de los compañeros. Fué Decano, durante muchos años Joaquín
González Santos, que gobernaba la corporación sin
problemas en cuanto el régimen no permitía política
interna. Pero nadie (que yo sepa) protestaba. Las disensiones surgieron más tarde, cuando yo ya habia salido
de España.
Habia poco trabajo. España era entonces fundamentalmente un país agrícola, (el primer coche, fabricado después de la guerra, un SEAT, salió de su factoría de Barcelona en 1952).La escasa industria estaba
concentrada en el norte. No existían especialidades.
Los abogados (excepto los de ¨campanillas”) llevaban
asuntos (entonces no se llamaban ¨casos¨) tanto civiles
como penales aunque ningún colegiado podía vivir
114
como penalista puesto que la delincuencia no era, ni
con mucho, lo que ha llegado a ser hoy. Había un turno de oficio (gratis), para los indigentes del que nadie
(excepto el Decano) se libraba, si bien los abogados
con pasantes pasaban a los mismos esta tarea. En mi
últimos años de colegiación un letrado madrileño procedente de la carrera judicial (de la que se rumoreaba
habia sido expulsado) nos contactó para que le pasáramos los asuntos del turno de oficio. Muchos, yo incluido,
aceptamos encantados. Algunos de los defendidos,
agradecidos, le daban algún dinero y asi se mantenía
el hombre.
Yo, de familia acomodada y soltero, vivía con mis
padres y carecía de problemas económicos. Tuve de
maestro a un íntimo amigo de mi padre, Antonio Moreno
Sevillano, quien habia sido presidente del Betis Balompié
(entonces no era Real) en la temporada histórica, 193435, en la que fue campeón de Liga. Con él trabajé de
pasante durante siete años. Fueron compañeros míos
en aquel bufete dos abogados que luego conquistarían
la cima de la profesión: Juan Moya García y Bernardo
José Botello.
Don Antonio, además de excelente abogado era
un padrazo para nosotros. Por las mañanas hacia las
once íbamos al bufete a recoger papeles camino de
los Juzgados. Pero por las tardes Rafael Muñoz Pérez,
que duplicaba como Oficial Mayor del Colegio por la
mañana y mecanógrafo por la tarde, y algunos de los
compañeros, nos tomábamos un ¨coffee break¨, oficialmente de 15 minutos. Tomábamos el café en el bar de
san Lorenzo, que creo aún existe, en la plaza del mismo
nombre. Pero los 15 minutos se convertían en 45. Nos
jugábamos el café a las cartas o al dominó. Algunas
veces Don Antonio nos pasaba recado conminándonos
a yugular la partida.
Habia entonces en Sevilla abogados de gran prestigio. Prominentes eran Adolfo Cuéllar Rodríguez, José
María Domenech Romero, Ramón Sánchez Pizjuán, Carlos Rubio, Manuel Lobo y López, entre otros.
El Colegio estaba situado en la segunda planta
del bellísimo edificio de la Audiencia, en la Plaza de
San Francisco, hoy una Caja de Ahorros. Constaba de
una sola habitación. En la planta baja de la Audiencia
estaban las secretarías de salas, una de las salas de lo
criminal de la Audiencia Provincial y la sala de togas.
La sala de togas estaba regentada por José Villegas,
oficialmente el conserje de la Audiencia, con quien me
llevaba muy bien. Los abogados “ricos” llegaban para
Agosto 2014 - Abril 2015
Tribuna
informar con su propia toga en una bolsa de terciopelo
y se la ponían en la dicha sala de togas. ¡Los otros, como
yo, vestíamos las que estaban disponibles para los colegiados. Los días en que informaba le pedía a Villegas
que me diera una en buen estado pues habia algunas
que daba pena verlas. Villegas me daba una casi nueva
y yo le daba un durito.
Pasé años muy felices informando, casi siempre, en
las salas de lo civil .En las salas de lo civil, que estaban en
la segunda planta del edificio, como también en las de
lo criminal tuve, como todos, algunos triunfos y algunos
fracasos. Entre estos, hubo uno, que después de tantos
años aun enrojezco cuando me viene a la memoria.
En la Audiencia no habia cafetería. Antes o después
de informar tomábamos café en el Bar Laredo y en Los
Corales, que creo aun existen. En el último era corriente
ver sentado, solo o acompañado a la mítica figura del
torero Juan Belmonte.
Por la mañana íbamos a los Juzgados, en la calle
Almirante. En los Juzgados reinaba la mugre. En la planta
baja estaban los cinco Juzgados municipales, sus secretarías y el Registro Civil. La fauna judicial, entre la municipal, incluía un Juez a quien llamábamos “mil rayas” por
los innumerables palotes de su firma. Otro, un verdadero
esperpento, presumía de incorrupto. Estaba soltero y
antes de llegar a Sevilla habia ejercido como tal juez
municipal en un pueblecillo donde en vez de alojarse
en la fonda (según se decía, para no verse obligado a
aceptar favores) dormía en la mesa judicial. Habia otro
que fue desterrado a un pueblucho por haberse atrevido a fallar en un juicio de desahucio contra la propietaria, quien resultó ser la mujer de nada menos que …¡¡¡.el
ministro de Justicia!!!.
En la segunda planta estaban los cinco Juzgados
de Primera Instancia en Instrucción, con sus secretarías.
Los aranceles judiciales eran un caos. A pesar de que se
publicaban o sea, que no eran secretos, ningún secretario se atenía a los mismos. El único que se salvaba era
Lorenzo Polaina Ortega, un profesional no solo competente sino honrado a carta cabal. Por cierto que era
natural de Cazorla (Jaén). De él tengo yo unas sabrosas
“Anécdotas Cazorleñas”. Habia entre los secretarios uno
que robaba a mansalva y a pesar de las protestas de
los procuradores vivía descaradamente en la opulencia.
Los Jueces de Primera Instancia e Instrucción vivían
y trabajaban en total anonimato. Se encerraban en su
despachos y permanecían “ajenos al mundanal ruido”.
Ese espectáculo tan bochornoso y que no comprendo
cómo lo permiten las autoridades de jueces dialogando
con periodistas en plena calle sobre la marcha de los
asuntos, no existía.
Dos o tres años antes de ausentarme yo de España
mi buen amigo José (“Pepín”) A. Moreno Suárez, que
años más tarde llegaría a ser Decano del Colegio, y yo
montamos un despacho en Los Palacios (Sevilla) a dónde alternábamos los jueves por la tarde en autobús, por
supuesto, pues el 90 por ciento de la población carecía
de coche. Pronto nos salieron imitadores. Mi antiguo
compañero en el bufete de Moreno Sevillano, Bernardo
José Botello y Ramón Cisneros Palacios, que más tarde
llegaría también a brillar en el foro sevillano, abrieron
otro despacho en Utrera (Sevilla).
El sistema impositivo en España por aquellas calendas era primitivo e ineficiente con el resultado que
pocos eran los que tributaban. Las profesiones liberales
operaban a base de un grupo de colegiados (llamados
Agosto 2014 - Abril 2015
“síndicos”) que a ojo de buen cubero adivinaban los
ingresos de cada uno en una escala de menos a más.
Un año el grupo de síndicos en el Colegio iba ubicando
cada colegiado en el peldaño tributario de la escala
que creían le correspondía siguiendo la lista que el Colegio publicaba anualmente. Cuando le llegó el turno a
un letrado que voceaba los cientos de miles de pesetas
que ganaba el jefe entre los síndicos exclamó: “A este,
por bocazas, a la “una”, o sea a la categoría máxima.
En el patio de aquella inolvidable Audiencia pasábamos muy buenos ratos. Una mañana llegó para informar un colegiado que siempre aparecía de punta en
blanco, siempre con una flor en el ojal. Se rumoreaba
que no le pagaba a nadie. Se pavoneó ante un grupo
en el que me encontraba yo y nos dijo: ¿”Qué os parece
mi nuevo traje”? A lo que Carlos (“Carlitos”) García Fernández, eterno pasante con Adolfo Cuéllar Rodríguez,
zumbón, le espetó “¿A que sastre le es debido?”
Había entonces una etiqueta profesional que dudo
continúe en estas fechas. Una de ellas era que si dos
colegiados debían reunirse para hablar acerca de un
asunto el colegiado más joven tenía que desplazarse
al bufete del mas antiguo en el escalafón. Entonces los
abogados casi siempre vivían en la misma casa (o piso)
donde tenían el bufete. Los letrados prósperos tenían el
despacho en la planta baja de su casa, muchas de ellas
con el clásico patio sevillano adornado con tiestos de
flores o plantas. Recuerdo el hermoso patio de la casa
de Antonio Filpo Muñoz, en la calle Aguilas, abogado
del famoso torero Joselito “el Gallo”. Lucía en una de
las paredes del patio la enorme y fiera cabeza de un
toro que Joselito habia brindado a Don Antonio en una
tarde triunfal.
Había, en general, mucha cordialidad entre los compañeros incluso cuando se encontraban enfrentados en
un asunto. Recuerdo un viaje en tren que hicimos Juan
Manuel Aguilar y Lobo y yo, que defendíamos a propietario y arrendatario en un juicio de desahucio rústico. Yo
representaba al propietario. Lo pasamos muy bien en
aquel breve viaje. Al llegar a la estación Jose Manuel me
dijo: “Mira, Eugenio, apéate tu antes porque mi cliente
me está esperando y si nos ve salir juntos podemos tener
un problema”. Entre las excepciones habia otro colegiado que cuando se refería a un compañero siempre
lo hacía mencionando el apellido de su madre. Un dia
la pregunte por qué. Me contesto: “por no mentarle al
padre”. El “huérfano de padre” en cuestión era un hombre difícil, hosco, de pocos amigos.
En 1952 me cayó una partición que me dejo cincuenta mil duros (250,000 pesetas) en honorarios, una
pequeña fortuna para aquellos tiempos. Me creí (iluso)
que ya me lo sabía todo y me independicé.
En 1958 la Southwestern Legal Foundation me concedió una beca de graduado (“fellowship”) para hacer
estudios de derecho comparado en la Southern Methodist University (SMU), en Dallas (Texas), donde continuo
viviendo y trabajando. Después de ganar un Master mi
mujer y yo decidimos quedarnos aquí. Como no sabía
hacer nada sino abogar me hice de nuevo abogado
en este país donde llevo ya ejerciendo cincuenta años.
De aquí tengo también muchas vivencias dignas
de contar. Pero nada como aquellos felices diez años
que ejercí en Sevilla y fuí miembro de su Colegio de
Abogados.
115
Tribuna
José Ignacio Bidón y Vigil de Quiñones,
Abogado y Cónsul General de Filipinas
La amistad Hispano-Filipina
Cada año se viene celebrando, tanto en España
como en Filipinas, el “Día de la Amistad duradera”
en recuerdo de aquel 30 de junio de 1899. Este
año celebramos el 116 Aniversario de la Proclamación de la Independencia de la República
de Filipinas y el 12 Aniversario del Día de la Amistad HispanoFilipina.
No podemos más que congratularnos con aquel Decreto
de Aguinaldo y que con palabra de cariño y admiración
decía: “Los individuos de que se componen las expresadas
fuerzas, no serán considerados como prisioneros, sino por el
contrario, como amigos; y en su consecuencia, se les proveerá por la capitanía general, de los pases necesarios para
que puedan regresar a su país. Dado en Tarlak a 30 de junio
de 1899”.
Estamos a punto de alcanzar el V Centenario de la presencia de España en las Islas Filipinas, cuando Magallanes y
Juan Sebastian Elcano llegaron a este archipiélago maravilloso. Creemos que debemos preparar éste magno acontecimiento a celebrar por los gobiernos de España y Filipinas con
todo tipo de eventos culturales (exposiciones, conferencias,
publicaciones... etc) que pongan en su sitio ésta efeméride
histórica, que cambió el curso de la navegación.
No olvidemos que hemos recorrido más de 300 años de
historia común hispano-filipina, como nuestra provincia de
Ultramar, por lo que queremos tener viva esta convivencia
común que tanto nos llena de orgullo a los dos pueblos.
Así, todo lo que sea acrecentar esta amistad (y por
supuesto, intensificar los intercambios comerciales) desde el
trabajo diplomático; desde los esfuerzos económicos; los apoyos educativos; culturales; religiosos; siempre con el apoyo de
nuestros respectivos gobiernos.
En esa línea de actuación ha sido muy valorada, la última
visita (coincidiendo con el “Día de la Amistad Duradera”) de
S. M la Reina de España, doña Sofía, a Filipinas, como sucesora de la monarquía hispana, que tuvo bajo su mando, estas
tierras filipinas, conquistadas por Legazpi (Miguel López de
Legazpi) en 1565 bautizada con el nombre del Príncipe Felipe,
posteriormente el Rey Felipe II.
Junto al apoyo de la monarquía española, tenemos
también que destacar la figura del Presidente filipino Sr. Aquino III, que con su gran esfuerzo sin reservas, ha ayudado a
mantener esta amistad; para perpetuarla en el tiempo entre
nosotros.
Un punto fundamental para ellos es el trabajo de recuperación del castellano, en estas tierras, gracias a la labor
del Ministerio de Asuntos Exteriores y del “Instituto Cervantes”,
que han llevado al gobierno filipino promover una ley para su
enseñanza en las escuelas públicas.
Tampoco nos podemos olvidar de los esfuerzos del los dos
Ministerios de Asuntos Exteriores y de la tenacidad del actual
Embajador de Filipinas en España, el Excmo. Sr. Don Carlos C.
Salinas.
Señalaremos de forma especial al Senador Don Edgardo
Angara Castillo, que consiguió la aprobación de una Ley,
para señalar el “Día de la Amistad Hispano-Filipina” (Ley de
116
la República nº 91/87), el día 30 de junio, para que nuestra
relación amistosa entre nuestros dos pueblos se mantengan
en el tiempo. ¿Y todo esto porqué? Resulta que este insigne
senador nace en Baler, siendo su padre médico de su pueblo
y por tanto, conocedor y valedor de la Gesta Heroica de
“Los últimos de Filipinas”, del Destacamento de Cazadores
Expedicionarios número II, que con 55 hombres al mando
del Capitán Las Morenas; del Teniente Martín Cerezo y del
Teniente Médico Rogelio Vigil de Quiñones y Alfaro (mi abuelo
materno), que su labor médico-humanitaria le llevaba a salir
al enemigo para atender a enfermos y heridos. Su refugio en
la Iglesia de Baler, defendiendo la bandera de España y su
asedio de 337 días, del que salieron 33 hombres maltrechos
heridos, como héroes y amigos del pueblo filipino, sin olvidar
los que se quedaron allí.
La generosidad del gobierno de Aguinaldo, por su trato,
como a españoles defensores de su patria, referido ya al
comienzo del artículo, ayudándole en todo, para su regreso
a la Madre Patria.
Recordemos también una aportación importante a la
Constitución Española de 1812, cuyo bicentenario celebramos en el año 2012, fue la del héroe nacional, del movimiento
del propaganda filipino, Don José Rizal, que buscaba una
regeneración y un mejor autogobierno de la provincia filipina
de Ultramar. Quisiéramos recoger aquí sus primeros versos, del
poema que escribió antes de morir: “¡Adiós patria dorada
región del sol querida, perla del mar de oriente, nuestro perdido edén a...
Sabemos que España, tras la firma del tratado de París en
diciembre de 1898, perdía sus últimas provincias americanas y
de oriente: Puerto Rico, Islas de Cuba, de Guam y las Filipinas,
pasando a ocupar estas los Estados Unidos de América, hoy
vemos como el gobierno de España, apoya la ampliación
de la Comunidad Ibero-Americana con la incorporación de
la República de Filipinas, como pueblo hispano, y (además)
puente de comunicación durante mucho tiempo entre la
América del Sur y el Asia Oriental, no olvidemos su famosa vía
marítima entre provincias de Ultramar, sin pasar por España.
Son muchos recuerdos, vivencias, historias, familias, las
que nos unen; son muchos nuestros vínculos comerciales
(debemos aprovechar el archipiélago como plataforma
para el gran mercado asiático por parte de los españoles),
económicos, culturales, así como también muchos misioneros, sacerdotes y laicos, que dieron su vida por la defensa de
este pueblo, entre otros tiempos, por llevar la buena noticia
del Evangelio de Jesús. Así, gracias a ello hoy es el país más
católico de toda Asia y de Oceanía.
También hoy tenemos una importante colonia española
que trabaja allí en proyectos de cooperación cultural, asistencial y religiosos. Asimismo (y en esta festividad de la “Amistad
Duradera”), nuestro recuerdo y admiración para todo el pueblo filipino que vive en España, apoyando siempre estos lazos
fraternales entre nuestros dos pueblos, que nos hacen más
hombre y más persona. Mabuhay Philippines y España.
Agosto 2014 - Abril 2015
Tribuna
Guillermo Giménez de la Cuadra, Abogado
La nobilísima historia
de un río universal
No resulta nada fácil hablar de un río, y más si
se trata del que va a ser objeto de este comentario, y se llama Al-Wadial-Kabir -nuestro río
grande-, y cuya extensión cartográfica a escala
1:5o.ooo ocupa una superficie de 57.377 km2,
en el conjunto de su cauce.
La historia geológica del Guadalquivir es de gran interés. Durante todo el Secundario fue mar abierto, comunicando el atlántico con el mediterráneo y formando parte
del geosinclinal alpino. Y, en su fondo se depositaron los
enormes espesores de arcillas, margas y calizas que habían
de suministrar los materiales para la edificación de las
cadenas béticas.
Conviene recordar que los dos ríos que desembocan
en el Atlántico por el suroeste de Andalucía -Guadiana
y Guadalquivir- desde su origen respectivo, y a través de
todo su recorrido, han venido engrosando sus cauces, por
la integración de los respectivos afluentes que fluyen en su
recorrido, y que sintéticamente apuntamos seguidamente.
El valle grande, o río grande, nuestro Guadalquivir,
nace en las Cañadas de las Fuentes Quesada-Cazorla,
provincia de Jaén, donde también nacen el Segura y el
Guadalentín, dentro de un ambiente forestal impresionante, y unas localidades a sus alrededores de una fascinante
vista, con la incorporación el pasado siglo del parador de
turismo, dando un ambiente residencial inimaginable.
Los afluentes mas importantes en el tramo de cabecera son por la margen derecha, el Borosa, Aguas Mulas
y Hornos, y por la izquierda, el río de la Vega, formado por
el Cañamares y el de Cazorla, que se unen al Guadalquivir
junto a Santo Tomé.
El Guadiana menor es el afluente de mayor cuenca
y caudal en este margen, y el Guadalbullón es el último
afluente importante en la provincia de Jaén.
En la provincia de Córdoba, el único afluente de interés
es el Guadajoz, que drena una amplia cuenca.
En el limite entre Córdoba y Sevilla se le une el Genil,
que es el más importante de sus afluentes, con un recorrido
de casi 300 kms, y que nace en la vertiente de Mulhacén,
y en las inmediaciones de Granada se le unen el Dilar y el
Darro.
Rebasada Loja, abandona el surco intrabético y penetra en la provincia de Córdoba, pasando por Iznájar, regando la vega de puente Genil, saliendo a la provincia de Sevilla por Écija, y vierte al Guadalquivir junto a Palma del Río.
El Corbones y el Guadaira son los dos últimos afluentes
por este margen, en la provincia de Sevilla, que drenan,
Osuna, Marchena y Carmona, el primero, y el Guadaira
tras asomarse a las localidades de Viso del Alcor, también
Carmona, Mairena y Alcalá de Guadaira, confluye con el
Guadalquivir, para entrar a Sevilla, por Alcalá del rio..
El Guadaira tiene una cuenca mas reducida que se
extiende por los términos de Morón de la frontera, Arahal
y Alcalá de Guadaira, para unirse al Guadalquivir en las
inmediaciones de Sevilla.
Agosto 2014 - Abril 2015
Un carácter común a todos estos ríos es la acentuada
agresividad en cabecera, debido a su bajo nivel de base,
a las fuertes pendientes de sus cuencas altas, y a la erosión
remontante que vienen a perforar las divisorias e irrumpen
en las cuencas de los afluentes del Guadaira.
El Guadalimar-cabecera del Guadalquivir-nace en la
sierra de Calar-Albacete -y-, penetrando en la provincia
de Jaén se une al Guadalmena con su afluente herreros y
cerca de la estación de Vado Llano, recoge las aguas del
Guadalen y Guarrizas, uniéndose al Guadalquivir aguas
arriba de Mengíbar-Jaén. En el límite interprovincial Córdoba –Sevilla, viene dado en parte por el curso del Retortillo,
que confluye a Palma del Río.
El siguiente afluente es el Guadalbarcar, que confluye
al Guadalquivir en las proximidades de Lora del Río, y le
sigue el Huéznar -de corto curso- que atraviesa la pequeña
zona minera de Villanueva del Río.
El Viar es el más importante de este tramo, que nace
en las vertientes de la sierra de Tentudía-Badajoz, y la
Ribera de Huelva- que nace en tierras extremeñas- viene a
recoger los derrames de la sierra de Aracena, uniéndose al
Guadalquivir, cerca de Sevilla.
A lo largo de todo este recorrido podemos encontrar
especies arbóreas, -encina roble, fresno, sauco, así como
vegetación cultivada de olivo, frutales, gramíneas.
Las cuencas del Guadalete y de Barbate, que vierten
sus aguas al Atlántico, situadas al sur de la cuenca del
Guadalquivir, están comprendidas exclusivamente en la
provincia de Cádiz. El primero -Guadalete- nace en la Sierra de Grazalema, con la cota mas alta de 1.654 m en la
zona del pinar, donde se dan las precipitaciones más altas
de España, con una media anual de 500 m3 en la costa,
y hasta 2.100 m3 en Grazalema, dónde se han llegado a
totalizar 3.880 m3 en los últimos años.
La longitud del rio Guadalete hasta su desembocadura
en la Bahía de Cádiz, se estima en 166 km, junto al Puerto
de Santa María, con una cuenca de 3.677 km y el Guadalquivir con una superficie de 57.377 km en el conjunto de
la Cuenca, como indicamos al principio, y con 657 km de
longitud, y un caudal de 164 m3, hasta su llegada a Sanlúcar de Barrameda.
Hemos de indicar que los datos que anteceden nos
fueron facilitados por la dirección de la Confederación
Hidrográfica del Guadalquivir, con motivo de sus veinticinco años de su actividad en su sede de Sevilla, estando a
cargo en aquellas fechas –abril 1964-, José María Rodríguez
Gabás, en calidad de ingeniero director, y Luis Alarcón y de
la Lastra, como presidente.
Y sin mas preámbulo, nos encontramos con el Guadalquivir en Sevilla, de paso para su desembocadura en
el Atlántico, y que tras las distintas cortas que ha sufrido
su cauce-para facilitar su recorrido navegable y reducir
distancias-ha dado paso al fortalecimiento de su puerto
interior.
Como reza la comunidad logística portuaria de Sevilla,
“la vía navegable Guadalquivir, junto al resto de vías nave-
117
Tribuna
gables europeas, es estratégica y prioritaria para Europa
por facilitar el transporte marítimo de mercancías contribuyendo con ello al cumplimiento del compromiso de Tokio
de disminución de gases de efecto invernadero”.
Efectivamente, la vía navegable -60.02, desde Sevilla
al Atlántico-, frustrado el canal de navegación SevillaBonanza-, y como único puerto interior de la Península, está
consiguiendo que los 90 kms. que nos separan del mar, su
navegabilidad sea cada vez mas óptima, de forma que
habiéndose reducido su recorrido- y con la puesta en marcha de la nueva esclusa- con el doble de manga y eslora
a la anterior- 39m y 280 m, respectivamente- y un mayor
calado mínimo de 8,5 m.- ha venido a facilitar que el río
Guadalquivir pueda acoger a buques de mayor calado,
no sólo para el tráfico marítimo comercial, sino atrayendo
el turístico, con grandes cruceros como lo vienen haciendo
en los puertos abiertos al mar, como Barcelona, Valencia,
Málaga y Cádiz, entre otros .
A este efecto, y sin que nos sirva de comparación, aunque si de referencia por la nueva esclusa puesta en marcha
en el puerto de Sevilla en Punta del Verde recientemente,
traemos a colación la faraónica obra de las nuevas esclusas que se vienen ejecutando en el canal de Panamá, por
la feliz coincidencia de que el ingeniero responsable de
su ejecución en Sevilla, una vez concluida ésta, se incorporo a la empresa española- SACYR-, que junto con otras
empresas italianas belgas y panameñas, llevan cinco años
trabajando en la construcción de esta impresionante obra
hidráulica, que previsiblemente, y tras varias incidencias,
estará terminada dentro del próximo año 2015.
Los antecedentes del paso de buques del Océano
Atlántico al Pacífico, se remontan al siglo XIV, en la época
de nuestro Rey Carlos V, promovido por el marino español,
Vasco Núñez de Balboa, y han tenido que pasar seis siglos,
para hacer realidad, lo que parecía un sueño, secundando y ultimando la aventura iniciada por el almirante de la
armada Cristóbal Colón.
El canal de Panamá tiene un recorrido de 77 kilómetros,
con un desnivel de 26 metros entre ambos océanos, invirtiendo alrededor de 24 horas en su trayecto, con lo que los
buques que acceden al canal se evitan de 4.000 a 9.000
kilómetros al no tener que acceder al Pacífico por el Cabo
de Buena Esperanza -Usuhaia- Sur de Argentina, aunque
les compense la satisfacción de alrededor de 200.000 €. de
canón, a tenor del tonelaje del buque, y acortando el tiempo de viaje, de 30 a 40 días, con gran ahorro de tiempo,
combustible y salarios.
Existen tres esclusas -Gatun, Pedromiguel y Miraflores,
con una manga de 34 metros y una eslora de 304 metros,
y calado de 12 metros, y altura de 57,91 metros, debido
a la existencia del Puente de las Américas, que han de
atravesar. Vienen pasando anualmente de 13.000 a 14.000
buques, y desde su inauguración en 15 de agosto de 1914
-hace este mes de agosto, 100 años- han pasado un millón
de buques por el canal, siendo primero el SS. Ancon.
Volviendo a nuestro puerto, la autoridad portuaria,
dependiente del ministerio de fomento, ha venido a crear
dentro de sus instalaciones, un complejo empresarial en
orden a facilitar el desarrollo a las entidades allí establecidas-consignatarias, logísticas, frigoríficas, sector del automóvil, contenedores- que unido a la terminal ferroviaria,
viene a facilitar el más eficaz movimiento de las mercancías
dentro del puerto, para su entrega en destino vía carretera,
ferrocarril o aérea, a cualquier lugar de la península.
La puesta en marcha de la nueva esclusa, ha llevado
consigo tener que incrementar el tratamiento del dragado
de nuestro río grande, a fin de evitar que las constantes y
diarias mareas del Atlántico, en su entrada por Sanlúcar de
Barrameda, mermen el calado de los buques entrantes, tanto mas cuando al haber aumentado el tamaño de los barcos, obliga a mantener el fondo ribereño en mayor medida.
118
Todo ello ha venido a generar serias dificultades de distintos signos. De una parte el ministerio de medio ambiente,
en defensa de los respetables intereses unidos al parque
natural de Doñana, ya que la salinidad que conlleva la perforación de los bajos del rio Guadalquivir, viene a afectar
a las aves acuáticas del coto, así como a la cantidad de
agua que entraría en el propio parque, y márgenes del río,
y captación ilegal del agua, y a mayor profundidad del río,
existe mayor movimiento de agua, aumentando el riesgo
de pérdida de tierra en los márgenes del río.
Por si fuera poco, también se oponen al dragado
los arroceros de isla mayor, y zona ribereña, por afectar
la salinidad a sus cultivos, debiendo señalar que estos
productores-de procedencia valenciana-viene a generar
mas cultivo que la propia región levantina en su conjunto,
lo cual justifica sus quejas. Respetando ambas posiciones,
es necesario tratar de compatibilizarlas, habida cuenta de
que el dragado es fundamental para mantener el curso del
rio Guadalquivir en su actual estructura, en orden a poder
recibir barcos de mayor calado y dimensiones, no solo para
Sevilla, sino para el resto de las ciudades a las que van
dirigidas las mercancías desembarcadas, ya que siendo el
único puerto interior de la Península, evita que lo que transporta un solo barco, se precisarían 30/40 camiones para su
destino, con mayor costo .
La autoridad portuaria de Sevilla tiene dentro del puerto una zona de actividades logísticas con una superficie
de 57 has., con una capacidad disponible de 254.000 m2
de naves logísticas, modulables entre 2.ooo m2 a 40.000
m2 con uso unicliente o multicliente, así como un parque
logístico de palmas altas, con 14 has, y con 248 naves con
8 tipologías.
Igualmente dispone de servicios ferroviarios que vienen
a conectar con diferentes ciudades españolas -MadridBarcelona- Tarragona-Valencia y Extremadura, a fin de facilitar la entrega de las mercancías al interior de la península.
Dispone asimismo de zonas industriales y zona franca, y
zonas para nuevos desarrollos, en la zona de cuarto y del
verde, así como terminal de cruceros y turismo naútico,
independiente del club naútico de Sevilla.
Dispone asimismo de un centro de información en la
Avda de las Razas, donde se halla el museo del puerto
de Sevilla, en que se describe la historia del mismo desde
su fundación, con maquetas, contenedores de diferentes
TEUS y un sinfín de detalles náuticos, y detalles de la evolución de los faros en España, en que se da a conocer a sus
visitantes de todo su historial.
Independientemente a la autoridad portuaria, existe en
el puerto de Sevilla la capitanía marítima, encargada de
la seguridad en la navegación, desde donde se controla
toda la documentación de los buques que atracan en el
puerto, con inspecciones a bordo, independiente de la
que realiza el ministerio de hacienda a través de la aduana
con el control de la mercancía que entra o sale del puerto.
Y como nos encontramos en Sevilla y con río Guadalquivir de fondo, no podemos dejar de mencionar, una
localidad ribereña, Coria del Ríoo, que un 15 de agosto de
hace 400 años, el sacerdote sevillano fray Luis Sotelo vino a
su ciudad con el Samurai Hasekura Tsuregana y la embajada keicho, incluso el emperador Naruhito lo visitó el pasado
año, en celebración a este acontecimiento, perdurando
el apellido Japón. Resulta muy significativo este ancestral
recuerdo a nuestros hermanos japoneses, en que nuestro
nobilísimo río grande nos ha venido a unir en la historia.
Dadas las fechas en que nos encontramos, me parece
oportuno traer a colación una noticia de interés, no solo
para nuestro nobilísimo Río Guadalquivir, sino para todo el
tráfico marítimo español.
Se trata de la reciente ley 14-2014, de 24 de julio de
este año, y que entrara en vigor el 25 de septiembre 2014,
Agosto 2014 - Abril 2015
Tribuna
Ley de Navegación Marítima, que tras más de veinte años
estancada en las Cortes, ha merecido su aprobación por
las dos cámaras, y que vendrá a regular el trafico marítimo
a nivel interno e internacional, derogando el libro III del
Código de comercio español de 1855 -Sainz de Andino-,
que precisaba una adecuación de nuestras instituciones
marítimas, para ponerlas al día con relación a todas las
internacionales, a tenor de las convenciones de naciones
unidas, y a las que España había dado su asentimiento, y
estaban en contradicción con nuestro propio código de
comercio.
Es una noticia, muy esperada tras los largos años de
discusión en nuestras cámaras legislativas, y que vendrá
a facilitar en gran manera la regulación de nuestras instituciones marítimas -muy dispersas y obsoletas- en orden a
facilitar su mas adecuada asimilación, a la vigente internacional, habida cuenta, de que un buque de bandera
extranjera, que venga a Sevilla, en caso de conflicto, se
puedan ejercer sobre él, los mismos derechos que un
buque de bandera española pueda valerse en un puerto
extranjero, y tanto mas cuanto que, cualquiera que sea el
tribunal, o el arbitraje, en su caso, se tendrá que basar, no
solo en la legislación internacional que lo regule, sino las
disposiciones internas que asimismo puedan ser de apli-
cación y para ello la nueva Ley de Navegación Marítima,
va a beneficiar la solución de controversias, en manos de
nuestra magistratura - juzgados de lo mercantil-, a los que
esta encomendado estos asuntos, aún con la intervención
notarial, en algunos supuestos.
Esta novedad va a ser objeto de estudio de la asociación española de derecho marítimo, así como del comité
de Andalucía, en las diversas jornadas que al respecto se
están preparando, en orden a analizar las innovaciones
que traerá consigo esta nueva y esperada ley, de gran
transcendencia en el orden jurídico marítimo.
Con todo lo expuesto queremos expresar la importancia del Rio Guadalquivir, y que a su paso por Sevilla y como
final de su curso, nos ha dejado un grato recuerdo para
poder llegar a la mar Atlántico, con el gran paso que ha
hecho al-wad al kabir, desde su nacimiento en Cazorla,
y su gran recorrido por Andalucía, hasta su llegada a su
capital-Sevilla-, con su gran historia marinera, con su Torre
del Oro, su archivo de Indias, colegio naútico de San Telmo,
Cámara de mareantes, atarazanas, y tantos más hitos que
hicieron de Sevilla, Granada y Huelva, el principio de una
buena amistad con la América del almirante, Cristóbal
Colón y de nuestros Reyes Católicos.
Alumnos de la Escuela en la Comandancia Naval
Desde hace más de veinte años, los alumnos de Prácticas Jurídicas del Ilustre Colegio de Abogados de Sevilla,
dentro de las actividades que efectúan dentro del curso
para su Colegiación para el ejercicio de la profesión de la
abogacía, se ha venido efectuando una visita al Puerto
de Sevilla -único Puerto interior de la Península-, a fin de
que puedan percatarse in situ, de esta plataforma, como
complemento a la asignatura de Derecho Marítimo, dentro del curso, que ha venido impartiendo el Profesor Guillermo Giménez de la Cuadra, Abogado y especialista en
esta materia. En la reciente visita efectuada al Puerto, con
los treinta alumnos del Colegio, y tras la visita a un buque
operativo, Museo de la Autoridad Portuaria, e instalaciones anexas, se efectuó la tradicional visita al representante
de las Fuerzas Armadas, Comandante Naval Ilmo. Sr D.
Jesús Colom Pérez en la sede de la Comandancia, como
en años anteriores se hacía con los respectivos Comandantes, quien nos recibió con la afabilidad de costumbre,
mostrándonos las instalaciones de la sede, inaugurada en
1929, con motivo de la Exposición Universal de dicho año,
y explicándonos las funciones que tienen asignadas, en
representación de la Armada española. En esta ocasión
nos dio a conocer una noticia inesperada y sorpresiva, por
cuanto que, parece ser que será la última ocasión en que
los alumnos y visitantes, podrán visitar esas dependencias,
por cuanto que habían recibido instrucciones de los altos
mandos, de que en breve tiempo, la Comandancia Naval
iba a desaparecer, y que la representación de la Armada
iba a pasar al Director de la Torre del Oro, y que la actual
Agosto 2014 - Abril 2015
sede, se integraría a las dependencias de la Autoridad
Portuaria.
Nos dejó tan sorprendidos, a propios y extraños, que
tras la tradicional foto que todos los años se efectúa en
la entrada de la Comandancia-que se acompaña-,nos
ha parecido de justicia comentar tal decisión, que no
encaja, con las diversas funciones que nos consta han
venido efectuando los diversos Comandantes de Marina
y Navales en el transcurso de los años que hemos efectuando esta interesante visita, con los cientos de alumnos
que han pasado por este emblemático edificio. No es
momento para recordar la diversidad de funciones que
esta dependencia de la Armada, ha venido representando a ésta ante la sociedad sevillana, en todos sus ámbitos,
tanto en el de las Hermandades, académico, civil etc, sino
también ante los buques insignia de otras naciones que
visitan Sevilla, y que la escasa representación que mantiene esta Comandancia, en cuanto a su personal adscrito,
resulta difícilmente comprensible, que la situación financiera, pueda primar sobre la inestimable función que han
venido efectuando los diversos representantes en los mas
de 80 años de su historia en Sevilla. Por nuestra parte, solo
nos queda recomendar a los altos mandos de la Armada
Española, que reconsideren esta decisión, habida cuenta
del efecto que vendría a causar frente a las Armadas de
los diversos países que han tenido la gentiliza de visitarnos,
y cuyo recuerdo hemos vivido los que estamos unidos a
esta ejemplar Comandancia Naval.
119
GANADOR PREMIO ABOGADOS DE
nOVELA 2 0 1 4
JUAN PEDRO COSANO
EL
ABOGADO DE POBRES
“Una sólida investigación histórica, un ambicioso alarde
de escritura, una historia y un personaje que enganchan
y una visión de la abogacía inédita en nuestras letras”
LORENZO SILVA
4
Icas
ica s i n f or m a
Presupuesto Ordinario 2015
La Junta General Ordinaria, celebrada el pasado 15 de octubre de 2014, aprobó los siguientes presupuestos para el año 2015:
INGRESOS
PRESTACIONES DE SERVICIOS VARIOS:
ESCUELA PRACTICA FORENSE (Matrículas)
DELEGACION DE LA MUTUALIDAD:
POR PAPEL PROFESIONAL
POR MEDIACION EN OPERACIONES CENTRAL
ACCIONES CORPORATIVAS:
CONGRESOS, SEMINARIOS,
JORNADAS Y CONFERENCIAS
VARIOS:
1. RECUPERACION COSTE FOTOCOPIADORA:
FOTOCOPIADORA JUZGADO
FOTOCOPIADORA BIBLIOTECA
FOTOCOPIADORA VIAPOL
FOTOCOPIADORA NOGA
2. RECUPERACION COSTE SERVICIO TELEFONICO:
TELEFONO JUZGADO
TELEFONO VIAPOL
TELEFONO NOGA
3. VARIOS E IMPREVISTOS:
TOGAS
INGRESOS EXTRAORDINARIOS
140.000,00
700,00
26.000,00
20.000,00
140.000,00
26.700,00
POR CUOTAS:
1. CUOTAS DE INCORPORACION:
CUOTAS INCORPORACIONES
2. CUOTAS COLEGIALES PERIODICAS:
CUOTAS COLEGIADOS
3. CUOTAS COLEGIALES NO PERIODICAS:
INCAPACIDAD PROFESIONAL TRANSITORIA
INFRAESTRUCTURA:
SERVICIO DE ASISTENCIA JURIDICA
20.000,00
INDIRECTOS DE COLEGIADOS:
CERTIFICADOS COLEGIADOS
20.000,00
3.113.000,00
70.000,00
3.203.000,00
336.000,00
500,00
TOTAL INGRESOS POR ACTIV. COLEGIALES
3.000,00
1.000,00
1.600,00
1.000,00
OTROS INGRESOS FINANCIEROS:
CONVENIOS Y COLABORACIONES
INTERESES BANCARIOS
400,00
50,00
50,00
336.000,00
500,00
3.736.600,00
33.000,00
13.000,00
TOTAL PRESUPUESTO DE INGRESOS
46.000,00
3.782.600,00
2.800,00
500,00
10.400,00
GASTOS
ACCIONES CORPORATIVAS:
Congresos, Seminarios, Jornadas y Conferencias
22.000,00
ESCUELA DE PRACTICA FORENSE:
ESCUELA DE PRACTICA FORENSE
SUELDOS Y SALARIOS PERSONAL E.P.F.
SEGURIDAD SOCIAL PERSONAL E.P.F.
ELECTRICIDAD
100.000,00
31.000,00
9.100,00
5.300,00
ASOCIACION ABOGADOS JOVENES:
ASOCIACION ABOGADOS JOVENES
12.000,00
SERVICIO ORIENTACION JURIDICA:
SUELDOS Y SALARIOS
SEGUROS SOCIALES
COLABORACIÓN LETRADOS
TELEFONOS Y MENSAFONOS
CORREO Y MENSAJERIA
LUZ
IMPRENTA Y PAPELERIA
GASTOS VARIOS
CONGRESOS, SEMINARIOS, CONFERENCIAS
MANTENIMIENTO INSTALACIONES
LOCOMOCION
CONSERVACION TOGAS
SEGURO ACCIDENTES
SEGURO EMPLEADOS
AMORTIZACION MOBILIARIO
AMORTIZACION MAQUINARIA
AMORTIZACION EQUIPOS Y APLICA. INFORMA.
AMORTIZACION BIBLIOTECA
AMORTIZACION INSTALACIONES TECNICAS
SERVICIOS DELEGACION MUTUALIDAD
SUELDOS Y SALARIOS
SEGUROS SOCIALES
IMPRENTA Y PAPELERIA
LUZ
AMORTIZACION INFORMATICA
TRABAJOS, SUMINISTROS Y SERVICIOS EXTERIORES:
1. MANTENIMIENTO Y CONSERVACION:
CASA C\CHAPINEROS
FAX Y FOTOCOPIADORA
VIAPOL
JUZGADO
NOGA
2. SUMINISTROS:
ELECTRICIDAD
AGUA
TELEFONOS
3. PRIMAS DE SEGUROS:
RESPONSABILIDAD CIVIL
EMPLEADOS
DAÑOS MATERIALES
COLEGIADOS INCAPAC.PROF. TRANSITORIA
SEGURO MUTUALIDAD (FALLECIMIENTOS)
4. OTROS TRABAJOS Y SERVICIOS EXTERIORES:
GESTORIA Y AUDITORIA
COLABORACION COMISION HONORARIOS
COLABORACION COMISION DEONTOLOGÍA
BIBLIOTECA
ATENCIONES Y HOMENAJES
CUOTA CONSEJO ANDALUZ
PUBLICIDAD MEDIOS DE COMUNICACIÓN
PRESTACIONES OBRA SOCIAL:
FONDO AYUDA COLEGIAL
528.500,00
160.000,00
94.000,00
31.000,00
40.000,00
1.800,00
20.000,00
300,00
4.000,00
12.000,00
13.000,00
1.500,00
2.700,00
70,00
1.000,00
1.300,00
11.000,00
1.000,00
600,00
23.500,00
7.300,00
500,00
500,00
100,00
22.000,00
145.400,00
12.000,00
OTROS:
REVISTA LA TOGA
GUIA COLEGIAL
67.000,00
50.000,00
IMPUESTOS:
IMPUESTOS Y TRIBUTOS
15.000,00
OTROS GASTOS:
PERSONAL:
1. REMUNERACIONES FIJAS:
SUELDOS Y SALARIOS
2. SEGURIDAD SOCIAL EMPLEADOS:
SEGUROS SOCIALES
OTROS GASTOS SOCIALES
FINANCIEROS:
FINANCIEROS
923.770,00
31.900,00
35.000,00
DOTACIONES PARA AMORTIZACIONES:
CASA C\CHAPINEROS
MOBILIARIO
INSTALACIONES TECNICAS Y OTRAS
MAQUINARIAS
BIBLIOTECA
APLICACIONES Y EQUIPOS INFORMATICOS
INVERSIONES PERIODO 2013:
1. OBRAS, ENSERES Y SU REPOSICION:
MUEBLES
INSTALACIONES TECNICAS
OTRAS INSTALACIONES
MAQUINARIA
PROPIEDAD INDUSTRIAL
2. BIBLIOTECA:
LIBROS E INFORMATICA JURIDICA
3. TOGAS:
TOGAS
4. APLICACIONES Y EQUIPOS INFORMATICOS:
EQUIPOS Y APLICACIONES INFORMÁTICAS
770.000,00
100,00
3.000,00
70.000,00
65.000,00
TOTAL PRESUPUESTO DE GASTOS
154.400,00
117.000,00
15.000,00
2.725.700,00
700.000,00
180.000,00
4.000,00
1.000,00
30.000,00
3.000,00
2.800,00
8.000,00
12.000,00
20.000,00
TOTAL OTROS GASTOS
9.000,00
1.000,00
21.000,00
30.000,00
22.000,00
30.000,00
21.000,00
3.000,00
5.000,00
4.400,00
4.000,00
TOTAL GASTOS POR ACTIV. COLEGIALES
53.000,00
1.930,00
2.400,00
3.000,00
2.000,00
20.000,00
68.800,00
23.000,00
35.000,00
10.000,00
136.000,00
10.000,00
GASTOS DIVERSOS:
1.IMPRENTA Y MATERIAL DE OFICINA
2. GASTOS VARIOS:
ACTOS COLEGIALES Y PATRONALES
TOGAS
CORREOS, MENSAJERIA Y TELEGRAFOS
ALOJAMIENTO PAGINA WEB
GASTOS VARIOS
OTROS SERVICIOS
PERDIDAS PROCEDENTES INMOVILIZADO
884.000,00
1.000,00
75.800,00
960.800,00
10.000,00
600,00
200,00
30.000,00
300,00
15.000,00
5.000,00
35.000,00
96.100,00
3.782.600,00 €
1.304.230,00
30.000,00
Con la aprobación de estos Presupuestos cualquier transferencia entre partidas de gastos, incluídas en el mismo,
requerirá acuerdo de la Junta de Gobierno previo informe de la Tesorería.
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121
Icas
abogados jóvenes
Convenios para Jóvenes Abogados
Desde la Asociación se continúa trabajando para que los abogados jóvenes tengan mejores condiciones para ejercer su profesión y su formación. Recientemente el presidente de la Asociación Juan Calle Martín ha firmado convenios
con las empresas Neodipol, Addeppi, Tecnicasa, Eos, Sanix, y Spiral. Toda la documentación sobre las ventajas que
implican esos convenios se encuentra en la web colegial, dentro del Apartado AJA.
Horario Asociación Abogados Jóvenes
Lunes y Jueves de 12 h. a 14 h.
Martes y Miércoles de 18 a 20 h.
122
Agosto 2014 - Abril 2015
Icas
Conferencia sobre empresa y protocolo familiar
Organizada por AJA, la firma Lynceo Consultores de Negocio impartió la conferencia Empresa y protocolo familiar,
en la que analizaron los riesgos y planificación de acciones para evitar la disgregación de las empresas familiares.
Como darme a conocer como Abogado
En el salón de actos del Colegio el abogado Jaime Sanz Fernández-Soto ofreció la conferencia titulada: Como
darme a conocer como abogado y captar más clientes, utilizando técnicas de marketing digital.
Protección Penal de la Seguridad Social
En la sede del Colegio se celebró una Jornada sobre La protección administrativa y penal de la Seguridad Social,
derivación de responsabilidad, embargos y medidas cautelares y en la que intervinieron como ponentes los Letrados de la Seguridad Social Carlos González Iglesias y Juan Carlos Lozano Ortiz, presentados por Ana García Magariños.
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123
Icas
CO MI S I ÓN T I C
Seguridad del Estado, nuevas tecnologías y privacidad
El pasado mes de noviembre la Comisión TIC de este Colegio organizó la conferencia Seguridad del Estado, nuevas
tecnologías y privacidad. En la misma intervinieron Ofelia Tejerina, abogada y máster en Derecho Informático y doctora
en Derecho Constitucional por UCM y la fiscal delegada de criminalidad informática de la provincia de Huelva y contra
delitos de odio y discriminación Patricia Rodríguez Lastras. Fueron presentadas por el letrado Jesús Fernández Acevedo.
Aplicaciones móviles para abogados
La Comisión TIC del Colegio organizó, conjuntamente con GoldenMac, un taller práctico de utilización de aplicaciones para abogados en dispositivos móviles. En el mismo se mostraron diversas aplicaciones para integrar su uso en el
despacho y sincronizar los datos de manera segura y encriptada. Se mostró como realizar tareas cotidianas con apps
que sustituyen el papeleo, aportan información en tiempo real y ayudan eficazmente con las gestiones administrativas
habituales, para facilitar y desarrollar el trabajo desde cualquier lugar tanto dentro como fuera de la oficina.
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Icas
esc u e la d e p r a c t i c a j u r i d i c a
Clausura Curso Práctica Jurídica y Examen CAP
La Escuela de Práctica Jurídica de este Colegio clausuró su Curso 2013/2014, con una sesión académica en la que
la Fiscal Jefe de Sevilla María José Segarra disertó sobre las Tendencias del legislador penal y el uso de nuevos tipos
delictivos como respuesta a preocupaciones sociales. Al acto, presidido por el decano José Joaquín Gallardo, asistieron
el Representante del Poder Judicial Antonio Reinoso, el Juez decano de Sevilla Francisco Guerrero y la decana de los
procuradores Isabel Escartin, entre otras autoridades. En otro orden de cosas, se han celebrado también los exámenes
de los abogados noveles que han realizado cursos de Abogacía homologados por el Consejo General. Tras superar la
Prueba CAP han obtenido del órgano superior de la Abogacía Española el Certificado de Aptitud Profesional. En la foto
inferior el inicio de esos exámenes, presidido por el vicedecano y director de la Escuela Fernando Piruat de la Barrera, el
diputado de la Junta de Gobierno Juan Antonio Navas y el Oficial Mayor de este Colegio Francisco Ciudad.
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125
Icas
a s i st enci a j urídica pe nite nciaria
Reanudada la asistencia en las prisiones sevillanas
El Boletín Oficial del Estado acaba de publicar el convenio suscrito por el Ministro del Interior, la Consejería de
Justicia de la Junta de Andalucía y el Consejo Andaluz de Colegios de Abogados, en cuya virtud se reanudará en
breve el Servicio de Asistencia y Orientación Jurídica Penitenciaria que este Colegio vino prestando en las prisiones
sevillanas hasta hace dos años y medio, en que fue suspendido por los recortes presupuestarios de las Administraciones.
Los letrados especialistas adscritos al SOAJP efectuarán nueve visitas semanales a los tres centros existentes en nuestra
provincia para asesorar a los internos en cuantas cuestiones planteen, tanto referentes al régimen estrictamente
penitenciario como en lo concerniente a cualquier otro tipo de asesoramiento jurídico general o específico.
La Subcomisión del CGAE se reunió en Sevilla
En este Colegio se celebró un encuentro de trabajo de la Subcomisión de Derecho Penitenciario del Consejo
General de la Abogacía, que integra a los Servicios de asistencia y orientación jurídica penitenciaria existentes en los
principales Colegios de Abogados de España. En el acto de apertura intervinieron el decano José Joaquín Gallardo
y el presidente de la Subcomisión Carlos García Castaño, así como las coordinadoras del Servicio Penitenciario de
este Colegio de Sevilla María José Gonzalez y María Luisa Díaz Quintero, quienes aparecen en la imagen de grupo
con algunos de los letrados asistentes en representación de los Servicios Penitenciarios de otros colegios españoles.
Alternativas a la
prisión y Justicia
restaurativa
Organizada por la Federación Andaluza
Enlace en colaboración con el Colegio se
celebró una jornada sobre Alternativas a
la Prisión y Justicia Restaurativa, dentro del
programa de la Asociación Libra financiado
por la Comisión Europea. Intervinieron como
ponentes, entre otros, el Fiscal de Vigilancia
Penitenciaria de Sevilla Luis Fernández
Arévalo y la coordinadora del SOAJP de este
Colegio María Luisa Díaz Quintero.
126
Agosto 2014 - Abril 2015
Icas
F or o co ncursa l
Este Colegio nombrado Socio de Honor de Exfimer
La Asociación de Expertos en Derecho Concursal y Mercantil de Andalucía ha designado Socio de Honor a este
Colegio de Abogados de Sevilla, en el transcurso del IX Congreso de Derecho Concursal celebrado en Antequera.
El reconocimiento fue recogido por el letrado coordinador del Foro Concursal del Colegio Fernando Azcona Recio.
Tertulia Solidaria a favor de la Infancia
El pasado diciembre se celebró en el Colegio una Tertulia Solidaria de Derecho Concursal, en la que intervinieron
los magistrados Eduardo Gómez López, Francisco Javier Carretero Espinosa de los Monteros y Pedro Márquez Rubio,
así como el letrado Fernando Azcona. El Colegio ha entregado la recaudación íntegra de ese evento solidario a los
representantes de Aldeas Infantiles SOS y ANDEX, Carmen Calderón y Manuel Carnerero respectivamente.
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Icas
V Jornadas de Derecho Concursal
Unos doscientos letrados asistieron a las V Jornadas sobre Derecho Concursal organizadas por el Foro sobre esa
materia de este Colegio, que preside el diputado de la Junta de Gobierno Óscar Cisneros Marco. En las jornadas,
coordinadas por el magistrado del Juzgado de lo Mercantil número 1 de Sevilla Eduardo Gómez López, intervinieron
como ponentes los magistrados Fernando Caballero García, Pedro Vela Torres, Antonio Fuentes Bujalance y Francisco
Javier Carretero Espinosa de los Monteros, todos ellos especializados en la jurisdicción concursal.
Jornada de Exfimer en Sevilla
Organiza por la Asociación de Expertos en Derecho Financiero y Mercantil de Andalucía (EXFIMER), el pasado
mes de septiembre se celebró en esta ciudad de Sevilla una Jornada de Derecho Concursal, en la que intervinieron
el abogado José María Gil-Robles, el catedrático de Derecho Mercantil Rafael Illescas, el subdirector provincial de
procedimientos especiales de la Tesorería General de la Seguridad Social de Sevilla Fernando Huertas Cifredo, el
abogado del Estado Jacobo García Palacios, y los magistrados de los Juzgados de lo Mercantil de Sevilla, Granada
y Córdoba Eduardo Gómez López, Enrique Sanjuán Muñoz y Fernando Caballero García, respectivamente.
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Icas
Vi olenci a de ge ne ro y tra ta
Curso de Formación continua 2014
Más de 400 letrados inscritos en el Turno de Oficio específico en materia de violencia de género asistieron a las
Jornadas formativas impartidas el pasado año, en cuya apertura intervinieron la entonces directora general de violencia de género de la Consejería de Justicia Encarnación Aguilar y la letrada coordinadora del Servicio Amalia Calderón. Fueron ponentes las abogadas María José Atoche, Mercedes Alconada, Bárbara Luna y Concepción Ortega.
Jornada de Trata con Fines de Explotación Sexual
Se celebró el pasado mes de septiembre una Jornada formativa para los abogados que integran el Turno contra
la Trata con fines de explotación sexual. En dicha jornada, presentada por el entonces decano en funciones Fernando
Piruat de la Barrera, intervinieron Encarnación Aguilar Silva, directora general de violencia de género y asistencia a
víctimas, Silvia Oñate Moya, directora del Instituto Andaluz de la Mujer, Nuria López González psicóloga del programa
Onna de las Adoratrices y la letrada coordinadora de ese Turno Amparo Díaz Ramos.
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129
Icas
r elaciones inte rnacio nale s
Seminario de Abogados Franceses
En la sede del Colegio se celebró el 6º Seminario franco-español organizado por la asociación Avocats Conseils
Entreprises, integrada por numerosos abogados franceses especializados en derecho mercantil y de los negocios. En
la inauguración del congreso intervinieron el presidente de ACE William Feugére, el decano José Joaquín Gallardo y
los responsables del grupo franco/español de la asociación Antoine Maggiar y Nuria Bove.
Letrados norteamericanos se reúnen en Sevilla
El pasado mes de septiembre la Universidad Pablo de Olavide acogió un congreso que reunió en Sevilla a más de
300 abogados norteamericanos integrados en la organización profesional Latin American Bar Associatión, con sede
en Washington. Durante tres días esos abogados de EEUU estudiaron los problemas actuales del derecho penal y del
enjuiciamiento criminal. Este Colegio de Abogados colaboró con la UPO en ese evento, en virtud de lo acordado por
el decano José Joaquín Gallardo y el rector Vicente Guzmán Fluja, en la foto con el diputado Juan Antonio Navas.
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Icas
Redes de Cooperación Jurídica Internacional
En el Colegio se celebró una mesa redonda sobre Las Redes de Cooperación Jurídica Internacional en la que
intervinieron el magistrado sevillano de la Red de Jueces de Cooperación Internacional Fernando Martínez, la fiscal
Yolanda Ortiz y el secretario judicial de la Audiencia de Sevilla adscrito también a una organización de cooperación
internacional Luis Revilla. Las intervenciones y el coloquio, moderado por el diputado de la junta de gobierno del
Colegio Juan Antonio Navas, pusieron de manifiesto la importancia de las diversas Redes de cooperación jurídicas
internacional para combatir la delincuencia supranacional y el crimen organizado y para consolidar un verdadero
espacio judicial único en el territorio de los países europeos y otros de nuestro entorno geográfico y latinoamericanos.
Visita de abogados holandeses
Un numeroso grupo de abogados holandeses, integrados en diversos asociaciones profesionales de ese país,
visitaron la sede de este Colegio de Abogados con motivo de la convención profesional que celebraron en nuestra
ciudad. En la sede colegial fueron cumplimentados por el entonces decano en funciones Fernando Piruat de la
Barrera y el diputado presidente de la Comisión de Relaciones Internacionales Juan Antonio Navas.
Agosto 2014 - Abril 2015
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Icas
T u r n os esp ecíficos de me no re s
Jornada sobre Protección de Menores
En este Colegio se celebró una Jornada sobre Los procedimientos de protección de menores: aspectos judiciales
y administrativos, en la que intervinieron como ponentes el presidente de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Sevilla Víctor Nieto Matas, el Fiscal coordinador de Menores Daniel Valpuesta Contreras, el letrado director del
Turno de oficio específico de protección de menores del Colegio Pablo Abascal Monedero, la asesora del Defensor
del Pueblo Andaluz Teresa Salces Rodrigo y la psicóloga adscrita al Equipo psicosocial Dolores Uralde Gorgojo.
La Justicia Juvenil en Andalucía a examen
Más de doscientos abogados asistieron al Seminario de especialización en intervención letrada ante la jurisdicción
de menores, aperturado por la directora general de justicia juvenil y cooperación de la Consejería de Justicia
Carmen Belinchón y el letrado coordinador del Turno específico Germán Venegas. Intervino como conferenciante el
letrado Camilo Olivares González, que analizó la labor del abogado defensor en esa jurisdicción de menores desde
la perspectiva de la vertiente educativa de las medidas que se adopten en cada caso para insertar al menor.
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Agosto 2014 - Abril 2015
Icas
Artesanía de los Centros de Menores
En diciembre pasado se expuso en la sede de este Colegio una amplia muestra de objetos de artesanía y manualidades, realizados por menores internos en los centros que la Fundación Diagrama gestiona en la provincia de Sevilla.
A la inauguración de esa exposición asistieron el Consejero de Justicia Emilio de Llera, el defensor del Pueblo Andaluz
Jesús Maeztu, el decano de este Colegio José Joaquín Gallardo, la Secretaria General para la Justicia de la Junta de
Andalucía Mercedes Fernández Ordoñez y la directora general de Justicia Juvenil Carmen Belinchón.
HON ORARI OS PRO FESIO NA L ES
Taller sobre Honorarios Profesionales
La Comisión de Honorarios Profesionales de este Colegio organizó el taller titulado Los Honorarios Profesionales y
sus incidencias: Una Vision Practica, Deontologica y Colegial. En dicho taller intervinieron el diputado de la Junta de
Gobierno y presidente de la Comisión Óscar Cisneros Marco y los letrados Óscar Fernández León y Juan José González
Ferrer, quienes disertaron sobre la problemática práctica de los honorarios desde la experiencia colegial.
Agosto 2014 - Abril 2015
133
Icas
E X TRANJERÍA
Defensor del Pueblo y Extranjería
Dentro de las actividades de formación continua que se vienen desarrollando por el Servicio de Asistencia y
Orientación Jurídica a Inmigrantes de este Colegio (SAOJI), que coordina el letrado Gonzalo Álvarez Ossorio, la Jefe
del Área de Migraciones e Igualdad de Trato del Defensor del Pueblo Elena Arce Jiménez pronunció una conferencia
titulada Recomendaciones del defensor del pueblo en materia de extranjería.
Curso para acceso al SAOJI
A finales del pasado año 2014 se celebró el Curso de Extranjería para acceso al SAOJI del Colegio, que potencia la
especialización en la materia de los nuevos letrados que se incorporan a este Servicio. En la imagen de grupo varios
de los nuevos componentes de ese Turno específico, con el letrado Max Adam Romero.
134
Agosto 2014 - Abril 2015
Icas
n o t i c i as jurídic as
Becas y Ayudas de la Fundación Villacieros
La Fundación Andrés Villacieros Ramos y Elisa de Pablo Villacieros entregó casi 90.000 euros en Ayudas a múltiples
Comedores sociales e instituciones benéficas sevillanas de muy diversa naturaleza y también en Becas a numerosos
estudiantes con insuficiencia de recursos económicos. Entre las instituciones beneficiarias están, entre otras muchas,
diversos Comedores Sociales de las Hijas de la Caridad y de otras instituciones sevillanas como la Fundación benéfico asistencial Casco Antiguo o el comedor para niños de la Hermandad del Dulce Nombre de Bellavista, Comisión
Española de ayuda al Refugiado, UNICEF, la Hermandad de la Santa Caridad, Hermanos Hospitalarios de San Juan
de Dios, las Hermanitas de los Pobres y diversos conventos sevillanos. El acto estuvo presidido por el Presidente de la
Audiencia de Sevilla y de la Fundación Manuel Damián Álvarez, el decano José Joaquín Gallardo y el vicedecano
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla Pablo Nuñez.
136
Manuel Olivencia
Guillermo Jiménez
Le ha sido concedido el XX Premio Pelayo a juristas
de reconocido prestigio, “por su larga y fructífera trayectoria en el ámbito jurídico y su gran contribución a
la sociedad española”.
El vicepresidente emérito del Tribunal Constitucional ha sido distinguido con el importante Premio
Jurídico ABC-BBVA 2014, por su brillante trayectoria
profesional como jurista.
Agosto 2014 - Abril 2015
Icas
Cruz de San Raimundo para Ignacio Cañal
En un solemne acto celebrado en este Colegio le ha sido impuesta la Cruz de Primera Clase de San Raimundo
de Penafort al letrado Ignacio Cañal de León, distinción esa concedida por el Ministerio de Justicia en atención a los
muchos méritos acreditados durante sus más de 53 años de ejercicio profesional como abogado. El condecorado
fue durante siete años Secretario de la Junta de Gobierno del Colegio. La Cruz la impusieron el decano José Joaquín
Gallardo y el presidente de la Sala de lo Contencioso administrativo en Sevilla del TSJA Antonio Moreno Andrade.
Asistieron al acto Guillermo Jiménez, la decana del Colegio de Procuradores Isabel Escartín el presidente del Colegio
de Graduados Sociales Rafael Hidalgo y los miembros de la Junta de Gobierno Fernando Piruat, José Mª Monzón,
Óscar Cisneros, Juan Mora, Fernado González de la Peña, José Antonio del Barco y Rosa Selva.
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Jubilaciones
Alfonso Demetrio Sánchez López
El pasado 19 de septiembre se celebró un acto de homenaje y despedida con motivo de su jubilación a Alfonso
Demetrio Sánchez López, quien durante los últimos años ha sido Teniente Fiscal de la Fiscalía sevillana. En la imagen
aparece junto al entonces Fiscal General del Estado Eduardo Torres Dulce, el consejero de Justicia Emilio de Llera, la
fiscal jefe Mª José Segarra, el vicedecano de este Colegio Fernando Piruat y el abogado Alfredo Flores.
Antonio Elías Pérez
La Audiencia de Sevilla tributó un homenaje al secretario judicial Antonio Elías Pérez con motivo de su jubilación al
cumplir los 70 años de edad, tras más de 24 años de servicio en la Sección Segunda de esa Audiencia. En la imagen
el homenajeado con el presidente de la Audiencia Manuel Damian Álvarez, el decano de este Colegio José Joaquín
Gallardo y los magistrados de la Sección Segunda Rafael Márquez, Andrés Palacios y Carlos Piñol.
Antonio Gago, Antonio Rodríguez y Rafael Barrios
Con motivo de la jubilación de los secretarios judiciales Antonio Gago Bohórquez, Antonio Rodríguez Muñoz y
Rafael Barrios Espinosa de los Monteros, se celebró un almuerzo-homenaje al que asistieron numerosos profesionales
de la Justicia sevillana, a la que los tres homenajeados han servido durante los últimos lustros. En la imagen aparecen
junto a la Secretaria Coordinadora de Sevilla Auxiliadora Duque Ordoñez, el Juez Decano Francisco Guerrero y el
diputado de la Junta de Gobierno de este Colegio de Abogados José María Monzón Ristori.
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Premio Plácido Fernández Viagas a Amalia Gómez
La Asociación Derecho y Democracia ha concedido el Premio Plácido Fernández Viagas en su edición 2014 a
la presidenta de Cruz Roja Española en Sevilla Amalia Gómez Gómez. En la foto la premiada con el presidente de
la Asociación en Plácido Fernández-Viagas Bartolomé y otros asistentes al acto de entrega de ese reconocimiento.
V Premio Ángel Olavarría Téllez
En un acto celebrado en la sede colegial, la Fundación de Cultura Andaluza entregó el V Premio Ángel Olavarría
Téllez al profesor titular de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad de Granada Juan Jesús Martos García,
por su trabajo titulado IRPF Dual: Análisis Constitucional e Incongruencias del Tribunal Constitucional. En la entrega del
Premio, instituido en memoria del que fue insigne jurista, notario y abogado, intervino el decano, el vicepresidente
emérito del Tribunal Constitucional Guillermo Jimenez y el vicepresidente de la Fundación Carlos Pérez Embid.
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José María Monzón Ristori
Ha sido reelegido recientemente para un quinto
mandato consecutivo como Consejero Nacional de la
Asociación Católica de Propagandistas (ACdP).
Francisco Fernández Romero
Abogado y profesor universitario, ha sido distinguido
por el Foro Europa 2001 con la Medalla de Oro al Mérito
Profesional, convirtiéndose así en uno de los pocos
directivos andaluces con ese reconocimiento.
Remedios Málvarez Báez
La directora de fotografía de este Colegio de
Abogados de Sevilla ha obtenido el Premio Andalucía
de Cine ASECAN 2015 al mejor corto documental,
por la obra SILENCIO de su productora Producciones
Singulares. El documental, que se estrenó en la Bienal de
Flamenco 2014, está siendo reconocido en numerosos
festivales de cine nacionales e internacionales.
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José A. Zarrías Adame
Nuestro colegiado ha leído en la Universidad de
Sevilla su tesis doctoral titulada La volatilidad financiera
de las empresas, españolas y andaluzas, logrando la
calificación de sobresaliente “cum laude”.
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El Bastón de Mando en la Hermandad del Silencio
La mañana del Jueves Santo el Magistrado Juez decano de Sevilla Francisco Guerrero y el decano del Colegio
José Joaquín Gallardo entregaron el bastón de mando de esta corporación al Hermano Mayor de la Hermandad del
Silencio Alberto Ybarra, en acto celebrado ante el paso de la Virgen de la Concepción, para que ese distintivo de la
Abogacía sevillana acompañase a la imagen en su paso durante la madrugada del viernes santo. Asistieron al acto
miembros de la Junta de Gobierno del Colegio, muchos letrados y el también colegiado y concejal del Ayuntamiento
de Sevilla Juan Espadas. Ese acto se viene celebrando desde hace ya veinte años dado que la patrona del Colegio
es la Inmaculada Concepción, al igual que la titular de la más antigua de las Hermandades sevillanas.
Jornada sobre las Claúsulas Abusivas
Más de trescientos abogados asistieron en la sede colegial a una mesa redonda sobre Las Cláusulas Abusivas, que
fue organizada conjuntamente por el Foro Judicial Independiente y este Colegio. Intervinieron como ponentes los
magistrados Conrado Gallardo Correa y Miguel Ángel Fernández de los Ronderos Martín, así como los letrados Manuel
Costa Mestanza y Francisco José Fernández Romero, quienes analizaron jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea sobre cláusulas abusivas y muy diversas cuestiones referentes a la ejecución hipotecaria.
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J ura s d e n uevos let rados
El pasado día 24 de abril de 2014 a las a las 12 horas juraron los siguientes nuevos letrados Mónica González Brieva, Javier Elena Ganfornina, Elena Rubio Terrero, Ana Arroyo Delgado, José Manuel Gómez Muñoz, Carmen Gómez Álvarez, María del Rocío
Melchor Domínguez, Genoveva Rosario Borreguero Ariza, Borja Enriquez Luque, Pablo Flores Avellaneda, Pablo Pérez Arcelus y
Ludivina Garamendi Zeiler. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Miguel Mosteirin Gordillo, Aurora Cornejo Soriano,
Fermin Bernabé Vázquez Sánchez, Miguel Cuéllar Portero, Carlos Rodríguez Sierra, Manuel Gómez Casas, David Melchor Domínguez, Julián Jesús Romero Rico, Carmen Enriquez Luque, Víctor Sánchez Pérez, Teresa Pérez Arcelus y Deborah Delmás Lirola.
El pasado día 24 de abril de 2014 a las a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados Asunción Maireles Osuna, Álvaro
Reina Lorenzo-Penalva, María Luisa Díaz Macareno, Francisco Javier Caballero Ramos, María Jesús Vivas Becerra, Raquel Setefilla
del Aguila Palma, Agustín Guisado del Moral, Inés María Hoyos Martín, Roció de la Concepción Carnerero Pérez y Rafael José
Díaz Escudero. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: María del Carmen Ramos Benjumea, Angel Lorenzo-Penalva
Lucas, Jesús Samuel Coca Moreno, Isabel Sánchez Mendoz, Joaquín Guilllermo Moeckel Gil, Joaquín Revuelto Morillo-Velarde,
José Luis Parada López, José Antonio Gil Rodríguez, Javier Carnerero Parra y José María Escudero Ruiz.
El pasado día 25 de abril de 2014 a las a las 12 horas juraron los siguientes nuevos letrados Miguel Ángel López Figuereo, Laura
Gómez Santos, Yolanda Milagrosa Almuedo Gómez, Gloria Isabel Borrero Moro, Antonio Moreno Ruiz de Castro, María Trinidad
Fernández Martin, Borja Antonio Fernández Conde, Isabel María Moreno Canseco, María Virtudes Andrade Lorente, Luis Salazar
Barral y Aroa Repoller Recio. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Isaac Martínez Núñez, Mª Victoria López Martín, Guadalupe Valle Salas, Eduardo Alvarez Cardona, Juan José Calbet González, Ángel Tavira Ortega, Isaac Martínez Núñez,
Humberto Pérez Arévalo, Alejandro Barrero Raya, Pablo Salazar Poley y Álvaro Díaz Giráldez.
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El pasado día 25 de abril de 2014 a las a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados Yesica Castillo Aparicio, Mª
Luisa Cava Coronel, María Dolores Barrera Blanco, Laura Rodríguez Burrero, Jaime Yelamos Bermúdez-Coronel, Rosa Mª
Cortés Burgos, Arcadio Palop Fernández, José María Alejandre Conde, Gloria Muñoz Peña, Marta Ponce Luque, Francisco
Víctor Cosano García, y Mª Águila Galiardo Bulnes. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Salvador Castro Sierra, Susana Domínguez Lara, Emilio Vieira Jiménez Ontiveros, Joaquín G. Moeckel Gil, Fernando Yélamos Navarro, Rosendo
Vázquez González, Patricia Baños Pulido, Mª de los Ángeles García Fernández, Andrés Rodríguez Benot, Francisco García
Barragán, César López Molina, Carlos Alberto Bulnes Nocea.
El pasado día 15 de mayo de 2014 a las a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados Jesica Guerrero Cubero, Deborah
Mª Hepburn Hernández, Silvia Fernández Vázquez, Mónica González Bellido, Aida Escudero García, Carolina Capitán Pacheco,
Mª Carmen Correa Moreno, Fernando García-Neble Rubin de Celis, Irene Herrera Barrado y Raquel Serrano de Mergelina. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Juan Carlos Parra Ramírez, Susana López Doctor, Francisco Manuel Castellano
González, Mónica Gallardo Bejarano, José García Pastor, Rosario Pacheco Molina, Sergio González Seco, Adolfo García-Neble
Neble, Fernando Navarro Rodríguez y Rafael Moreno Camacho.
El pasado día 16 de mayo de 2014 a las a las 12 horas juraron los siguientes nuevos letrados Vanessa Rodríguez Polo, Roberto
Anta Velez, Moisés Sampedro Contreras, María del Carmen Candau Díaz, Mª del Carmen Medina Triguero, Inmaculada Amparo
Sanjuan Aguilera, Miguel Rangel Jiménez, Pilar Peña Martin y Ángel Díaz Pardo. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Fernando Zamora Vega, Silvia Holgado Tello, Enrique García de Pesquera, Moisés Sampedro Abascal, José Mª Gómez Ruiz,
Manuel Guardiola Tassara, Laura Caro Serrano, Ángel Díaz Pardo, Alberto Mateos Jiménez y Miguel Rangel Jiménez.
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El pasado día 16 de mayo de 2014 a las a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados Alberto Espinosa Mediavilla,
Álvaro García Almagro, Laura Cuevas Uncala, Aurora Vilches Carrión, Nieves de Regla Domínguez Damas, Carlos Eduardo
Maury de la Nogal, Ignacio Sabeino Nosti, Antonio Camacho Núñez, María Aguirre Panadero, Nadia Alboustani González
y Jesús Enrique Gómez Moroba. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Aida Escudero García, Eusebio Rodríguez Merchán, Helena Colodro Galdón, José Antonio Cuevas Martín, Elena Rodríguez García, Aurora Clavería Sanguino,
José Fernández Villa, José Ramón Sabeino Cózar, Marceliano Pajuelo Delgado, Felisa Panadero Ruiz y Deborah Delmás
Lirola, Eloy Burgos González y José Luis Leal Bonmati.
El pasado día 22 de mayo de 2014 a las a las 12 horas juraron los siguientes nuevos letrados Pablo José Gallardo Zurera, Susana García Barrera, Mª Rosario García Arenas, Antonio Luis Calvo Chatin, Francisco Camas Alonso, Carmen Lozano
Pérez, Ana Mª Castro García, Ana Concepción Hidalgo Machicado, Eva Guerrero Camacho, Rocío Herrera Blanco y Silvia
Jiménez García. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Juan Miguel Podadera Cañadas, Rosario Ortiz Domínguez, Olmo López Fernández, Antonio Luis Chatin Otero, Magdalena Cerero de la Rosa, Reyes Arévalo Suárez, Francisco
Olid Goñi, José Luis Luceño Oliva y Alejandro Rivas Ocaña.
El pasado día 22 de mayo de 2014 a las a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados Paul Rivas Guerricagoitia, Juan
Luis González Marcos, Inés María Cruz Lora, Francisco Javier Trigo Hunt, José Manuel Méndez López, Francisco Javier Moya
Sánchez, Inmaculada Rodríguez Rodríguez y Mª José Trillo Ortiz. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Ana
Beatriz Gamero Díaz de Lope, Pedro José Genit Cano, Rosa Mª Escudero Romero, Francisco Javier Trigo Lozano, Ignacio López
Melendo Lannes, Carlos Román Salamanca, Francisco Javier Valverde López Cañete y Miguel Armando Gómez Loizaga.
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El pasado día 23 de mayo de 2014 a las a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados Sara Hidalgo Blanco, Natalia
González Besa, Mª José Aguilar Suárez, Mª Teresa Gómez Pérez, Alfonso Borja Calero Romero, Alejandra Mª Lineros Aguilar, Gloria
Moldes Guerrero, Nuria Mª Márquez Vázquez, Pilar Mellado Fernández-Palma, Rocío Fernández Monje, Mª del Carmen León
Muñoz, David Atienza Albarrán y Lucía Alonso González. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Rafael Hidalgo
Romero, Carlos Besa Menacho, José Rafael Caro Sánchez, Patricia Fraile Carretero, Manuel Salvador Vázquez García de la Vega,
Luis López de Castro Alonso, Beatriz Faces Martin, Antonio Álvarez Real Troya, Pilar Fernández-Palma Macías, Enrique Fernández
de la Peña Bohorquez, Susana López Doctor, Luis Molero Pellón y Juan Claudio Duque Acosta.
El pasado día 20 de noviembre de 2014 a las a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados Rocío Fernández de Bobadilla Urbano, Antonia García Campos, Francisca Javier Martínez Cabrera, Pablo Díaz Domínguez, Ángel Luis Fernández de
Aguilar Galván, Rebeca Pérez Ramos y Mª Elena Alvarado Romero. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Borja
Fernández de Bobadilla Urbano, José González Jiménez, José Antonio Campos Arcos, Jorja García Cadenas, José Manuel
Durán Ceballos, Marcos de la Lastra Gómez, Manuel Francisco González Carrillo y Rafael Gómez González.
El pasado día 21 de noviembre de 2014 a las a las 12 horas juraron los siguientes letrados Mª del Carmen Bernal Romero, Elena
Domínguez Romero, José Guillermo Santana Nieves, José Manuel Gómez Jiménez, Mª José Ruiz Aguilera, Jaime Longinos Costas
Pozuelo, Carmen Brihuega Jiménez, Almudena Olivera Romero, Susana Ramírez Becerra, Álvaro Ismael Pinazo Conde e Irene
Llamazares Portero. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Miriam Sepúlveda Trueva, Alejandro Ortega Pelayo,
Alfonso Marin Carreño, José Mª Sánchez Ros Gómez, Francisco José Rojas Delgado, Manuel Pérez Pérez, José Alberto Ramírez
Abreu, Juan Miguel Pulpillo Fernández, Luis Romero Santos, Antonio Piruat Palomo, Manuel Portero Frías y Mª José Portero Frías.
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El pasado día 21 de noviembre de 2014 a las a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados Cristina Alonso Gutiérrez,
Sandra Diago Macías, Mª del Rocío Bernabeú Segovia, Sandra García Muñiz, Ruth Mª Fernández González, José Soto Mediero,
José Blanco Cadena, Inés Díaz Bravo, José Hermano Ribera, Angelika Ruiz Martin, Horacio Pavón Puro y Manuel Boyer Pacheco.
Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Fernando José Gutiérrez Rivero, Luis Revilla Pérez, Lorenzo López Aparicio,
Francisco Luis Arenas Díaz, José Antonio Ligenfert Malaver, Francisco Javier Ríos Villegas, Antonio Romero Villatorio, Israel Moreno
Barbero, Mª del Mar Hermano Rivera, Pedro Fernández Quintero y Mª Jesús Chamizo Galavis.
El pasado día 19 de diciembre de 2014 a las a las 12 horas juraron los siguientes nuevos letrados Sonia Sánchez Redondo,
Sandra Stojakovic, Francisco Zurita Muñoz, Elena Isabel Molina Calderón, Salomé Barrera Pérez, Daniel Andrés Tinoco Vergel,
Yaribeis Hernández Hernádez, Cristina Galindo González, María Matos Reyes y Paula Esperanza Schmid Porras. Actuaron como
padrinos los siguientes compañeros: Francisco Sánchez Rodas, Álvaro Reina Lorenzo Benalva, Antonio Coro Villegas, José
Ignacio Molina Roldán, José María Iniesta González, Beatriz García Bermúdez, Sergio Cebolla de Avila, Araceli Piñero Pérez,
Alejandro Saucedo Redondo, José Manuel Bejarano Puerto y Dolores Herrera Talavera.
El pasado día 19 de diciembre de 2014 a las a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados Juan María González
Mejías, Francisco Javier Sánchez García, Elisa Cortés Gil, Mª del Carmen Salvago de Arcenegui, Manuel Jesús Pernil Mármol,
Juan Manuel Bastida Torres, Azahara Ana Alcántara Cabello, Luis Carmelo Penado de León Mena, Lucía María García-Borbolla Escudero. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: José Rodríguez de la Borbolla Camoyan, José Antonio
Suero Salamanca, Joaquín Álvarez Ávila, José Domingo Escolar Ortega, Esther Alcedo Aragón, Ricardo Domínguez Valentin,
Pilar Alcántara Cabello, Manuel Pérez Cuajares y Manuel María García de la Borbolla Candilejo.
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El pasado día 27 de febrero de 2014 a las a las 12 horas juraron los siguientes nuevos letrados Elisabeth Clavero García,
Carmen Lucía Gómez Roman, Mª Inmaculada Cabrerizo González, Laura del Pilar Padilla Nievas, Antonio Segura Lora, Jesús
Manuel García Lara, Amparo Pérez Delgado, Julia Bru Perianes, Belen Mateos Paul, Lourdes Martínez Campos, José Antonio
Molina Sánchez y Manuel Cueva Begines. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Marta Hornos de Pedro, Ana
Gil Lavado, Rosario Carrasco Pérez, Adrián Román Encinas, Belén Castilla Aguilocho, Ángel Díaz Pardo, Cándida Morán Ortiz,
Jesús Bru Lobato, Juan Calle Martín, Elena Mateos de los Santos Rengel, Mª Dolores Molina Álvarez y Miguel Rangel Jiménez.
El pasado día 27 de febrero de 2014 a las a las 13 horas juraron los siguientes nuevos letrados Helena Kabariti Carrión, Amelia Inmaculada Hernández López, Pablo Castilla Bustamante, Antonio Vela Rodríguez, Elisabet Moreno Martínez, Eva Morejón
Márquez, Ana Sánchez Díaz-Castañeda, Manuel Bizcocho Pérez, Luis Ramón Algaba Jiménez, Lucía Galvez Quintero y Beatriz
Cebrian Burbulla. Actuaron como padrinos los siguientes compañeros: Alejandro Rivas Ocaña, Ginés Belmonte Expósito, Francisco Castilla Moreno, Manuel Ruiz Acevedo, Rafael Franco Gómez, Lorenzo Morejón Ostos, José Manuel Sánchez Carrillo,
Isabel Muñoz Benitez, Juan Calle Martin, José Luis Galvez Valle y José Juan Cebrián Claver.
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n o v e da d e s bibliográfic as
El derecho Procesal en
el espacio judicial europeo
Estudios dedicados al Catedrático
Faustino Gutiérrez-Alviz y Conradi.
A modo de Liber Amicorum, en esta obra se recogen una serie
de Estudios dedicados al Catedrático Faustino Gutiérrez-Alviz y
Conradi. La opción elegida ha sido un volumen de carácter monográfico especializado en un tema de gran importancia como es el
espacio judicial europeo. Junto con la presentación del coordinador
del libro (Dr. José Martín Ostos), y las del Decano de la Facultad
de Derecho de Sevilla y del Director del Departamento de Derecho Penal y Procesal de la Universidad de Sevilla, cabe destacar
que también contiene las palabras pronunciadas por el profesor
homenajeado con motivo de su última clase como Catedrático de
Derecho Procesal de la Universidad Hispalense, titulada: “Sobre la
ciencia o arte de litigar”.
Algunos fragmentos de la citada lección impartida por el Prof.
Gutiérrez-Alviz engarzan perfectamente con el contenido de esta
obra: “…este alto nivel de consenso en la estructura técnica del
proceso y sus correspondientes principios inspiradores e instituciones
ha posibilitado también que la doctrina procesalista haya intentado prontamente un camino de aproximación o
de armonización de las leyes o códigos procesales incluso en el ámbito internacional…Y, como resultado evidente,
la armonización o aproximación de la legislación procesal está dando abundantes frutos en el seno de la Unión
Europea, incluso con anterioridad a su último Tratado sobre el funcionamiento de la Unión Europea…” En efecto, el
Tratado de Lisboa ha consolidado el espacio europeo de libertad, seguridad y justicia, como uno de los objetivos
centrales de la Unión Europea, aunque la cooperación judicial europea era una realidad ya efectiva años antes,
en aplicación de la abundante y diversa legislación comunitaria. En aras al éxito de este cometido, la labor de la
doctrina procesal debe desempeñar un papel relevante, hallando una excelente muestra de ello en los trabajos
contenidos en esta obra.
En este sentido, basta con agrupar los temas objeto de estudio de los distintos autores para reflejar el panorama
evolutivo de la materia. De este modo, se observa que en su mayor parte responden al ámbito de la cooperación
judicial en el ámbito penal, lo que demuestra que el estado de la armonización en este terreno está mucho más
adelantada que en materia civil. Es verdad que el Tratado de Lisboa aborda conjuntamente la cooperación penal y
civil, pero sigue dedicando menor atención a esta última. En cuanto a los autores que examinan de forma general
los cambios más relevantes que puede suponer el Tratado de Lisboa en la armonización del proceso penal, véanse
los trabajos: de la profesora Armenta Deu (Europeización del proceso penal y derechos fundamentales: guía y condicionante); de la profesora Calderón Cuadrado (Hacia una europeización del proceso); de la profesora Jimeno
Bulnes (El modelo de espacio judicial europeo en materia penal antes y después de Lisboa: ¿justicia versus seguridad
o seguridad versus justicia?); de la profesora Llorente Sánchez-Arjona (La cooperación judicial penal en el Tratado de
Lisboa); y del profesor Rodríguez García (Los conflictos entre jurisdicciones nacionales en el ámbito penal: vías para
su prevención y resolución).
Abordando temas más concretos en materia penal, analizando normativas europeas recientes en la materia,
cabe destacar una serie de trabajos dedicados a la protección de la víctima. En ellos se demuestran los importantes
esfuerzos de Unión Europea para revertir la situación de olvido que históricamente habían sufrido las víctimas en el
proceso penal, virando hacia movimientos pro-víctima aparejados a la nueva concepción de justicia restaurativa,
hallando en la mediación uno de sus mejores cauces. Así, véanse los estudios: de la profesora Arangüena Fanego
(Nuevos pasos para la tutela de la víctima en la Unión Europea: la orden europea de protección); de la profesora
Barona Vilar (Influencia de la Unión Europea e instancias supranacionales en la tutela penal de la víctima, en la justicia restaurativa y la mediación penal); del profesor Burgos Ladrón de Guevara (La orden europea de protección:
analogías y diferencias con la orden de protección del proceso penal español); de la profesora Chocrón Giraldez
(Un nuevo impulso a las garantías procesales de las víctimas en la Unión Europea); de la profesora Díaz Pita (La orden
europea de protección: su adopción en el ámbito de la violencia doméstica y de género en el marco del proceso
penal español); de la profesora Martín Ríos (La exclusión de la mediación como manifestación de las no-drop policies
en violencia de género); y de la profesora Pérez Marín (Dos ejemplos de medidas cautelares penales en el espacio
judicial europeo: las medidas alternativas a la prisión provisional y el embargo preventivo al decomiso de los efectos
procedentes del delito). De manera particular con relación a víctimas menores, los profesores Calvo Sánchez y Bujosa
Vadell (Aspectos jurídico-procesales de los abusos sexuales y la explotación sexual de los menores en Europa).
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No podía faltar algún estudio de carácter histórico, como el del Prof. González-Cuéllar Serrano (Antecedentes
del espacio judicial europeo: la inquisición), contrastando con otros trabajos que reflejan los valores esenciales de la
justicia penal moderna, como el del profesor Martín Ostos (La presunción de inocencia en la justicia penal europea
del siglo XXI).
Por lo que se refiere al bloque de estudios analizando la situación de la cooperación judicial en el ámbito civil, la
aportación del profesor Ramos Méndez (La insignificante levedad operativa de la legislación procesal civil europea)
resume perfectamente su escasa eficacia hasta la fecha. En esta línea, como ejemplos de problemas concretos en
su aplicación práctica, cabe consultar los trabajos: del profesor Cachón Cadenas (Un caso de embargo preventivo
dirigido a asegurar la efectividad de la sentencia que recaiga en un proceso pendiente ante un tribunal alemán); y
del profesor Franco Arias (Algunas cuestiones sobre la conexidad prevista en el art. 28 del Reglamento (CE) nª44/2001).
En este marco también deben circunscribirse los problemas que sufren los deudores en un contexto de crisis económica globalizada, lo que trata el profesor Vallespín Pérez (Posibles soluciones desde la perspectiva procesal a la crisis
del deudor individual en Europa y América).
De manera análoga a lo indicado en el ámbito penal, también en el civil, la Unión Europea apuesta claramente
por la mediación como método alternativo de resolución de conflictos. Así, examinan las normativas europeas más
novedosas en la materia: el profesor Cucarella Galiana (Espacio judicial europeo y resolución de controversias transfronterizas de derecho privado); y la profesora González Cano (La promoción de la mediación en el ámbito de la
Unión Europea: la directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles y su
incorporación al derecho español).
Por último destacar que la obra también contiene ciertos estudios relativos a la aplicación práctica de la normativa europea por los órganos judiciales españoles. Así: la profesora Giménez Sánchez (La cuestión prejudicial comunitaria: negativa del Juez Nacional a plantearla ante el TJUE), analiza de forma crítica las consecuencias ligadas a su
falta de planteamiento; lo que contrasta con el fomento de la cooperación Jurídica Internacional que se pretende
desarrollar con la implementación de la Red Españolas de Secretarios Judiciales, examinada por el profesor y secretario judicial Revilla Pérez (El secretario judicial y la Cooperación Jurídica Internacional).
En resumen, los distintos trabajos contenidos en esta obra atestiguan que, pese a los importantes avances que ha
tenido la cooperación judicial europea en los últimos años, todavía queda mucho camino por recorrer en la armonización procesal. A buen seguro, monografías como la presente ayudarán a la exitosa consecución del objetivo.
Ramon Escaler Bascompte
Profesor Agregado (contratado doctor) de Derecho Procesal
Universitat Pompeu Fabra (BCN)
Libro sobre Manuel Rodríguez Piñero
El periodista Fernando Orgambides entregó a la Biblioteca del Colegio varios ejemplares de su libro histórico sobre
el abogado gaditano Manuel Rodríguez Piñero, que en las primeras décadas del siglo XX fue patriarca e iniciador de
una importante saga de juristas y políticos. En el acto estuvieron presentes el decano, los colegiados José Rodríguez
de la Borbolla y Miguel Rodríguez Piñero y el periodista Joaquín López-Sáez Rodríguez-Piñero, todos descendientes
del biografiado, asistiendo también la bibliotecaria del Colegio Reyes Gallardo Navarro.
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From agricultural to food law,
the new scenario
Obra colectiva dirigida por el abogado
Vicente Rodríguez Fuentes
El libro es una obra colectiva, escrita en inglés y dirigida por el abogado
sevillano Vicente Rodríguez Fuentes. Ha sido publicado por el servicio de
publicaciones de la Universidad de Wageningen, Wageningen Academic
Publishers, de los Países Bajos, que es una institución académica de
reconocido prestigio internacional en materias de agricultura y derecho
alimentario. Forma parte de la serie del European Institute for Foods Law
y en el mismo se analiza la evolución del derecho agrario y del derecho
alimentario y como los límites entre ambas disciplinas se está desdibujando
en los últimos tiempos.
La obra se divide en cuatro partes claramente diferenciadas. La primera
analiza la evolución del derecho europeo a partir de las normas que regulan
la política agrícola común y las sentencias que ha ido creando el derecho alimentario para garantizar la libre
circulación de alimentos en Europa. Dentro de este contexto hay un capitulo dedicado a la reformada PAC.
En una segunda parte se analiza la regulación de la calidad de los alimentos y las denominaciones de origen e
indicaciones geográficas que se aplican a productos distintos de los vinos, para los que en un principio se crearon y su
relación con el derecho marcario. Particular interés tiene la defensa internacional de las indicaciones más conocidas
que se analizan desde el punto de vista práctico, en el caso concreto de queso Parmigiano Reggiano, quizás el
producto más copiado del mundo. La tercera parte del libro se dedica a la gestión administrativa de la seguridad
alimentaria y como funcionan los sistemas de alertas alimentarias en Alemania, en la Unión Europea en su conjunto,
en España y los Estados Unidos.
Adicionalmente un capitulo analiza a la importancia de la reputación en los alimentos y el impacto que sobre
la misma tienen las alertas alimentarias. Finalmente, la última parte del libro estudia la formación del precio en
los mercados agrícolas y alimentarios, como la especial naturaleza de los mismos y el desequilibro existente entre
productores y distribuidores permite excepciones a las reglas del libre mercado. El libro es una obra colectiva escrita
por autores de varios países, entre ellos cinco catedráticos de derecho.
Mediación como complemento de la Justicia
En la sede colegial se presentó el libro Los sistemas alternativos de resolución de conflictos: la Mediación, sistema
complementario al proceso, del que es autora nuestra colegiada Gracia Morales Fernández. La presentación corrió
a cargo del decano José Joaquín Gallardo y del letrado Francisco Serrano Castro.
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La Audiencia va de Caza
ó La Justicia al desnudo
y sin paños calientes
Libro del magistrado
Miguel Ángel del Arco Torres
En un tomo de
apretada letra
y
cuidadísima
presentación, a
lo largo de sus
más de cuatrocientas páginas,
el
Magistrado
Miguel Ángel del
Arco no relata un
cuento de cazadores, a pesar de que su nombre (“La Audiencia va de
Caza – Andanzas de un juez de pueblo”, Ed. “La Veleta”
dirigida por Andrés Trapiello, Granada 2014) lo anuncia
engañosamente. Es un testimonio desgarrado, de una
sinceridad demoledora, de la compasión y el sufrimiento,
las dudas y los cargos de conciencia del Juez y, con él, de
los justiciables, que comparten con el Juez las vicisitudes
y los sobresaltos de su participación en el acto de juzgar
en el que Juez y partes se ven inmersos.
Tras la tierna dedicatoria del autor a sus padres, Isabel y Miguel, sigue una muy gráfica y oportuna cita del
genio de Quevedo, en su obra “El Alguacil Alguacilado”.
El prólogo que firma Carlos Pujol, es una auténtica puesta
en escena de las páginas que siguen, donde se reflexiona
que “no hay verdadera Justicia sin bondad”, y se pone el
acento en el hecho de que “los jueces parecen condenados por sí mismos a desdoblarse dramáticamente en dos
personas antitéticas, entre la impasibilidad y la efusión
del sentimiento” para puntualizar que en las páginas de
Miguel Ángel del Arco “se advierte ese desgarro moral”.
Tras una conmovedora Introducción que titula “Desperté de ser niño. Nunca despiertes”, niñez que evoca
con ternura en muchos pasajes de la obra (“Yo fui un niño
sensible al que le preocupaba la situación de quienes le
rodeaban… las atracciones de feria poco concurridas,
destartaladas y viejas, el maestro, el tendero, el oficinista, sobre todo el padre de familia. Rezaba sin saber por
qué hasta quedarme dormido por los niños que yo creía
más débiles y pobres”) se desarrolla la obra en 49 capítulos, cuyos títulos son en su mayor parte declaraciones
de principios: “La fiesta nacional de las oposiciones”, el
unamuniano título “Los hunos y los hotros”, “La honra de
los demás”, “Los caciques de la democracia”, “Viaje a
la tómbola de la capital”, “El Presidente no quiere que le
escriban”, “Ecce Homo”, “Bienaventuradas las víctimas
porque de ellas es el reino de los cielos”, “Piélago de
leyes” (“Se publicaban tantas nuevas disposiciones legales que conforme transcurría el tiempo me anegaba en
un maremágnum inacabable, pues se gobernaba legislando”), “El cabrero que no sabía mentir”, “El Tribunal del
tiempo”, etc… Dejando atrás los años de su infancia y de
estudio, el autor describe su llegada al pequeño pueblo
de su primer destino por Sierra Mágina, el ámbito tantas
veces descrito por Antonio Muñoz Molina, uno de “esos
pueblos de la serranía donde solo se renueva la luz y el
aire”, esa serranía donde “hubo quienes sin estar todavía
aprobada la Constitución, consideraban iguales a todas
las personas en dignidad y derechos”. Y allí con su bagaje
de mucha teoría y nula experiencia tiene pronto que darse cuenta que su obligación principal en aquel pueblo lle-
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no de necesidades sería “condenar a los de siempre”. Así,
relata con desnudez la tristeza de muchos de los juicios de
desahucio y el amargo trago del lanzamiento de aquellas
personas desheredadas de la vida, que fue incapaz de
soportar la única vez que personalmente lo realizó.
Es enternecedora la imagen del oficial del Juzgado,
un buen hombre, humilde y cargado de sentido común
y de probidad profesional (“en todas las tareas existen
personas imprescindibles que pasan inadvertidas”), un
sencillo funcionario que tanto le ayudó a él – “el Juez, Su
Señoría” - a poner los pies en la tierra en aquella andadura que tanto le marcó, donde tuvo que comprender
que “la mayor desigualdad de trato es el trato igual a los
desiguales”.
Esa experiencia le sirvió desde el principio para constatar que su misión sería en lo sucesivo la “tarea imposible
de hacer justicia, a veces”, ya que “la certeza jurídica
es un mito” y “la Justicia no tiene mucho que ver con el
Derecho”. Así, cuando analiza el caso del “cabrero que
no sabía mentir” cabe preguntarse cómo se quedaría
la conciencia del juez cuando se enterara, fuera del
sacrosanto ámbito de los autos, que había dictado una
sentencia probablemente ajustada a Derecho pero que
consumó una inmensa injusticia material. ¡Qué difícil y
duro debe ser tomar decisiones ajustándose solamente
a lo que obra en autos, con escasos medios para averiguar la verdad en tantas ocasiones y en medio de la
sociedad mediocre y podrida que nos rodea! Porque en
su condición de Juez, “como otras profesiones, como los
poetas, nosotros nos pasamos la vida buscando la verdad
tantas veces despreciada, con mentiras, medias verdades u omisiones…” de forma que “es imposible resolver
con mínima decencia un pleito cuando todo el mundo
miente”! Dejando a un lado la tristeza de otros casos
reseñados, que contrapone a las más peregrinas y risibles
situaciones, dedica un divertidísimo capítulo a casos “del
sexto mandamiento”, a los testigos de los pleitos (“¿Por
qué mienten tanto los testigos…?”) y un análisis muy certero de los peritos (“resulta inimaginable por dónde puede
salir un perito”, pero “si malo es un dictamen falso que
provoca una sentencia injusta peor es que un juez necio,
torpe o prevaricador, tire por tierra el trabajo de un perito
competente”) para llegar a la conclusión de que “la sana
crítica se me figuró pura teología desde los tiempos de
la Facultad”. Y termina preguntándose si se puede evitar
el error “cuando la Justicia está llena de determinismo
y el Juez permanece titubeante en un universo lleno de
probabilidades”.
A lo largo del libro va deteniéndose el autor en los
sucesivos elementos que intervienen en el proceso, describiendo con agudeza y en muchas ocasiones con no
poca ironía las mil y una incidencias que protagonizan
a lo largo de su intervención en el proceso. Un capítulo
lleno de comprensión y amargura es el que dedica al
“presunto inocente”, pues “al adquirir experiencia comprendí que la presunción de inocencia desaparece por
escalones”. Y con esa experiencia reconoce que “no
sabía por entonces que un sospechoso anónimo siempre
está expuesto a la tormenta del proceso, que su situación
más allá de resultar condenado o absuelto, siempre es
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Icas
trágica, siempre traumática”. Y se remite a la famosa
“pena de banquillo” pregonada de antemano por la
prensa, radio y televisión sensacionalistas cuando, con
serenidad y conocimiento, puntualiza que “el ejercicio
responsable de la Administración de Justicia no tenía
por qué ser aparatosa ni desarrollarse en un escenario
imponente o amedrentador”.
Y se duele de la dureza de los interrogatorios en
muchas ocasiones: “¿Nos damos cuenta de que delante
hay una persona siempre acorralada y a menudo aturdida ante los tecnicismos?: deberíamos ser capaces de
sentir lástima, si no de ellos, al menos de nosotros…”. Y
execra la Justicia presuntamente ejemplarizante (“hay
algo tan malo como tomarla exclusivamente con los de
abajo: meter alevosamente en la cárcel a un personaje
público y social para que sirva de escarmiento”) y duda
de la necesidad de la figura de la prisión provisional que
“a la larga, como mínimo, a algunos nos produce un
estado permanente de mala conciencia”,
Y es que el ser humano en su dimensión más desvalida es el “leit motiv” de esta obra, en la que hay
continuas alusiones a lo que entiende el autor que es el
hilo conductor de la actividad de la Justicia: “Aprender
Derecho no garantiza unos funcionarios eficientes. Es
necesario conocer la calle, el sufrimiento humano, sentir
ternura, dolor y compasión. Esto es imprescindible para
enjuiciar a la sociedad”.
En medio de sus reflexiones, el autor no puede
dejar a un lado su amor a los animales, que le lleva a
“absolver” al dueño del perro que mordió a alguien
invocando “el derecho (del cánido) a morder, que es su
obligación natural”. O invocar sus amplios conocimientos culturales, literarios, artísticos y cinematográficos, y
cita muy oportunamente escenas, personajes o motivos
de obras o películas famosas (Bob Dylan, Gary Cooper,
Tolstoi, “La jauría humana”, “Pretty Woman”, Desayuno
con diamantes”, “Irma la dulce”, “La Strada”, “Plácido”,
“Ladrón de bicicletas”, etc…), a cuenta del relato de sus
experiencias, películas donde hay un componente de
sentimientos encontrados, entre la miseria y la bohemia,
que no le hacen olvidar la picaresca cuando recuerda
que en muchas ocasiones le tocó presenciar “una situación mucho más indigna: la de quienes exigían sustento
sin buscar trabajo”, “el voto cautivo” o las “tramas de las
peonadas falsas” y lo que, en fin, llama “el caciquismo
de la democracia”, asunto al que dedica unos comentarios demoledores por vividas las situaciones en primerísima persona y soportando toda clase de presiones.
El juez que instruyó el proceso del centro comercial
Nevada calificándolo como “un Leviatán de hierro y
cemento en plena Vega”, aquel caso tan famoso y polémico tanto como el vidrioso proceso de las entradas de
la Alhambra, el mismo juez que en febrero del pasado
año 2013 motivaba una extensa reseña periodística,
aparecida en el diario “El Mundo”, de una Sentencia en
un caso muy mediático, reseña que entre otras cosas
decía:
“El magistrado Miguel Ángel del Arco se ha explayado en un auto judicial, que incluye referencias a El Quijote, giros coloquiales y un exhaustivo análisis médico, en
el que da carpetazo a la denuncia penal contra ocho
médicos y un enfermero por la muerte de un paciente
de cáncer en fase terminal en el Hospital Clínico San
Cecilio de Granada.
El titular del Juzgado de Instrucción número 6 de
Granada llega a abroncar a los denunciantes de este
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caso de presunta imprudencia médica por presentar
una denuncia plagada de letras en mayúscula, cursiva,
negrita y “otras llamadas de atención”, para hacerle
“picar” y distraerlo de la información “importante”
como si fuera “un tonto”…”.
“¿Nos podemos imaginar El Quijote o Campos de
Castilla escritos en tales tipos de letras?”, se pregunta el
magistrado. El auto de 45 folios, difundido por el departamento de prensa del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía (TSJA), empieza los razonamientos jurídicos
con la sorprendente “confesión previa” del magistrado,
ya que “este juez de instrucción no sabe de Medicina”.
El libro que comentamos, junto a su extraordinaria calidad literaria, ofrece sobre todo un ajustado testimonio
de unos años de nuestra Historia reciente, de la vida y
del mundo que compartimos, tanto jurídico como no
jurídico. Estamos ante una obra autobiográfica donde el
autor se desnuda y desnuda a la Justicia que se imparte, poniendo el dedo en la llaga de hasta qué punto se
olvida el factor humano en las actuaciones frente a los
demás. Su crítica se centra también en el corporativismo, en la fatuidad del medalleo (“quien sirve a su deber
no debe esperar condecoraciones”) cuando acompañaba a su padre, humilde Secretario de Juzgado de
pueblo, de quien describe con ternura tantas vivencias y
tantas enseñanzas, a recibir “la Raimunda” y éste le confesaba aturdido por el ceremonial fastuoso “que estaba
deseando que pasara cuanto antes la tramoya de la
fiesta…”. Estamos, como suponemos que convendrán
los lectores de esta reseña, ante un libro imprescindible
y de obligada lectura por todos los operadores jurídicos
que quieran profundizar en lo que hacen, porque contiene un análisis descarnado de cuanto de verdad y de
mentira se mueve en torno a la Administración de Justicia, contado en primera persona por un Magistrado que
a lo largo de su vida ha demostrado siempre su independencia y su acendrada lucha contra la desigualdad
pero también contra la corrupción de las instituciones
y de las personas. A distancia sideral, por supuesto, de
rendir pleitesía “a la Superioridad” con la que “ajusta
cuentas a lo largo del libro”, o de hacer la ola a quienes,
al fin y al cabo, son personas como las demás ya que,
como en aquel viejo y manido dicho, “nadie es más que
nadie”.
Miguel Ángel del Arco, andaluz de Villacarrillo (1945)
como se reseñaba en una entrevista publicada en el
diario ABC, “no encaja en el molde de juez estrella o justiciero. Lo suyo es una carrera de fondo, dicta autos con
un punto osado e imaginativo que plasma en escritos
plagados de citas literarias, que a menudo se convierten, muy a su pesar, en carne de titular”. Su actividad es
incansable, y aparte de su dedicación a la judicatura,
todavía ha tenido tiempo para fundar varias editoriales
(una de ellas, Comares, es puntera en publicaciones
jurídicas desde Andalucía). Y para escribir y publicar
más de cincuenta obras de derecho o de puro divertimento. .
Y en su fuero interno, Miguel Ángel del Arco, desde
su apacible retiro en un precioso molino de la vega de
Granada, cumplirá su aspiración más Íntima: “Me gustaría convertirme en un anciano tierno, que no moleste,
ni quejarme del dolor, releyendo libros y plegarias (pues
algunas de éstas constituyen los textos poéticos más
bellos que se han creado), acudiendo a los recuerdos
que aquí apunto y al ejemplo de las personas que atesoro para ese momento, entre ellos que honré a padre y
madre y a los amigos”.
Antonio Pérez Marín / Pedro Sánchez Núñez
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Conflictos legales en los deportes hípicos
En la sede del Colegio se ha presentado el libro Conflictos legales en los deportes hípicos, del que es autor el letrado
sevillano especialista en derecho deportivo Fernando Acedo Lluch. La obra fue presentada por el catedrático emérito
de derecho mercantil Manuel Olivencia, en acto presidido por el decano. A la presentación asistieron numerosos juristas
y personalidades del mundo de la hípica, interviniendo también el presidente de la Asociación Española de Derecho
Deportivo Antonio Millán Garrido, que dirige la Colección de Derecho Deportivo de Editorial Reus.
La colaboración público privada
En la sede del Colegio se ha presentado el libro La colaboración público privada. Su aplicación práctica, del que
es autor el letrado sevillano y profesor universitario Francisco José Fernández Romero. La obra fue presentada por la
directora académica del Departamento de Derecho de la Universidad Loyola Andalucía Marta Montero y el director
corporativo de Aertec Solutions Antonio Zafra, en acto presidido por el decano de esta institución colegial.
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Sin noticias de Ivanhoe
Nuestro colegiado Emilio González Romero presentó en la sede colegial su nueva obra Sin noticias de Ivanhoe, en
acto en el que intervinieron el decano y el periodista de la Agencia EFE Alfredo Valenzuela Barberán.
Un grito en el Silencio
Se ha presentado en la sede colegial el libro Un grito en el Silencio. El libro es una obra colectiva de la que son
autores el abogado José Manuel Sánchez del Águila, el periodista Gustavo Morales, el historiador José María García
de Tuñón, la empresaria Mercedes Valdivia, la periodista Laura Martín Jiménez y Javier Compás. La presentación de
la obra corrió a cargo del letrado madrileño Carlos Javier Galán Gutiérrez.
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Icas
Determinación de penas
en el Código Penal
Nuestro colegiado José Antonio Martínez Rodríguez ha
publicado la obra La determinación de las penas en el
Código Penal, editada por Editorial Bosch.
Lorena Galdós, novela
de José María Adorna
Se presentó en el Colegio el libro Lorena Galdós
obra de nuestro colegiado José María Adorna, en la
imagen con la editora Rosa Amor del Olmo. La presentación de la obra corrió a cargo del catedrático de
Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Luis Alberto
Clavería Gosálbez.
Mailings para un joven Abogado
Con motivo de la presentación del libro Mailings para un joven Abogado, del que es autor nuestro compañero
Oscar Fernández León, se pronunció la conferencia ¿Por qué a los Abogados nos interesa la inteligencia emocional?
El acto fue presentado por José Mª Monzón Ristori e intervino también el letrado Gerardo Parejo Fernández.
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Icas
Obituario
Eduardo Ybarra Hidalgo, Abogado
Era su profesión. En la sociedad actual, la profesión es
una condición de la persona que supone una previa
formación, la adquisición de unos conocimientos
que la preparan para el ejercicio habitual de una
actividad de prestación de servicios, de un trabajo
retribuido que constituye medio y modo de vida de
esa persona. De eso vive, de su trabajo, de las rentas
del trabajo. Y la abogacía es una profesión liberal,
calificativo que envuelve su naturaleza intelectual y su
acceso libre a cuantos reúnan los requisitos previos de
preparación.
Eduardo Ybarra adquirió esos conocimientos en la
Facultad de Derecho de la Universidad de su Sevilla
natal; los completó en Argentina y Uruguay (en el
Instituto Rioplatense y en la Fundación MILLINGTON)
y se inscribió como ejerciente en el Ilustre Colegio de
Abogados de Sevilla, el 12 de febrero de 1945, a los 21
años de edad.
Desde entonces hasta que la enfermedad lo retiró
del trabajo, ejerció la profesión, fue colegiado en activo, miembro por elección de la Junta de Gobierno del
Colegio [Diputado 5º en la lista del primer mandato
del Decanato de D. Alfonso De Cossío (1967-1971)] y,
en una palabra, Abogado. A su muerte, ocupaba el
número dos en la lista de colegiados, después del jerezano Sixto De La Calle Jiménez, felizmente ejerciente.
Fue la Abogacía su profesión, su medio y modo
de vida. Puede parecer una definición pragmática,
pero desde el pecado de Adán, el hombre se gana el
pan con su trabajo. EDUARDO tenía otras actividades,
como bibliófilo, escritor polígrafo y erudito (nunca me
hubiese permitido que lo calificase así), pero su profesión única fue la Abogacía.
Bravo Murillo, ilustre abogado, político del partido
moderado, de ideología liberal, que fue Ministro de
Justicia, de Fomento y de Hacienda, Presidente del
Consejo de Ministros en 1851, y en 1858, Presidente del
Congreso. También en la biografía de Don José María
se descubren rasgos que recibe de las enseñanzas de
su maestro: la abogacía, la docencia, la política… y
Sevilla.
Porque, efectivamente, la biografía de Bravo Murillo está muy vinculada a Sevilla. Su ciudad natal, Fregenal de la Sierra, hoy provincia de Badajoz, dependió
entonces administrativamente de esta capital. Aquí
estudió Filosofía y Teología y aquí comenzó la carrera
de Derecho, que había de terminar en Salamanca,
en 1825. El mismo año de su Licenciatura en Derecho
vuelve a Sevilla, donde durante nueve años ocupa la
Cátedra de Filosofía y ejerce con éxito la abogacía,
hasta que en 1834 es nombrado Fiscal de la Audiencia
Provincial de Cáceres por el gobierno que presidía el
moderado Martínez De La Rosa. Fue después Fiscal de
la Audiencia de Oviedo, cargo al que renunció para
ejercer en Madrid la abogacía.
En las elecciones a Cortes de 1837 fue elegido
Diputado por Sevilla en la lista del partido moderado;
pero el motín de la Granja le impidió tomar posesión
del escaño.
A José María Ybarra no sólo le vincula con Bravo
Murillo la abogacía; como a éste, la política se le cruza en su carrera… y Sevilla, de la que muchas noticias
debió de darle de su maestro.
Al frente de su selecta clientela figuraban las
empresas familiares fundadas en Sevilla por su bisabuelo D. José María Ybarra, primer Conde de Ybarra,
a quien Eduardo dedicó una biografía que, modestamente, denominó “Notas” y que publicó con la humilde finalidad de dar “noticias, que podrán interesar al
menos a algunos de sus descendientes”. ¡La humildad
siempre en las obras de Eduardo! En esas “Notas”
hay un ADN familiar que explica muchos factores del
carácter y de la vida de Eduardo: la abogacía, la cultura, la beneficencia, la “sevillanía”, rasgos que recibe
de su antepasado.
Don José María, leal a la Reina Gobernadora
María Cristina, entonces en el destierro, se significó en
la política. Su padre decidió retirarlo de los ambientes
políticos de Madrid y, a tal fin, le encomendó una ronda de visitas a los agentes de la empresa, que comenzó en Bayona, para continuar por Barcelona, Valencia, Cádiz… y Sevilla, a donde llega en 1842, y aquí se
“establece”, como se decía en términos mercantiles,
y arraiga. Desde entonces, los YBARRA son parte
esencial de Sevilla. Su nombre está ligado a nuestras
tradiciones, a nuestro patrimonio cultural, a nuestra
Feria, fundada por un vasco –José María Ybarra- y un
catalán -llamado Narciso Bonaplata, nada menos-, a
la “sevillanía”, el vocablo preferido de Eduardo para
expresar el vínculo con el alma de la ciudad.
Don José María, el fundador, vasco de muchas
generaciones –Eduardo en sus “Notas” se remonta al
siglo XVII-, vizcaíno de Bilbao, fue también jurista. Sus
grados académicos fueron los siguientes: Bachiller en
Leyes por la Universidad de Vitoria, en 1836; Licenciado por la Universidad Central de Madrid, en 1837, y
Doctor, en 1841. Ejerció la docencia y la Abogacía.
Fue Profesor en la Academia Matritense de Jurisprudencia y Legislación y pasante en el bufete de D. Juan
Y aquí funda Don José María sus empresas; primero, la dedicada a actividades agrícolas, que a su
fallecimiento se denominó “Hijos de José María Ybarra” (después, Hijos de Ybarra), y en 1860, la Sociedad
VASCO-ANDALUZA, naviera, que en su marca enlazó
la V y la A, símbolo de la vida del fundador. A su muerte, se denominó Ybarra y Cía., primero comanditaria
y después, anónima. El nombre de su primer buque
expresó bien su sevillanía: Itálica.
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Icas
Eduardo Ybarra atribuía a su bisabuelo algo tan
poco normal como “un buen bagaje jurídico, cultural
y comercial”, y heredó de él ese caudal, al menos en
los tercios jurídico y cultural, porque al comercial sólo
dedicó su bagaje jurídico, como asesor de las empresas Ybarra.
Al llegar yo a Sevilla para ocupar la cátedra de
Derecho Mercantil de nuestra Universidad, en 1960,
creé la Sección Andaluza de la Asociación Española de Derecho Marítimo y en ese empeño conocí a
Eduardo en la casa solariega de Ybarra, el viejo palacete de la calle Menéndez y Pelayo, entre maquetas
de buques. Eduardo, desde la naviera, apoyó con
entusiasmo nuestras actividades, que fueron rotando
en cabotaje por las siete provincias portuarias de
nuestra región, más Ceuta. Aquellas “Semanas de
Derecho Marítimo de Andalucía”, repetidas cada año
en diversos puertos, fueron ocasiones de colaboración, de trabajo en común, pero también de conocimiento y de estrecha amistad con un compañero
excepcional, excelente abogado, sevillano culto, y
lo que es más importante, hombre bueno, cuyos ojos
claros transparentaban un alma noble y un señorío
que le venía de estirpe.
Nuestras relaciones profesionales se ampliaron
también en el Monte de Piedad y Caja de Ahorros de
Sevilla, de cuya Asesoría Jurídica fue Director cuando
el Monte era Monte y la Caja, Caja.
Abogado de empresas, sus especialidades fueron
el mercantil y el marítimo, lo que nos unió más en el
ejercicio profesional. Fue un abogado sólido, apoyado en la fortaleza de sus argumentos más que en la
apasionada defensa de los intereses de sus clientes,
sereno, sin estrépito, excelente compañero, respetuoso y cortés con el contrario en la litis. Vistió la toga con
dignidad, con ejemplaridad.
Pero Eduardo no fue sólo asesor jurídico de grandes empresas; fue abogado de pobres, obedeció el
mandato del Rey Sabio en las Partidas (III, Tit. VI, Ley
V): “e si non oviesse [el cliente “cuiytado] de que le
pagar… que lo faga [el Abogado] por amor de Dios”.
Por amor de Dios, por su sentido cristiano, caritativo
(al que ahora llaman “solidario”), vemos a Eduardo
ejercer de abogado en Acción Católica, en Cáritas,
en la Santa Caridad, en el Real Patronato de Casas
Baratas, en la Fundación Yanduri, en las obras sociales
de la Real Maestranza de Caballería, en el Consejo Superior de Hermandades y Cofradías, y en las
muchas de las que fue hermano. La “beneficencia”,
la virtud de hacer el bien, que era una de las muchas
que lo adornaban, fue también herencia recibida de
su bisabuelo.
de San Lázaro, institución que restauró tras la desamortización, y “su generoso desprendimiento en favor de
los pobres”, otro ejemplo de la amnesia voluntaria a la
que tan proclive es nuestro pueblo.
Fue también D. José María Director del Hospital de
las Cinco Llagas y, como reza la lápida dedicada a
su memoria en los lavaderos de la casa, “consagró su
vida al bien de los pobres”.
Enlaza también la vida académica de Eduardo
con la tradición recibida de su bisabuelo, académico de la Matritense de Jurisprudencia y Legislación,
como he dicho, de la de Ciencias Eclesiásticas de
Madrid y, en Sevilla, de la de Bellas Artes, en reconocimiento de su labor de mecenazgo. Su bisnieto
Eduardo lo fue en esta Casa, en la que ocupó el cargo de Director (1993-1999) y alcanzó la distinción de
Preeminente. Un compañero respetado, admirado y
querido, que enriqueció esa larga pléyade de académicos juristas, a la que pertenecieron José Gascón y
Marín, Ángel Camacho, Carlos García Oviedo, Adolfo
Rodríguez Jurado, Ignacio De Casso, José Gastalver,
Jose Mª López Cepero, Manuel Giménez Fernández,
Alfonso De Cossío, Ignacio Mª De Lojendio, Faustino
Gutierrez-Alviz, Juan Manzano, José Acedo Castilla,
Carlos García Hernández, Lorenzo Polaino.
Me siento representante de quienes hoy continuamos la tradición jurídica de esta Real Academia al
rendir homenaje a la memoria de quien fue ejemplo
de académico y de abogado.
Eduardo Ybarra merece el mejor epitafio que un
abogado puede desear: “Fue un buen jurista, un jurista bueno”.
Manuel Olivencia Ruiz
en acto In Memoriam a Eduardo Ybarra,
Real Academia Sevillana de Buenas Letras
Eduardo, en sus citadas “Notas”, narra cómo han
desaparecido las lápidas que recordaban la labor de
D. José María Ybarra en la dirección del Real Hospital
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Icas
Que Román Ayza nos siga protegiendo
Ha fallecido una persona excepcional. Comentamos los compañeros a la salida de su misa de funeral, que eran
innumerables las virtudes personales y técnicas que le adornaban y que para todos nosotros, había sido y continuaría
siendo un auténtico referente de que con una forma de ser como la suya, repito, excepcional, se pasa por la vida
haciendo el bien.
Educado, eficaz, humilde... hablabas con él y descansabas de los agobios de la vida o de la profesión. Siempre
podías tener la sensación de que jurídicamente sabías mucho más que él, ya que jamás presumía de conocimientos
y te dabas cuenta de su valía profesional, en sus escritos, en sus notas que te dejaba para que se pronunciara sobre
alguna cuestión y en tantísimas sentencias ganadas en asuntos complejos, constándome personalmente, de las felicitaciones de compañeros y clientes.
Su categoría personal y jurídica, la demostró igualmente durante más de cincuenta años en el despacho con
mi padre y con los innumerables compañeros que por allí pasaron, me permito recordar por todos a Enrique Sillero
Gómez y de todos fue, cercano y compañero e igual para mis hijos y compañeros, Lola y Pedro y con Pepe, Manolo,
Dolores... que tanto ayudaron en la secretaría.
Ahora bien, el que más suerte tuvo, fui yo, porque me quería como a un hijo y yo le respondí como pude a ese alto
honor, conocedor de la suerte que tenía que ello fuera así, recordando siempre la frase de mi querídisimo padre, de
que en todo me pareciera a Román.
Una confesión por último, a lo largo de tantos años y pensando como pudieran ser los santos seglares abogados,
que algunos hay, de verdad digo, que en mi interior siempre pensé que Román podía ser como ellos por su comportamiento personal, familiar y jurídico.
Román no querría que se escribiera sobre él, pero este hijo suyo, lo considera justo y necesario.
Que nos siga protegiendo.
Jesús Manuel Botello Fernández
José Luis García-Junco García: ex-alumno marista,
hermano del Gran Poder y abogado hispalense
Lo recordamos con ternura, a José Luis, ex-alumno del Colegio de los Maristas de Sevilla, hermano de Nuestro
Padre Jesús del Gran Poder, abogado ejemplar del Colegio de Letrados de Sevilla y amigo de sus amigos.
Culto, incansable, sencillo, con un respeto extraordinario con su interlocutor, fuese quien fuese, sin distinguir condiciones sociales.
Lo recordamos en la época del bachillerato, junto con su compañero, el hoy jubilado rehabilitador doctor Lencia,
cuando formaron un dúo humorístico que se bautizaron “El par dispar”. Fueron extraordinarios en el arte del diálogo
humorístico en los festivales del Colegio Marista en el “Teatro San Fernando” y en el “Cervantes”, adelantándose a los
dúos “Tip y Coll” y tantos otros famosos que vinieron después.
En la misa de la iglesia salesiana de Triana, donde nos reunimos en su recuerdo, familiares, amigos, ex-alumnos
maristas, abogados, con el decano del Colegio de Letrados, el ex-fiscal señor Alfredo Flores, el abogado del Estado
Sr. Serrera Contreras y tantos hermanos del “Gran Poder” como de “Ntra. Sra. de la Paz”, abracé a su gran compañero y amigo, el doctor Lencina, y le dije: “Se ha truncado vuestro dúo “El par dispar”... Y me abrazó emocionado,
diciéndome: “He perdido a mi compañero y amigo del alma...”
José Luis, con 80 años de edad, seguía joven en sus argumentos y consejos, en la sencillez de su bondad. Amigos
de sus amigos. Me repetía, de memoria, frases y sentencias de mi padre, profesor suyo de Geografía e Historia en el
“Colegio San Fernando” de los Maristas.
A Eloísa, su mujer, la querida farmacéutica del barrio de “El Porvenir”, ya jubilada, a sus hijos Agustín y José Luis,
nueras Carmen y Patricia, nietos, hermanos, sobrinos, alumnos de los Maristas, hermanos del “Gran Poder” y amigos
todos, de su ciudad que le quiso, tan buen abogado, nuestro recuerdo emocionado y nuestras oraciones. Desde allá
arriba, José Luis, nos manda su sonrisa, echando sal a las estrellas. El cielo es una gran familia.
Francisco Ruiz de la Cuesta
Miembro de honor de la Asociación de Médicos Escritores de España
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Relación de aspirantes que han superado la fase de oposición

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Descargar... - Colegio Santa Joaquina de Vedruna (Sevilla)

PDF (BOE-B-2014-36409 - 4 págs. - 173 KB ) - BOE.es

Sala II “TESTA CAMILLO SANTIAGO CARLOS Y OTROS CONTRA