PVSt 45904
Februar 2015 | 15. Jahrgang | Seiten 29-52
Informationsdienst für
IT-Recht und Datenschutz
Rechtsprechung
Berater-Modul
IT-Recht
> BGH: Kein Auktionsabbruch bei Schnäppchengebot
> BGH: Veröffentlichung rechtswidrig erlangter privater E-Mails
> BGH: Geräteabgabe für Drucker – Drucker und Plotter III
In Kooperation mit:
> OLG Nürnberg: Widerspruch zwischen elektro-
nischer Handelsregisteranmeldung und XML-Datei
> OLG Köln: Wiedereinsetzung bei Fristenverwaltung
mit Outlook
Arbeitsgemeinschaft
IT-Recht
Online
Volltext aller Entscheidungen
> OLG Düsseldorf: Irreführende Bezeichnung als Kundenanwalt
> OLG München: Unwirksames Schriftformerfordernis in Online-AGB
> LG Bochum: Angabe der Telefon- und Fax-Nr. sowie
E-Mail-Adresse in Widerrufsbelehrung
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Beiträge für die Beratungspraxis
IT-Rechtsfragen aus der Praxis
> Der Einsatz externer IT-Fachleute, Schwind/RothNeuschild
40
Hinweise zur Vertragsgestaltung
> Forschungs- und Entwicklungskooperation zwischen Industrie und Lehre, Hoff
43
> Der EVB-IT Servicevertrag, Intveen
47
Das
Standardwerk.
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ITRB 2/2015
Inhalt
Inhaltsverzeichnis
Aktuelle Kurzinformationen
>
>
>
Regierungsentwurf eines IT-Sicherheitsgesetzes
29
OLG Düsseldorf: Unzulässige Bestpreisklausel für
Hotelbuchungsportal
29
>
>
OLG Köln: Hintergrundmusik in Computerspiel
29
OLG Köln: Haftung des Geschäftsführers für Fotonutzung
30
EU-Kommission: Neue Regeln für Datenportabilität
30
Durchsuchung illegaler E-Book-Plattformen
30
>
>
Kein Auktionsabbruch bei Schnäppchengebot
BGH, Urt. v. 12.11.2014 – VIII ZR 42/14
31
>
Veröffentlichung rechtswidrig erlangter privater
E-Mails
BGH, Urt. v. 30.9.2014 – VI ZR 490/12
32
>
Geräteabgabe für Drucker – Drucker und Plotter III
BGH, Urt. v. 3.7.2014 – I ZR 28/11
33
>
Geräteabgabe für PC – PC III
BGH, Urt. v. 3.7.2014 – I ZR 30/11
34
>
Widerspruch zwischen elektronischer Handelsregisteranmeldung und XML-Datei
OLG Nürnberg, Beschl. v. 19.11.2014 – 12 W 2217/14
35
Wiedereinsetzung bei Fristenverwaltung mit Outlook
OLG Köln, Beschl. v. 6.11.2013 – 16 U 144/13
37
>
Irreführende Bezeichnung als Kundenanwalt
OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.10.2014 – I-20 U 168/13
37
>
Unwirksames Schriftformerfordernis in Online-AGB
OLG München, Urt. v. 9.10.2014 – 29 U 857/14
38
>
Angabe der Telefon- und Fax-Nr. sowie E-Mail-Adresse in Widerrufsbelehrung
LG Bochum, Urt. v. 6.8.2014 – 13 O 102/14
39
Beiträge für die Beratungspraxis
Der Einsatz externer IT-Fachleute
40
51
Vorschau auf die nächste Ausgabe
Steuerupdate 2015 Backu/Bayer
Nutzungsrechteübertragung bei ASP und SaaS Söbbing
Beilagenhinweis
Dieser Ausgabe liegen Beilagen des Verlages Dr. Otto
Schmidt, Köln, bei. Wir bitten unsere Leser um freundliche
Beachtung.
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Forschungs- und Entwicklungskooperation zwischen Industrie und Lehre
Laura Hoff
Verschlüsselung in der Unternehmenskommunikation
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Hinweise zur Vertragsgestaltung
>
>
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IT-Rechtsfragen aus der Praxis
Martin Schwind/ Birgit Roth-Neuschild
47
Literaturempfehlungen
>
>
>
>
Michael Intveen
Beiträge zu folgenden Themen sind geplant:
Rechtsprechung
>
Der EVB-IT Servicevertrag – Serviceleistungen aus
einem Vertrag
43
Stiemerling, Verletzung von Persönlichkeitsrechten
durch Suchmaschinen-Autocomplete: Technisches Update
cr-online.de
III
IV
Inhalt
Bearbeiter
Der IT-Rechts-Berater (ITRB),
ehemals Computerrecht Intern (CI) 1998–2000
Herausgeber:
> RA Prof. Dr. Jochen Schneider
ITRB 2/2015
Richtige
Entscheidung!
Redaktion:
> RAin Stefanie Fuchs-Galilea, LL.M. (verantw. Redakteurin)
> Veronika Koch (Redaktionsassistentin), Anschrift des Ver-
lages, Tel. 02 21/9 37 38-1 89 (Redaktions-Sekr.) bzw. -4 99 (Vertrieb/Abonnementsverwaltung),
Fax 02 21/9 37 38-9 03 (Redaktions-Sekr.) bzw. -9 43 (Vertrieb/
Abonnementsverwaltung), E-Mail: [email protected],
Internet: www.itrb.de
Aktuelle Kurzinformationen:
> RA German von Blumenthal, Berlin > RAin Silke Minnerup,
Hannover > RAin Vilma Niclas, Berlin
Rechtsprechung:
> RA Thomas Elteste, LL.M., Frankfurt/M. > RA Dr. Thomas
Engels, LL.M., LEXEA Rechtsanwälte, Köln > RA Dr. Carsten
Intveen, Corso Rechtsanwälte LLP, Köln > RA Dr. Ingemar
Kartheuser, LL.M., Linklaters LLP, Frankfurt/M. > RA Dr.
Niclas Kunczik, Köln > RA Markus Rössel, LL.M., Köln > RA Dr.
Christian Wolff, Brock Müller Ziegenbein, Kiel > RA Dr.
Thomas Wülfing vBP, Wülfing Zeuner Rechel, Hamburg
IT-Rechtsfragen aus der Praxis:
> RA Frieder Backu, Schneider Schiffer Weihermüller, München > RAin Elke Bischof, Schneider Schiffer Weihermüller,
München > RA Prof. Klaus Gennen, LLR LegerlotzLaschet
Rechtsanwälte, Köln > RA Dr. Malte Grützmacher, LL.M.,
Hamburg > RA Dr. Michael Karger, TCI Rechtsanwälte, München > RA Dr. Mathias Lejeune, München > RA Dipl.-Inform.
Dr. Helmut Redeker, Rechtsanwälte Heinle & Partner, Bonn
> RAin Birgit Roth-Neuschild, Bender Harrer Krevet, Karlsruhe > Detlef Ulmer, Meister Rechtsanwälte, München > RA
Andreas Witte, München
Hinweise zur Vertragsgestaltung:
> RAin Dr. Astrid Auer-Reinsdorff, Berlin > RAin Dr. Christiane
Bierekoven, Rödl Partner, Nürnberg > RA Prof. Dr. Stefan
Ernst, Freiburg/Br. > RA Prof. Niko Härting, Berlin > RA Dr.
Bernhard Hörl, Stuttgart > RA Michael Intveen, Schindler
Rechtsanwälte, Düsseldorf > RA Dr.Frank A. Koch, München
> RA Sascha Kremer, LLR LegerlotzLaschet Rechtsanwälte,
Köln > RA Dr. Thomas Lapp, IT-Kanzlei dr-lapp.de, Frankfurt/
M. > RA Prof. Dr. Jochen Schneider, Schneider Schiffer Weihermüller, München > RAin Michaela Witzel, LL.M., Schneider Schiffer Weihermüller, München
Literaturempfehlungen:
> RAin Silke Minnerup, Hannover
Nedden/Herzberg Praxiskommentar ICC-SchO/DIS-SchO Herausgegeben von
RA Jan Heiner Nedden und RA Axel Benjamin Herzberg. Bearbeitet von 13 Spezialisten aus allen praktisch bedeutsamen Bereichen des Schiedsverfahrensrechts.
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Dr. Alexander Steinbrecher in NJW 22/2014
ITRB 2/2015
Aktuelle Kurzinformationen
Aktuelle Kurzinformationen
>>> Regierungsentwurf
zes
eines IT-Sicherheitsgeset-
Unternehmen werden immer häufiger zum Ziel von Hackerangriffen. Aber auch staatliche Einrichtungen und
Private sind täglich diesen Angriffen ausgesetzt. Dies kann
sich auf das öffentliche Leben drastisch auswirken. So wären bei einem Hackerangriff auf die Stromversorgung und
einem längeren Stromausfall etwa auch die Wasserversorgung und -entsorgung massiv beeinträchtigt. Die Bundesregierung hat auf die wachsende Bedrohung für „kritische
Infrastrukturen“ reagiert und am 29.12.2014 einen überarbeiteten Entwurf für ein Gesetz zur Erhöhung der Sicherheit informationstechnischer Systeme (IT-Sicherheitsgesetz), vorgelegt. Der Gesetzentwurf basiert auf dem EURichtlinienentwurf zur Netz- und Informationssicherheit
(NIS).
Das Gesetz soll verbindliche Mindeststandards für die
IT-Sicherheit kritischer Infrastrukturen etablieren, etwa
für Finanzdienstleistungen, Energie- und Wasserver- und
-entsorgung, Gesundheitswesen sowie für die öffentliche
Verwaltung und Unternehmen, die bestimmte Telemediendienste und Telekommunikationsdienste anbieten.
Als „kritisch“ gelten diese Bereiche, wenn ihre Beeinträchtigung oder der Ausfall erhebliche Versorgungsengpässe
befürchten lassen oder die öffentliche Sicherheit gefährden
können. Die Betreiber müssen die Erfüllung der Mindeststandards durch entsprechende Audits, Zertifizierungen
u.a. nachweisen. Sie sind ferner verpflichtet, Nutzer über
Ausfälle oder IT-Sicherheitsvorfälle, die zu einem unerlaubten Zugriff auf ihre Systeme führen könnten, zu informieren. Angriffe auf ihre Systeme haben sie dem Bundesamt für Sicherheit in der Informationstechnik (BSI) zu
melden.
Der Entwurf tangiert insgesamt zahlreiche Gesetze, wie
u.a. BSI-Gesetz, TKG, TMG, BKA-Gesetz. Nach dem vorgesehenen § 13 Abs. 7 TMG sollen Betreiber von Webseiten, d.h. auch Shopinhaber, verpflichtet werden, einem
Missbrauch ihrer Systeme durch Schutzmaßnahmen vorzubeugen und die Shops auf den neuesten Stand der Technik zu halten. Dies gilt nicht für nicht-kommerziell tätige
Anbieter.
RAin Vilma Niclas/RA German von Blumenthal/
Julia Höltge, LL.M., Berlin
Mehr zum Thema: Dokumente und Verfahrensstand im CRonlineGesetzgebungsreport unter www.cr-online.de.
>>> OLG
Düsseldorf: Unzulässige Bestpreisklausel
für Hotelbuchungsportal
Nach einer Entscheidung des OLG Düsseldorf darf die
Vereinbarung zwischen einem Hotelbuchungsportal und
den teilnehmenden Hotels keine Regelung enthalten, in
der die Hotels dem Portal zusichern, dort die günstigsten
Preise anzubieten (OLG Düsseldorf, Beschl. v. 9.1.2015 –
VI-Kart. 1/14 [V]). Eine solche Reglung führe zu einer
Einschränkung des Wettbewerbs zwischen den verschiedenen Hotelportalanbietern und stelle einen Verstoß gegen § 1 GWB dar. Damit bestätigte der 1. Kartellsenat des
Gerichts die Auffassung des BKartA und wies die Beschwerde des Portalbetreibers gegen einen die Vereinbarung der Bestpreisklausel untersagenden Beschluss zurück.
Nach Auffassung des Senats seien die Hotelunternehmen aufgrund der Bestpreisklauseln gehindert, ihre Hotelzimmerpreise und sonstigen Konditionen gegenüber den
verschiedenen Portalen sowie im Eigenvertrieb unterschiedlich festzulegen. Aufgrund der Klausel seien sie
nämlich verpflichtet, einem Portalbetreiber immer mindestens die gleich günstigen Zimmerpreise und Preisbedingungen einzuräumen. Auch dürfe ein einzelner Portalbetreiber aufgrund der Klausel in Bezug auf die Verfügbarkeit sowie die Buchungs- und Stornierungskonditionen
nicht schlechter gestellt werden, als andere Vertriebskanäle. Im konkreten Fall übersteige der Marktanteil des Portals 30 %. Dies bewirke eine spürbare Wettbewerbsbeeinträchtigung.
Die Rechtsbeschwerde zum BGH wurde zugelassen.
RA German von Blumenthal/RAin Vilma Niclas, Berlin
>>> OLG
Köln: Hintergrundmusik in Computerspiel
Das OLG Köln hatte in einem Verfahren nach § 101
Abs. 9 UrhG darüber zu entscheiden, ob die P2P-Nutzungsrechte an einem Musikstück auch dann verletzt sein
können, wenn der Titel als Hintergrundmusik in einem illegal hochgeladenen Computerspiel verwendet wird (OLG
Köln, Beschl. v. 19.10.2014 – 6 W 115/14).
Der Inhaber der ausschließliche Rechte an einem Musiktitel für den P2P-Bereich sah seine Rechte dadurch verletzt, dass das Stück als Hintergrundmusik eines Computerspiels in einem P2P-Netzwerk öffentlich zugänglich gemacht worden war. Nach Ansicht des Gerichts beschränkt
sich jedoch das Nutzungsrecht auf eine bestimmte Nutzungsart, nämlich das öffentliche Zugänglichmachen in
cr-online.de
29
30
Aktuelle Kurzinformationen
P2P-Netzwerken. Miterfasst sein könnten zwar auch konkurrierende Nutzungsarten. Voraussetzung sei aber, dass
diese unmittelbar wirtschaftlichen Einfluss auf die lizenzierte Verwertung hätten. Da der Titel im streitgegenständlichen Computerspiel nur als Hintergrundmusik eingespielt werde, sei nicht zu erwarten, dass jemand das
komplette Spiel herunterlade, nur um das Musikstück anhören zu können.
RAin Silke Minnerup, Hannover
>>> OLG
Köln: Haftung des Geschäftsführers für
Fotonutzung
Im Juni 2014 hatte der BGH in einer Grundsatzentscheidung festgestellt, dass der Geschäftsführer einer GmbH
künftig nicht nur allein aufgrund seiner Verantwortlichkeit als Geschäftsführer in Anspruch genommen werden
kann (BGH, Urt. v. 18.6.2014 – I ZR 242/12, IPRB 2014,
197). Die persönliche Haftung des Geschäftsführers sei bei
Wettbewerbsverstößen auf wenige Ausnahmefälle eingeschränkt. So hafte er z.B., wenn er den Wettbewerbsverstoß selbst begehe, daran mitwirke, bewusst die Augen vor
dem möglichen unlauteren Verhalten verschließe oder
eine Gefahrenquelle schaffe und diese nicht regelmäßig
kontrolliere.
Das OLG Köln hatte nun darüber zu entscheiden, ob
diese Grundsätze auch für Urheberrechtsverletzungen gelten (OLG Köln, Urt. v. 5.12.2014 – 6 U 57/14). Es ging
um die unerlaubte Nutzung von Fotos im Internet. Auf
entsprechende Abmahnung hatte der Geschäftsführer des
die Bilder ohne Lizenz nutzenden Onlineshops persönlich
eine strafbewehrte Unterlassungserklärung unterzeichnet.
Der Verstoß wurde jedoch fortgesetzt.
Dem Gericht zufolge haftet der Geschäftsführer gleichermaßen wie das Unternehmen selbst auf Auskunft,
Unterlassung und Schadensersatz. Es sei nach wie vor darauf abzustellen, dass sich bei der Verletzung von Urheberrechten der Unterlassungsanspruch auch gegen den
handelnden Vertreter einer juristischen Person richte, es
sei denn, dieser habe an den Rechtsverletzungen nicht teilgenommen und von diesen nichts gewusst. Insoweit treffe
den Anspruchsgegner zumindest eine sekundäre Darlegungslast dahingehend, wer für die Rechtsverletzung verantwortlich sei. Soweit sich der Geschäftsführer auf die
haftungseinschränkende neue BGH-Rechtsprechung berufe, übersehe er, dass diese Entscheidung die Haftung für
Wettbewerbsverstöße betreffe, für die die Grundsätze der
Störerhaftung, die vormals die weitergehende Haftung begründet hätten, nicht mehr gelten würden (Fritzsche,
LMK 2014, 362609). Zudem hafte der Anspruchsgegner
vertraglich aus der Unterwerfungserklärung.
RAin Vilma Niclas/RA German von Blumenthal/
Julia Höltge, LL.M., Berlin
ITRB 2/2015
>>> EU-Kommission:
bilität
Neue Regeln für Datenporta-
Nach einem Strategiepapier der deutschen und französischen Regierungen soll die EU-Kommission in diesem
Jahr einheitliche Regelungen für den Datenschutz und das
Urheberrecht schaffen. Dabei soll u.a. ein Konzept entwickelt werden, mit dem die Nutzer der großen Onlineplattformen Kontrolle über Ihre Daten erhalten sollen.
Zudem soll ein spezieller Regulierungsrahmen geschaffen
werden, der es Nutzern ermöglicht, persönliche Daten in
einen anderen Onlinedienst zu transferieren. Bereits bei
den Entwürfen für die EU-Datenschutzreform war ein
Konzept zur Datenportabilität vorgesehen, das aber aufgrund des Widerstands der nationalen Regierungen bis
heute nicht durchgesetzt wurde. Die neue EU-Kommission hat sich nun vorgenommen, einen besonderen Fokus
auf digitale Themen zu legen.
RAin Silke Minnerup, Hannover
>>> Durchsuchung
illegaler E-Book-Plattformen
Die Polizei ist im Dezember in mehreren größeren Aktionen gegen die Betreiber illegaler Downloadportale vorgegangen. Betroffen waren nach Medienberichten vor allem Portale für E-Books. Nach Angaben der Rechteinhaber zählten die verdächtigen Webseiten mit jeweils weit
über 60.000 urheberrechtlich geschützten Verlagstiteln
von mehr als 20.000 Autoren zu den größten Plattformen
dieser Art. Die konzertierte Aktion gegen die Plattformen
sei unter größter Geheimhaltung und intensiver Vorarbeit
erfolgt. Den Betroffenen würden neben Urheberrechtsverletzungen auch Steuerstraftaten vorgeworfen. Im Detail
sollen die Durchsuchungsbefehle gegen die Betreiber der
Plattformen, 30 Moderatoren und 15 Nutzer erlassen worden sein.
Quellen: Waldorf Frommer Rechtsanwälte, PM v.
12.12.2014, http://news.waldorf-frommer.de; https://www.
wbs-law.de/urheberrecht/durchsuchungsbeschluesse-gegennutzer-von-spiegelbest-und-ebookspender-ergangen-57807/
RA German von Blumenthal/RAin Vilma Niclas, Berlin
ITRB 2/2015
Rechtsprechung
Rechtsprechung
>>> Kein
Auktionsabbruch bei Schnäppchengebot
Bei einer Internetauktion ist der Bieter zum Abschluss
eines wirksamen Kaufvertrages nicht gehalten, sein Maximalgebot am mutmaßlichen Marktwert auszurichten.
BGH, Urt. v. 12.11.2014 – VIII ZR 42/14
(OLG Jena, Urt. v. 15.1.2014 – 7 U 399/13; LG Mühlhausen, Urt. v. 9.4.2013 – 3 O 527/12)
BGB §§ 242, 433 Abs. 1
Das Problem
Ein Verkäufer stellte einen gebrauchten VW Passat für
zehn Tage zur Internetauktion mit einem Startpreis von
1 € bei eBay ein. Der Bieter nahm das Angebot wenige Minuten später an, wobei er ein Maximalgebot von 555,55 €
festlegte. Nach rund sieben Stunden brach der Verkäufer
die Auktion ab. Zu dieser Zeit war der fragliche Bieter der
einzige. Auf dessen Nachfrage teilte der Verkäufer mit,
dass er einen Käufer außerhalb der Auktion gefunden habe. Der Bieter nimmt den Verkäufer auf Schadensersatz
i.H.v. 5.249 € mit der Behauptung in Anspruch, dass das
Fahrzeug 5.250 € wert gewesen sei.
Die Entscheidung des Gerichts
Dem Bieter sei ein Anspruch auf Schadensersatz statt der
Leistung gem. §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 Abs. 1
BGB dem Grunde nach zuzuerkennen.
Kein Anfechtungsrecht: Zwischen den Parteien sei ein
Kaufvertrag über das Fahrzeug zustande gekommen. Der
Verkäufer habe die Internetauktion ohne berechtigten
Grund vorzeitig abgebrochen und sei nicht zur Anfechtung seines Angebots wegen Irrtums nach §§ 119 ff. BGB
berechtigt.
Kein Wucher: Es bedürfe zusätzlicher – zu einem etwaigen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung
hinzutretender – Umstände, aus denen bei einem Vertragsschluss im Rahmen einer Internetauktion auf eine
verwerfliche Gesinnung des Bieters i.S.v. § 138 Abs. 1
BGB geschlossen werden könne (BGH, Urt. v. 28.3.2012 –
VIII ZR 244/10, CR 2012, 460 m. Anm. Juretzek = ITRB
2012, 173 = NJW 2012, 2723 – Rz. 20 f.). Es erschließe
sich nicht, weshalb ein (Höchst-) Gebot unterhalb des
Markpreises sittlich zu missbilligen sein sollte. Gäbe der
Bieter ein Maximalgebot ab, sei er nicht gehalten, dieses
am mutmaßlichen Marktwert auszurichten. Es machte gerade den Reiz einer Internetauktion aus, den Auktionsgegenstand zu einem „Schnäppchenpreis“ zu erwerben,
während umkehrt der Veräußerer die Chance wahrnehme, durch den Mechanismus des Überbietens einen für
ihn vorteilhaften Preis zu erzielen.
Kein Rechtsmissbrauch: Die Annahme eines Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) erfordere eine sorgfältige und
umfassende Prüfung aller maßgeblichen Umstände des
Einzelfalles und müsse auf besondere Ausnahmefälle beschränkt bleiben (BGH, Urt. v. 27.4.1977 – IV ZR 143/76,
BGHZ 68, 299 [304]). Jedenfalls sei der Käufer nicht deshalb nicht schutzwürdig, weil er von dem nicht zu erwartenden vorzeitigen Abbruch der Auktion profitieren wolle
und nicht damit rechnen könne, den Kaufgegenstand bei
Fortgang der Auktion tatsächlich zu dem geringen Gebot
zu erwerben (z.B. LG Detmold, Urt. v. 22.2.2012 – 10 S
163/11 – Rz. 11 ff.; a.A. OLG Koblenz, Beschl. v. 3.6.2009
– 5 U 429/09, CR 2010, 49 = ITRB 2010, 8 = MMR 2009,
630). Denn es sei der Verkäufer, der das Risiko eines für
ihn ungünstigen Auktionsverlaufs durch die Wahl eines
niedrigen Startpreises unterhalb des Marktwerts ohne
Einrichtung eines Mindestpreises eingegangen sei (OLG
Köln, Urt. v. 8.12.2006 – 19 U 109/06, CR 2007, 598 =
ITRB 2007, 204 = MMR 2007, 446 [448]).
Konsequenzen für die Praxis
Der BGH bestätigt vorliegend seine Rechtsprechung im
Einklang mit der h.M. der instanzgerichtlichen Rechtsprechung.
Unbedingtes Verkaufangebot: Das verbindliche Angebot i.S.d. § 145 BGB im Rahmen der eBay-Auktion richtet
sich an die Person, die innerhalb der Laufzeit der Auktion
das höchste Gebot abgibt, unabhängig davon, dass die
Person zunächst nicht feststeht (BGH, Urt. v. 7.11.2001 –
VIII ZR 13/01, CR 2002, 213 = ITRB 2002, 53). Selbst
wenn man dem Bieter unterstellt, dass er sich als sog. Abbruchjäger systematisch an eBay-Auktionen beteiligt, um
ggf. Schadensersatzansprüche realisieren zu können, setzt
ein solches Vorhaben gerade voraus, dass sein jeweiliges
Höchstgebot bindend geworden ist (vgl. §§ 117, 118
BGB).
Vertragliches Widerrufsrecht: Das Verkaufsangebot
steht entsprechend der Auslegungshilfe der eBay-AGB
(vgl. http://pages.eBay.de/help/sell/end_early.html) unter
dem Vorbehalt der vertraglich berechtigten Angebotsrücknahme, ohne dass es auf ein Anfechtungsrecht ankommt (BGH, Urt. v. 8.1.2014 – VIII ZR 63/13, CR 2014,
194). Zu berechtigenden Gründen gehören neben der unverschuldeten Unmöglichkeit der Erfüllung wegen Zerstörung, Beschädigung, Diebstahl, rechtlichem Verbot oder
Rechtsmangel bspw. auch Fehler bei der Artikelbeschreibung und der Angabe eines Mindestpreises. Eine Änderung des Mindestpreises oder dessen erstmalige Einrichtung soll selbst dann einen vorzeitigen Auktionsabbruch
rechtfertigen, wenn der Anbietende bei der Abfassung des
cr-online.de
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32
Rechtsprechung
ITRB 2/2015
Angebots gedankenlos agiert hat (OLG Hamm, Urt. v.
4.11.2013 – 2 U 94/13, ITRB 2014, 52).
Unmöglichkeit der Erfüllung: In der Rechtsfolge der
wegen der Weiterveräußerung zu vertretenden Unmöglichkeit der Kaufvertragserfüllung (§§ 275, 280 Abs. 1
Satz 2, 433 Abs. 1 Satz 1 BGB) kann der Bieter vom Verkäufer gem. § 249 BGB den Ersatz des Werts des Kaufgegenstandes abzgl. des Kaufpreises, den er als Höchstbietender hätte aufbringen müssen. Im Rahmen der nach
§ 287 ZPO vorzunehmenden Schadensschätzung kann auf
den Bruttokaufpreis der Weiterveräußerung zurückgegriffen werden (OLG Hamm, Urt. v. 30.10.2014 – 28 U 199/
13, ITRB 2015, 6).
Beraterhinweis
Bei einem Anbieter, der eine halbe Stunde nach Abgabe
des ersten Gebots die Auktion ohne Angabe von Gründen vorzeitig beendet, nachdem er noch am selben Tag
abgelehnt hatte, Fragen des einzigen Bieters zu der
Kaufsache zu beantworten, sind erhöhte Anforderungen
an die Darlegungslast hinsichtlich seiner unverschuldeten Unkenntnis des Mangels zu stellen (LG Bonn, Urt.
v. 5.6.2012 – 18 O 314/11; AG Eschweiler, Urt. v.
1.10.2013 – 26 C 111/13; AG Nürtingen, Urt. v.
16.1.2012 – 11 C 1881/11, MMR 2012, 230).
RA Markus Rössel, LL.M. (Informationsrecht), Köln
>>> Veröffentlichung
vater E-Mails
rechtswidrig erlangter pri-
Werden rechtswidrig erlangte Informationen etwa aus
privaten E-Mails zum Zweck der Berichterstattung verwertet, kommt es bei der Abwägung des von der Presse
verfolgten Informationsinteresses der Öffentlichkeit und
ihres Rechts auf Meinungsfreiheit mit dem Interesse des
Betroffenen am Schutz seiner Persönlichkeit maßgeblich
auf den Zweck der beanstandeten Äußerung und auf das
Mittel an, mit dem der Zweck verfolgt wird.
BGH, Urt. v. 30.9.2014 – VI ZR 490/12
(KG, Urt. v. 5.11.2012 – 10 U 118/11; LG Berlin, Urt. v.
28.6.2011 – 27 O 719/10)
BGB § 823; GG Art. 1 Abs. 1, 2 Abs. 1; MRK Art. 8 Abs. 1,
10 Abs. 1
CR 2015, 35
Das Problem
Ein Landesminister unterhielt Mitte der 90er Jahre zu einer Mitarbeiterin eine außereheliche Beziehung, aus der
eine gemeinsame Tochter hervorging. 2009 kam der private Laptop des Ministers abhanden. Die darauf befindliche E-Mail-Korrespondenz mit der Mitarbeiterin wurde
einem Zeitungsverlag zugespielt. Dessen Redakteure hielten dem Minister in einem Interview vor, dass sich aus
den E-Mails ergebe, dass er für seine Tochter keinen regelmäßigen Unterhalt gezahlt habe. Es bestehe der Verdacht
des Sozialbetrugs, da die Mitarbeiterin staatlichen Unterhaltsvorschuss erwirkt habe, ohne ihn als Vater zu benennen.
Die Entscheidung des Gerichts
Der vorbeugende Unterlassungsanspruch des Ministers
gegen den Zeitungsverlag habe zu keinem Zeitpunkt bestanden.
Keine Verletzung der Intimsphäre: Die bloße Bekanntgabe der wahren Tatsache der Vaterschaft tangiere den
unantastbaren Kernbereich höchstpersönlicher, privater
Lebensgestaltung nicht, soweit nicht diesbezügliche Einzelheiten preisgegeben würden (vgl. BGH, Urt. v.
17.12.2013 – VI ZR 211/12, CR 2014, 312 = ITRB 2014,
102 = AfP 2014, 135 – Rz. 66).
Überwiegendes Berichterstattungsinteresse: Im Streitfall sei das durch Art. 2 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 GG, Art. 8
Abs. 1 EMRK gewährleistete Interesse des Ministers am
Schutz seiner Persönlichkeit mit dem in Art. 5 Abs. 1 GG,
Art. 10 Abs. 1 EMRK verankerten Recht des Zeitungsverlags auf Meinungs- und Medienfreiheit abzuwägen. Es
werde auch die Veröffentlichung rechtswidrig beschaffter
oder erlangter Informationen vom Schutz der Meinungsfreiheit umfasst (vgl. BGH, Urt. v. 10.3.1987 – VI ZR 244/
85, CR 1988, 390 = AfP 1987, 508 [510]).
Zweck der Veröffentlichung: Um der besonderen
Schutzwürdigkeit der im Endgerät des Betroffenen gespeicherten Kommunikationsdaten ausreichend Rechnung zu
tragen, komme es in diesen Fällen bei der Abwägung
maßgeblich auf den Zweck der beanstandeten Äußerung
und auf das Mittel an, mit dem der Zweck verfolgt werde.
Dem Grundrecht der Meinungsfreiheit komme umso größeres Gewicht zu, je mehr es sich um einen Beitrag zum
geistigen Meinungskampf in einer die Öffentlichkeit wesentlich berührenden Frage handle (vgl. BGH, Urt. v.
19.12.1978 – VI ZR 137/77, BGHZ 73, 120 [127 ff.]).
Mittel der Veröffentlichung: In Fällen, in denen der
Publizierende sich die Informationen widerrechtlich
durch Täuschung in der Absicht verschafft habe, sie gegen
den Getäuschten zu verwerten, habe die Veröffentlichung
grundsätzlich zu unterbleiben. Anders sei es, wenn die Bedeutung der Information für die Unterrichtung der Öffentlichkeit und für die öffentliche Meinungsbildung eindeutig die Nachteile überwiege, die der Rechtsbruch für
den Betroffenen und die Geltung der Rechtsordnung nach
sich ziehen müsse. Das werde in der Regel dann nicht der
Fall sein, wenn die in der dargelegten Weise widerrechtlich beschafften und verwerteten Information Zustände
oder Verhaltensweisen offenbarten, die ihrerseits nicht
rechtswidrig seien, es also an Missständen von erheblichem Gewicht fehle (BVerfG, Beschl. v. 25.1.1984 – 1 BvR
272/81, AfP 1984, 94).
Ausnutzen eines Rechtsbruchs: Hier habe sich der Zeitungsverlag die E-Mails nicht durch vorsätzlichen Rechtsbruch verschafft, um sie zu publizieren, sondern lediglich
Nutzen aus dem erkannten Bruch der Vertraulichkeit gezogen. Dieser Differenzierung des Unrechtsgehalts stehe
nicht entgegen, dass die grundsätzliche Bereitschaft der
Presse, rechtswidrig erlangte Informationen zu verwerten,
Dritte zu Einbrüchen in die Vertraulichkeitssphäre ermuntern könne (vgl. BGH, Urt. v. 19.12.1978 – VI ZR
137/77, BGHZ 73, 120 [127]).
Hoher Öffentlichkeitswert: Unter dem Gesichtspunkt
demokratischer Transparenz und Kontrolle bestehe ein
ITRB 2/2015
Rechtsprechung
gesteigertes Informationsinteresse, wenn eine Person mit
herausgehobenen öffentlichen Ämtern ihre ehemalige Geliebte in eine Situation bringe, unberechtigt staatliche Leistungen in Anspruch zu nehmen (vgl. § 1 Abs. 3 UhVorschG), und dies im eigenen persönlichen, wirtschaftlichen und politischen Interesse hingenommen habe. Es
komme auch nicht darauf an, ob dem Minister selbst ein
Strafvorwurf gemacht werden könne.
Konsequenzen für die Praxis
Betroffen von der Berichterstattung über die geringfügigen
Zahlungen an die nichteheliche Tochter sind zum einen
die Ehre und soziale Anerkennung des Ministers. Betroffen sind zum anderen die Vertraulichkeitssphäre und das
Recht auf informationelle Selbstbestimmung. Es gewährt
nicht nur Schutz vor unbefugter Offenbarung persönliche
Lebenssachverhalte, sondern erstreckt sich als Ergänzung
von Art. 10 Abs. 1 GG auch auf Telekommunikationsverbindungsdaten und -inhalte, soweit sie nach Abschluss
des Kommunikationsvorgangs im Herrschaftsbereich des
Kommunikationsteilnehmers gespeichert werden. Vom
Schutz umfasst sind nicht nur der Kommunikationsinhalt,
sondern auch die persönliche Ausdrucksweise, da diese
Rückschlüsse auf die Persönlichkeit des Verfassers zulässt
(BGH, Urt. v. 25.5.1954 – I ZR 211/53, BGHZ 13, 334
[338]).
Veröffentlichung wörtlicher Zitate: Auch wörtliche Zitate, die – wie im Streitfall „Ich stehe als Vater nicht zur
Verfügung“ – geeignet sind, zu einer Bewertung des Zitierten beizutragen, fallen in den Schutzbereich des Art. 5
Abs. 1 GG, zumal deren besondere Überzeugungskraft erhebliche Bedeutung für die öffentliche Meinungsbildung
hat (vgl. BVerfG, Beschl. v. 18.2.2010 – 1 BvR 2477/08,
ITRB 2010, 224 = CR 2010, 380 – Rz. 21).
Beraterhinweis
Vorliegende Entscheidung ist auch anwendbar auf Enthüllungsplattformen, wie WikiLeaks, deren Hauptzweck die Veröffentlichung meist rechtswidrig erlangter
Informationen ist. Diese Plattformen sind grundsätzlich
rechtlich abgesichert durch die Meinungs- und Medienfreiheit, sofern sie zur rechtswidrigen Informationsbeschaffung im konkreten Fall weder anstiften noch
Hilfe leisten (klarstellend etwa § 353b Abs. 3a StGB).
Der vorwerfbar handelnde Whistleblower selbst wiederum erlangt faktisch mittelbare Absicherung durch den
Informantenschutz gem. § 53 Abs. 1 Nr. 5 StPO.
RA Markus Rössel, LL.M. (Informationsrecht), Köln
>>> Geräteabgabe
ter III
für Drucker – Drucker und Plot-
Drucker und Plotter gehören zu den nach § 54a Abs. 1
UrhG a.F. vergütungspflichtigen Vervielfältigungsgeräten (Aufgabe von BGH, Urt. v. 6.12.2007 – I ZR 94/05,
BGHZ 174, 359 = CR 2008, 211 – Drucker und Plotter I).
BGH, Urt. v. 3.7.2014 – I ZR 28/11
(EuGH, Urt. v. 27.6.2013 – Rs. C-457/11–Rs. C-460/11,
CR 2013, 557; BGH, Vorlagebeschl. v. 21.7.2011 – I ZR
28/11, CR 2011, 713; BVerfG, Beschl. v. 21.12.2010 – 1
BvR 2760/08; OLG Düsseldorf, Urt. v. 23.1.2007 – 20 U
38/06, AfP 2008, 238; LG Düsseldorf, Urt. v. 25.1.2006 –
12 O 110/05)
UrhG § 54a a.F.
CR 2014, 641
Das Problem
In Umsetzung der EU-Richtlinie 2001/29/EG v. 22.5.2001
zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft hatte der deutsche Gesetzgeber in der bis
zum 1.1.2008 geltenden Regelung des § 54a UrhG a.F. den
Urhebern gegen die Hersteller und Importeure von Geräten, die zur Vornahme von Vervielfältigungen zum zulässigen privaten und sonstigen Gebrauch nach § 53 Abs. 1–
3 UrhG a.F. vorgesehen sind, einen Anspruch auf Zahlung
einer angemessenen Vergütung für die Möglichkeiten solcher Vervielfältigungen eingeräumt. Die VG Wort hatte
Ansprüche auf Auskunft und Feststellung der Zahlungspflicht für die von ihr vertretenen Wortautoren bzw. – im
Auftrag der VG Bild-Kunst – für die von dieser vertretenen bildenden Künstler, Fotografen und Grafiker u.a. gegen Hersteller und Importeure von Druckern geltend gemacht. Zu Recht?
Die Entscheidung des Gerichts
Der BGH bejaht in richtlinienkonformer Auslegung und
unter Abkehr von seiner bisherigen Auffassung nun die
Vergütungspflicht der Druckerhersteller und -importeure
bzw. Zwischenhändler aus § 54a UrhG a.F.
Vervielfältigung: Demnach seien unter einem „Verfahren vergleichbarer Wirkung“ mit dem Verfahren der Ablichtung eines Werkstücks i.S.d. § 54a Abs. 1 Satz 1
UrhG a.F. alle Verfahren zur Vervielfältigung zu verstehen, bei denen ein analoges Werkstück entstehe; dabei
komme es nicht darauf an, ob die Quelle ein analoges
oder digitales Werkstück gewesen sei.
Gerätekette: Auch Vervielfältigungsverfahren mittels
Geräteketten aus Scanner, PC und Drucker oder nur PC
und Drucker seien erfasst, wenn das auf die Herstellung
analoger Vervielfältigungsstücke zielende Verfahren unter
der Kontrolle derselben Person stehe. Innerhalb einer solchen Gerätekette sei nur das Gerät vergütungspflichtig,
das am deutlichsten dazu bestimmt sei, zusammen mit
den anderen Geräten wie ein Vervielfältigungsgerät eingesetzt zu werden. Bei einer aus Scanner, PC und Drucker
gebildeten Funktionseinheit sei dies der Scanner, innerhalb einer aus PC und Drucker gebildeten Funktionseinheit der Drucker.
Vervielfältigungsgerät: Es stehe nach dem Recht der
europäischen Union den Mitgliedstaaten frei, ein System
einzuführen, bei dem der gerechte Ausgleich für die zulässige private Nutzung durch den Endkunden vom Hersteller, Importeur oder Zwischenhändler eines Geräts, das als
Teil dieser Kette in nicht eigenständiger Weise zu diesem
Verfahren beitrage, verlangt werde, da diese die Möglichkeit hätten, die Kosten der Abgabe auf ihre Kunden abzucr-online.de
33
34
Rechtsprechung
wälzen. Unter Berücksichtigung der praktischen Schwierigkeiten bei der Ermittlung des privaten Zwecks der Nutzung stehe es mit der Richtlinie allerdings in Einklang,
eine widerlegbare Vermutung für eine solche Nutzung
aufzustellen, wenn das Gerät natürlichen Personen überlassen werde. Im Hinblick auf die Entscheidungen des
BVerfG sei § 54a Abs. 1 UrhG a.F. bereits für die Zeit vor
der Anwendbarkeit und dem Inkrafttreten der Richtlinie
dahin auszulegen, dass Drucker zu den vergütungspflichtigen Vervielfältigungsgeräten i.S.d. Bestimmung gehörten.
Bemessung: Da bei der Bemessung der Vergütung aus
Gründen der Praktikabilität grundsätzlich nicht auf die
konkrete Verwendung jedes einzelnen Druckers abgestellt
werden könne, könne mit Blick auf die mögliche Verwendung eines jeden Druckers innerhalb beider Geräteketten
ein Durchschnittswert zu bilden sein. Eine etwaige Zustimmung des Rechteinhabers zur Vervielfältigung seines
Werks, die Möglichkeit einer solchen Zustimmung überhaupt oder die Möglichkeit des Einsatzes technischer
Schutzmaßnahmen, anders als die tatsächliche Anwendung technischer Schutzmaßnahmen, hätten keine Bedeutung für die Bemessung des gerechten Ausgleichs. Im Übrigen werde die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, da
weitere Feststellungen zur Höhe des Zahlungsanspruchs
zu treffen seien.
Konsequenzen für die Praxis
Nach der zum 1.1.2008 in Kraft getretenen Neufassung
sind nunmehr sämtliche Geräte und Speichermedien vergütungspflichtig, deren Typ allein oder in Verbindung mit
anderen Geräten, Speichermedien oder Zubehör zur Vornahme entsprechender Vervielfältigungen benutzt werden, unabhängig vom konkreten Vervielfältigungsverfahren.
Die Vergütungspflicht für PCs nach der alten Fassung
des UrhG ergibt sich nicht aus § 54a Abs. 1 UrhG, sondern nach der Parallelentscheidung des BGH aus § 54
Abs. 1 UrhG a.F., der keine Vervielfältigung von Bild- und
Tonfolgen, sondern Vervielfältigungen durch Übertragungen von einem Bild- oder Tonträger auf einen anderen –
auch „stehende“ Texte und „stehende“ Bilder – erfassen
soll (BGH, Urt. v. 3.7.2014 – I ZR 30/11, ITRB 2015, 34,
in diesem Heft). Eine solche lückenschließende, dem bisherigen Verständnis der Bestimmung bzw. der Regelungssystematik widersprechende, aber dem Wortlaut nach
mögliche Auslegung ist aus Sicht des BGH im Hinblick
auf die Eigentumsrechte der Urheber verfassungsrechtlich
geboten.
Beraterhinweis
Im Hinblick darauf, dass nach zehnjährigem Streit nun
erst die Abgabepflichtigen, nicht aber die Höhe der einzelnen Abgabe feststehen und die Abgabe eigentlich auf
die Endnutzer überwälzt werden sollte, wäre eine frühzeitige Einigung aller Beteiligten mit den Verwertungsgesellschaft sicher wünschenswert gewesen. Abhängig
von den ausstehenden Entscheidungen der Unterinstanzen in diesem und den Parallelfällen zur Höhe der Abgabe liegt nahe, dass eine Überwälzung relevanter Teile
ITRB 2/2015
der Urheberrechtsabgaben zum fraglichen Zeitpunkt
praktisch nicht möglich war.
RA Thomas Elteste, LL.M., Frankfurt/M.
>>> Geräteabgabe
für PC – PC III
Der PC gehört zwar nicht zu den nach § 54a Abs. 1
UrhG a.F. vergütungspflichtigen Vervielfältigungsgeräten; er zählt jedoch zu den nach § 54 Abs. 1 UrhG a.F.
vergütungspflichtigen Vervielfältigungsgeräten (Fortführung von BGH, Urt. v. 2.10.2008 – I ZR 18/06 – PC I).
BGH, Urt. v. 3.7.2014 – I ZR 30/11
(EuGH, Urt. v. 27.6.2013 – Rs. C-457/11–Rs. C-460/11,
CR 2013, 557; BGH, Vorlagebeschl. v. 21.7.2011 – I ZR
30/11; BVerfG, Beschl. v. 21.12.2010 – 1 BvR 506/09, CR
2011, 85; BGH, Urt. v. 2.10.2008 – I ZR 18/06, AfP 2008,
603 = AfP 2009, 427 = CR 2009, 9; OLG München, Urt. v.
15.12.2005 – 29 U 1913/05, CR 2006, 309 m. Anm. Büchner; LG München I, Urt. v. 23.12.2004 – 7 O 18484/03,
CR 2005, 217 m. Anm. Büchner = ITRB 2005, 102)
UrhG §§ 54, 54a a.F.
CR 2014, 634
Das Problem
In Umsetzung der EU-Richtlinie 2001/29/EG v. 22.5.2001
zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft hatte der deutsche Gesetzgeber in der bis
zum 1.1.2008 geltenden Regelung des § 54 UrhG a.F. den
Urhebern gegen die Hersteller und Importeure von Geräten, die zur Vornahme von Vervielfältigungen zum zulässigen privaten und sonstigen Gebrauch nach § 53 Abs. 1–
3 UrhG a.F. vorgesehen sind, einen Anspruch auf Zahlung
einer angemessenen Vergütung für die Möglichkeiten solcher Vervielfältigungen eingeräumt. Die VG Wort hatte
Ansprüche auf Auskunft und Feststellung der Zahlungspflicht für die von ihr vertretenden Wortautoren bzw. –
im Auftrag der VG Bild-Kunst – für die von dieser vertretenden bildenden Künstler, Fotografen und Grafiker u.a.
gegen Hersteller und Importeure und Zwischenhändler
von PCs geltend gemacht. Zu Recht?
Die Entscheidung des Gerichts
Der BGH verneint zwar eine Vergütungspflicht der PCHersteller und -importeure bzw. Zwischenhändler aus
§ 54a UrhG a.F., bejaht aber eine Vergütungspflicht aus
§ 54a UrhG a.F.
§ 54a UrhG a.F.: PCs gehörten auch bei richtlinienkonformer Auslegung des § 54a Abs. 1 UrhG a.F. nicht zu
den nach dieser Bestimmung vergütungspflichtigen Vervielfältigungsgeräten, da die Vorschrift die Entstehung eines analogen Werkstücks voraussetze. Es komme dabei
nicht darauf an, ob die Vervielfältigung von einem analogen oder digitalen Werkstück aus erfolge. Auch aus verfassungsrechtlichen Gründen sei hier keine Auslegung über
den Wortlaut der Vorschrift hinaus geboten, da bei verfassungskonformer Auslegung § 54 UrhG a.F. für private
ITRB 2/2015
und sonstigen Nutzungen i.S.v. § 53 UrhG a.F. eine Vergütung vorsehe.
§ 54 UrhG a.F.: § 54 Abs. 1 UrhG a.F. setze keine Vervielfältigungen von Bild- oder Tonfolgen voraus, sondern
Vervielfältigungen durch Übertragungen von einem Bildoder Tonträger auf einen anderen. Unter einem Bildoder Tonträger sei nach der Legaldefinition in § 16 Abs. 2
UrhG eine Vorrichtung zur wiederholbaren Wiedergabe
von Bild- oder Tonfolgen zu verstehen. Dazu zählten auch
digitale Speichermedien wie Festplatten, und zwar auch
dann, wenn sie in ein Gerät – wie etwa einen Computer –
eingebaut seien. Auch „stehende“ Texte und „stehende“
Bilder könnten durch Übertragungen von einem Bildoder Tonträger auf einen anderen vervielfältigt werden
und bspw. über das Internet von der Festplatte eines Servers auf die Festplatte eines Computers heruntergeladen
werden. Zur Begründung eines Vergütungsanspruchs reiche es aus, dass eine Vervielfältigung derartiger Werke auf
der Festplatte eines Computers möglich und wahrscheinlich sei.
Verfassungs- und unionsrechtskonforme Auslegung:
Diese Auslegung des § 54 Abs. 1 UrhG a.F. widerspreche
zwar dem herkömmlichen Verständnis insb. auch des Gesetzgebers, dass § 54 Abs. 1 UrhG a.F. die Vervielfältigung
von Bild- und Tonwerken (vor allem aus „laufenden“ Bildern und Tönen bestehenden Film- und Musikwerken)
und § 54a Abs. 1 UrhG a.F. die (reprografische) Vervielfältigung von Druckwerken (vor allem aus „stehenden“
Texten und Bildern bestehenden Sprach- und Bildwerken)
erfasse, sei jedoch dem Wortlaut nach möglich und sowohl unionsrechtlich im Hinblick auf die Voraussetzung
des gerechten Ausgleichs als auch verfassungsrechtlich im
Hinblick auf Art. 14 Abs. 1 GG und eine grundsätzliche
Zuordnung des vermögensrechtlichen Ergebnisses der
schöpferischen Leistung an den Urheber zur Vermeidung
einer Schutzlücke geboten.
Kein Vertrauensschutz: Dem stehe auch nicht der
Grundsatz des Vertrauensschutzes entgegen, da die Hersteller, Importeure und Händler von PCs damit hätten
rechnen müssen, dass für die durch das Inverkehrbringen
von PCs geschaffene Möglichkeit, auf deren Festplatte digitale Vervielfältigungen von Sprachwerken, Fotografien,
Bildwerken und Grafiken anzufertigen, eine angemessene
Vergütung zu zahlen sei. Denn der Gesetzgeber sei erkennbar davon ausgegangen, dass digitale Privatkopien
nach §§ 54, 54a UrhG a.F. vergütungspflichtig seien. Die
Zahlungspflichtigen könnten sich daher auch nicht mit
Erfolg darauf berufen, eine rückwirkende Erhebung der
Gerätevergütung sei unzulässig, weil die Gerätehersteller
die Vergütung nachträglich nicht mehr auf die Endnutzer
abwälzen könnten.
Zwischenhändler: Nach der Rechtsprechung des EuGH
sei es zulässig, die Nutzer von Vervielfältigungsgeräten
oder Trägermaterial nicht unmittelbar mit der Vergütung
zu belasten, sondern diese Vergütung von den Personen
zu fordern, die den Nutzern die Vervielfältigungsgeräte
oder das Trägermaterial zur Verfügung stellten oder eine
Vervielfältigungsdienstleistung erbrächten, da sie die
Möglichkeit hätten, diese Belastung auf die Nutzer abzu-
Rechtsprechung
wälzen. Zu diesen Personen zähle auch der Zwischenhändler.
Zurückverweisung: Im Übrigen werde die Sache zur
neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen, da weitere Feststellungen zur
Höhe des Zahlungsanspruchs und im Hinblick auf ein behauptetes Erlöschen der Ansprüche aus anderen Gründen
etwa im Hinblick auf einen zwischen Verwertungsgesellschaften und Geräteherstellern geschlossenen Vergleich
zur Regelung der urheberrechtlichen Vergütungspflicht
für PCs gem. § 54 Abs. 1 UrhG a.F. zu treffen seien.
Konsequenzen für die Praxis
Nach der zum 1.1.2008 in Kraft getretenen Neufassung
sind nunmehr sämtliche Geräte und Speichermedien vergütungspflichtig, die allein oder in Verbindung mit anderen Geräten, Speichermedien oder Zubehör zur Vornahme entsprechender Vervielfältigungen benutzt werden,
unabhängig vom konkreten Verfahren (zur Vergütungspflicht für Drucker aus § 54a UrhG a.F. s. die Parallelentscheidung des BGH, Urt. v. 3.7.2014 – I ZR 28/11, CR
2011, 713 = ITRB 2015, 33, in diesem Heft). Nach zehnjährigem Streit (der BGH hatte – ohne den EuGH anzurufen – eine Vergütungspflicht ursprünglich abgelehnt), ist
nun für die Altregelung eine grundsätzliche Entscheidung
zu den Abgabepflichtigten getroffen, die konkrete Höhe
der Abgabe bzw. die Beurteilung des von der VG Wort
vorgelegten Tarifs aber immer noch offen und trotz der
Vorgaben bzw. Vorschläge des BGH etwa zur Bildung eines Durchschnittswerts für die Nutzung von Druckern zusammen mit einem PC bzw. einem PC und einem Scanner
wohl eher schwer festzulegen (kritisch zur Digitalisierung
des Urheberrechts im Wege verfassungskonformer Auslegung Stieper, GRUR 2014, 1060).
Beraterhinweis
Im vorliegenden Fall wären seinerzeit eindeutige Vorgaben des europäischen und deutschen Gesetzgebers
bzw. hilfsweise eine frühzeitige Einigung aller Abgabepflichtigen mit den Verwertungsgesellschaften erforderlich gewesen, um die vom Gesetzgeber vorausgesetzte
Abwälzung auf Endnutzer zu ermöglichen. Der BGH
folgt damit der europarechtlichen Vorgabe des EuGH,
dass insbesondere aufgrund der schnellen technischen
Entwicklung, aber auch zur einheitlichen Durchsetzung
in Europa letztlich das gewünschte Ergebnis und nicht
die verwendete Technik (oder die nationale Dogmatik
der Umsetzung) maßgeblich ist. Überraschungen sind
möglich.
RA Thomas Elteste, LL.M., Frankfurt/M.
>>> Widerspruch
zwischen elektronischer Handelsregisteranmeldung und XML-Datei
Elektronisch übermittelte Dokumente, insb. Handelsregisteranmeldungen, sind wie schriftliche Erklärungen
auszulegen. Maßgeblich ist, wie ein menschlicher Adressat die Erklärung nach Treu und Glauben und der Vercr-online.de
35
36
Rechtsprechung
kehrssitte verstehen darf. Bei Widersprüchen zwischen
einer elektronisch übermittelten Handelsregisteranmeldung und einer damit verknüpften XML-Datei mit
Strukturdaten ist Letztere im Zweifel nicht ausschlaggebend.
OLG Nürnberg, Beschl. v. 19.11.2014 – 12 W 2217/14
(AG Amberg, Beschl. v. 23.9.2014)
BGB §§ 133, 157; HGB §§ 8 Abs. 1, 12; SigG § 2 Nr. 3;
ERVV §§ 2, 3 Nr. 3, Nr. 4; FamFG § 395
Das Problem
Ein Notar machte gegenüber dem Registergericht im Rahmen einer elektronischen Registeranmeldung sich widersprechende Angaben. Er übermittelte versehentlich eine
Registeranmeldung betreffend die Änderung der Kommanditeinlage einer KG. Dieser Anmeldung war ein Gesellschafterbeschluss der Komplementär-GmbH bzgl. der
Bestellung eines neuen Geschäftsführers beigefügt, die eingetragen werden sollte. Die Anmeldung betreffend die KG
war mit einer XML-Datei verknüpft, welche wiederum die
Registernummer der GmbH als Geschäftszeichen angab.
Das Registergericht löste diesen Widerspruch zugunsten
der Änderung der Kommanditeinlage, da ihr – anders als
der Geschäftsführerbestellung – eine vollzugsfähige Anmeldung entnommen werden konnte. Der Notar strebte
eine Löschung dieser Eintragung von Amts wegen an.
Die Entscheidung des Gerichts
Das Gericht bestätigte die Entscheidung des Registergerichts, das keinen Mangel einer wesentlichen Eintragungsvoraussetzung und mithin keinen Anlass zur Löschung der Eintragung von Amts wegen sah.
Bedeutung der XML-Dateien: XML-Dateien seien lediglich als eine Art elektronisches Deckblatt zu verstehen
(vgl. BGH, Beschl. v. 20.2.2013 – II ZB 27/12, CR 2013,
361). Sie enthielten keine für die Handelsregisteranmeldung notwendigen Scans bzw. Bilddateien der notariellen
Urkunde(n), sondern nur strukturierte Daten, die unmittelbar in die Registersoftware der Registergerichte übernommen werden könnten. Der Zweck der XML-Dateien
erschöpfe sich in der Arbeitserleichterung für die Registergerichte, der Fehlervermeidung bei manueller Übertragung und der Beschleunigung des Eintragungsverfahrens.
Die in XML-Dateien enthaltenen Angaben seien nicht
rechtsverbindlich i.S.d. § 12 Abs. 2 S. 1 HGB i.V.m. § 2
ERVV (Bayer. E-Rechtsverkehrsverordnung) und daher
nicht maßgeblich für die Eintragung. Dies entbinde die
Gerichte freilich nicht von der Verantwortung, die vorgelegten Dokumente zu prüfen und die allein daraus abzuleitende Eintragung in das Register vorzunehmen.
Im Übrigen würden XML-Dateien zwar gemeinsam mit
den zur Anmeldung eingereichten elektronischen Dokumenten übermittelt; anders als für diese sehe § 2 Abs. 3
ERVV für XML-Dateien aber nicht das Erfordernis einer
qualifizierten elektronischen Signatur nach § 2 Nr. 3 SigG
vor.
Auslegung der Registeranmeldung: Elektronisch übermittelte Erklärungen, insb. Handelsregisteranmeldungen,
seien der Auslegung zugänglich und bei Zweifeln so auszulegen, dass sie Erfolg hätten (vgl. BayObLG, Beschl. v.
ITRB 2/2015
16.2.2000 – 3Z BR 389/99, NJW-RR 2000, 990). Ihr Inhalt
sei nicht danach zu bestimmen, wie ein automatisiertes
Empfangssystem sie voraussichtlich deuten und verarbeiten werde, sondern wie der menschliche Adressat die
Willenserklärung nach Treu und Glauben und der Verkehrssitte verstehen dürfe (vgl. BGH, Urt. v. 16.10.2012 –
X ZR 37/12, CR 2013, 186). Demnach führe die Angabe
eines nicht zum übermittelten Eintragungsantrag gehörenden Geschäftszeichens in der XML-Datei nicht dazu,
den Antrag als solchen als unwirksam anzusehen. Vielmehr sei der Vorgang wie bei einer „Falschadressierung“
durch Angabe eines unrichtigen Geschäftszeichens zu behandeln. Nachdem die aus dem XML-Datensatz erkennbaren Strukturdaten nicht als rechtsverbindlich anzusehen
seien, könnten diese auch im Rahmen der Auslegung keine Berücksichtigung finden. Der dem Eintragungsantrag
der KG beiliegende Gesellschafterbeschluss betreffend die
GmbH führe zu keiner anderen Beurteilung. Die in der
Registerpraxis häufig vorkommende Übersendung überflüssiger Dokumente habe keinen Anlass für eine weitergehende Prüfung geboten, nachdem insoweit auch kein
Eintragungsantrag der GmbH für die Geschäftsführerbestellung vorgelegen habe.
Konsequenzen für die Praxis
Mit Inkrafttreten des Gesetzes über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister (EHUG) am 1.1.2007 ist die elektronische Einreichung von Anmeldungen zum Handelsregister verpflichtend geworden. Die Kommunikation der Notare mit den Registergerichten beschränkt sich aber nicht
darauf, die Dokumente schlicht elektronisch zu übermitteln. Sie müssen die für die Eintragung relevanten Registerdaten strukturiert als XML-Datei zur Verfügung stellen,
aus der von den Registergerichten dann die Registereintragung ganz oder teilweise automatisiert erstellt werden
kann. Nachdem der elektronische Rechtsverkehr in allen
Rechtsbereichen an Bedeutung gewinnt bzw. künftig sogar
weitgehend verpflichtend wird (vgl. Gesetz zur Förderung
des elektronischen Rechtsverkehrs mit den Gerichten vom
10.10.2013, BGBl. I, 3786), haben Entscheidungen wie die
des OLG Nürnberg über den Einzelfall hinaus Bedeutung.
Beraterhinweis
Auch nach wohl h.M. in der Literatur ist allein die Anmeldung maßgeblich (verfahrensleitend), wenn es zu
Abweichungen zwischen XML-Datensatz und Registeranmeldung kommt (vgl. Jeep/Wiedemann, NJW 2007,
2440; Sikora/Schwab, MittBayNot 2007, 3 m.w.N.). Das
OLG Nürnberg hat die Rechtsbeschwerde zugelassen,
da die Fragen der Auslegung einer Handelsregisteranmeldung im Hinblick auf Widersprüche zwischen
dem elektronischen Eintragungsantrag und der mit diesem verknüpften XML-Datei sowie des einer solchen
Datei zukommenden Erkenntniswerts bislang nicht
höchstrichterlich entschieden wurden.
RA, FA IT-Recht Dr. Aegidius Vogt,
RAYERMANN Legal, München – www.rayermann.de
ITRB 2/2015
Rechtsprechung
Konsequenzen für die Praxis
>>> Wiedereinsetzung
Outlook
bei Fristenverwaltung mit
Verwendet ein Rechtsanwalt einen EDV-gestützten Kalender (hier: Outlook), muss er durch geeignete Maßnahmen dafür Sorge tragen, dass versehentlich gelöschte
Fristen erkennbar werden.
Synchronisiert der Rechtsanwalt seinen Kanzleikalender mit seinem Smartphone, muss er nach einem Update
des Betriebssystems seines Smartphones kontrollieren,
ob die Einstellung, wonach die Daten auf dem Computer
der Kanzlei Vorrang vor den Handy-Daten haben, unverändert geblieben ist und nicht zurückgesetzt wurde.
OLG Köln, Beschl. v. 6.11.2013 – 16 U 144/13
ZPO §§ 233, 236
Das Problem
Moderne Kanzleiverwaltungsprogramme verfügen üblicherweise über einen leistungsfähigen Kalender nebst Fristenverwaltung. Auch besteht meist die Möglichkeit, mobile Endgeräte wie Smartphones in dieses Umfeld einzubinden.
Das OLG Köln hatte die Frage zu beantworten, ob eine
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in einem Fall
möglich ist, in dem die Fristenverwaltung über das EMail-Programm Outlook und den dort enthaltenen Kalender vorgenommen wird und ein Update des Smartphones dazu führt, dass dieser Kalender überschrieben
wird.
Die Entscheidung des Gerichts
In einem solchen Fall seien die Voraussetzungen für die
Wiedereinsetzung nicht gegeben.
Mangelhafte Überprüfungssicherheit: Die konkret gewählte Einrichtung und Umsetzung des Fristenkalenders
genüge nicht den Anforderungen an eine ordnungsgemäße Büroorganisation. Es sei gerade nicht durch geeignete
Maßnahmen dafür Sorge getragen worden, dass versehentlich gelöschte Fristen erkennbar geworden seien
(vgl. OLG Zweibrücken, Urt. v. 4.10.2005 – 2 UF 133/05,
NJW-RR 2006, 500). Die elektronische Kalenderführung
dürfe keine hinter der manuellen Führung zurückbleibende Überprüfungssicherheit bieten (vgl. BGH, Beschl. v.
2.3.2000 – V ZB 1/00, NJW 2000, 1957; OLG Zweibrücken, NJW-RR 2006, 261 m.w.N.). Die konkrete Ausgestaltung mittels des Outlook-Fristenkalenders genüge
nicht, weil die Löschung von Fristen im Kalender nicht ersichtlich gewesen sei und auch keine Vorkehrungen dafür
getroffen worden seien, dass Löschungen von Fristen im
Nachhinein hätten nachvollzogen werden können.
Unterlassener Abgleich: Der Anwalt habe es vorliegend
fahrlässig versäumt, nach Aufspielen des Updates für das
Betriebssystems seines Smartphones entweder vor der anschließend beabsichtigten Synchronisation mit den Outlook-Kalendereinträgen sicherzustellen, dass die ursprüngliche Einstellung Bestand gehabt hätte, wonach die
Computerdaten gegenüber den Handy-Daten Vorrang haben sollten, oder jedenfalls zeitnah nach der Synchronisation einen manuellen Abgleich vorzunehmen.
Die Anforderungen an den Wiedereinsetzungstatbestand
im digitalen Umfeld sind nach der Entscheidung des OLG
Köln hoch. Eine „manuell“ erstellte EDV-Lösung unter
Zuhilfenahme von Standardprogrammen erweist sich damit als erhebliches Haftungsrisiko.
Beraterhinweis
Unabhängig von der Frage, wie genau die EDV-gestützte Lösung gestaltet war, ist durch das OLG Köln noch
nicht einmal angesprochen worden, ob es ohne weiteres
zumutbar und möglich gewesen wäre, parallel einen Papierkalender zu führen – dies stellt sich als sehr risikoarme Variante dar. Die Frage, ob die hier streitgegenständliche Fehlfunktion im Rahmen eines kommerziellen Programms einen Regressanspruch gegen den Softwarehersteller ermöglichen würde, ist soweit ersichtlich
bislang noch nicht gerichtlich geklärt.
RA Dr. Thomas Engels, LL.M.,
LEXEA Rechtsanwälte, Köln – www.lexea.de
>>> Irreführende
Bezeichnung als Kundenanwalt
Die Bezeichnung eines nicht als Rechtsanwalt qualifizierten Mitarbeiters als „Kundenanwalt“ auf einer Unternehmenswebsite ist irreführend.
OLG Düsseldorf, Urt. v. 28.10.2014 – I-20 U 168/13,
rechtskräftig
(LG Düsseldorf, Urt. v. 26.7.2013 – 34 O 8/13)
UWG §§ 3, 5 Nr. 3, 8
Das Problem
Eine Versicherung bezeichnet in ihrem Internetauftritt einen Mitarbeiter, der sich als „Stimme der Kunden im Unternehmen“ für Anliegen einzelner Kunden, für deren
Klärung und Schlichtung einsetzen soll, als „Kundenanwalt“. Im Zusammenhang mit den Erläuterungen zu
dessen Aufgaben wird darauf hingewiesen, dass der Kundenanwalt kein Rechtsanwalt und nicht rechtsberatend tätig ist.
Die Entscheidung des Gerichts
Diese Beschreibung sei irreführend.
Aktivlegitimation: Die klagende Rechtsanwaltskammer
sei gem. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktiv legitimiert. Sie sei als
berufsständische Vertretung befugt, Wettbewerbsverstöße
zu verfolgen, die von ihren Kammerangehörigen oder deren Wettbewerbern begangen würden (BGH v. 6.4.2006 –
I ZR 272/03 – Zahnarztbriefbogen, MDR 2006, 1244). Im
Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes seien an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen. Die
Kammer beanstande die Verwendung des Begriffs „Kundenanwalt“, weil hierdurch der Eindruck erweckt werde,
es handle sich bei diesem um einen Rechtsanwalt. Ob dieser Eindruck tatsächlich erweckt werde, sei keine Frage
der Aktivlegitimation, sondern der Begründetheit.
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Rechtsprechung
Irreführung: Gemäß § 5 UWG handle unlauter, wer
eine irreführende geschäftliche Handlung vornehme. Irreführend sei eine geschäftliche Handlung, wenn sie unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthalte. Ob eine Werbeaussage unwahre Angaben enthalte,
richte sich nach dem Verständnis des situationsadäquat
aufmerksamen, durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers (BGH v. 2.10.2003 – I ZR 150/01
– Marktführerschaft, AfP 2004, 54). Es genüge die Irreführung eines erheblichen Teils. Denn auch durchschnittlich
informierte und verständige Verbraucher könnten eine
Werbeangabe unterschiedlich auffassen (BGH v. 2.10.2003
– I ZR 252/01 – Mindestverzinsung, MDR 2004, 462). Ein
zumindest erheblicher Teil der Verbraucher verstehe den
Begriff „Kundenanwalt“ dahingehend, dass es sich um einen Rechtsanwalt handele, der ihre individuellen Kundeninteressen gegenüber der Beklagten wahrnehme. Anwalt sei nach der Verkehrsanschauung der Rechtsanwalt
(Köhler/Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rz. 5.149). Nicht
umsonst nenne der Duden als Bedeutung von „Anwalt“
an erster Stelle den „Rechtsanwalt“ und erst danach die
allgemeinere „Verfechter einer Sache; Fürsprecher“ (Duden online). Soweit der Begriff „Anwalt“ in einem nicht
auf Rechtsanwälte bezogenen Sinne Verwendung finde,
stehe die Wahrnehmung öffentlicher Belange oder die
Vertretung der Interessen gesellschaftlich relevanter
Gruppen in Rede. Der „X-Kundenanwalt“ solle aber gerade nicht die kollektiven Interessen der Gesamtheit der
Versicherten vertreten, sondern sich um konkrete Anliegen einzelner Versicherter kümmern. Die Vertretung bei
der Wahrnehmung individueller vertraglicher Ansprüche
sei eine typische anwaltliche Tätigkeit.
Konsequenzen für die Praxis
Die Unterscheidung zwischen den Begriffen „Verbraucheranwalt“, „Umweltanwalt“ oder „Zuschaueranwältin“
einerseits und „Kundenanwalt“ andererseits stellt auf die
Wirkung für die Meinungsbildung der Öffentlichkeit und
auf das Wirken als Sprachrohr einer großen und heterogenen Gruppe ab, während ein „Kundenanwalt“ individuelle
Rechte vertritt, also keine gesamtgesellschaftlichen Aufgaben. Eine Klarstellung, was die eigentliche Aufgabe eines Kundenanwalts ist, muss wie die Bezeichnung selbst
„am Blickfang teilnehmen“. Es bedarf insoweit zumindest
eines Sternchenhinweises oder eines anderen geeigneten
Warnsignals, das dem Interessenten zeigt, dass der Begriff
„Kundenanwalt“ der Erläuterung bedarf (vgl. Köhler/
Bornkamm, UWG, 32. Aufl., § 5 Rz. 2.98).
Beraterhinweis
Im vorliegenden Fall hätte durch eine Klarstellung, dass
der „Kundenanwalt“ nicht völlig unabhängig ist, sondern Angestellter des Unternehmens, die Gefahr der Irreführung beseitigt werden können, aber auch müssen.
Eine irrtumsausschließende Aufklärung kann nur durch
einen klaren und unmissverständlichen Hinweis erfolgen, der am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuord-
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nung zu den herausgestellten Angaben wahrt (BGH v.
25.1.2007 – I ZR 133/04 – Testfotos III, AfP 2007, 594).
RA, FA IT-Recht Dr. Carsten Intveen,
CORSO LLP, Köln
>>> Unwirksames
line-AGB
Schriftformerfordernis in On-
Eine AGB-Klausel, die für die Wirksamkeit der Kündigung die Schriftform verlangt und gleichzeitig die gesetzliche Bandbreite zur Wahrung der rechtsgeschäftlich
vereinbarten Schriftform – elektronische Form oder telekommunikative Übermittlung – einschränkt, ist unwirksam.
OLG München, Urt. v. 9.10.2014 – 29 U 857/14, rkr.
(LG München I, Urt. v. 30.1.2014)
BGB §§ 126, 127, 307, 309 Nr. 13
Das Problem
Die Betreiberin eines Online-Dating-Portals verwendete
in ihren AGB folgende Klausel:
Die Kündigung bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform. Die elektronische Form ist ausgeschlossen. Die
Übersendung per Fax genügt. Die Kündigung muss Benutzername, Kundennummer, Transaktions- bzw. Vorgangsnummer enthalten.
Der Verbraucherzentrale Bundesverband verlangte von
der Anbieterin, die Verwendung dieser Klausel zu unterlassen.
Die Entscheidung des Gerichts
Das OLG München bestätigte – wenn auch mit anderer
Begründung – das Urteil des Vorgerichts, das die Anbieterin auf Unterlassung verurteilt hatte.
Strengere Form: Nach §§ 126 Abs. 3, 127 Abs. 1 BGB
könne die schriftliche Form auch im Rahmen eines
Rechtsgeschäfts durch die elektronische Form ersetzt werden. Nach § 127 Abs. 2 BGB genüge zur Wahrung der
rechtsgeschäftlich bestimmten Schriftform grundsätzlich
auch die telekommunikative Übermittlung. Demnach sei
etwa eine Kündigung per Telefax oder E-Mail ausreichend. In den AGB der Anbieterin sei die elektronische
Form – mit Ausnahme des Fax-Versands – allerdings ausgeschlossen. Dies schränke die gesetzliche Bandbreite der
Möglichkeiten zur Wahrung der Schriftform ein. Damit
sei eine strengere Form als die Schriftform vorgeschrieben,
was einen Verstoß gegen § 309 Nr. 13 BGB darstelle.
Intransparenz: Im Übrigen sei die Regelung intransparent, da ein Unterschied zwischen Transaktions- und
Vorgangsnummer suggeriert werde. Nach Auskunft der
Anbieterin gebe es diese Unterscheidung tatsächlich aber
gar nicht. Nach der Klausel bleibe ferner unklar, welche
Transaktions- bzw. Vorgangsnummer in der Kündigung
anzugeben sei. Insofern kämen sämtliche im Rahmen der
Vertragsbeziehung einmal verwendeten Transaktionsnummern in Betracht. Es möge zwar sein, dass jede dieser
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Nummern angegeben werden könne, um der Kündigungsklausel zu genügen. Aus der Klausel oder den Begleitumständen ergebe sich dies allerdings nicht.
Keine weitere Formvorgabe: Entgegen der Auffassung
der Vorinstanz bedeute indes die Verpflichtung, in der
Kündigungserklärung bestimmte Angaben zu machen
(Benutzername, Kundennummer, Transaktions- bzw.
Vorgangsnummer), keine über die Schriftform hinausgehende Formvorgabe i.S.d. § 309 Nr. 13 BGB, da es sich
dabei um inhaltliche und nicht um formale Anforderungen an die Kündigungserklärung handle. Die Frage eines
Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 BGB könne mangels Entscheidungserheblichkeit offen bleiben.
Konsequenzen für die Praxis
Das Urteil unterstreicht die in der Praxis von vielen Anbietern unterschätzte Bedeutung klarer Regelungen.
Klare Formulierung: So sollte man vor der Verwendung derartiger Klauseln möglichst die Gegenprobe machen, ob sie der betroffene durchschnittliche Kunde auch
verstehen und entsprechend umsetzen kann. Von unoder missverständlichen Formulierungen ist abzusehen.
Insoweit empfiehlt es sich, ohne jedwede Erweiterung
strikt den gesetzlichen Wortlaut zu verwenden oder die
Kündigungsmöglichkeiten konkret und umfassend zu benennen. Zu vermeiden ist die (vermeintlich) verpflichtende Angabe bestimmter weiterer Daten, die über die für
eine Identifikation zwingend erforderlichen Angaben hinausgehen.
Inhaltliche Anforderungen: Das LG München hatte die
Unwirksamkeit der Klausel in weiten Teilen anders begründet. So war es etwa unter Anwendung des Grundsatzes der kundenfeindlichsten Auslegung zu dem Schluss
gekommen, dass die Kunden die Regelung ohne weiteres
dahingehend verstehen könnten, dass eine Kündigung
evtl. schon bei Fehlen eines der genannten Elemente unwirksam wäre, was durch die Formulierung „muss [...]
enthalten“ suggeriert wird. Damit werde der Erklärung zusätzlich eine bestimmte Form vorgeschrieben, die das Gesetz nicht erfordere.
Medienbruch: Im Rahmen der Prüfung eines Verstoßes
gegen § 307 Abs. 1 BGB verwies das LG zudem auf die Bedeutung des Charakters der Vertragsgestaltung. So sei
sonst an keiner anderen Stelle die Schriftform erforderlich
gewesen. Vielmehr sei das gesamte Vertragsverhältnis
durch digitale Kommunikation geprägt. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass ein „Medienbruch“ durchaus auch wettbewerbsrechtliche Konsequenzen haben kann (vgl. LG Köln, Urt. v. 28.10.2010 –
31 O 76/10, BeckRS 29948).
Beraterhinweis
Ähnlich wie das LG München hatte auch schon das LG
Hamburg argumentiert und eine vergleichbare Kündigungsklausel in den AGB einer Partnerbörse als unzulässig eingestuft (LG Hamburg, Urt. v. 30.4.2013 – 312
O 412/12). Zu Recht hatte es das LG Hamburg als intransparent i.S.v. § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB angesehen,
wenn zunächst die „Schriftform“ gefordert wird, um im
Anschluss eine Erklärung per Fax genügen zu lassen.
Rechtsprechung
Umstritten ist, ob § 309 Nr. 13 BGB auf Rechtsgeschäfte
zwischen Unternehmern entsprechend anwendbar ist
(vgl. Wurmnest in MünchKomm/BGB, 6. Aufl. 2012,
§ 309 Rz. 6). Bis zu einer abschließenden Klärung sollten die Vorgaben der Norm daher vorsorglich auch im
rein unternehmerischen Verkehr beachtet werden.
RA, FA IT-Recht Dr. Aegidius Vogt,
RAYERMANN Legal, München – www.rayermann.de
>>> Angabe
der Telefon- und Fax-Nr. sowie E-MailAdresse in Widerrufsbelehrung
Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen mit Ausnahme von
Verträgen über Finanzdienstleistungen hat der Unternehmer in das Muster einer Widerrufsbelehrung gem.
Anl. 1 zu Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB seine Telefon- und Telefax-Nr. sowie seine E-Mail-Adresse einzufügen, sofern diese verfügbar sind.
LG Bochum, Urt. v. 6.8.2014 – 13 O 102/14, rechtskräftig
BGB §§ 355, 356; EGBGB Art. 246a § 1, Anl. 1 zu
Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 2; UWG §§ 4 Nr. 11, 8
Das Problem
Die Betreiberin eines Onlineshops für Nahrungsergänzungsmittel belehrte am 18.6.2014 ihre Kunden über deren Widerrufsrechte, ohne in der Belehrung ihre Telefonund Telefax-Nr. sowie E-Mail-Adresse anzugeben.
Die Entscheidung des Gerichts
Das LG Bochum hält die von einer Mitbewerberin erwirkte einstweilige Verfügung aufrecht und bejaht einen Anspruch aus §§ 8, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 355, 356 BGB,
die Verwendung der Widerrufsbelehrung zu unterlassen.
Diese sei unvollständig, soweit sie keine Telefon-Nr., Telefax-Nr. und E-Mail-Adresse enthalte.
Muster-Widerrufsbelehrung: Im vorliegenden Fall
folgten die Anforderungen an die Belehrung über ein Widerrufsrecht nach §§ 355, 356 BGB in der seit dem
13.6.2014 geltenden Fassung aus Art. 246a § 1 Abs. 2
Satz 1 Nr. 1 EGBGB. Dabei könne der Unternehmer seine
Informationspflicht mit der von ihm ausgefüllten MusterWiderrufsbelehrung nach Anl. 1 zu Art. 246a § 1 Abs. 2
Satz 2 EGBGB erfüllen. Gemäß deren Gestaltungshinweis
2 seien, soweit verfügbar, Telefon-Nr., Telefax-Nr. und EMail-Adresse einzufügen.
Informationspflicht: Zwar sei die Betreiberin des Onlineshops nicht verpflichtet gewesen, diese Muster-Widerrufsbelehrung zu verwenden. Dies entbinde sie jedoch
nicht von ihrer Pflicht nach Art. 246a § 1 Abs. 2 EGBGB,
über das Verfahren für die Ausübung des Widerrufsrechts
zu belehren. Wie auch der Gestaltungshinweis 2 zeige,
habe der Gesetzgeber eine ausreichende Information des
Verbrauchers über die Möglichkeiten des Widerrufs durch
Benutzung von Telefon, Telefax oder E-Mail sicherstellen
wollen. Deren Verfügbarkeit sei anzunehmen, da die Beklagte gemäß ihrem Impressum über Telefon, Telefax
und E-Mail-Adresse verfüge.
cr-online.de
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Beiträge für die Beratungspraxis | Der Einsatz externer IT-Fachleute | Schwind, Roth-Neuschild
Konsequenzen für die Praxis
Das Urteil verdeutlicht die Risiken, die aus dem seit dem
13.6.2014 abermals komplexer ausgestalteten Normengeflecht zu gesetzlichen Widerrufsrechten mit ihren unterschiedlichen Anforderungen an die Belehrungen resultieren. Hierbei orientiert sich das Gericht eng an dem Gestaltungshinweis 2 der Anl. 1 zu Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 2
EGBGB und verlangt die Angabe von Telefon- und Faxnummer sowie der E-Mail-Adresse, deren Verfügbarkeit
es aus den Angaben im Impressum ableitet. Da ein im
Onlinehandel tätiger Unternehmer nach § 5 Abs. 1 Satz 2
TMG zur Angabe seiner E-Mail-Adresse im Impressum
verpflichtet ist (vgl. auch KG v. 7.5.2013 – 5 U 32/12, CR
2013, 599 = ITRB 2013, 227 = MMR 2013, 591 [593]),
wird er sich im Hinblick auf die Muster-Widerrufsbelehrung nach Anl. 1 zu Art. 246a § 1 Abs. 2 Satz 2 EGBGB
nur schwerlich auf deren Nichtverfügbarkeit berufen können. Um sich keinen wettbewerbsrechtlichen Angriffen
auszusetzen, hat ein Onlinehändler, der mit der MusterWiderrufsbelehrung seine Informationspflichten nach
Art. 246a § 1 Abs. 2 EGBGB erfüllen möchte, somit darin
auch seine E-Mail-Adresse anzugeben.
ITRB 2/2015
Beraterhinweis
Das Urteil bezieht sich nicht auf Belehrungen über das
Widerrufsrecht bei Verbraucherdarlehensverträgen
nach § 356b BGB sowie bei Fernabsatzverträgen über
Finanzdienstleistungen. Für derartige Verträge bestehen
Muster-Widerrufsbelehrungen in Anl. 7 zu Art. 247 § 6
Abs. 2 und § 12 Abs. 1 EGBGB sowie in Anlage 3 zu
Art. 246b § 2 Abs. 3 EGBGB. Diese Muster enthalten
nicht den vom LG zitierten Gestaltungshinweis 2, sondern anderslautende Gestaltungshinweise in Ziff. 1 bzw.
2, die zum einen die Angabe einer Telefonnummer
überhaupt nicht vorsehen; zum anderen sind nach diesen Gestaltungshinweisen Telefaxnummer oder E-MailAdresse bei entsprechender Verfügbarkeit nicht zwingend einzufügen, sondern können sie lediglich angegeben werden. Somit ist zu beachten, dass in Widerrufsinformationen für Verbraucherdarlehensverträge und
entgeltliche Finanzierungshilfen sowie bei Widerrufsbelehrungen zu Fernabsatzverträgen über Finanzdienstleistungen die Angabe von Telefax-Nr. und E-MailAdresse fakultativ ist.
RA Dr. jur. Thomas Schulteis, LL.M., Gladbeck
Beiträge für die Beratungspraxis
IT-Rechtsfragen aus der Praxis
Der Einsatz externer IT-Fachleute
von Martin Schwind/Birgit Roth-Neuschild*
Nachdem in den 1980er und 1990er Jahren im großen Stil
Ausgliederungen zunächst von Werkstätten und Logistik
stattfanden, folgten in den 2000er Jahren IT-Leistungen
(Zumkeller, BB 2013, 2816). Dieser Trend hält immer noch
an. In kleineren Unternehmen wird oftmals der IT-Fachmann als Freelancer, also als freier Mitarbeiter oder Werkvertragsunternehmer, tätig, während in größeren Unternehmen vollständige IT-Leistungen an Unternehmen ausgelagert werden. Im folgenden Beitrag sollen beide Möglichkeiten unter rechtlichen Gesichtspunkten anhand der Entscheidung des LAG Baden-Württemberg v. 1.8.2013 betrachtet werden.
1. Urteil des LAG-Baden-Württemberg
Gegenstand der Entscheidung des LAG Baden-Württemberg v. 1.8.2013 war die Fallgruppe der Auslagerung von
IT-Leistungen an IT-Fachleute, die über ein Vermittlungsunternehmen im Einsatzbetrieb tätig waren.1 Zwei
IT-Fachkräfte arbeiteten als freie Mitarbeiter bei einem
mittelständischen Software-Systemhaus („Vertragspartner“) auf der Grundlage von Projekteinzelverträgen. In
* Martin Schwind ist Fachanwalt für Arbeitsrecht bei der Kanzlei
BENDER HARRER KREVET in Lörrach. Birgit Roth-Neuschild
ist Fachanwältin für Informationstechnologierecht bei der Kanzlei BENDER HARRER KREVET in Karlsruhe.
1 LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 1.8.2013 – 2 Sa 6/13, ArbRB
2013, 261 = ArbRB 2013, 302; Revision durch Vergleich erl.
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Der Einsatz externer IT-Fachleute | Schwind, Roth-Neuschild | Beiträge für die Beratungspraxis
diesem Rahmen wurden sie seit 2006/2007 ausschließlich
in der Konzernzentrale eines Unternehmens („Einsatzunternehmen“) in mehreren Projekten eingesetzt. Dies geschah ab 2009 aufgrund eines Subunternehmervertrags
zwischen dem Vertragspartner und einem weiteren bundesweit tätigen IT-Dienstleistungsunternehmen („ITDienstleister“), das wiederum einen „Rahmenvertrag über
die Erbringung von IT-Betriebsleistungen“ mit dem Einsatzunternehmen abgeschlossen hatte.
Inhalt dieses Vertrags war die Übernahme der Gesamtverantwortung für die Durchführung der Projekte nach
Werkvertragsrecht. Für jedes Einzelprojekt hatte jede Vertragspartei einen Projektleiter zu benennen. Die Vergütung erfolgte pauschal für jeden zu betreuenden Computerarbeitsplatz. Es war eine allgemeine Servicezeit von
montags bis freitags jeweils von 08:00–17:00 Uhr festgelegt. Die Einzelbeauftragung sollte dabei ausschließlich
über ein sog. Ticketsystem erfolgen. Das jeweilige Ticket
umfasste dabei die Auftragsbeschreibung und die Auftragserteilung und konnte von jedem Beschäftigten des
Einsatzunternehmens von seinem Laptop über das System
beauftragt werden. Die Anforderung sollte dann durch
den IT-Dienstleister an die einzelnen IT-Fachkräfte übermittelt werden.
Die Fachkräfte wollten, nachdem ihr Projektrahmenvertrag durch den Vertragspartner gekündigt wurde, im
Rahmen einer Feststellungsklage beim zuständigen ArbG
feststellen lassen, dass mit dem Einsatzunternehmen aufgrund einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung ein Arbeitsverhältnis gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Nr. 1
AÜG zustande gekommen ist.
Das LAG Baden-Württemberg hatte somit nur das Vertragsverhältnis zwischen dem IT-Dienstleister und dem
Einsatzunternehmen zu beurteilen, nicht überprüft wurde
hingegen das als selbständige Tätigkeit bezeichnete freie
Mitarbeiterverhältnis zwischen dem Vertragspartner und
den Klägern. Dies soll jedoch zur Verdeutlichung der Problematik zunächst dargestellt werden (1.a]), bevor die Abgrenzung zwischen Dienst- bzw. Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung (1.b]) folgt. Unter 2. werden die haftungsrechtlichen Risiken kurz dargestellt.
a) Freie Mitarbeit
Der Vertrag zwischen IT-Dienstleister und IT-Fachkraft
wird oftmals als Vertrag über eine „freie Mitarbeit“ ausgestaltet und soll bestenfalls als Dienst- oder Werkvertrag
definiert werden. Die Abgrenzung zwischen einem freien
Mitarbeiter und einem Arbeitnehmer richtet sich nach der
Rechtsprechung des BAG nach dem Grad der persönlichen Abhängigkeit.2
Als Abgrenzungskriterien dienen hierbei insb.
• die Weisungsgebundenheit hinsichtlich Ort, Zeit und
Art der Tätigkeit,3
• die Eingliederung in die Betriebsorganisation,4
• das Vorhandensein eines eingerichteten Arbeitsplatzes,5
• die uneingeschränkte Möglichkeit der Nebentätigkeit,6
• die evtl. Pflicht, die Leistung grundsätzlich persönlich
zu erbringen,7
• das Vorliegen eines eigenen Unternehmensrisikos (einschließlich Haftungs- und Gewährleistungspflichten)8
und
• die freie Entscheidung über die Auftragsannahme.9
Bereits vor diesem Hintergrund können enorme Abgrenzungsprobleme bestehen. Die genannten Abgrenzungskriterien sollten dabei in jedem Fall ihren Niederschlag im
Vertrag finden. Hierbei gilt es jedoch zu beachten, dass im
Rahmen der objektiven Würdigung der Einzelumstände
auf den Vertragswortlaut und die tatsächliche Durchführung abzustellen ist.10 Bei Widersprüchen ist die Durchführung des Vertrags entscheidend.11 Die Beweislast für
das Vorliegen einer Arbeitnehmereigenschaft trägt dabei
in jedem Fall der Arbeitnehmer, soweit es sich um ein
Kündigungsschutzverfahren handelt.12
b) Contracting
In der IT-Branche findet oftmals das sog. Contracting Anwendung. Hierunter versteht man die Vermittlung eines
selbständigen Gewerbetreibenden oder Freiberuflers durch
einen Vermittler.13 Der Vermittler verspricht dabei, dass
nur ein Rechtsverhältnis zwischen ihm und dem Einsatzunternehmen erfolgt, nicht jedoch mit dem Freiberufler.
Dem Contracting liegt ebenso wie dem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag ein Dienstverschaffungsvertrag zugrunde.14
Das LAG Baden-Württemberg hatte im genannten Fall
darüber zu entscheiden, ob eine Vermittlung von (Schein)Selbständigen eine (verdeckte) Arbeitnehmerüberlassung
sein kann.15 Grundsätzlich ist eine Arbeitnehmerüberlassung von Selbständigen unvereinbar mit dem Wortlaut
des § 1 Abs. 1 AÜG.16
Das Gericht geht in seinen Entscheidungsgründen nur
kurz auf die Frage ein, ob ein Arbeitsverhältnis zwischen
2 Zuletzt BAG, Urt. v. 17.4.2013 – 10 AZR 272/12, NZA 2013, 903.
3 Statt vieler BAG, Urt. v. 9.9.1981 – 5 AZR 477/79, DB 1981,
2500.
4 Statt vieler BAG, Urt. v. 29.5.2002 – 5 AZR 161/01, NZA 2002,
1232.
5 BAG, Urt. v. 9.5.1984 – 5 AZR 195/82, DB 1984, 2203.
6 BAG, Urt. v. 12.2.1958 – 4 AZR 149/55, AP Nr. 4 zu § 611 BGB
Lehrer, Dozenten.
7 Statt vieler BAG, Urt. v. 12.12.2001 – 5 AZR 253/00, NZA 2002,
787.
8 Statt vieler BSG, Urt. v. 12.12.1990 – 11 RAr 73/90, NZA 1991,
907.
9 BAG, Urt. v. 16.6.1998 – 5 AZR 191/97, NZA 1998, 1275.
10 BSG, Urt. v. 29.8.2012 – B 12 KR 25/10, BSGE 111, 257.
11 Statt vieler BAG, Urt. v. 29.8.2012 – B 12 KR 25/10, BSGE 111,
257.
12 BAG, Urt. v. 20.8.2003 – 5 AZR 610/02, NZA 2004, 39.
13 Van Venrooy, NZA 2011, 670; Niklas/Schauß, BB 2014, 2805
(2807).
14 Weidenkaff in Palandt, BGB, vor § 611 Rz. 25.
15 LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 1.8.2013 – 2 Sa 6/13, ArbRB
2013, 261 = ArbRB 2013, 302.
16 So Hamann in Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2010, § 1
Rz. 216; Ulber/Ulber, AÜG – Basis, § 1 Rz. 22; Boemke in Boemke/Lembke, AÜG, 3. Aufl. 2013, § 1 Rz. 31; Wank in ErfK,
15. Aufl. 2015, § 1 AÜG Rz. 5; differenzierend nach Tätigkeit im
Einsatzbetrieb Waas in Thüsing, AÜG, 3. Aufl. 2012, § 1 Rz. 35,
58.
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Beiträge für die Beratungspraxis | Der Einsatz externer IT-Fachleute | Schwind, Roth-Neuschild
den Klägern und dem Vertragspartner oder ein Dienstbzw. Werkvertrag die vertragliche Grundlage bildet und
beantwortet diese Frage nicht ausdrücklich. Es stellt vielmehr fest, dass die beiden Kläger bei dem Einsatzunternehmen jedenfalls nicht als freie Mitarbeiter tätig geworden sind.17 Es kommt nach Ansicht des Gerichts nicht auf
die Frage der Personalhoheit an, wenn jedenfalls das Einsatzunternehmen die Arbeitszeiten und Tätigkeitsinhalte
einseitig bestimmen kann. Es stellt ein Arbeitsverhältnis
gem. § 10 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG zwischen
den Klägern und dem Einsatzunternehmen zusammenfassend mit folgenden Argumenten fest: Es sei zwar zwischen
einem Werkunternehmen (hier: IT-Dienstleister) und einem Einsatzunternehmen die Abwicklung der Leistung
über ein vereinbartes Ticketsystem unproblematisch dem
Werkvertragsrecht zuordenbar. Jedoch liege kein Werkvertrag vor, wenn Arbeitnehmer des Einsatzunternehmens
außerhalb eines Ticketsystems in größerem Umfang Beschäftigte des Werkunternehmens (hier u.a. die Kläger)
direkt beauftragen und unter zeitlichen und örtlichen
Vorgaben auch personenbezogene Anweisung erteilen
würden. Dies gelte insb. dann, wenn es sich nicht lediglich
um untypische Einzelfälle, sondern um eine durchgehend
geübte Vertragspraxis handele. In diesem Fall sei von einem Scheinwerkvertrag und damit von einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung auszugehen. Entscheidend komme
es darauf an, ob im Regelfall personenbezogene Anweisungen (dann Arbeitnehmerüberlassung) oder lediglich
aufgabenbezogene Weisungen (dann Werkvertrag/
Dienstvertrag) erfolgten.
Naturgemäß ist die Abgrenzung zwischen personenbezogenen und aufgabenbezogenen Weisungen schwierig,
da Weisungen sehr wohl doppelfunktional wirken können.18 Ausgangspunkt bei dieser Prüfung ist dabei immer
der geschlossene Vertrag, der sich jedoch in den tatsächlichen Gegebenheiten wiederspiegeln muss. Auch diesbezüglich ist der gleiche Prüfungsmaßstab wie bei der Abgrenzung zwischen Arbeitnehmereigenschaft und freier
Mitarbeit zu beachten. Bei Widersprüchen entscheidet
ebenfalls die tatsächliche Durchführung des Vertrags.
2. Risiken der Scheinselbständigkeit/verdeckten
Arbeitnehmerüberlassung
Die rechtlichen Folgen bei einem zu Unrecht als selbständig angesehenen freien Mitarbeiter richten sich hinsichtlich der Sozialversicherungspflicht nach §§ 28d, 28e
SGB IV, wonach der Arbeitgeber den Gesamtsozialversicherungsbeitrag rückwirkend zu zahlen hat. Die Ansprüche auf Beiträge verjähren gem. § 25 Abs. 1 Satz 1 SGB IV
in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie
fällig geworden sind. Vorsätzlich vorenthaltene Beiträge
verjähren gem. § 25 Abs. 1 Satz 2 SGB IV in dreißig Jahren nach Ablauf des Kalenderjahrs, in dem sie fällig geworden sind. Dabei gilt es zu beachten, dass gegenüber
dem Beschäftigten gem. § 28g Satz 2 SGB IV ein in der
Vergangenheit unterbliebener Abzug nur bei den nächsten
drei Gehaltszahlungen einbehalten werden darf und dies
nur, soweit der Abzug ohne Verschulden des Arbeitgebers
unterblieben ist.19 Im Fall des Verschuldens kommen
auch die Straftatbestände des § 266a StGB in Betracht.
ITRB 2/2015
Überdies haftet der Arbeitgeber für die nicht abgeführte
Lohnsteuer nach § 42d Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 38 Abs. 3
EStG und kann neben dem Arbeitnehmer nach § 191
Abs. 1 AO durch einen Haftungsbescheid in Anspruch genommen werden. Evtl. Vorsteuer, die der Arbeitgeber unzulässig abgezogen hat, muss er nach § 14c Abs. 2 UStG
zurückzahlen.20 Arbeitsrechtlich finden selbstverständlich
sämtliche Arbeitnehmerschutzgesetze Anwendung.
Im Rahmen der verdeckten, also illegalen, Arbeitnehmerüberlassung sind die arbeitsrechtlichen Folgen und
das Entstehen eines Arbeitsvertrags gem. § 10 Abs. 1 S. 1
i.V.m. § 9 Nr. 1 AÜG zu beachten.21 Soweit der „Verleiher“ in der Vergangenheit keine Sozialversicherungsbeiträge für den Arbeitnehmer abgeführt hat, gilt oben erläuterte Pflicht zur Zahlung der Gesamtsozialversicherungsbeiträge gem. § 28e Abs. 1 SGB IV. Darüber hinaus besteht in § 28e Abs. 2 Sätze 3 u. 4 SGB IV ergänzend eine
Beitragspflicht des illegalen Verleihers. Hinsichtlich der
steuerrechtlichen Haftung greift ebenfalls § 42d EStG. Das
AÜG sieht darüber bußgeldbewehrte Ordnungswidrigkeiten gem. § 16 AÜG und Straftatbestände gem. § 15 AÜG
vor.22
3. Fazit
Das Risiko der Scheinselbständigkeit bei der Tätigkeit von
freien Mitarbeitern kann für jeden Einzelfall gesondert
nur mittels eines langwierigen Statusfeststellungsverfahrens gem. § 7a SGB IV ausgeschlossen werden.
Bei der Einbeziehung freier Mitarbeiter aufgrund von
Werkverträgen ist – jedenfalls nach der Entscheidung des
LAG – die Schaffung einer zwingenden und klaren Kommunikationsstruktur, sei es über ein Ticketsystem oder
einen dezidierten Ansprechpartner, sowie die Umsetzung
eines Claim-Managements, in dessen Rahmen Leistungen
geprüft und, soweit die vertragliche Qualität nicht erreicht
wird, auch gerügt werden, von besonderer Bedeutung. Darüber hinaus muss jede Maßnahme unterlassen werden,
die den Eindruck einer Eingliederung der freien Mitarbeiter in die Organisation des Einsatzunternehmens erzeugt.
Die Alternative ist die Überlassung bzw. Vermittlung
von (Fremd-)Personal mit entsprechender Erlaubnis zur
Arbeitnehmerüberlassung gem. § 1 Abs. 1 AÜG. Allerdings ist auch damit lediglich die vorübergehende Über-
17 LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 1.8.2013 – 2 Sa 6/13, ArbRB
2013, 261 = ArbRB 2013, 302.
18 Hamann in Schüren/Hamann, AÜG, 4. Aufl. 2013, § 1 Rz. 134;
Greiner, NZA 2013, 697 (700); Hamann, jurisPR-ArbR 38/2013,
Anm. 2).
19 Beim Verschulden legt die Rechtsprechung einen strengen Maßstab an, s. BSG, Urt. v. 25.10.1990 – 12 RK 27/89, NZA 1991,
493.
20 BMF, Schr. v. 29.1.2004, BStBl. I 2004, 258 – Rz. 82 ff.
21 LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 1.8.2013 – 2 Sa 6/13, ArbRB
2013, 261 = ArbRB 2013, 302.
22 Darüber hinaus kommen auch hier die Straftatbestände des
§ 266a StGB in Betracht.
ITRB 2/2015
Forschungs- und Entwicklungskooperation zwischen Industrie und Lehre | Hoff | Beiträge für die Beratungspraxis
lassung eines Arbeitnehmers erlaubt. Nach aktueller
Rechtsprechung des BAG v. 10.12.2013 würde in diesem
Fall kein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher entstehen,
selbst wenn es sich nicht um eine vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung gem. § 1 Abs. 1 AÜG handelt.23 Es
bleibt aber abzuwarten, ob die Bundesregierung ihre Reformpläne für das AÜG diesbezüglich umsetzt und die
Arbeitnehmerüberlassung auf 18 Monate beschränkt sowie die angekündigten Maßnahmen zur Verhinderung
des Missbrauchs von Werkvertragskonstruktionen umsetzt.
23 BAG, Urt. v. 10.12.2013 – 9 AZR 51/13, NZA 2014, 196.
Hinweise zur Vertragsgestaltung
Forschungs- und Entwicklungskooperation zwischen Industrie und Lehre
von Laura Hoff*
Die Informationstechnologie unterliegt einem ständigen
Wandel und ist geprägt von immer neuen Erfindungen.
Nicht nur private Wirtschaftsunternehmen sind hierbei auf
dem Gebiet der Forschung und Entwicklung tätig, sondern
auch der Staat fördert die Erbringung von Forschungsleistungen auf dem Gebiet der IT. So haben Hochschulen, Universitäten und außeruniversitäre, (teilweise) staatlich geförderte Forschungseinrichtungen ein umfassendes Wissen in
diesem Bereich gesammelt. Deshalb bedienen sich immer
mehr Unternehmen der Möglichkeit, mit diesen staatlichen
Einrichtungen oder Universitäten im Rahmen einer Kooperation Forschungs- und Entwicklungsleistungen umzusetzen. In der vorliegenden Darstellung werden die in solchen
Verträgen zu berücksichtigenden Besonderheiten aufgezeigt.
I. Ausgangssituation
Gerade auf dem Gebiet der Informationstechnologie werden häufig Forschungs- und Entwicklungsprojekte durchgeführt. Sobald es sich hierbei nicht um unternehmensinterne Forschung handelt, schließen die an der Durchführung solcher Projekte beteiligten Parteien einen entsprechenden Forschungs- und Entwicklungsvertrag (F&EVertrag). Hierbei besteht eine Vielzahl vertraglicher Gestaltungsmöglichkeiten.1 Dies auch deshalb, weil Partner
von Verträgen auf diesem Gebiet nicht nur Unternehmen,
sondern auch Hochschulen, Universitäten, staatlich geförderte oder private Forschungseinrichtungen (z.B. MaxPlanck-Institut, Fraunhofer-Gesellschaft e.V.) sein können.
Die inhaltliche Ausgestaltung der Verträge ist, sofern
ausschließlich private Unternehmen beteiligt sind, sehr
umfangreich. Sie können sowohl vertikale als auch horizontale Verträge zur Durchführung von F&E-Leistungen
im Rahmen einer Kooperation – also einer gemeinsamen,
gleichberechtigten Zusammenarbeit – abschließen oder
einseitige Beauftragungen im Rahmen eines sog. Forschungs- und Entwicklungsauftrags erteilen.2 Hierbei sind
eine Vielzahl von zivil- und kartellrechtlichen Besonderheiten zu beachten, welche jedoch nicht Gegenstand dieses
Aufsatzes sind.3
Sofern private Unternehmen zur Durchführung von
F&E-Aufgaben mit staatlich geförderten, gemeinnützigen
Vereinen, Forschungseinrichtungen oder Universitäten/
Hochschulen zusammenarbeiten, ergeben sich völlig andere Anforderungen an die Ausgestaltung der jeweiligen
Verträge. Sie muss die für diese Institutionen geltenden
besonderen gesetzlichen Rahmenbedingungen auf der einen Seite wie die wirtschaftlichen Interessen der Unternehmen auf der anderen Seite miteinander verbinden.4
Auch sind die unterschiedlichen Motive bzgl. der Zweckerreichung der Kooperation bzw. die unterschiedliche
Möglichkeit der späteren Verwertung der Ergebnisse zu
berücksichtigen.
Diese Art der Kooperation findet häufig auf Grundlage
von staatlich geförderten Projekten statt. Auch diese Besonderheiten gilt es bei der Ausgestaltung eines entsprechenden Kooperationsvertrags zu berücksichtigen.
II. Vertragliche Besonderheiten
Nachfolgend werden die vertraglichen Besonderheiten, die
bei F&E-Kooperationen zwischen Unternehmen (Industrie) und Universitäten/Hochschulen oder (teilweise)
staatlich geförderten, gemeinnützige Vereine/Forschungs-
* Die Autorin ist Rechtsanwältin und auf dem Gebiet des Informationstechnologierechts bei PMPG Pies, Martinet und Partner,
Steuerberater & Rechtsanwälte in Bonn, tätig.
1 Ausführlich dargestellt in Winzer, Forschungs- und Entwicklungsverträge, Ein Vertragshandbuch, 2. Aufl. 2011.
2 Winzer, Forschungs- und Entwicklungsverträge, Rz. 3.
3 Ausführlich dargestellt in Lejeune, ITRB 2012, 69, und Lejeune,
ITRB 2012, 116.
4 So z.B. Regelungen des Steuerrechts, der Hochschulgesetze der
Länder etc.
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Beiträge für die Beratungspraxis | Forschungs- und Entwicklungskooperation zwischen Industrie und Lehre | Hoff
einrichtungen (Lehre) bestehen können, aufgezeigt und
erörtert.
1. Grundlegendes
Grundsätzlich haben Kooperationsverträge zwischen Industrie und Lehre im letzten Jahrzehnt ein stärkeres Gewicht bekommen, da sie aufgrund der Gesetzesänderung
des § 42 ArbErfG häufiger Anwendung finden.5 Das ursprünglich in § 42 ArbErfG a.F. enthaltene sog. Hochschullehrerprivileg gestattete es Hochschulangehörigen,
einem kooperierenden Unternehmen Rechte an den im
Rahmen der Kooperation erzielten Arbeitsergebnissen zu
übertragen oder einzuräumen.6 Zusätzlich hatten sie das
Recht, bereits während der Zeit der Anstellung bei der
Hochschule geleistete Erfindungen mit in Kooperationen
einzubringen und an Unternehmen zu übertragen. Demnach war es den an der Hochschule Beschäftigten möglich, selbst Verträge mit Unternehmen zur Erbringung
von Forschungs- und Entwicklungsleistungen abzuschließen.
Die Neuregelung des § 42 ArbErfG hat dieses Privileg
jedoch weitestgehend abgeschafft, weshalb nunmehr auch
für Hochschulangehörige die allgemeinen Regelungen des
ArbErfG Anwendung finden. D.h., Hochschulangehörigen
werden nunmehr wie andere Arbeitnehmer behandelt,7
wobei zwischen freien Erfindungen und Diensterfindungen zu unterscheiden ist.8 Das bedeutet, dass mittlerweile
die Hochschulen selbst Verträge über die Erbringung der
Forschungs- und Entwicklungsleistungen ihrer Angehörigen mit den Unternehmen abschließen können.
Ein gravierender Unterschied zwischen der Gestaltung
von Verträgen zwischen ausschließlich privaten Unternehmen und Verträgen zwischen Industrie und Lehre ist,
dass die Forschungseinrichtungen andere gesetzliche
(hochschul-, steuer- und/oder zivilrechtliche) Vorgaben
einhalten müssen als wirtschaftliche Unternehmen. Die
Vertragsparteien verfolgen unterschiedliche Ziele. Ein
wirtschaftlich tätiges Unternehmen erbringt Forschungsund Entwicklungsleistungen stets, um als Ergebnis ein
verwertbares Produkt – entweder direkt oder in weiterverarbeiteter Form – zu erhalten. Die Lehre ist häufig
rechtlich gar nicht in der Lage dazu, eine solche wirtschaftliche Verwertung vorzunehmen. So würde z.B. ein
gemeinnütziger Verein wie die Fraunhofer-Gesellschaft
e.V. durch eine wirtschaftliche Vermarktung der Eigenschaft der Gemeinnützigkeit zuwider handeln und u.a. gegen steuerrechtliche Vorgaben verstoßen.9 Somit ist die
Lehre darauf beschränkt, die Ergebnisse einer solchen Kooperation für interne Forschungszwecke zu verwenden.
2. Geistiges Eigentum und dessen Verwertbarkeit
Die Regeln über die Inhaberschaft und Verwertung von
bereits bestehenden Rechten und Know-how sowie über
die während der Kooperation erzielten Arbeitsergebnisse
sind im Rahmen von F&E auf dem Gebiet der Informationstechnologie entscheidend.
a) Vorbestehendes geistiges Eigentum
Grundsätzlich bringt jeder Partner einer Kooperation im
Rahmen von F&E-Leistungen, jedenfalls aber die Partner
ITRB 2/2015
der Lehre, bereits vorbestehendes geistiges Eigentum
(Background-IP oder Altschutzrecht) mit in eine Kooperation ein. Hierbei ist zunächst vertraglich abzugrenzen,
in welchem Umfang bzw. welches geistige Eigentum eingebracht werden soll.10 Um Missverständnisse oder das
ungewollte Einbringen zu weitreichender Rechte zu vermeiden, sollte eine abschließende Liste des einzubringenden geistigen Eigentums bereits als Vertragsbestandteil
eingefügt werden.11 Dies ist jedoch nicht immer zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kooperationsvertrags absehbar
und kann sich auch im Laufe der Zusammenarbeit ändern. Insofern sind flexible Regelungen zu schaffen, die
auch das nachträgliche Einbringen von Background-IP ermöglichen. Bei der Ausgestaltung ist wichtig, dass eine aktive Zurverfügungstellung erforderlich ist. Dies verhindert, dass die bloße Zugriffsmöglichkeit auf entsprechende
Computer, Programme oder Daten eines Kooperationspartners bereits ein (passives) Einbringen von Altschutzrechten darstellt.12 Ein solches passives Einbringen könnte
insb. für die Lehre stark nachteilig sein, da diese auf dem
Gebiet der Forschung die umfangreicheren Altschutzrechte besitzt. Auch verfügt die Lehre im Gegensatz zur Industrie über weniger ausgeprägte technische Schutzmechanismen, die einen ungewollten Zugriff verhindern könnten.
Sobald eine Regelung über das Einbringen der Altschutzrechte besteht, ist diese um die Festlegung zu ergänzen, in welchem Umfang die anderen Kooperationspartner sie nutzen dürfen.13
b) Arbeitsergebnisse
Grundsätzlich ist Gegenstand der Nutzungsrechtsregelungen eines F&E-Kooperationvertrags, dass derjenige Vertragspartner das Eigentum an den Arbeitsergebnissen erlangt, der sie entwickelt hat. Den anderen Partnern werden Nutzungsrechte daran eingeräumt.14
aa) Rechte der Vertragspartner an den Arbeitsergebnissen
Nicht die Vertragspartner selbst, sondern die Arbeitnehmer der Vertragspartner werden Urheber an den Arbeitsergebnissen. Insofern ist zu klären, ob Bestandteil des Kooperationsvertrags die arbeitsvertragliche Übertragung
von Nutzungsrechten sein sollte.
5 Schütze/Vormann in Dieners/Reese, Handbuch des Pharmarechts, 1. Aufl. 2010, Rz. 112.
6 Schwab, HK-ArbErfG, § 42 Rz. 5; Schütze/Vormann in Dieners/
Reese, Handbuch des Pharmarechts, 1. Aufl. 2010, Rz. 111.
7 Winzer, Forschungs- und Entwicklungsverträge, 2. Aufl. 2011,
Rz. 1188.
8 Ausführlich bzgl. weiterhin bestehende Privilegierungen von
Hochschullehrern Dieners/Milbradt in Dieners/Reese, Handbuch
des Pharmarechts, 1. Aufl. 2010, § 20.
9 So geregelt in §§ 51 ff. AO.
10 Schütze/Vormann in Dieners/Reese, Handbuch des Pharmarechts, 1. Aufl. 2010, Rz. 92.
11 Ullrich, GRUR 1993, 338 f.
12 Ellger in Immenga/Mestmäcker, EU-Wettbewerbsrecht, 5. Aufl.
2012, Rz. 463 ff.
13 Ausführlich II.2.c).
14 Ausführlich II.2.c).
ITRB 2/2015
Forschungs- und Entwicklungskooperation zwischen Industrie und Lehre | Hoff | Beiträge für die Beratungspraxis
Sofern es sich bei dem entwickelten Arbeitsergebnis um
ein Computerprogramm i.S.d. UrhG handelt, ist eine arbeitsvertragliche Nutzungsrechtsregelung nicht erforderlich, da es in § 69b UrhG bereits eine gesetzliche Nutzungsrechtsübertragung gibt. Jedoch können Arbeitsergebnisse von F&E-Kooperationen nicht nur Computerprogramme, sondern auch Forschungsberichte oder
Know-how sein, welche nicht unter den Begriff des Computerprogramms zu subsumieren sind.15 Auf diese findet
die Regelung des § 43 UrhG i.V.m. der Zweckübertragungslehre16 Anwendung. Demnach gehen auch hier alle
zum Zwecke der Vertragserfüllung erforderlichen Nutzungsrechte auf den Arbeitgeber über.
Sowohl für § 48 UrhG als auch für § 69b UrhG gelten
aber im Hochschulbereich gem. § 49b UrhG einige Besonderheiten. Die Freiheit von Lehre und Forschung erstreckt
sich u.a. auch auf die Informatik, weshalb es sich sowohl
bei Computerprogrammen als auch bei sonstigen Werken,
die von Professoren erarbeitet wurden, um freie Werke
handelt.17 Es gibt keine gesetzliche Regelung, aufgrund derer die Hochschule als Arbeitgeber Nutzungsrechte an
freien Werken erhält oder eine Anbietungspflicht seitens
des Professors besteht. Eine Ausnahmeregelung besteht lediglich für die Entwicklung von Dienstwerken durch wissenschaftliche Mitarbeiter. Hier greift, sofern es sich um
Computerprogramme handelt, wieder die gesetzliche Regelung des § 69b UrhG ein.
Da nicht auszuschließen ist, dass bei einer Kooperation
zwischen Industrie und Lehre Professoren an der Entwicklung der Arbeitsergebnisse mitwirken, ist stets eine
arbeitsvertragliche Regelung zwischen der Hochschule
und den Professoren zu treffen, nach welcher die Hochschule die Rechte an den Arbeitsergebnissen vollumfänglich erhält. Auch bzgl. der übrigen Werke sollte aufgrund
des Auslegungsspielraums, den die Zweckübertragungslehre einräumt, eine eindeutige arbeitsvertragliche Regelung getroffen werden. Die Verpflichtung hierzu sollte im
Kooperationsvertrag festgehalten werden.
bb) Gemeinsame Arbeitsergebnisse
Wenn mehrere Vertragspartner an der Erstellung eines
Arbeitsergebnisses mitwirken, ist eine Regelung über die
hieran entstehenden Rechte zu treffen.
Sofern mehrere Beteiligte einen eigenen schöpferischen
Beitrag an einem gemeinsamen einheitlichen Werk erbringen, erwerben sie Miturheberschaft an diesem Werk.18
Das Merkmal der Einheitlichkeit unterscheidet hierbei die
Miturheberschaft von der Werkverbindung und vom
Sammelwerk. Entscheidend für die Einheitlichkeit ist
nicht die Möglichkeit, einzelne Beiträge voneinander zu
trennen, sondern die Möglichkeit, sie getrennt voneinander zu verwerten.19 Von der Miturheberschaft abzugrenzen ist die reine Unterstützungsleistung, wie etwa das
Durchführen von Testläufen. Da sie keinen wesentlichen
kreativen Beitrag am Werk darstellt, wird durch sie noch
keine Miturheberschaft begründet.20
Demnach liegt immer dann ein gemeinsames Arbeitsergebnis vor, wenn die Arbeitnehmer mehrerer Vertragspartner miturheberschaftlich ein Arbeitsergebnis entwickeln. Sofern ein Arbeitsergebnis zwar gemeinsam ent-
wickelt wird, jedoch getrennt verwertbar ist, ist der jeweilige Partner Eigentümer an seinem verwertbaren Anteil
und räumt den übrigen Vertragspartnern Nutzungsrechte
hieran ein. Sollte eine Miturheberschaft vorliegen, ist eine
gemeinsame Regelung über die Eigentumsanteile und die
spätere Verwertung zu treffen. Dies ist bei Kooperationsverträgen zwischen Industrie und Lehre schwierig. Hier
werden die Forschungsleistungen häufig überwiegend
durch die Lehre erbracht, wohingegen die Industrie eher
durch Unterstützungsleistungen an der Erarbeitung beteiligt ist. An die Miteigentumsverhältnisse sind stets auch finanzielle Ausgleichsregelungen zu knüpfen, von denen
ausschließlich die Industrie Gebrauch machen kann, da
die Lehre keine Einnahmen aus den gewonnenen Arbeitsergebnissen erzielen kann. Insofern ist eine Ausgleichsregelung zu treffen, welche die Lehre prozentual entsprechend ihres Eigentumsanteils am gemeinsamen Arbeitsergebnis, an den Verwertungserlösen der Industrie beteiligt.
c) Nutzungsrechte
Grundsätzlich sind Regelungen bzgl. des Umfangs der
Nutzungsrechte von Arbeitsergebnissen oder Altschutzrechten bei einer kooperativen Zusammenarbeit so zu
treffen, dass alle Vertragspartner gleichwertige Nutzungsrechte erhalten.21 Vorliegend besteht die Problematik darin, die unterschiedlichen Motive und Verwertungsmöglichkeiten der Vertragspartner in einer gemeinsamen Nutzungsregelung abzudecken und den Interessen aller Vertragspartner gerecht zu werden.
Die Lehre benötigt Nutzungsrechte für die Verwendung
zu internen Forschungszwecken. Die Industrie hingegen
benötigt sie auch für die kommerzielle Verwertung.22 Die
Einräumung dieser kommerziellen Nutzungsrechte stellt
eine umfangreichere Rechteeinräumung als die zur internen Verwendung dar. Insofern wird die Lehre stets argumentieren, dass ihr für diese umfangreichere Rechteeinräumung auch eine entsprechende Vergütung zusteht.
Grundsätzlich wird die unterschiedliche kommerzielle
Verwendung von Arbeitsergebnissen zwischen Kooperationspartnern finanziell ausgeglichen. So ist jeder Vertragspartner verpflichtet, einen Anteil der (aufgrund der Verwertung des Arbeitsergebnisses) erzielten Lizenzeinnahmen an die anderen Vertragspartner zu bezahlen. Bei ge-
15 Definition des Computerprogramms i.S.d. UrhG ausführlich
dargestellt bei Grützmacher in Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 4. Aufl. 2014, § 69a Rz. 13–21.
16 Ausführlich dargestellt bei Wandtke in Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, § 43 Rz. 140–141.
17 Grützmacher in Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht, 4. Aufl. 2014, § 69a Rz. 13.
18 Kilian/Lohbeck in Kilian/Heussen, Computerrechts Handbuch,
26. Erg.-Lfg. 2008, Rz. 51.
19 BGH, Urt. v. 3.3.1959 – I ZR 17/58, GRUR 1959, 335 (336).
20 Wiebe in Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Meiden,
2. Aufl. 2011, Rz. 4.
21 Winzer, Forschungs- und Entwicklungsverträge, 2. Aufl. 2011,
Rz. 12.
22 Winzer, Forschungs- und Entwicklungsverträge, 2. Aufl. 2011,
Rz. 12.
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Beiträge für die Beratungspraxis | Forschungs- und Entwicklungskooperation zwischen Industrie und Lehre | Hoff
meinsamen Arbeitsergebnissen wird eine Gebühr entsprechend der Höhe des Miteigentumsanteils an den Miteigentümer gezahlt. Bei der Gewährung von Nutzungsrechten an Altschutzrechten oder Arbeitsergebnissen der
anderen Vertragspartner wird ein Anteil an der Lizenzgebühr gegenüber dem Inhaber der Altschutzrechte bzw.
Arbeitsergebnisse fällig. Die Problematik bei Kooperationsverträgen zwischen Industrie und Lehre liegt darin,
dass die Lehre keine Einnahmen haben kann, da eine wirtschaftliche Verwertung der Ergebnisse nicht möglich ist.23
Somit findet bei einer allgemeinen Vergütungsregelung,
welche gegenüber allen Partnern getroffen wird, eine Ausgleichszahlung an die Lehre als Kompensation für die Gewährung weitreichender Nutzungsrechte statt.
3. Haftung
Grundsätzlich haften alle Vertragspartner einer Kooperation im gleichen Umfang. Dies ist im Rahmen einer Kooperation zwischen Industrie und Lehre jedoch problematisch. Zunächst bestehen spezielle Vorschriften bzgl. der
Haftungshöhe für Universitäten, da eine Haftung die Inanspruchnahme öffentlicher Gelder zur Folge hätte. Zum
anderen ist eine einheitliche Regelung bzgl. der Haftung
für Schutzrechtsverletzungen Dritter schwer zu finden.
Die Lehre hat kaum Kenntnis, geschweige denn Einfluss
auf die Vertriebsstrukturen und den Umfang des Vertriebs
der jeweiligen lizenzierten Ergebnisse. Die Lehre selbst
wird jedoch keine Verwertung der Ergebnisse vornehmen,
weshalb ein diesbezügliches Haftungsrisiko der Industrie
kaum vorhanden ist.
Hier ist stets eine Kompromisslösung zu finden, welche
immer die Vereinbarung einer Haftungshöchstgrenze sowie häufig die Beschränkung der Haftung auf Vorsatz
und grobe Fahrlässigkeit zur Folge hat. Hierüber müssen
sich Unternehmen im Klaren sein, wenn sie einen Vertrag
mit der Lehre zur Erbringung von F&E-Leistungen abschließen.
4. Staatliche Fördermittel
Bei einer Kooperation zur Erbringung von F&E-Leistungen trägt grundsätzlich jeder Vertragspartner die Kosten
selbst. Da die Lehre keine eigene wirtschaftliche Verwertung der hierbei erzielten Arbeitsergebnisse vornehmen
kann, ist sie auf eine staatliche Förderung angewiesen.
Der Staat selbst hat ein starkes Interesse daran, die Forschung und Entwicklung zu fördern, da dies einen wirtschaftlichen Vorteil verspricht. Er gewährt daher Fördermittel für die Durchführung von speziellen Forschungsund Entwicklungsvorhaben.24 Die Gewährung solcher
staatlicher Zuschüsse wird in Deutschland über die Ertei-
ITRB 2/2015
lung eines Zuwendungsbescheids ermöglicht, der vorwiegend Forschungs- und Entwicklungskooperationen von
mehreren Unternehmen aus Industrie und Lehre (sog.
Verbundvertrag) zugute kommt, da der Staat eine solche
Zusammenarbeit besonders fördern will.
Die staatliche Förderung ist stets mit der Einhaltung
von Regeln verbunden. Dies schon deshalb, weil der Staat
sicherstellen will, in welchem Umfang die aus dem Verbundvorhaben resultierenden Arbeitsergebnisse verwendet werden können. Diese Regelungen müssen also auch
bei der Ausgestaltung des Kooperationsvertrags berücksichtigt werden. So wird nicht der Staat selbst Vertragspartner, er nimmt jedoch starken Einfluss auf die vertragliche Ausgestaltung und greift mithin in die Privatautonomie der Vertragspartner ein. Bei Nichteinhaltung verlieren
die Kooperationspartner den gewährten Zuschuss.
Diese Art der Förderung wird sowohl vom Bund (durch
verschiedene Ministerien) und den Ländern, als auch von
der EU vergeben. Die hierfür erlassenen Regelungen unterscheiden sich bereits innerhalb Deutschlands, je nachdem ob die Vergabe durch Bund oder Länder durchgeführt wird, in vielfacher Hinsicht. Das BMBF als das
Ministerium, das in Deutschland die meisten Förderprojekte ausschreibt hat gemeinsam mit Vertretern aus Wissenschaft und Wirtschaft Eckpunkte entwickelt, welche
bei einer Ausgestaltung von Verträgen zur Durchführung
von Verbundvorhaben eingehalten werden müssen.25 Sie
halten im IT-Bereich vorwiegen Regelungen bzgl. der Ausgestaltung der Nutzungsrechte vor. Auch EU-rechtliche
Vorgaben beinhalten eine Vielzahl von Regelungen, welche stets vor der Teilnahme an entsprechenden Verfahren
geprüft werden sollten. Diese können z.B. im Bereich des
Datenschutzes oder der Auftragsdatenverarbeitung stark
von den innerdeutschen Regelungen abweichen und Industrie oder Lehre ungewollte Verpflichtungen auferlegen.26
III. Fazit
Kooperationsverträge zur gemeinschaftlichen Erbringung
von Forschung- und Entwicklungsleistungen zwischen Industrie und Lehre werfen insb. aufgrund der unterschiedlichen Motivation der Vertragspartner viele rechtliche
Schwierigkeiten auf. Die Vertragspartner sollten sich vor
Eingehung einer solchen Kooperation stets über die damit
für die andere Seite verbundenen Besonderheiten im Klaren sein. Auch sollten stets alle eventuell zu beachtenden
staatlichen Regelungen zunächst bedacht und auf die tatsächliche Umsetzbarkeit geprüft werden, bevor mit der
Durchführung einer solchen Kooperation begonnen wird.
23 Aufgrund gesetzlicher Bestimmungen, wie z.B. HochschulG,
Steuerrecht.
24 Winzer, Forschungs- und Entwicklungsverträge, 2. Aufl. 2011,
Rz. 13.
25 Ausführlich aufgeführt z.B. im BMWi-Vordr. 0110/10.08, www.
dlr.de/pt-lf/Portaldata/50/Resources/dokumente/Merkblatt-0110Antragsteller-Zuwendungsempfaenger.pdf.
26 So z.B. die Veröffentlichung personenbezogener Daten bei
Agrarförderung, EuGH, Urt. v. 13.5.2014 – Rs. C-– 131/12.
ITRB 2/2015
Der EVB-IT Servicevertrag | Intveen | Beiträge für die Beratungspraxis
Der EVB-IT Servicevertrag
Serviceleistungen aus einem Vertrag
von Michael Intveen*
Sowohl der EVB-Instandhaltungsvertrag, der (ausschließlich) Instandhaltungsleistungen zu Hardware wie Inspektion, Wartung und Instandsetzung betrifft, als auch der
EVB-IT Pflegevertrag S, der (ebenso ausschließlich) Pflegeleistungen zu Standardsoftware wie Mängelbehebung, Lieferung von Upgrades sowie Releases/Versionen umfasst und
auch weitere Leistungen wie Installation, Installationsservice und Hotline beinhalten kann, sind seit ihrer Veröffentlichung in die Jahre gekommen. Beide Vertragstypen bzw.
deren AGB beinhalten insb. keine Abnahmeregelungen, obgleich die Wartung von Hardware wie auch die Pflege von
Software heute in Rechtsprechung und Literatur ganz überwiegend als Leistungen zumindest mit „werkvertraglichem
Schwerpunkt“ angesehen werden.
Mit dem EVB-IT Servicevertrag können nun verschiedenste
Serviceleistungen – in der Regel als Werkleistung – in einem Vertragsmuster zusammengefasst werden, und zwar
sowohl betreffend Hardware als auch Software, wobei hier
Standardsoftware und (anders als bislang beim EVB-IT
Pflegevertrag S) Individualsoftware Gegenstand der Serviceleistungen sein können.
1. EVB-IT Service-AGB
a) Werkleistung
Zu Beginn wird in Ziff. 1.3 klargestellt, dass die Serviceleistungen in der Regel als Werkleistung erbracht werden,
so dass der Auftragnehmer die Erfolgsverantwortung für
die vereinbarten Leistungen trägt. In diesem Zusammenhang regelt Ziff. 1.4, dass, soweit nicht anders vereinbart,
der Auftragnehmer die Serviceleistungen zu dem bei Leistungserbringung aktuellen Stand der Technik erbringt.
Für den Auftraggeber von besonderer Bedeutung ist auch
Ziff. 1.5, wonach der Auftragnehmer alle auf der Grundlage des EVB-IT Servicevertrags gelieferten, angepassten
oder neu erstellten Systemkomponenten zu installieren, zu
customizen und in das IT-System zu integrieren hat, soweit nicht anders vereinbart. Möchte also der Auftragnehmer diese Serviceleistungen nicht erbringen, muss er dies
ausdrücklich abweichend vereinbaren, sonst sind diese
Leistungen vom Auftragnehmer geschuldet, und zwar –
soweit nicht anders vereinbart – ohne gesonderte Vergütung.
b) Störungsbeseitigung
Im Zusammenhang mit der Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft (Störungsbeseitigung) finden sich in
Ziff. 2.2.1 Regelungen zu einer etwa vereinbarten Pauschalvergütung, wenn das IT-System nicht vom Auftragnehmer erstellt worden ist. Danach kann der Auftragnehmer die Beseitigung einer Störung binnen drei Monaten
nach Vertragsbeginn von einer zusätzlichen Vergütung
nach Aufwand abhängig machen, wenn er nachweist, dass
die Störung bereits vor Vertragsbeginn vorlag. Dies gilt
für den Fall, dass eine Bestandsaufnahme gem. Ziff. 2.1
vereinbart ist, nur bezüglich solcher Störungen, die in der
Bestandsaufnahme festgestellt und dem Auftraggeber vom
Auftragnehmer in dem Bericht mitgeteilt wurden, und
auch nur, soweit wegen dieser Störungen keine Anpassung
der Vergütungspauschale erfolgte.
c) Neue Systemkomponente
Evtl. lässt sich eine Störung durch Implementierung einer
neuen Systemkomponente beseitigen. Ziff. 2.2.3 sieht vor,
dass der Auftraggeber grundsätzlich zur Übernahme einer
neuen Systemkomponente, insb. im Bereich der Software,
jedenfalls dann nicht verpflichtet ist, wenn ihm dies nicht
zuzumuten ist (z.B. wenn sich im Fall von Software der
Umfang an Rechten schmälern würde). Übernimmt der
Auftraggeber eine neue Systemkomponente und enthält
diese mehr Funktionalitäten als in dem Vertrag (zunächst)
aufgeführt („Mehrleistung“), ist der Auftraggeber zur Zahlung einer Mehrvergütung nur verpflichtet, wenn er diese
Mehrleistung nutzen will. Derartige Fragestellungen werden insb. im Bereich von Software auftauchen, wenn die
Parteien z.B. keine Vereinbarung dahin getroffen haben,
dass im Rahmen der Pflege der Software auch neue Programmstände (und damit häufig auch gegenüber der zu
Vertragsbeginn eingesetzten Software weitergehende
Funktionalitäten) vom Auftragnehmer zu überlassen sind.
Um die nicht gewünschte Mehrleistung nicht bezahlen zu
müssen, muss der Auftraggeber mit dem Auftragnehmer
auch Regelungen dahin treffen, dass eine ungewollte Nutzung der neuen Funktionalität schon technisch nicht
möglich ist. Dies gilt hingegen nicht, soweit die Überlassung der neuen Systemkomponente bereits Gegenstand
der Leistungsverpflichtung im Rahmen der Überlassung
neuer Programmstände ist. Die vorgenannten Regelungen
in Ziff. 2.2.3 können daher doch zu einem gewissen „Diskussionsbedarf“ bei der Lieferung neuer Systemkomponenten gerade im Bereich der Software führen.
d) Neuer Programmstand
Im Zusammenhang mit der Überlassung neuer Programmstände von Standard- bzw. Individualsoftware enthält Ziff. 2.3.2 die Verpflichtung des Auftragnehmers,
dem Auftraggeber die geschuldeten Programmstände
rechtzeitig vor dem Inkrafttreten der jeweiligen Vorschrift
oder Norm bzw. dem Zeitpunkt der vorgesehenen Änderung bzw. Anpassung von Rechtsvorschriften zu überlas-
* Der Autor ist Rechtsanwalt und Partner der Kanzlei SCHINDLER Rechtsanwälte in Düsseldorf.
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Beiträge für die Beratungspraxis | Der EVB-IT Servicevertrag | Intveen
sen. Erfolgt die Überlassung nicht rechtzeitig, ist der Auftragnehmer verpflichtet, dem Auftraggeber innerhalb einer angemessenen Frist eine Übergangslösung bereitzustellen.
Der Auftragnehmer ist auch soweit vereinbart verpflichtet, neue, vom Auftraggeber beigestellte Programmstände zu installieren, zu customizen und in das IT-System zu integrieren, wobei der Auftragnehmer vor Leistungserbringung auf die mit dem Einsatz des neuen Programmstands verbundenen Konsequenzen für das IT-System hinzuweisen hat, z.B. auf bekannte Inkompatibilitäten
und bekannte Fehler sowie Änderungen der Nutzbarkeit
von Software, wie sich aus Ziff. 2.3.4 ergibt. Unterlässt der
Auftragnehmer einen solchen Hinweis vor Leistungserbringung, hat er für die später auftretenden Konsequenzen im Rahmen der vertraglichen Vereinbarungen einzustehen.
e) Hotline und Rufbereitschaft
In Ziff. 2.4 finden sich detaillierte Regelungen zur Hotline
sowohl für die Aufnahme von gemeldeten Störungen als
auch für die Beseitigung von Störungen während des Telefonats. Dies gilt aber auch für die Verpflichtung des Auftragnehmers, gemeldete Störungen nebst erläuternden Informationen in ein Ticketsystem des Auftragnehmers einzustellen, sofern dessen Einsatz vereinbart ist. Dabei ist
die Hotline deutschsprachig zu besetzen und seitens des
Auftragnehmers mit qualifiziertem Personal auszustatten,
wie sich aus Ziff. 2.4.3 ergibt.
Gegenüber dem EVB-IT Systemvertrag und dem EVBIT Pflegevertrag S neu sind die in Ziff. 2.5 enthaltenen Regelungen zur Rufbereitschaft. Im Rahmen der Rufbereitschaft hat der Auftragnehmer besonders qualifiziertes Personal zu den vereinbarten Zeiten zur Beratung und zur
Störungsbeseitigung zur Verfügung zu stellen.
f) Lizenzmanagement
Ebenfalls neu sind die in Ziff. 2.7 enthaltenen Regelungen
zum Lizenzmanagement, die eine Bestandserfassung und
-verwaltung sowie sonstige Leistungen vorsehen. Aber
auch die Abwicklung von Ansprüchen des Auftraggebers
gegenüber Dritten durch den Auftragnehmer kann gem.
Ziff. 2.8 vereinbart werden. Damit kann der EVB-IT Servicevertrag durchaus als Grundlage für ein Software Asset
Management (SAM) dienen, das in diesem Fall der Auftragnehmer für den Auftraggeber einrichtet und aktuell zu
halten hat.
g) Datensicherung
Neu ist auch die Möglichkeit zur Vereinbarung von Datensicherungsservices gem. Ziff. 2.9. Entscheidet sich der
Auftraggeber für diesen Service, geht die Verantwortung
zur regelmäßigen und ordnungsgemäßen Datensicherung
während der Vertragsdauer auf den Auftragnehmer über,
wofür ergänzend ein Datensicherungskonzept zum Schutz
vor Datenverlust zu vereinbaren ist.
h) Modifikation von Systemkomponenten
Neu ist auch die Möglichkeit zur Vereinbarung der Verlagerung und/oder Modifikation von Systemkomponenten
ITRB 2/2015
gem. Ziff. 2.10. Dabei umfasst das Modifizieren, soweit
nicht anders vereinbart, auch alle notwendigen Maßnahmen zur Herbeiführung der Betriebsbereitschaft des um
die modifizierten Systemkomponenten veränderten ITSystems, wie sich aus Ziff. 2.10.2 ergibt.
i) Nutzungsrechte
In Ziff. 5 sind umfassende Regelungen zur Einräumung
von Nutzungsrechten enthalten, und zwar sowohl im Hinblick auf Rechteeinräumungen durch den Auftraggeber als
durch den Auftragnehmer. Umfasst sind auch Rechte an
im Rahmen von Serviceleistungen erstellter Individualsoftware bzw. erstellten Anpassungen von Standardsoftware auf Quellcode-Ebene, die nicht in den Standard
übernommen werden, wie sich aus Ziff. 5.2.2 ergibt.
j) Störungsklassifizierung, Erledigungszeiten
Regelungen zur Störungsklassifizierung finden sich in
Ziff. 6, zu Reaktions- und Erledigungszeiten in Ziff. 7. Sofern keine Erledigungszeiten vereinbart sind, sind die Serviceleistungen in angemessener Frist abzuschließen, wie
sich aus Ziff. 7.1 ergibt.
Für den Auftraggeber zu Nachweiszwecken wichtig
sind auch die Regelungen in Ziff. 10.1, wonach der Auftragnehmer die durchgeführten Serviceleistungen in angemessener Art und Weise in deutscher Sprache in einem
üblichen elektronischen Format dokumentiert und die
Dokumentation an den Auftraggeber zu übergeben hat.
Zur Dokumentation gehört danach auch eine Übersicht
über alle durch den Auftragnehmer überlassenen und installierten Programmstände der Software, wobei diese Dokumentation nach Ziff. 10.2 durch den Auftragnehmer
ständig zu aktualisieren ist.
k) Vergütung
Regelungen zur Vergütung finden sich in Ziff. 13, wobei
in Ziff. 13.7 Bestimmungen zur Preisanpassung für Leistungen enthalten sind. Danach gilt, dass eine Erhöhung
der Vergütung erstmalig 12 Monate nach Beginn der Leistungserbringung vorgenommen werden kann, wobei die
Erhöhung maximal 3 % der zum Zeitpunkt der Ankündigung der Erhöhung geltenden Vergütung betragen darf.
l) Abnahme
Von ganz wesentlicher Bedeutung für beide Parteien sind
die Regelungen in Ziff. 16 zur Abnahme von Serviceleistungen. Soweit in Ziff. 16.3 vorgesehen ist, dass es der Abnahme gleichsteht, wenn der Auftraggeber die Serviceleistungen nicht innerhalb einer ihm vom Auftragnehmer bestimmten angemessenen Frist abnimmt, obwohl er dazu
verpflichtet ist, handelt es sich lediglich um eine wörtliche
Wiederholung der bereits in § 640 Abs. 1 Satz 3 BGB enthaltenen gesetzlichen Bestimmung.
m) Verjährung
Hinsichtlich der Rechte des Auftraggebers bei Mängeln
der Serviceleistungen ist in Ziff. 17.1 geregelt, dass die
Verjährungsfrist für Sach- und Rechtsmängelansprüche
grundsätzlich 24 Monate, für Rechtsmängelansprüche von
im Rahmen der Serviceleistungen überlassener Individual-
ITRB 2/2015
Der EVB-IT Servicevertrag | Intveen | Beiträge für die Beratungspraxis
software 36 Monate beträgt, jeweils ab Abnahme der Serviceleistung bzw., soweit eine solche nicht vereinbart ist,
ab Erklärung der Betriebsbereitschaft. Daher sollte zumindest der Auftraggeber eine Abnahme der Serviceleistung
ausdrücklich vertraglich vorsehen. Im Übrigen dürfte die
hier für Individualsoftware – ebenso wie im EVB-IT Systemvertrag – vorgesehene Verlängerung der gesetzlich geregelten Verjährungsfrist um 12 Monate unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BGH zur Verlängerung von Verjährungsfristen in AGB (vgl. z.B. BGH, Urt.
v. 5.10.2005 – VIII 16/06, BGH v. 5.10.2005 – VIII ZR 16/
05, CR 2006, 221) wirksam sein.
n) Haftung
Regelungen zur Haftungsbeschränkung des Auftragnehmers finden sich in Ziff. 20, wobei diese identisch sind mit
den Haftungsbeschränkungsregelungen für leicht fahrlässige Pflichtverletzungen beim Systemservice gem.
Ziff. 15.2 des EVB-IT Servicevertrags.
o) Begriffsbestimmungen
Am Ende finden sich wie in den EVB-IT AGB üblich Begriffsbestimmungen. Allein zur „einheitlichen Sprachregelung und Begriffsauslegung“ haben sich bereits bei den vorangegangenen EVB-IT Verträgen diese Begriffsbestimmungen für beide Parteien als sehr hilfreich erwiesen.
2. EVB-IT Servicevertrag
a) Vertragsbestandteile
In Nr. 1.2 sind die einzelnen Vertragsbestandteile aufgeführt, die nacheinander gelten sollen. Danach haben die
Anlagen zum EVB-IT Systemvertrag vorrangig Geltung
vor den EVB-IT Service-AGB, wie sich aus Nr. 1.2.1 ergibt. Vor diesem Hintergrund sollte der Auftraggeber
sorgfältig prüfen, wenn der Auftragnehmer bei der Lieferung von Software (Updates, Upgrades und Releases/Versionen) im Rahmen der vereinbarten Serviceleistungen
seinem Angebot Lizenzbestimmungen zur Software (eigene oder von Dritten) beifügt, die von den EVB-IT ServiceAGB abweichen; dies insb. zu Lasten des Auftraggebers.
b) Leistungen
Ein Überblick über die zur Vereinbarung möglichen Leistungen findet sich in Nr. 2. Danach können folgende Leistungen vereinbart werden:
• Bestandsaufnahme
• Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft (Störungsbeseitigung)
• Aufrechterhaltung der Betriebsbereitschaft (vorbeugende Maßnahmen)
• Überlassung neuer Programmstände
• Hotline
• Rufbereitschaft
• Vor-Ort-Service
• Lizenzmanagement
• Mängelhaftungs-, Garantie- und Servicevertragsabwicklung
• Datensicherungsservices
• besondere Serviceleistungen in Bezug auf Systemkomponenten (Ab- und Wiederaufbau von Systemkomponenten, Modifikation von Systemkomponenten, Einrichten von neuen oder ausgewechselten Systemkomponenten)
• Schulung
• sonstige Serviceleistungen
Allein wegen des gegenüber den bisherigen EVB-IT Verträgen deutlich umfangreicheren Leistungskatalogs stellt
der EVB-IT Servicevertrag eine erkennbare „Weiterentwicklung“ der vorangegangenen EVB-IT Vertragsmuster
dar.
c) Vertragsdauer, Kündigung
Regelungen zum Beginn, zur Dauer und zur Kündigung
der Serviceleistungen können in Nr. 4 aufgenommen werden. In diesem Zusammenhang sollte jedenfalls der Auftraggeber vor Vertragsabschluss darauf hinwirken, dass
sich der Auftragnehmer zu einer angemessenen Mindestvertragsdauer verpflichtet. Dies schon deshalb, weil in
Ziff. 21.1 der EVB-IT Service-AGB vorgesehen ist, dass,
falls kein Ende der jeweiligen Laufzeit vereinbart ist, der
Vertrag mit einer Frist von sechs Monaten zum Ablauf eines Kalendermonats ganz oder teilweise gekündigt werden
kann. Die Vereinbarung einer angemessenen Mindestvertragsdauer ist aus Sicht des Auftraggebers aber auch vor
dem Hintergrund einer nachhaltigen Investitionsabsicherung, die gerade durch die Pflege von Software während
des vorgesehenen bzw. prognostizierten Einsatzzeitraums
erreicht wird, sicherzustellen.
Daher sollte auch in Nr. 4.2 eine angemessene Kündigungsfrist vorgesehen werden, und zwar auch vor dem
Hintergrund, dass bei einer zu kurzen Kündigungsfrist für
den Auftraggeber ein erheblicher Zeitdruck für die Auswahl des die Serviceleistungen anschließend erbringenden
Auftragnehmers und die damit verbundenen Vertragsverhandlungen entstehen kann.
d) Support
In Nr. 10 besteht die Möglichkeit, entweder für sämtliche
oder für bestimmte Software des IT-Systems abweichend
von Ziff. 1.8 der EVB-IT Service-AGB eine Verpflichtung
des Auftragnehmers vorzusehen, auch Serviceleistungen
für Programmstände zu erbringen, die vom Herstellersupport abhängen und für die der Hersteller diesen Support
nicht mehr allgemein anbietet. Diese Möglichkeit sollte
der Auftraggeber jedenfalls dann in Betracht ziehen, wenn
bereits absehbar ist, dass der Hersteller der Software den
Support für die Software in absehbarer Zeit oder auch
während des vorgesehenen Einsatzzeitraums kündigt.
In Nr. 10.2.3 findet sich eine Tabelle zu Reaktions- und
Erledigungszeiten, und zwar gestaffelt nach der Schwere
der auftretenden Störung. Hier sollten beide Parteien entsprechend angemessene Zeiten vorsehen.
Im Zusammenhang mit der Überlassung neuer Programmstände können in Nr. 10.4.1 (Überlassung neuer
Programmstände der Standardsoftware) und in Nr. 10.4.2
(Überlassung neuer Programmstände der Individualsoftware) detaillierte Vereinbarungen hinsichtlich Installation,
cr-online.de
49
50
Beiträge für die Beratungspraxis | Der EVB-IT Servicevertrag | Intveen
Customizing und/oder Integration der Programmstände
durch den Auftragnehmer getroffen werden.
Sehr detailliert können auch Vereinbarungen zur Hotline (Nr. 10.5) und zur Rufbereitschaft (Nr. 10.6) getroffen
werden, einschließlich der jeweiligen Vergütung und der
jeweiligen Reaktions- und Erledigungszeiten.
e) Lizenzmanagement
Sofern aus Sicht des Auftraggebers gewünscht, können in
Nr. 10.8 konkrete Vereinbarungen zum Lizenzmanagement getroffen werden, und zwar sowohl hinsichtlich des
Leistungsumfangs als auch hinsichtlich der Bestandserfassung (Ziff. 2.7.1 EVB-IT Service-AGB) sowie der Bestandsverwaltung (Ziff. 2.7.2 EVB-IT Service-AGB) jeweils
durch den Auftragnehmer. Die insoweit in Nr. 10.8.2 vorgesehenen Vereinbarungen zu der vom Auftraggeber zu
zahlenden Vergütung sollten dabei gerade aus Auftraggebersicht mit der gebotenen (kaufmännischen) Sorgfalt
getroffen werden.
ITRB 2/2015
temserviceleistungen dann aus, wenn das (Gesamt-)System auf der Grundlage eines Kaufvertrags von einem anderen Lieferanten als dem Auftragnehmer dieses Vertrags
geliefert wurde.
Der EVB-IT Systemlieferungsvertrag, dessen Gegenstand die Lieferung eines Systems auf der Grundlage eines
Kaufvertrags ist, beinhaltet zwar auch die Möglichkeit der
zusätzlichen Vereinbarung von Systemservice, wobei es
dort im Wesentlichen um die Wiederherstellung der Betriebsbereitschaft des Systems (Störungsbeseitigung) geht;
Regelungen zur Abnahme der Serviceleistungen finden
sich dort jedoch nicht.
Diese Lücke(n) schließt nun der EVB-IT Servicevertrag
mit den verschiedenen möglichen Serviceleistungen, so
dass damit gerade aus Auftraggebersicht ein in der Praxis
sicher hilfreiches einheitliches Vertragsmuster zur Verfügung steht. Darüber hinaus bietet der EVB-IT Servicevertrag die Möglichkeit, Serviceleistungen zu vereinbaren,
die in den vorangegangenen EVB-IT Verträgen nicht vorgesehen sind.
f) Vergütung
In Nr. 13 besteht die Möglichkeit zu ergänzenden Vereinbarungen bei Vergütung nach Aufwand, also von solchen
Leistungen, die nicht Gegenstand der vorgesehenen Pauschalvergütung sind.
g) Abnahme von Serviceleistungen
Die Abnahme von Serviceleistungen kann im Detail in
Nr. 15 vereinbart werden. Da nach Ziff. 16.1 der EVB-IT
Service-AGB dem Auftraggeber das Recht zusteht, die vereinbarte Serviceleistung innerhalb einer angemessenen
Frist nach Zugang der Betriebsbereitschaftserklärung einer
Funktionsprüfung zu unterziehen, soweit im Vertrag keine konkrete Frist vereinbart ist, kann in Nr. 15.44 eine
konkrete Dauer der Funktionsprüfungszeit vorgesehen
werden. Jedenfalls bei konkreten Funktionsprüfungszeiträumen lassen sich für beide Vertragspartner sowohl der
Beginn als auch das Ende der Funktionsprüfungszeit genau feststellen.
Für die Nichteinhaltung von vereinbarten Erledigungszeiten finden sich in Nr. 18.2 Regelungen, die sowohl eine
zeitliche bzw. prozentuale Überschreitung als auch daraus
resultierende Vertragsstrafen zur Vereinbarung ermöglichen.
h) Sonstige Vereinbarungen
Sollten trotz des doch recht detaillierten Vertragswerks
(Vertragsmuster sowie AGB) noch sonstige Vereinbarungen erforderlich sein, können diese in Nr. 22 aufgenommen werden.
3. Fazit
Zwar lässt auch der bereits seit längerem bestehende EVBIT Systemvertrag u.a. Regelungen über einen Systemservice nach Abnahme zu, und zwar hinsichtlich der Wartung von Hardware wie auch der Pflege von Software. Allerdings setzt der EVB-IT Systemvertrag voraus, dass das
vom Systemservice erfasste Gesamtsystem des Auftraggebers vom Auftragnehmer erstellt worden ist. Damit
scheidet der EVB-IT Systemvertrag hinsichtlich der Sys-
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Literaturempfehlungen
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in der Unternehmenskom-
Der Nachrichtenaustausch via E-Mail gehört zum digitalen Unternehmensalltag. Dr. Florian Deusch und Prof. Dr.
Tobis Eggendorfer stellen in K&R 2015, 11, Techniken und
Einsatz von Verschlüsselungsverfahren vor und untersuchen, ob und inwieweit sich gesetzliche oder vertragliche Verpflichtungen zur Verschlüsselung von Nachrichten im Rahmen der Unternehmenskommunikation ergeben.
Für die Verschlüsselung von E-Mails bieten sich unterschiedliche Technologien der Kryptologie an. Zu nennen
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kryptografisch sichere Prüfsummen. Eine wichtige Rolle
spielt auch die digitale Signatur. Daneben ist der Blick
stets auf die verschiedenen Angriffsmöglichkeiten zu richten. Zu unterscheiden ist dabei zwischen Angriffen auf
den Schlüssel, das Verschlüsselungsverfahren und die
Rahmenbedingungen der Datenübertragung bzw. der Verschlüsselung. Als Sicherungsmaßnahme sind Verschlüsselungen demnach nur effektiv, wenn zusätzlich besondere
organisatorische Maßnahmen ergriffen werden. Zudem ist
zu beachten, dass bspw. eine SSL-Verschlüsselung eine
reine Transportwegverschlüsselung ist, eine End-Zu-EndVerschlüsselung hingegen eine bessere Vertraulichkeit gewährleisten dürfte.
Aus verschiedenen gesetzlichen Bestimmungen ergibt
sich eine Pflicht zur Verschlüsselung digitaler Kommunikation. Beispiele auf staatlicher Seite sind die Verschlüsselung von Daten nach der Abgabenordnung, die dem Steuergeheimnis unterliegen, Datenübertragungen an das Nationale Waffenregister sowie die Übertragung von Passantragsdaten an den Passhersteller durch die Behörde. Im
unternehmerischen Bereich sind etwa die Pflicht zur Verschlüsselung von elektronischen Angeboten gem. § 13
Abs. 2 VOL/A zur Bewerbung auf öffentliche Aufträge
und der Gehaltsdaten der Arbeitnehmer bei der Übermittlung an das Finanzamt und die Sozialbehörden zu nennen.
Meinungen in der Literatur gehen davon aus, dass daneben sämtliche E-Mails mit personenbezogenen Daten verschlüsselt werden sollten. Gefordert ist jeweils eine Verschlüsselung nach dem Stand der Technik. Dem entsprechen Verschlüsselungsverfahren, die sich in der Praxis bewährt haben und einen hohen Sicherheitsstandard aufweisen.
Neben den gesetzlichen Vorgaben kann sich eine Pflicht
zur Verschlüsselung auch aus vertraglichen Geheimhal-
tungsvereinbarungen ergeben oder sich als ungenannte,
nebenvertragliche Verpflichtung darstellen. Ob eine solche
ungeregelte vertragliche Nebenpflicht besteht, muss am jeweiligen Einzelfall entschieden werden. Dabei kann es auf
den Grad der Vertraulichkeit der Informationen ankommen und darauf, ob sensible Daten Dritter berührt sind.
Zudem sollte eine vorhandene Verschlüsselungstechnik
vom Absender auch genutzt werden. Allein aus dem Umstand, dass eine Vertragspartei auf eine Verschlüsselung
verzichtet, kann hingegen nicht generell auf einen grundsätzlichen Verzicht auf Verschlüsselung geschlossen werden, da es auf die jeweils übermittelten Informationen ankommt. Auch bei ausdrücklichen vertraglichen Vertraulichkeitsvereinbarungen findet sich selten eine ausdrückliche Verpflichtung zur Verwendung von Verschlüsselungssystemen. Daher muss auch hier im Weg der Auslegung ermittelt werden, ob sich aus der Verschwiegenheitspflicht eine Verschlüsselungspflicht ergibt.
Fundstelle: Deusch/Eggendorfer, K&R 2015, 11
* RAin Silke Minnerup, Hannover.
cr-online.de
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Impressum
ITRB 2/2015
Impressum
Der IT-Rechts-Berater (ITRB),
ehemals Computerrecht Intern (CI) 1998–2000
Herausgeber: RA Prof. Dr. Jochen Schneider
Redaktion: RAin Stefanie Fuchs-Galilea, LL.M. (verantw.
Redakteurin), Veronika Koch (Redaktionsassistentin), Anschrift des Verlages, Tel. 02 21/9 37 38-1 89 (Redaktions-Sekr.)
bzw. -997 (Vertrieb/Abonnementsverwaltung), Fax 02 21/9 37
38-9 03 (Redaktions-Sekr.) bzw. -9 43 (Vertrieb/Abonnementsverwaltung),
E-Mail: [email protected], Internet: www.itrb.de
Verlag Dr. Otto Schmidt KG, Gustav-Heinemann-Ufer 58,
50968 Köln, Postfach 51 10 26, 50946 Köln, Erfüllungsort und
Gerichtsstand ist Köln.
Anzeigenverkauf: sales friendly Verlagsdienstleistungen,
Pfaffenweg 15, 53227 Bonn, Tel. 02 28/9 78 98-0, Fax 02 28/9
78 98-20, E-Mail: [email protected], gültig ist die Preisliste 15 vom 1.1.2015.
Satz: Griebsch & Rochol Druck GmbH & Co. KG, Gabelsberger
Straße 1, 59069 Hamm
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213,– €*/Online-Anteil 11,– €**), (für Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft IT-Recht im Deutschen Anwaltverein [davit]
jährlich 194,– € [Print-Anteil 183,– €*/Online-Anteil 11,– €**]),
Einzelheft 21,30 €*. Alle Preise verstehen sich inkl. gesetzlicher MwSt. *7 % oder **19 % sowie zzgl. Versandkosten.
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ISSN 1617-1527
Bestellungen bei jeder Buchhandlung sowie beim Verlag.
Kündigungstermin für das Abonnement 6 Wochen vor
Jahresschluss.
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bestem Wissen erstellt, Haftung und Gewähr müssen jedoch
wegen der Komplexität und des ständigen Wandels der
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Urheber- und Verlagsrechte: Manuskripte werden nur zur Alleinveröffentlichung angenommen. Der Autor versichert,
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auch für Übersetzungen, Nachdrucke, Nachdruckgenehmigungen und die Kombination mit anderen Werken oder Teilen daraus. Das Nutzungsrecht umfasst insbesondere auch
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weiteren Vervielfältigung und Verbreitung zu gewerblichen
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ITRB 2/2015
V
Impressum
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