Garantien des Managements bei Private Equity

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Hohaus/Kaufhold · Garantien des Managements bei Private Equity-Transaktionen
Da sich mithin durch ein Hinauszögern der Gesellschafterversammlung die Unterbreitung des Sachverhalts gegenüber der Gesellschafterversammlung und damit die Inkraftsetzung der Zwei-Wochen-Frist
verzögern ließe, gelten die vorbezeichneten Grundsätze jedoch nur
dann, wenn die Gesellschafterversammlung beschleunigt einberufen
wird.21
Ungeachtet des insoweit bestehenden rechtlichen Spielraums, der kein
sofortiges Tätigwerden, sondern lediglich eine beschleunigte Einberufung der Gesellschafterversammlung verlangt, dürfte es in der Praxis
regelmäßig angeraten sein, die Gesellschafterversammlung so schnell
wie irgend möglich einzuberufen und durchzuführen.
VI. Nachträgliche Genehmigung
Wurde die Fassung eines zustimmenden Gesellschafterbeschlusses unterlassen – wie dies insbesondere bei anwaltlich nicht beratenen Gesellschaften der Fall sein mag –, stellt sich die Frage, ob und wie dieses
Versäumnis nach erfolgter Kündigung geheilt werden kann.
Hierbei ist zu beachten, dass bei der Kündigung als einseitigem
Rechtsgeschäft die Vertretung ohne Vertretungsmacht grundsätzlich
unzulässig ist (§ 180 S. 1 BGB); fehlt der die Kündigung aussprechenden Person (z. B. einem Mitgeschäftsführer) die Vertretungsmacht, ist
die Kündigungserklärung grundsätzlich nicht nur schwebend, sondern endgültig unwirksam. Zu einer schwebenden Unwirksamkeit
kann man allenfalls dann über § 180 S. 2 BGB gelangen, wenn die
vom Kündigenden behauptete Vertretungsmacht bei der Vornahme
der Kündigung vom Kündigungsempfänger nicht beanstandet wurde
oder der Kündigungsempfänger damit einverstanden war, dass der
Kündigende ohne Vertretungsmacht handelte. Kommt man auf diesem Wege zur Anwendbarkeit von § 180 S. 2 BGB, findet nicht nur
§ 177 BGB, sondern zugleich § 178 BGB entsprechende Anwendung.22 Eine Genehmigung eines schwebend unwirksamen Geschäfts
nach § 177 BGB kommt mithin allenfalls bis zum Widerruf durch
den Kündigungsempfänger gemäß § 178 BGB in Betracht. Dem Kündigungsempfänger dürfte mithin vielfach zu raten sein, einen entsprechenden Widerruf zu erklären, um der fehlerhaften Kündigung die
Genehmigungsmöglichkeit zu nehmen und das möglicherweise
schwebend unwirksame Rechtsgeschäft damit zum dauerhaft unwirksamen Rechtsgeschäft zu machen.
Darüber hinaus ist zu beachten, dass bei fristgebundenen schwebend
unwirksamen Rechtsgeschäften eine etwaige Genehmigung innerhalb
der jeweiligen Frist erfolgen muss.23 Die Genehmigung einer ordentlichen Kündigung muss deshalb grundsätzlich vor dem Ende der Kündigungsfrist ausgesprochen werden; eine Rückwirkung scheidet insoweit aus.
VII. Fazit
Der Abschluss, die Änderung und die Beendigung von GmbH-Geschäftsführerverträgen bedürfen grundsätzlich der Zustimmung der
Gesellschafterversammlung. Das Erfordernis eines zustimmenden Beschlusses unterliegt allerdings der Disposition des Satzungsgebers.
Die Grundsätze über die Notwendigkeit eines Gesellschafterbeschlusses zur Kündigung eines Geschäftsführervertrages gelten unabhängig
von der näheren schuldrechtlichen Einordnung für jeden Vertrag, der
auf der schuldrechtlichen Ebene die organschaftliche Geschäftsführertätigkeit näher regelt.
Eines der Kündigung zustimmenden Gesellschafterbeschlusses bedarf
es auch bei der außerordentlichen Kündigung. In einem solchen Fall
ist der Praxis mit Blick auf die Zwei-Wochen-Frist gemäß § 626
Abs. 2 S. 1 BGB anzuraten, die Gesellschafterversammlung so schnell
wie möglich einzuberufen und durchzuführen.
Im Falle einer fristgebundenen schwebend unwirksamen Kündigungserklärung ist eine Genehmigung nur innerhalb der Frist möglich.
Dr. Stephan Harbarth, LL.M. (Yale), RA und Partner der Sozietät Schilling, Zutt & Anschütz am Standort Mannheim, ist
in den Gebieten Gesellschaftsrecht, M&A, Kapitalmarktrecht
und Prozessführung tätig. Er ist Lehrbeauftragter der Universität Heidelberg und Autor zahlreicher Veröffentlichungen
zum Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht (u. a. Mitautor des
Münchener Kommentars zum GmbHG sowie von Staub,
Handelsgesetzbuch).
21 BGH, 15.6.1998 – ZR 318/96, BGHZ 139, 89, 92 f., BB 1998, 1808; ausführlich zur Thematik Henssler, in: MüKoBGB, 6. Aufl. 2012, § 626, Rn. 301 f.
22 Schramm, in: MüKoBGB, 6. Aufl. 2012, § 180, Rn. 13.
23 Schramm, in: MüKoBGB, 6. Aufl. 2012, § 180, Rn. 12.
Dr. Benedikt Hohaus, RA/FAStR, und Dipl.-Kfm. Dr. Tim Kaufhold, RA
Garantien des Managements
bei Private Equity-Transaktionen
Das Management hat bei Private Equity-Transaktionen eine besondere
Rolle. Stets erwartet ein Finanzinvestor eine Beteiligung des Managements am Unternehmen, damit es – wie der Finanzinvestor – Chancen
und Risiken der Unternehmensentwicklung trägt und ein besonderer
Anreiz zur Steigerung des Unternehmenserfolges besteht. In den letzten
Jahren ist es zudem üblich geworden, dass Finanzinvestoren bei Private
Betriebs-Berater | BB 13.2015 | 23.3.2015
Equity-Transaktionen vom Management die Abgabe von eigenständigen Garantien verlangen. Der folgende Beitrag untersucht grundlegende Fragen sowie Rechtsfragen zu Managementgarantien bei Private
Equity-Transaktionen und berichtet aus der Praxis. Er richtet sich an
Führungskräfte von (potentiellen) Portfoliounternehmen, Private Equity-Fonds und Berater.
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I.
Einleitung
Bei Unternehmenskäufen sind umfangreiche Garantien des Veräußerers zugunsten des Erwerbers üblich. Das ist bei Private Equity-Transaktionen grundsätzlich nicht anders. Ein Finanzinvestor als Veräußerer versucht allerdings regelmäßig, die Garantien so knapp wie möglich zu halten, da die Exit-Erlöse zeitnah an die Investoren ausgeschüttet werden sollen und möglichst kurz auf Treuhandkonten liegen
sollen.
Eine wirkliche Besonderheit von Private Equity-Transaktionen besteht darin, dass Finanzinvestoren sowohl als Erwerber als auch als
Veräußerer regelmäßig eigenständige Garantien des Managements
fordern. Sinn und Zweck dieser Garantien ist nicht in erster Linie der
finanzielle Rückgriff beim Management.1 Die Haftung aus den Garantien soll den Managern zwar regelmäßig „wehtun“, sie aber nicht
ruinieren können.2 Das Vermögen der einzelnen Manager würde im
Regelfall ohnehin nicht ausreichen, entstandene Schäden auszugleichen. Auch soll das Management nicht dazu bewegt werden, unkalkulierbare Risiken einzugehen. Vielmehr ist Sinn und Zweck von Garantien des Managements aus Sicht eines Finanzinvestors als Erwerber
die erhöhte Transaktionssicherheit. Ein Finanzinvestor als Erwerber
hat über das Zielunternehmen nämlich lediglich Informationen aus
der Due Diligence, aus Managementpräsentationen und öffentlich zugänglichen Quellen. Über den Unternehmenskaufvertrag hinaus kann
sich ein Finanzinvestor als Erwerber nur durch Garantien des Managements absichern.
Veräußert ein Finanzinvestor ein Zielunternehmen, hat er ebenfalls
ein Interesse an Garantien des Managements. Er ist auf abgesicherte
Informationen des Managements angewiesen, weil er sich im Unternehmenskaufvertrag selbst zur Abgabe von Garantien gegenüber dem
Erwerber verpflichtet.3
In diesem Beitrag werden nach einigen grundlegenden Ausführungen
zu Managementgarantien zunächst die Anreize des Managements, eigene Garantien abzugeben sowie die rechtstechnische Umsetzung von
Managementgarantien erläutert. Im Anschluss wird diskutiert, ob
eine Verpflichtung des Managements zur Abgabe von Managementgarantien existiert und welche Rechtsgrundlagen dafür denkbar sind.
Schließlich werden einzelne Managementgarantien sowie übliche Haftungsbeschränkungen erörtert.
II.
Allgemeines zu Managementgarantien
bei Private Equity-Transaktionen
Ein Veräußerer hat als langjähriger Gesellschafter des Unternehmens,
das veräußert werden soll, grundsätzlich mehr und bessere Informationen über das Unternehmen als der Erwerber. Diese Informationsasymmetrie ist zwischen Veräußerer und Finanzinvestor als Erwerber
im Regelfall noch größer als zwischen Veräußerer und strategischem
Erwerber. Finanzinvestoren verfügen im Gegensatz zu strategischen
Erwerbern über geringere besondere Branchenkenntnisse. Für strategische Investoren ist in der Regel deshalb die Unsicherheit über Unternehmensdaten und über das Geschäft des Unternehmens geringer
ist als für Finanzinvestoren. Aufgrund eigener Erfahrungen und
Marktkenntnisse können strategische Investoren Unsicherheiten besser einschätzen als branchenfremde Finanzinvestoren. Durch Garantien des Managements können solche Unsicherheiten regelmäßig verringert werden.
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Gibt das Management, da es kein Verkäufer ist, keine Garantien ab,
kann es passieren, dass ein Finanzinvestor als Erwerber Unsicherheiten, die durch Garantien des Managements ausgeräumt werden könnten, einpreist und den von ihm gebotenen Kaufpreis entsprechend anpasst. Da seitens der Parteien häufig schon konkrete Vorstellungen
hinsichtlich des Kaufpreises in Abhängigkeit von Garantien bestehen,
können Garantien des Managements dazu führen, dass eine Transaktion zustande kommt, die sonst unter anderem an unterschiedlichen
Kaufpreisvorstellungen gescheitert wäre.
Insofern erwarten Veräußerer vom Management des zu verkaufenden
Unternehmens ihnen gegenüber entsprechende Garantieerklärungen.
Werden diese Erklärungen gegenüber dem Veräußerer abgegeben,
kann er seinerseits Garantien gegenüber dem potentiellen Erwerber
abgeben bzw. (wenn entsprechend vereinbart) die Managementerklärungen dem potentiellen Erwerber vorlegen, um diesem zu zeigen,
dass das Management für seine Aussagen bzw. Managementpräsentationen etc. in der Haftung steht. Diese Managementerklärungen sollen verhindern, dass in der Due Diligence bzw. den Verhandlungen
des Unternehmenskaufvertrages Aspekte identifiziert werden, die bei
sorgfältiger Prüfung durch das Management bereits vorher hätten diskutiert und gelöst werden können.
Erwerben Finanzinvestoren ein Unternehmen, versuchen sie deswegen ebenfalls häufig, das Management schon vor dem Zeitpunkt der
Unterzeichnung des Unternehmenskaufvertrages im Rahmen des Managementbeteiligungsvertrages zur Abgabe von Garantien entweder
gegenüber ihrem Erwerbervehikel oder gegenüber sich selbst zu bewegen.
Zusätzlich wollen Finanzinvestoren regelmäßig das Management
schon zum Zeitpunkt des Erwerbs einer Beteiligung im Rahmen des
Managementbeteiligungsvertrages für das Beteiligungsprogramm verpflichten, im Fall und zum Zeitpunkt des Exits Garantien abzugeben.
Beispielsweise versuchen Finanzinvestoren, das Management dazu zu
verpflichten, im Verkaufsfall weitergehende Garantien als der Verkäufer abzugeben. Hinsichtlich solcher zukünftiger Garantien besteht regelmäßig ein Bestimmtheitsproblem. So finden sich z. B. in Gesellschaftervereinbarungen häufig Verpflichtungserklärungen des Managements gegenüber dem Finanzinvestor zur Abgabe „marktüblicher
Garantien“ an den Erwerber im Fall eines Exits. Schon im Zeitpunkt
des Abschlusses der Gesellschaftervereinbarung dürfte es schwierig
sein zu bestimmen, was „marktüblich“ ist. Insbesondere gilt dies für
einen unbestimmten Zeitpunkt in der Zukunft. In der Literatur wird
daher angenommen, dass sich eine gerichtliche Durchsetzbarkeit solcher Klauseln schwierig gestalten wird.4 Gerichtsentscheidungen dazu
existieren bisher nicht.
Üblicherweise wird nur das Top-Management, d. h. die Geschäftsführer bzw. der Vorstand, aufgefordert, Garantien im Rahmen einer
Transaktion abzugeben. Zudem ist es notwendig, dass der entsprechende Manager bereits für einen signifikanten Zeitraum Teil des
Top-Managements des Unternehmens ist, damit er das Unternehmen
ausreichend kennengelernt haben kann, um überhaupt in der Lage zu
sein, Garantien abzugeben.
1
2
3
4
Vgl. Seibt/Wunsch, ZIP 2008, 1093, 1094.
Vgl. Mackensen, in: Eilers/Koffka/Mackensen, Private Equity, 2. Aufl. 2012, S. 448.
Vgl. Seibt/Wunsch, ZIP 2008, 1093, 1094.
Vgl. dazu schon Seibt/Wunsch, ZIP 2008, 1093, 1096, Fn. 14.
Betriebs-Berater | BB 13.2015 | 23.3.2015
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Mit der Abgabe von Garantien schafft das Management eine eigenständige neue Haftungsgrundlage gegenüber sich selbst. Das Management ist deshalb in der Regel nicht bereit, ohne entsprechende Gegenleistung Garantien abzugeben.
Ein Veräußerer versucht insofern häufig, das Management durch einen Transaktionsbonus zur Abgabe von Managementgarantien zu bewegen. Ansonsten bleibt ihm keine Möglichkeit, die Willensbildung
des Managements zu beeinflussen, da die Loyalität des Managements
gegenüber dem Veräußerer mit zunehmendem Voranschreiten der
Transaktion und wahrscheinlicherem Eigentümerwechsel stetig abnimmt.
Ein Finanzinvestor als Erwerber beteiligt das Management regelmäßig am Erwerbervehikel für das Zielunternehmen. Sinn und Zweck
ist die Herstellung einer Interessenhomogenisierung zwischen dem
Finanzinvestor und dem Management durch die Möglichkeit des Erwerbs einer (mittelbaren) Eigenkapitalbeteiligung, für die die einzelnen Manager in der Regel ein bis zwei Bruttojahresgehälter aufzubringen haben.5 Die abzuschließende Gesellschaftervereinbarung6 regelt die Verteilung des Exiterlöses und gewährt dem Management
einen entsprechend seiner Beteiligung am Erwerbervehikel abhängigen Anteil an dem im Exit erzielten Kaufpreis. Da lediglich das Management operativ tätig ist, verlangen Finanzinvestoren regelmäßig
in der Gesellschaftervereinbarung vom Management, dass diese im
Zeitpunkt des Exits Managementgarantien zum operativen Geschäft
abgeben.
Darüber hinaus können zum Beispiel Transaktionsboni vom Erwerber oder das Angebot eines Anstellungsvertrages zu besseren Konditionen weitere Anreize für das Management bieten, Garantien abzugeben.
In Einzelfällen kommt es vor, dass das Management auch ohne konkrete Gegenleistung des Erwerbers bereit ist, Garantien abzugeben.
Anreiz für das Management kann es dabei sein, eine gute Beziehung
zum neuen Eigentümer aufzubauen bzw. zu unterhalten und ihre Anstellungsverhältnisse unter der neuen Gesellschafterstruktur nicht zu
gefährden7 bzw. eine Verlängerung der Anstellungsverträge zu erreichen.
Wenn ein Manager am Unternehmen, das veräußert werden soll, beteiligt ist, kann allein die Aussicht auf einen Mehrerlös aufgrund des
höheren Kaufpreises, der aufgrund der Abgabe von Managementgarantien erzielt werden kann, einen ausreichenden Anreiz zur Abgabe
von Managementgarantien bieten.
IV. Rechtliche Ausgestaltung von
Managementgarantien
In der Praxis werden Garantien des Managements in unterschiedlicher Art und Weise geregelt. Garantien des Managements im Unternehmenskaufvertrag sind nicht der Regelfall. Denn die Regelung der
Garantien im Unternehmenskaufvertrag setzt voraus, dass der Manager selbst direkter Gesellschafter ist, was insbesondere bei komplexen
Managementbeteiligungsprogrammen8 generell nicht der Fall ist.
Mit der Abgabe der Managementgarantien entsteht zwischen Management und dem Empfänger der Garantieerklärung ein Schuldverhältnis.9 Im Regelfall werden die Garantien in einem eigenständigen
Betriebs-Berater | BB 13.2015 | 23.3.2015
Dokument abgegeben. In der Praxis finden sich für dieses Dokument
die Bezeichnungen Management Letter,10 Warranty Deed,11 Directors’
Certificate12 oder Representation Letter13. Die Garantien selbst werden
häufig als Managements Reps14 bezeichnet. Die Garantien des Managements sind regelmäßig von den Garantien der Verkäufer unabhängig und als selbständige Garantieversprechen gemäß § 311 Abs. 1
BGB ausgestaltet.15
Für einen Finanzinvestor ist es wichtig, dass die Garantien als natürliche Person und nicht als Organ der Gesellschaft, die erworben werden
soll, abgegeben werden. Würden die Garantieerklärungen beispielsweise auf Briefpapier der Gesellschaft abgegeben, könnte eine Auslegung zu dem Ergebnis gelangen, dass der unterzeichnende Manager
als Organ der Gesellschaft gehandelt hat. Aus Sicht des Finanzinvestors wäre dann der Sinn und Zweck der Managementgarantien nicht
erfüllt.
Sind die Garantien des Managements ausnahmsweise nicht als selbständige Garantieversprechen gemäß § 311 Abs. 1 BGB ausgestaltet,
könnten die vom Management abzugebenden Erklärungen wie beispielsweise die Bestätigung der Richtigkeit oder Vollständigkeit der
erteilten Informationen einen Auskunftsvertrag nach den gesetzlichen
Regeln darstellen.16 Grundsätzlich wird nach § 675 Abs. 2 BGB für
die Erteilung von Auskünften mangels Rechtsbindungswillen nicht
gehaftet. Ein Rechtsbindungswille des Managements sollte bei Unternehmenskäufen in der Regel anzunehmen sein, da sowohl der Manager als auch der Erklärungsempfänger nach der Verkehrsauffassung
nicht von einer Gefälligkeit ausgehen und den Erklärungsinhalt zum
Gegenstand vertraglicher Rechte und Pflichten machen möchten.17
Haftungsmaßstab ist in diesem Fall § 280 BGB in Verbindung mit
den im konkreten Fall anwendbaren Regeln des BGB.18
5 Finanzinvestoren erwarten von Managern der ersten Führungsebene üblicherweise eine
Beteiligung in Höhe eines Bruttojahresgehaltes. Für die zweite Managementebene ist
die Beteiligung meist freiwillig und auch die Höhe der Beteiligung deutlich geringer. Vgl.
Hohaus, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, 2010, 207, 210.
6 Die Gesellschaftervereinbarung trägt häufig auch die Bezeichnungen Co-Investment-Vereinbarung, Co-Investment Agreement, Management Investment Agreement oder Shareholders
Agreement.
7 Vgl. Seibt/Wunsch, ZIP 2008, 1093, 1099.
8 Im Rahmen von Managementbeteiligungsprogrammen kommt es häufig vor, dass die
Beteiligung des Managements treuhänderisch von einer GmbH für die Manager gehalten
wird. Vgl. zu dieser „Treuhandlösung“, Hohaus, DStR 2002, 789 ff. Alternativ können Manager über eine GmbH & Co. KG („Management-KG“) als deren Kommanditisten indirekt
an der Zielgesellschaft beteiligt werden. Im Vergleich zu einer Direktbeteiligung an einer
GmbH hat dies den Vorteil, dass die Beteiligungen einzelner Manager ohne Formzwang
übertragen werden können, was insbesondere bei Managementbeteiligungsprogrammen mit vielen Teilnehmern hinsichtlich der Betreuung, Abwicklung und der Unterhaltungskosten des Programms von hoher Bedeutung ist. Üblicherweise wird dies umgesetzt, indem sich der Finanzinvestor selbst über eine Gesellschaft (die sogenannte
„Warehouse-Gesellschaft“) an der Management-KG beteiligt, vgl. dazu Mackensen, in:
Eilers/Koffka/Mackensen, Private Equity, 2. Aufl. 2012, S. 432. Die Warehouse-Gesellschaft
erwirbt dann die Kommanditanteile ausscheidender Manager und veräußert Teilkommanditanteile an eintretende Manager. Auch bei einer virtuellen Beteiligung (vgl. dazu
Hohaus, in: Jesch/Striegel/Boxberger, Rechtshandbuch Private Equity, 2010, 207, 210) finden sich im Unternehmenskaufvertrag keine Garantien des Managements.
9 Vgl. Schaffner, BB 2007, 1292, 1293 m. w. N.
10 Vgl. Seibt/Wunsch, ZIP 2008, 1093, 1093.
11 Vgl. Hohaus/Koch-Schulte, in: Birk (Hrsg.), FS Zehn Jahre P+P Pöllath+Partners, 2008,
S. 93, 113.
12 Vgl. Hohaus/Koch-Schulte, in: Birk (Hrsg.), FS Zehn Jahre P+P Pöllath+Partners, 2008,
S. 93, 113.
13 Vgl. Berg, NZG 2008, 641.
14 Vgl. Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 14. Aufl. 2010, Rn. 605.
15 Vgl. Hohaus/Koch-Schulte, in: Birk (Hrsg.), FS Zehn Jahre P+P Pöllath+Partners, 2008,
S. 93, 113; Seibt/Wunsch, ZIP 2008, 1093, 1099.
16 Es ist noch einmal ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass dies im Rahmen von Private
Equity-Transaktionen den absoluten Ausnahmefall darstellt.
17 Ausführlich dazu Seibt/Wunsch, ZIP 2008, 1093, 1099 ff.
18 Nach Seibt/Wunsch, ZIP 2008, 1093, 1099, kommen bei Unentgeltlichkeit ein Auftrag
i. S. d. §§ 662 ff. BGB, bei Entgeltlichkeit entweder ein Dienstvertrag gem. den §§ 611 ff.
BGB oder Werkvertrag gem. den §§ 631 ff. BGB in Betracht.
,
III. Anreize für das Management zur Abgabe
von Garantien
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V.
Rechtsgrundlage für die Verpflichtung zur
Abgabe von Managementgarantien
Bisher ist ungeklärt, ob das Management auf gesetzlicher Grundlage
gegenüber dem Veräußerer verpflichtet ist, im Rahmen einer M&ATransaktion Garantien zu gewähren.
Als gesetzliche Grundlage für die Abgabe von Managementgarantien
gegenüber dem Veräußerer kommt im Fall der Geschäftsführung von
Gesellschaften mit beschränkter Haftung das Organverhältnis der Geschäftsführer mit der Gesellschaft in Verbindung mit dem gesetzlichen Auskunfts- und Einsichtsrecht aus § 51a GmbHG in Betracht.19 Aus dem Organverhältnis sind die Geschäftsführer einer
GmbH zur Geschäftsführung verpflichtet.20 Die Geschäftsführerpflichten werden durch das Gesetz und den Gesellschaftsvertrag näher
bestimmt. § 51a GmbHG gewährt den Gesellschaftern einer GmbH
ein Auskunftsrecht über Angelegenheiten der Gesellschaft und ein
Einsichtsrecht in Bücher und Schriften der Gesellschaft. Es handelt
sich dabei um ein Individualrecht, das von Kontrollrechten der Gesellschafterversammlung als Organ zu unterscheiden ist.21 Die Geschäftsführer sind als Organe der GmbH Adressaten der Rechte der
Gesellschafter aus § 51a GmbHG.
Unseres Erachtens besteht aus § 51a GmbHG keine über den Wortlaut hinausgehende Verpflichtung zur Abgabe von Garantien durch
die Geschäftsführung. Die Norm regelt nur die Verpflichtung zur Gewährung von Auskunft über Angelegenheiten und Einsicht in die Bücher und Schriften der Gesellschaft. Darüber hinaus existieren keine
organschaftlichen Pflichten der Geschäftsführer. Eine Verpflichtung,
eine selbständige Haftungsgrundlage gegen sich selbst zu begründen,
entspricht nicht dem Wortlaut von § 51a GmbHG. Auch die Entstehungsgeschichte und Sinn und Zweck der Norm sprechen nicht für
eine derartig extensive Auslegung des § 51a GmbHG. Diese Norm
wurde durch Gesetz vom 4.7.1980 in das GmbHG eingefügt, um das
zu diesem Zeitpunkt in Rechtsprechung und Literatur bereits anerkannte Einsichts- und Auskunftsrecht zu kodifizieren.22 Sinn des Auskunftsrechtes ist es nach der Regierungsbegründung, dem Gesellschafter eine sachgemäße Ausübung seiner Rechte zu ermöglichen.23
Ein über Einsicht und Auskunft hinausgehendes Recht sollte durch
die Einführung des § 51a GmbHG demnach nicht geschaffen werden.
Seibt/Wunsch stellen zu Recht unter Bezugnahme auf § 51a GmbHG
fest, dass die Geschäftsführung gegenüber einem Erwerbsinteressenten nicht zur Auskunftserteilung verpflichtet ist.24 Ansonsten wird in
der Literatur grundsätzlich nur über die Reichweite des Auskunftsund Einsichtsrechtes nach § 51a GmbHG diskutiert. Dabei ist sich die
Literatur (weitgehend) darüber einig, dass bei einer Due Diligence im
Rahmen einer Unternehmenstransaktion grundsätzlich ein Auskunfts- und Einsichtsrecht hinsichtlich wettbewerblich nicht sensibler
Daten besteht.25 Hinsichtlich wettbewerblich sensibler Daten wird darüber diskutiert, ob sie vom Auskunfts- und Einsichtsrecht ausgeschlossen sind.26 Wird dieser Auffassung gefolgt und anerkannt, dass
das Auskunfts- und Einsichtsrecht nur eingeschränkt besteht, sollte
erst recht keine Verpflichtung der Geschäftsführer bestehen, eine selbständige Haftungsgrundlage gegen sich selbst zu schaffen.
Insofern bleibt festzuhalten, dass es keine gesetzliche Grundlage für
die Abgabe von Garantien durch das Management gibt.27 Letztlich ergibt sich die Verpflichtung zur Abgabe von Managementgarantien allein aus den oben beschriebenen vertraglichen Grundlagen im Rahmen einer gesonderten Vereinbarung, des Managementbeteiligungs-
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vertrages oder des Transaktionsbonusvertrages. Sofern eine solche
vertragliche Verpflichtung nicht gegeben ist, weigert sich das Management in der Praxis auch häufig entsprechende Garantien abzugeben.
Das geht mit dem Argument einher, dass das Management ohne entsprechende Vergütung nicht bereit ist, sich einer separaten persönlichen Haftung auszusetzen.
VI. Inhalt von Managementgarantien
Finanzinvestoren versuchen üblicherweise gegenüber dem Management, möglichst umfassende Garantien durchzusetzen, die allerdings
vom Umfang und hier insbesondere vom Umfang der zugrunde liegenden Dokumente in der Praxis stark variieren. Er reicht von der
einfachen Bestätigung in Bezug auf Teile der vom Verkäufer im Unternehmenskaufvertrag gewährten Garantien bis zu komplexen Vertragswerken mit Definitionen und Anlagen.
Den Managementgarantien ist regelmäßig ein Verweis auf den Unternehmenskaufvertrag vorangestellt. Dabei wird von Seiten des Finanzinvestors meist gefordert, dass hinsichtlich der Garantien im Unternehmenskaufvertrag das Management garantiert, dass ihm keine Fakten und Umstände bekannt sind, die dazu führen, dass die Garantien
im Unternehmenskaufvertrag verletzt werden. Weiterhin wird verlangt, dass das Management die Richtigkeit und Vollständigkeit der
Anlagen zum Unternehmenskaufvertrag bestätigt. Aus Sicht des Managements ist gerade die Frage der Vollständigkeit von Informationen
schwierig. Auch eine Garantie zur Wirksamkeit bestimmter Rechtsgeschäfte ist für das Management problematisch. Denn ob Informationen vollständig oder ein Rechtsgeschäft wirksam ist, kann sich der
Kenntnis des einzelnen Managers entziehen.
Weit verbreitet ist die Garantie des Managements, dass der Businessplan mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns und unter Verwendung von realistischen Annahmen aufgestellt wurde.28 Die Erreichung der Ziele des Businessplans wird nicht und kann auch gar
nicht garantiert werden.29 Garantien des Managements hinsichtlich
des Businessplans sind für einen Erwerber wichtig. Vom Verkäufer
kann er sie typischerweise nicht erlangen, da der Businessplan vom
Management erstellt wurde. Letztlich will sich der Erwerber vor „geschönten“ Businessplänen und zu euphorischen Annahmen schützen.
Aus Sicht des Managements sollte eine solche Garantie grundsätzlich
akzeptabel sein, da ein ordentlicher Kaufmann schon aus Unternehmensinteresse eine „realistische“ Planung durchzuführen hat. Problematisch ist es aber dann, wenn im Rahmen einer Transaktion der
19 Siehe dazu auch Krüger/Pagge, NZI 2009, 870, 872; Scheuffde, GmbHR 2010, 965, 966;
Seibt/Wunsch, ZIP 2008, 1093, 1097. Dieser Gedanke lässt sich nicht auf das Aktienrecht
übertragen. Das Auskunftsrecht des § 131 AktG, neben dem kein weiteres Auskunftsrecht existiert, gewährt dem einzelnen Aktionär auf Verlangen der Hauptversammlung
vom Vorstand nur Auskunft über Angelegenheiten der Gesellschaft, soweit sie zur sachgemäßen Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich ist.
20 Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, 20. Aufl. 2013, § 35 Rn. 33.
21 H. M. vgl. Lutter/Bayer, in: Lutter/Hommelhoff, GmbHG, 18. Aufl. 2012, § 51a Rn. 1; Römermann, in: Michalski, GmbHG, 2. Aufl. 2010, § 51a Rn. 17; Roth, in: Roth/Altmeppen,
GmbHG, 7. Aufl. 2012, § 51a Rn. 2; K. Schmidt, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. 2014, § 51a
Rn. 1; Wicke, GmbHG, 2. Aufl. 2011, § 51a Rn. 1. A. A. Berg, NZG 2008, 641, 644.
22 RegE, BT-Drs. 8/1347, 43 f.
23 RegE, BT-Drs. 8/1347, 44, linke Spalte.
24 Vgl. Seibt/Wunsch, ZIP 2008, 1093, 1097.
25 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, 20. Aufl. 2013, § 51a Rn. 37 m. w. N.
26 Vgl. Zöllner, in: Baumbach/Hueck, 20. Aufl. 2013, § 51a Rn. 37 m. w. N.
27 So auch Krüger/Pape, NZI 2009, 870, 872; Seibt/Wunsch, ZIP 2008, 1093, 1102.
28 Vgl. Mackensen, in: Eilers/Koffka/Mackensen, Private Equity, 2. Aufl. 2012, S. 447; Hohaus/
Inhester, DStR 2003, 1765; Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis,
14. Aufl. 2010, Rn. 605.
29 Mackensen, in: Eilers/Koffka/Mackensen, Private Equity, 2. Aufl. 2012, S. 447.
Betriebs-Berater | BB 13.2015 | 23.3.2015
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Businessplan unter Mitwirkung anderer aus dem Lager des Veräußerers nochmals „überarbeitet“ wird und dies gegen den Willen des
Managements geschieht. Aus Sicht des Managements ist deswegen
sicherzustellen, dass der Businessplan auch wirklich selbst erstellt
wurde und dass es auch dahinter steht. Letztlich will der Erwerber
durch die entsprechende Garantie nichts anderes sicherstellen.30
Aus derselben Motivation versucht der Erwerber oftmals, Garantien
hinsichtlich Managementpräsentationen, Due-Diligence-Unterlagen
und Due-Diligence-Reports zu erhalten.31 Insofern verlangen einige
Finanzinvestoren in diesem Zusammenhang eine Garantie dafür, dass
im Hinblick auf Due-Diligence-Berichte beim Management keine
Kenntnisse vorliegen, die die in den Berichten dargestellten Informationen als unrichtig oder unvollständig erscheinen lassen.32 In der
Praxis kommt diese Garantie in unterschiedlicher Ausprägung vor.
Andere Finanzinvestoren verlangen die Garantie nicht nur auf die
Vendor-Due-Diligence-Berichte, sondern auch auf ihre eigenen Käufer-Due-Diligence-Berichte. So können viele tausend Seiten, häufig in
Englisch, zusammenkommen. Einige Managementteams bekommen
die Käufer-Due-Diligence-Berichte erst sehr spät im Rahmen der
Transaktion zu sehen. Das ist für Managementteams eine nur schwer
akzeptable Situation. Als Kompromiss wird in diesem Fall häufig vereinbart, dass sich die Garantie lediglich auf die Vendor-Due-Diligence-Berichte und das Info-Memorandum bezieht, da diese Unterlagen dem Management lange bekannt und unter Zuhilfenahme des
Managements erstellt worden sind. Ansonsten wird die Garantie gelegentlich auch nur auf die den Käufer-Due-Diligence-Berichten vorangestellten Zusammenfassungen (Executive Summaries) beschränkt.
Finanzinvestoren erwarten häufig eine Aussage des Managements dazu, ob es im Zusammenhang mit der Transaktion Anreize von der
Zielgesellschaft oder Dritten zugesagt bekommen oder bereits erhalten hat.33 In der Praxis erfolgt eine Offenlegung von Transaktionsboni
regelmäßig erst kurz vor Vertragsschluss, da Vereinbarungen über entsprechende Boni in der Regel Vertraulichkeitsvereinbarungen enthalten und das Management zugleich (ggf. vorvertragliche) Treuepflichten gegenüber den in die Buy-Out-Gruppe eingebundenen Finanzinvestoren besitzt.
Zudem finden sich in entsprechenden Garantiekatalogen teilweise
Garantien hinsichtlich der Richtigkeit bestimmter Dokumente im
Rahmen des Transaktionsprozesses, z. B. hinsichtlich von Jahresabschlüssen, Gerichtsverfahren, Dokumenten zum Betriebsrat und Arbeitnehmern, langfristigen Miet- und Leasingverträgen, Steuern sowie
die Herstellung von Produkten nach bestehenden Gesundheits- und
„Social Responsibility-“Standards bzw. Verhaltenskodizes.
Insbesondere bei US-amerikanischen Finanzinvestoren sieht man auch
Garantien zu persönlichen Eigenschaften, beispielsweise hinsichtlich
der Tätigkeit für bzw. Beteiligung an Wettbewerbern, Vorstrafen oder
der Tauglichkeit für Geschäftsführungs- bzw. Vorstandsposten.34
VII. Haftungsbeschränkungen bei
Managementgarantien
Wie bereits dargelegt, soll die Haftung aus Managementgarantien den
Managern regelmäßig „wehtun“, sie aber nicht ruinieren. Ziel von Managementgarantien ist es, den einzelnen Manager durch seine persönliche
Haftung dazu zu bewegen, die Fakten, für die er garantiert, möglichst genau zu prüfen bzw. keine Informationen zurückzuhalten. Zudem würde
das Privatvermögen des einzelnen Managers ohnehin regelmäßig nicht
Betriebs-Berater | BB 13.2015 | 23.3.2015
ausreichen, um etwaige Ansprüche aus Managementgarantien ohne
Haftungsbeschränkung zu befriedigen. Aus diesen Gründen einigen sich
die Parteien einer Vereinbarung über Managementgarantien regelmäßig
darauf, die Haftung des Managements zu beschränken. Das Management wird dabei regelmäßig versuchen, die Haftung aus den Garantien
von einem Schaden des Finanzinvestors abhängig zu machen, also keine
schadensunabhängigen Garantien abgeben.
Eine Grenze für den Haftungsausschluss bildet § 276 Abs. 3 BGB, wonach die Haftung wegen vorsätzlichen Handelns im Voraus nicht ausgeschlossen werden kann. Üblich ist eine Beschränkung der Garantien
auf das „beste Wissen“ des Managers.35 „Bestes Wissen“ beinhaltet dabei regelmäßig eine Nachfrageverpflichtung bei Abteilungsleitern, allerdings ohne das „Kennenmüssen“ von Tatsachen i. S. v. § 122 Abs. 2
BGB (Unkenntnis infolge Fahrlässigkeit).36 Es erfolgt keine wechselseitige Zurechnung von Wissen zwischen einzelnen Managern, es sei denn
„bestes Wissen“ ist entsprechend definiert. Das Management versucht
regelmäßig, die Haftung auf positive Kenntnis zu beschränken. Ob dies
durchsetzbar ist, ist eine Frage der Verhandlungsposition im Einzelfall.
Üblich ist es jedenfalls, zu vereinbaren, dass die Kenntnis der Finanzinvestoren von Fakten zum Haftungsausschluss hinsichtlich der zu diesen
Tatsachen übernommenen Garantien führen soll.
In der Praxis finden sich häufig auch Regelungen, nach denen es nur
zu einer Haftung kommen soll, wenn die Sorgfalt eines ordentlichen
Kaufmanns nicht beachtet wurde. Wenn eine solche Regelung mit
dem Haftungsmaßstab des „besten Wissens“ zusammenfällt, stellt
sich die Frage, wie beide Einschränkungen zusammenwirken. Regelmäßig wird es so sein, dass mit der Beschränkung der Garantien auf
das „beste Wissen“ des Managers und auf die Sorgfalt des ordentlichen Kaufmanns zwei Haftungsschranken bestehen.
Neben Haftungsbeschränkungen auf der subjektiven Seite finden sich
sachliche Haftungsbeschränkungen auf das eingesetzte Kapital im
Rahmen eines Managementbeteiligungsprogrammes37 oder auf eine
bestimmte Summe.
Entsprechend des Verbots des Ausschlusses für vorsätzliches Handeln
gemäß § 276 Abs. 3 BGB kann gemäß § 202 Abs. 1 BGB die Verjährungsfrist für Ansprüche aufgrund vorsätzlichen Handelns nicht verkürzt werden. Im Falle nicht vorsätzlichem Handelns sind jedoch Abreden über die Verjährung der Ansprüche aus den Managementgarantien üblich, z. B. eine Verjährungsfrist von 12 bis zu 24 Monaten.38
VIII. Zusammenfassung
– Eigenständige Garantien des Managements gegenüber Finanzinvestoren als Erwerber oder Veräußerer sind mittlerweile häufig anzu-
30 Letztlich ist der Businessplan ein mitentscheidender Punkt für den Erwerber im Hinblick
auf den Erwerb des Unternehmens. Das Management wird sich hieran an mehreren Stellen festhalten müssen. Der Businessplan bestimmt das Finanzierungs- und Kapitalisierungsmodell des Finanzinvestors für die Transaktion. Der Businessplan bestimmt häufig
auch die Zielgrößen für die variable Vergütung der Manager im Rahmen der Dienstverträge.
31 Vgl. Mackensen, in: Eilers/Koffka/Mackensen, Private Equity, 2. Aufl. 2012, S. 447; Hohaus/
Inhester, DStR 2003, 1765.
32 Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 14. Aufl. 2010, Rn. 605.
33 Hohaus/Weber, BB 2008, 2358, 2359.
34 Mackensen, in: Eilers/Koffka/Mackensen, Private Equity, 2. Aufl. 2012, S. 447.
35 Vgl. Mackensen, in: Eilers/Koffka/Mackensen, Private Equity, 2. Aufl. 2012, S. 447.
36 Vgl. Seibt/Wunsch, ZIP 2008, 1093, 1101.
37 Vgl. Hohaus/Inhester, DStR 2003, 1765; Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht
und Praxis, 14. Aufl. 2010, Rn. 605.
38 Vgl. Holzapfel/Pöllath, Unternehmenskauf in Recht und Praxis, 14. Aufl. 2010, Rn. 605;
Seibt/Wunsch, ZIP 2008, 1093, 1101.
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Wirtschaftsrecht | Entscheidungen
EuGH · 11.3.2015 – C-628/13
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treffen. Inhalt, Umfang und Beschränkungen der Garantien hängen
vom Einzelfall ab. Ebenso ist die Gegenleistung an das Management
einzelfallabhängig.
Managementgarantien sind regelmäßig von den Garantien der Verkäufer unabhängig und als selbständige Garantieversprechen gemäß
§ 311 Abs. 1 BGB ausgestaltet.
Nach Ansicht der Verfasser besteht keine Pflicht des Managements
zur Abgabe von Garantien im Rahmen von Transaktionen, insbesondere nicht nach § 51a GmbHG.
Bestimmte einzelne Managementgarantien finden sich üblicherweise in den Garantiekatalogen wieder. Dazu zählen insbesondere Garantien zur ordnungsgemäßen Aufstellung des Businessplans und
hinsichtlich der Managementpräsentationen.
Bei der Abgabe von Managementgarantien sind Haftungsbeschränkungen üblich.
Dr. Benedikt Hohaus, seit 1998 RA und FAStR, ist seit 2005
Partner bei P+P Pöllath + Partners, München. Seine Tätigkeitsgebiete umfassen die gesellschafts- und steuerrechtliche Beratung von Private Equity-Investoren und Managementteams im Zusammenhang mit Management Buy-Outs
und Managementbeteiligungen.
Dipl.-Kfm. Dr. Tim Kaufhold, ist Rechtsanwalt (Counsel)
bei P+P Pöllath + Partners in München. Seine Tätigkeitsschwerpunkte sind die Beratung bei M&A- und Private Equity-Transaktionen sowie Managementbeteiligungen.
EuGH: Verhinderung von Insider-Geschäften verlangt die
Offenlegung auch solcher Informationen, deren konkreter
Kurseinfluss noch nicht bestimmt werden kann
EuGH, Urteil vom 11.3.2015 – C-628/13, Jean-Bernard Lafonta gegen
Autorité des marchés financiers; ECLI:EU:C:2015:162
Volltext des Urteils: BB-ONLINE BBL2015-714-1
unter www.betriebs-berater.de
TENOR
Art. 1 Nr. 1 der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und
des Rates vom 28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) und Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/124/EG
der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der Richtlinie
2003/6 betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von
Insider-Informationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation sind dahin auszulegen, dass sie für die Einstufung einer Information
als präzise nicht verlangen, dass aus ihnen mit einem hinreichenden Maß
an Wahrscheinlichkeit abgeleitet werden kann, dass sich ihr potenzieller
Einfluss auf die Kurse der betreffenden Finanzinstrumente in eine bestimmte Richtung auswirken wird, wenn sie öffentlich bekannt werden.
RL 2003/6/EG Art. 1 Nr. 1; RL 2003/124/EG Art. 1 Abs. 1
SACHVERHALT
Das Vorabentscheidungsersuchen betrifft die Auslegung von Art. 1 Nr. 1
der Richtlinie 2003/6/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
28. Januar 2003 über Insider-Geschäfte und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) (ABl. L 96, S. 16) und von Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2003/
124/EG der Kommission vom 22. Dezember 2003 zur Durchführung der
Richtlinie 2003/6 betreffend die Begriffsbestimmung und die Veröffentlichung von Insider-Informationen und die Begriffsbestimmung der Marktmanipulation (ABl. L 339, S. 70).
Sie ergeht im Rahmen eines Rechtsstreits zwischen Herrn Lafonta und
der Autorité des marchés financiers (im Folgenden: AMF) über die Entscheidung der Sanktionskommission der AMF vom 13. Dezember 2010,
ihm eine Geldbuße aufzuerlegen, weil er der Öffentlichkeit u. a. nicht die
Information über die Durchführung einer Finanztransaktion zugänglich
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gemacht hatte, die es der Wendel SA erlaubte, eine wesentliche Beteiligung am Kapital des Saint-Gobain-Konzerns (im Folgenden: Saint-Gobain)
zu erwerben.
Wie aus der Vorlageentscheidung hervorgeht, schloss die Wendel SA, deren
Vorstandsvorsitzender Herr Lafonta war, zwischen Dezember 2006 und Juni
2007 mit vier Kreditinstituten Verträge über „Total Return Swaps“ (im Folgenden: TRS) ab, denen als Aktiva Aktien von Saint-Gobain zugrunde lagen.
Zu deren Deckung erwarben diese Kreditinstitute insgesamt 85 Millionen
Aktien von Saint-Gobain. Die Wendel SA erhielt beim Abschluss der TRS von
diesen Kreditinstituten und von einem weiteren Kreditinstitut finanzielle Hilfen in Höhe eines Gesamtbetrags, der dem der TRS nahekam.
Da die Wendel SA am 3. September 2007 entschieden hatte, die TRS schrittweise abzuwickeln, erwarb sie zwischen diesem Zeitpunkt und dem 27. November 2007 mehr als 66 Millionen Aktien, die 17,6 % des Kapitals von SaintGobain entsprachen. Die Überschreitung der Schwellen von 5 %, 10 %, 15 %
und 20 % des Kapitals von Saint-Gobain wurde der AMF nacheinander zwischen dem 26. September 2007 und dem 26. März 2008 angezeigt.
Nach Abschluss einer Untersuchung der Umstände der Steigerung des
Anteils am Kapital von Saint-Gobain ging die AMF davon aus, dass die
Wendel SA zwar am 3. September 2007 offiziell die Entscheidung getroffen habe, die wirtschaftliche Beteiligung an Saint-Gobain in einen physischen Besitz von Aktien umzuwandeln; der Inhalt des am Ende dieser Untersuchung erstellten Berichts und das Zusammenfallen der Unterzeichnung der TRS mit der Erlangung von Finanzierungen durch die Wendel
SA, durch die ihr letztlich der Erwerb der von den Kreditinstituten im Rahmen der Abwicklung der TRS abgegebenen Saint-Gobain-Aktien auf dem
Markt ermöglicht worden sei, zeigten jedoch, dass die Wendel SA von Anfang an beabsichtigt habe, eine erhebliche Beteiligung am Kapital von
Saint-Gobain zu erwerben, und dass die in Rede stehende finanzielle
Transaktion mit diesem wesentlichen Ziel durchgeführt worden sei.
Die AMF warf daher der Wendel SA und Herrn Lafonta vor, zum einen der
Öffentlichkeit nicht spätestens am 21. Juni 2007, dem Tag, an dem sämtliche TRS abgeschlossen worden seien, die wichtigsten Merkmale der fi-
Betriebs-Berater | BB 13.2015 | 23.3.2015

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