EL SILENCIO ADMINISTRATIVO - Saavedra Becerra Abogados SAS

EL SILENCIO DE LA ADMINISTRACIÓN
De las implicaciones de invertir el régimen del silencio de la Administración.
Las dificultades de un silencio administrativo positivo como regla general.
Por:
Ramiro Saavedra Becerra
Socio Saavedra Becerra Abogados SAS
Qui tacet consentiré videtur, “el que calla otorga”, dice el antiguo adagio;
pero para el derecho, el silencio puede ser un arma defensiva u ofensiva por
más que el valor jurídico que le da al mismo esté sujeto a controversia y el
jurista se interrogue siempre sobre el sentido que el callar puede tener. En
efecto, atribuirle una intención a una persona silenciosa consiste en servirse
de su silencio dándole un papel en la aplicación de una norma de derecho.
En el caso de la Administración pública, lo ideal sería que el silencio siempre
significara aceptación a las pretensiones del particular pero ello ocurre rara
vez porque supone muchos y muy difíciles problemas.
La petición del interesado crea un deber de respuesta para la Administración
que no existe para el servicio público. Ella debe por tanto responder, positiva
o negativamente. Ahora,
esa respuesta, si se presume positiva, será el
precio de su silencio.
Es lo que se acaba de poner en evidencia con ocasión de la plena entrada en
vigencia en Francia de un complejo ordenamiento que ha pretendido sustituir
el silencio administrativo negativo por su contrario, la interpretación de que la
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2 no respuesta de la administración a las peticiones o recursos que se le
presenten, debe entenderse favorablemente.
En efecto, en el marco del programa de simplificación de las normas y de las
actividades administrativas para facilitar la vida de los ciudadanos y las
empresas emprendido por el Gobierno, en adelante el silencio guardado por
la administración sobre una petición implica aceptación y no rechazo.
El Parlamento había adoptado, en la noche el 30 a 31 de octubre de 2.013 un
proyecto de ley dirigido a simplificar las relaciones administraciónciudadanos. La principal disposición del texto previó que “ el silencio
guardado durante dos meses por la autoridad administrativa valdrá como
decisión de aceptación” y no más de rechazo. La ley acaba de ser
reglamentada en más de 40 decretos.
Las regla ancestral según la cual el silencio implica rechazo había sido
introducida por un decreto de 1.864 para el recurso de reposición ante los
ministros, y su campo de aplicación se amplió luego gracias a una ley de 7
de julio de 1.900. El fin era otorgarles medios de defensa a las personas
confrontadas con la inercia de la administración: el silencio se asimilaba a
una decisión negativa que podría por tanto controvertirse ante la jurisdicción
administrativa.
Esta regla había sido recibida en numerosas legislaciones. En el derecho
colombiano, el artículo 80 de la ley 167 de 1.941, señalaba que se
consideraba agotada la vía gubernativa cuando interpuestos los recursos
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3 (reposición y apelación), se entendían negados, por haber transcurrido un
plazo de cuatro meses sin que recayera decisión sobre ellos.
El mismo principio subsiste en el CPACA, (Ley 1437 de 2.011,) que lo
mantiene tanto para el derecho de petición, como para los recursos
administrativos, aunque con plazos de tres y dos meses respectivamente.
Es cierto que, en numerosos casos ya prevalecía la regla contraria,
especialmente por exigencias constitucionales como la necesidad de
proteger las libertades, la salud, el ambiente o los dineros públicos. También
en materia tributaria y laboral.
No obstante, para reconocer que el silencio implica aceptación, hay que
poder decir qué es lo que se acepta. Es necesario, por tanto, que el
contenido de la decisión sea determinable, lo que constituye una
característica importante en Derecho público donde se confronta siempre la
decisión con las condiciones legales de su emisión. En las circunstancias del
caso concreto, hay que preguntarse si la Administración podía legalmente
aceptar una petición de tal naturaleza.
La complejidad del silencio administrativo positivo explica el desconcierto de
la jurisprudencia, que se expresa en soluciones vacilantes, como se verifica
por ejemplo, frente a la petición del contratista que logra reconocimiento de
sobrecostos por esa vía ante la falta de respuesta de la Administración. (Ley
80/93, art. 25,16 )
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4 Es por ello que un silencio positivo no puede tener aplicación sino en casos
simples y al imponerse como principio general, será necesario expresar
claramente las excepciones. Tales excepciones se dan por ejemplo, cuando
la petición se hace en interés general o la decisión no sea de naturaleza
particular y concreta.
La reforma es, por supuesto, muy positiva desde el punto de vista del
administrado. Pero desde el punto de vista de la administración las
consecuencias son difíciles, y revelan, en realidad, la verdadera filosofía del
silencio negativo.
Así, la primera de ellas es el problema en términos de recursos humanos que
va a plantearse para la administración. Con efectivos constantes, la
administración no será capaz de tratar todas las peticiones. Será necesario
darle medios materiales y humanos suficientes para tratar todos los casos.
Al principio, y no respondiendo a todas las peticiones explícitamente, la
administración se expone a tomar decisiones tácitas ilegales. Peor, las
reforma podría conducir a la administración a validar proyectos equivocados
y mal diseñados jurídicamente o portadores de riesgos, y ciertos particulares
podrían al final, encontrarse en infracción a falta de control previo.
Todo lo anterior explica que la estrategia del gobierno francés, al final
decepcionante para alguna parte de la doctrina haya sido consagrar más de
400 excepciones al principio, lo que en el fondo equivale a vaciarlo de
contenido efectivo.
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