Fall 28 (Ungeschriebene Hauptversammlungskompetenzen; abgewandelt nach BGH ZIP 2004, 1001 – „Gelatine II“): Satzungsmäßiger Unternehmensgegenstand der G-AG ist die Herstellung und der Vertrieb von Gelatine und Gelatineerzeugnissen. Die Satzung erlaubt die Verfolgung dieses Ziels auch über Beteiligungen an anderen Unternehmen. Aus steuerlichen Gründen plant der Vorstand, die bisher von der G-AG unmittelbar gehaltene Beteiligung an einer Tochter-GmbH & Co. KG an eine andere 100%ige Tochtergesellschaft der G-AG zu übertragen. Die wirtschaftliche Bedeutung der Beteiligung an der GmbH & Co. KG verdeutlichen die folgenden Kennzahlen: Umsatz der G-AG: 167 Mio. €; Umsatz der KG: 155 Mio. €; Umsatz des Gesamtkonzerns: 350 Mio. €. Der Vorstand legt seinen Plan der Hauptversammlung zur Abstimmung vor, die mit einfacher Mehrheit dafür stimmt. Aktionär A, der gegen den Vorschlag gestimmt hat, meint, dass eine einfache Mehrheit nicht ausreichend sei. Da der Fall nach der „Holzmüller-Doktrin“ zu entscheiden sei, müsse wenigstens eine ¾-Mehrheit erreicht werden. Trifft diese Auffassung zu? - Lösung: o Zu klären ist zunächst, ob überhaupt eine Mitwirkungsbefugnis der Hauptversammlung bestand. Grundsätzlich verfügt die Hauptversammlung nur in den im Gesetz vorgesehenen Fällen über eine Entscheidungskompetenz. Ein solcher Fall lag hier nicht vor. Insbesondere war für den in Aussicht genommenen Vorgang keine Satzungsänderung (§ 179 AktG) erforderlich, da die Satzung eine sog. Konzernklausel enthielt, welche den Vorstand zur Bildung und Umbildung der Konzernstruktur ermächtigt. Die Entscheidung über die Übertragung des unmittelbar gehaltenen Beteiligungsbesitzes auf eine Tochtergesellschaft (sog. „Verenkelung“) fällt daher grundsätzlich ins Leitungsermessen des Vorstands (§ 76 Abs. 1 AktG). Allerdings hat der Vorstand die Frage der Hauptversammlung zur Entscheidung vorgelegt; daher bestand eine Entscheidungskompetenz (jedenfalls) gem. § 119 Abs. 2 AktG. o Zu prüfen ist des Weiteren, ob eine ¾–Mehrheit erforderlich war. Grundsätzlich genügt für Hauptversammlungsbeschlüsse gem. § 133 Abs. 1 AktG die einfache Stimmenmehrheit. Eine strengere Satzungsbestimmung wäre zulässig, ist aber hier nicht ersichtlich. Eine höhere Mehrheit könnte allerdings erforderlich sein, wenn der Fall nach der „Holzmüller-Doktrin“ zu entscheiden wäre. Nach der „Holzmüller“Entscheidung besteht eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz, wenn ein wesentlicher Teil des Gesellschaftsunternehmens in eine Tochtergesellschaft ausgelagert werden soll. In solchen Fällen sei der Vorstand gem. § 119 Abs. 2 AktG verpflichtet, die Frage der Hauptversammlung vorzulegen. In der hier zugrunde gelegten Entscheidung bestätigt der BGH diese Rechtsprechung im Grundsatz, stützt sich aber dogmatisch auf eine offene Rechtsfortbildung. Eine ungeschriebene Entscheidungskompetenz bestehe bei Entscheidungen, die an der Kernkompetenz der Hauptversammlung, über die Verfassung der Gesellschaft zu bestimmen, rühren und in ihren Auswirkungen einem Zustand nahezu entsprechen, der nur durch eine Satzungsänderung herbeigeführt werden kann. Die (zuvor höchstrichterlich nicht geklärte) Frage nach der erforderlichen Mehrheit beantwortet der BGH in dem Sinne, dass wegen der sachlichen Nähe zur Satzungsänderung, zum Abschluss von Unternehmensverträgen und zu Umwandlungsvorgängen eine Mehrheit von ¾ des vertretenen Grundkapitals erreicht werden müsse. Die Schwelle für das Eingreifen der ungeschriebenen Hauptversammlungskompetenz setzt der BGH allerdings hoch an; im Regelfall könne über die aktienrechtliche Kompetenzordnung nicht hinweggegangen werden. Erforderlich sei eine Maßnahme, deren Bedeutung für die Gesellschaft ähnlich groß ist, wie im „Holzmüller“-Fall. Dass die Tochter-GmbH & Co. KG – wie im vorliegenden Fall – gut 44% des Umsatzes des Gesamtkonzerns erwirtschaftet, reicht dafür nicht aus. Eine ungeschriebene Hauptversammlungskompetenz bestand also nicht. o Demnach konnte die Hauptversammlung mit einfacher Mehrheit beschließen.