HEGEL 1/17 Wie Sie einen verantwortlichen Beauftragten für Lohn

HEGEL 1/17
Wie Sie einen verantwortlichen Beauftragten für Lohnund Sozialdumping bestellen, damit er im Ernstfall
tatsächlich haftet
1.0 Vorbemerkungen
Verwaltungsstrafen, insbesondere auch jene aufgrund von Verstößen gegen das Lohn- und
Sozialdumping-Bekämpfungsgesetz (LSD-BG) betreffen nahezu immer natürliche Personen.
Dieser HEGEL beschäftigt sich ua damit,
a) wie verantwortliche Beauftragte (zB für Lohndumping) bestellt werden und
b) mit welcher Kompetenz sie ausgestattet sein müssen, um zu haften, und
c) ob es rechtlich zulässig ist, mit ihm zu vereinbaren, dass die Gesellschaft jedenfalls die
verhängten Strafen übernimmt.
Dieser Beitrag ist ein Auszug aus dem lesenswerten und hochinteressanten Artikel von
Dr. Stefan Köck: „Verwaltungsstrafen im Arbeitsverhältnis: Tragung und Übernahme
durch die Gesellschaft“ in der Zeitschrift für Arbeits- und Sozialrecht (ZAS) 6/2016; Verlag MANZ.
2.0 Der verantwortliche Beauftragte im Verwaltungsstrafrecht
2.1 § 9 VStG – die zentrale Norm der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung
§ 9 VStG lautet (Hervorhebungen durch den Autor):
(1) Für die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften durch juristische Personen oder eingetragene Personengesellschaften ist, sofern die Verwaltungsvorschriften nicht anderes
bestimmen und soweit nicht verantwortliche Beauftragte (Abs. 2) bestellt sind, strafrechtlich verantwortlich, wer zur Vertretung nach außen berufen ist (Anm Autor: Das sind zB
die Geschäftsführer einer GmbH).
(2) Die zur Vertretung nach außen Berufenen sind berechtigt und, soweit es sich zur Sicherstellung der strafrechtlichen Verantwortlichkeit als erforderlich erweist, auf Verlangen der Behörde verpflichtet, aus ihrem Kreis eine oder mehrere Personen als verantwortliche Beauftragte zu bestellen, denen für das ganze Unternehmen oder für bestimmte
räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche des Unternehmens die Verantwortung für
die Einhaltung der Verwaltungsvorschriften obliegt. Für bestimmte räumlich oder sachlich
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abgegrenzte Bereiche des Unternehmens können aber auch andere Personen zu verantwortlichen Beauftragten bestellt werden.
(3) Eine natürliche Person, die Inhaber eines räumlich oder sachlich gegliederten Unternehmens ist, kann für bestimmte räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche ihres Unternehmens einen verantwortlichen Beauftragten bestellen.
(4) Verantwortlicher Beauftragter kann nur eine Person mit Hauptwohnsitz im Inland
sein, die strafrechtlich verfolgt werden kann, ihrer Bestellung nachweislich zugestimmt
hat und der für den ihrer Verantwortung unterliegenden klar abzugrenzenden Bereich eine
entsprechende Anordnungsbefugnis zugewiesen ist. Das Erfordernis des Hauptwohnsitzes
im Inland gilt nicht für Staatsangehörige von EWR-Vertragsstaaten, falls Zustellungen im
Verwaltungsstrafverfahren durch Staatsverträge mit dem Vertragsstaat des Wohnsitzes des
verantwortlichen Beauftragten oder auf andere Weise sichergestellt sind.
(5) Verletzt der verantwortliche Beauftragte auf Grund einer besonderen Weisung des
Auftraggebers eine Verwaltungsvorschrift, so ist er dann nicht verantwortlich, wenn er
glaubhaft zu machen vermag, daß ihm die Einhaltung dieser Verwaltungsvorschrift unzumutbar war.
(6) Die zur Vertretung nach außen berufenen Personen im Sinne des Abs. 1 sowie Personen im Sinne des Abs. 3 bleiben trotz Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten – unbeschadet der Fälle des § 7 – strafrechtlich verantwortlich, wenn sie die Tat vorsätzlich
nicht verhindert haben.
(7) Juristische Personen (zB GmbH) und eingetragene Personengesellschaften sowie die in
Abs. 3 genannten natürlichen Personen haften für die über die zur Vertretung nach außen Berufenen oder über einen verantwortlichen Beauftragten verhängten Geldstrafen, sonstige in
Geld bemessene Unrechtsfolgen und die Verfahrenskosten zur ungeteilten Hand.
Bitte beachten Sie:
Liegt ein Verstoß gegen die Regeln des LSD-BG vor, kann jeder einzelne Geschäftsführer
einer GmbH bestraft werden.
Ausnahmen:
a) Es wurde aus dem Kreis der Geschäftsführer ein "verantwortliches Vertretungsorgan“ bestellt oder
b) die Geschäftsführer haben die Verantwortung einem sonstigen "verantwortlich Beauftragten" übertragen.
2.2 Auf diese 7 Punkte, sollten Sie bei der Bestellung eines verantwortlichen Beauftragten für das LSD-BG achten
Bestellung
1. Die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten ist nur einvernehmlich möglich.
2. Sie ist grundsätzlich formfrei möglich, doch da die Bestellung gegenüber der Verwaltungsbehörde nachgewiesen werden muss (erst dann verlagert sich die Haftung auf den
verantwortlichen Beauftragten), ist die Schriftform zu empfehlen.
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Hinweis: Wird einer der Geschäftsführer zum verantwortlichen Beauftragten bestellt,
sollte dies per Gesellschafterbeschluss beschlossen oder zumindest von den Gesellschaftern genehmigt werden.
3. Praxistipp: Eine Zustimmung zum verantwortlichen Beauftragten für einen konkret
umschriebenen, abgegrenzten Bereich (zB für die Einhaltung der LSD-BG-Bestimmungen) kann bereits im Dienstvertrag eingeholt werden.
Die bereits im Dienstvertrag eingeholte Zustimmung hat den Vorteil, dass ein grundloser
Widerruf oder eine grundlose Weigerung, die zugesagte Verantwortung zu übernehmen,
ist ein Dienstvertragsbruch und hat daher entsprechende arbeitsrechtliche Konsequenzen.
Hingegen ist eine sehr allgemein gehaltene Verpflichtung des Dienstnehmers im Dienstvertrag, noch nicht konkretisierte Bestellungen in der Zukunft zuzustimmen, nicht
ausreichend; die konkrete Zustimmung des Dienstnehmers ist im Bestellungsfall noch
separat einzuholen.
4. Die verwaltungsstrafrechtliche Verantwortung, die der verantwortliche Beauftragte
übernommen hat, wird zur Dienstpflicht.
Ich fasse zusammen: Damit die Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten wirksam ist,
muss diese entsprechend gründlich und genau vorgenommen werden.
Befugnisse des verantwortlichen Beauftragten
5. Weitere Voraussetzungen für eine erfolgreiche Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten sind:
 strafrechtliche Verfolgbarkeit;
 Hauptwohnsitz im Inland bzw bei Staatsangehören aus EWR-Staaten Möglichkeit
zur Vornahme von Zustellungen am Wohnsitz.
 Bei dem Bereich, für den die zum verantwortlichen Beauftragten bestellte Person verantwortlich ist, muss es sich um "räumlich oder sachlich abgegrenzte Bereiche" des
Unternehmens handeln. So kann der für die Einhaltung der LSD-BG-Bestimmungen
verantwortliche Beauftragte diesbezüglich für das gesamte Unternehmen oder nur für
definierte Betriebe, Niederlassungen, Filialen oder auch Abteilungen verantwortlich
sein.
6. Eine der wichtigsten Voraussetzungen für eine erfolgreiche Bestellung zum verantwortlichen Beauftragten ist, dass dieser eine eindeutige "Anordnungsbefugnis" im "klar abzugrenzenden" Verantwortungsbereich besitzt. Die Erteilung dieser Befugnis ist der Behörde nachzuweisen.
Die Übertragung der verwaltungsstrafrechtlichen Verantwortung auf den verantwortlichen Beauftragten setzt voraus, dass dieser auch die Befugnis hat, die Einhaltung seiner
Anordnungen systematisch zu überwachen oder überwachen zu lassen.
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Praxistipp: Es ist sinnvoll, bereits im schriftlichen Dienstvertrag oder anlässlich der
Bestellung eine ausdrückliche Weisungsbefugnis für den betreffenden Verantwortungsbereich vorzusehen.
Der Dienstgeber kann – sollte er zur Strafzahlung verpflichtet worden sein
– beim verantwortlichen Beauftragten die bezahlte Strafe regressieren
7. Das Unternehmen haftet "zur ungeteilten Hand" (=primäre Solidarhaftung) für die Verwaltungsstrafen gemäß § 9 Abs 7 VStG, die über verantwortliche Beauftragte verhängt
werden.
Der Dienstgeber ist aufgrund seiner unmittelbaren Haftung berechtigt, die Verwaltungsstrafe direkt zu bezahlen. Anschließend kann sich der Dienstgeber gemäß §§ 896 und
1358 ABGB beim verantwortlichen Beauftragter – analog wie bei anlässlich einer
GPLAS nachgezahlten Lohnsteuern – regressieren.
3.0 Ist die Übernahme der über den verantwortlichen Beauftragten verhängten Strafe durch den Dienstgeber rechtlich erlaubt?
3.1 Zusage der Strafenübernahme im Vorhinein zulässig?
Nach ständiger höchstgerichtliche Rechtsprechung ist eine Vereinbarung, wonach der
Dienstgeber im Vorhinein zusagt, verwaltungsstrafrechtliche Geldstrafen zu übernehmen,
sittenwidrig und daher unwirksam (absolute Nichtigkeit!).
Der Grund für diese Sichtweise liegt darin, dass eine Vorwegzusage, dass der Dienstgeber die
Strafen übernimmt, keine präventive – dh keine straftatvermeidende – Wirkung hat.
3.2 Zusage der Strafenübernahme im Nachhinein zulässig?
Arten der Übernahme der Strafe
Eine Übernahme der Verwaltungsstrafe im Nachhinein kann auf 2 Arten erfolgen:
a) Der Dienstgeber ersetzt zur Gänze oder teilweise die vom Dienstnehmer bezahlte
Strafe oder
b) der Dienstgeber bezahlt die Strafe aufgrund seiner unmittelbaren Haftung zunächst
selbst und regressiert anschließend beim Dienstnehmer.
Da beide Arten rechtlich und wirtschaftlich gleichwertig sind, werden in der Folge beide gemeint, wenn von Übernahme der Strafe gesprochen wird.
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Die 5 Grundsätze, die Sie rund um die Übernahme
von Strafen kennen sollten
1. Da ein Strafanspruch des Staates keinen zivilrechtlichen Schadenersatzanspruch auslöst
ist das Dienstnehmerhaftpflichtgesetz nicht anwendbar.
Ebenso sind Verwaltungsstrafen nicht ersatzfähig nach § 1414 ABGB  dh: Der Dienstnehmer hat grundsätzlich keinen Anspruch auf Übernahme der Strafe durch den Dienstgeber.
2. Die Geschäftsführung eines Unternehmens unterliegt bei der Zusage, die Verwaltungsstrafen, die einen verantwortlichen Beauftragten betreffen, den Bindungen des Gesellschaftsrechtes. Sollten keine rechtfertigenden Gründe für die Übernahme der Strafe
vorliegen, macht sich der Entscheider selbst gegenüber der Gesellschaft strafbar.
3. Das bedeutet, dass die Entscheidung, die Verwaltungsstrafen, die einen verantwortlichen
Beauftragten betreffen, zu übernehmen, aufgrund von Umständen getroffen wird, die
entweder das Verschulden des verantwortlichen Beauftragten relativieren oder die
Übernahme der Strafe ist im Interesse der Gesellschaft liegt
Solche Umstände sind bspw:
a) Es liegt die Übernahme der Strafe im Interesse der Gesellschaft (zB Es wird
dadurch ein Medienwirbel vermieden)
b) Es liegt ein niedriger Verschuldensgrad vor UND es wäre für den bestraften
Dienstnehmer existenzbedrohend, müsste er die Strafe zahlen.
c) Der Dienstnehmer handelte nicht pflichtwidrig.
4. Aufgrund der oa Punkte 2 + 3 ergibt sich, dass eine Automatik, wonach sich der bestrafte Dienstnehmer darauf verlassen kann, dass seine Strafe vom Dienstgeber übernommen wird, den gesellschaftsrechtlichen Regeln widerspricht und daher unzulässig ist.
5. Empfehlung an die Praxis: Im Unternehmen sollte hinsichtlich der Frage, ob der Dienstgeber gegenüber dem Dienstnehmer verhängte Verwaltungsstrafen übernimmt, eine „unternehmensseitige Befassungspflicht“ einrichten.
Dh: Das Unternehmen legt Kriterien fest (Ausmaß des Verschuldens, liegen besondere
Tatumstände vor, existenzbedrohende Höhe der Strafe uvm), anhand derer es im Einzelfall entscheidet, ob es die Strafe übernimmt.
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