Sozialer Rechtsstaat vs. Sozialgerichtsbarkeit: Die

SPD-Kanzlerkandidat Martin Schulz: „Solidarität und Gerechtigkeit“
Sozialer Rechtsstaat vs. Sozialgerichtsbarkeit:
Die „Krankengeld-Fallen“
Anton Butz, 09.02.2017
Die legendäre „BSG-Krankengeld-Falle“ nahm ihren Dienst vor etwa 10 Jahren klammheimlich auf.
Seit 23.07.2015 ist die leicht entschärfte Nachfolge-Konstruktion des Souverän im Einsatz, die „Gesetzliche Krankengeld-Falle“. Die neuzeitliche Guillotine zur Trennung der Versicherten von ihren
Krankengeld-Ansprüchen bedroht vom Schicksal gebeutelte Personen zusätzlich in ihrer Existenz:
Menschen, die während der Arbeitsunfähigkeit arbeitslos oder während der Arbeitslosigkeit arbeitsunfähig wurden.
Die SPD hat sich ihrer sozialen Verantwortung dazu bisher völlig entzogen. Doch seit DIE WELT
N24 den Gerechtigkeitskampf des SPD-Kanzlerkandidaten als „Glücksfall für Deutschland“ bezeichnete, dürften die Weichen neu gestellt sein. Wenn Martin Schulz im Wahlkampf seine und
der SPD Glaubwürdigkeit plausibel machen will, kommt er an der Krankengeld-Falle nicht vorbei.
Nachdem sich seine Partei bisher beharrlich sträubte, muss er sich die versprochene „Zeit für mehr
Gerechtigkeit“ jetzt nehmen.
Als aktuelle Beispiele für die inhaltliche Diskussion eignen sich zur „BSG-Krankengeld-Falle“ das
am 26.01.2017 veröffentlichte Urteil des Bayerischen Landessozialgerichts (LSG) vom 27.09.2016,
L 4 KR 36/16 und zur „Gesetzlichen Krankengeld-Falle“ der am 09.02.2017 veröffentlichte Beschluss des Schleswig-Holsteinischen LSG vom 06.02.2017, L 5 KR 13/17 B ER. Beide Entscheidungen begegnen erheblichen rechtlichen Bedenken – bis hin zur Frage der Rechtsbeugung, § 339
StGB.
Das Bayerische LSG ließ die „BSG-Krankengeld-Falle“ wegen einer banalen Formalität nochmals
endgültig zuschnappen. Eine 1969 geborene Erzieherin verlor ihrem weiteren Krankengeld-Anspruch für etwa 11 Monate. Im Falle des Schleswig-Holsteinischen LSG handelt es sich um eine
Entscheidung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes. Das LSG lässt den ehemaligen Geschäftsführer wegen einer „Lücke“ weiterhin in der „Gesetzlichen Krankengeld-Falle“ zappeln.
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Die finanzielle Härte lässt sich leicht nachempfinden: im ersten Fall 11 Monate, 70 % des BruttoArbeitsentgelts, maximal aber 90 % des Nettoarbeitsentgelts – ein 5-stelliger Euro-Betrag. Im
zweiten Fall sind es 2.600 Euro, Monat für Monat.
Was ist passiert? Die Erzieherin wurde im April 2014 langfristig krank. Einige Monate später endete
ihr Arbeitsverhältnis. Die Arbeitsunfähigkeit war bis Sonntag, 30.11.2014, bescheinigt; die weitere
Arbeitsunfähigkeit wurde am Montag, 01.12.2014, festgestellt. Der Geschäftsführer wurde am
07.06.2016 arbeitsunfähig. Das Beschäftigungsverhältnis endete am 21.06.2016. Seine Arbeitsunfähigkeit war bis voraussichtlich Sonntag, 06.11.2016, bescheinigt. Die nächste Bescheinigung
wurde erst am Mittwoch, 09.11.2016, ausgestellt. Die Krankenkasse konstatierten (Anspruchs-)
„Lücken“ und stellten die Zahlungen endgültig ein. Scheinbar klare Fälle, wie tausend andere.
Dann begannen die Auseinandersetzungen. Im ersten Fall der Erzieherin gab es nach einem Jahr
ein Wunder. Mit Urteil vom 15.12.2015, S 6 KR 208/15, ließ es das Sozialgericht (SG) Augsburg
unter Hinweis auf die am 23.07.2015 in Kraft getretene Gesetzesänderung genügen, dass die weitere Arbeitsunfähigkeit zwar nicht „überschneidend“ aber „lückenlos“ festgestellt wurde. Die
Rechtsänderung sei eine Reaktion des Gesetzgebers auf die jahrelange Kritik an der ständigen
Rechtsprechung des BSG. Nun genüge die Feststellung der Arbeitsunfähigkeit am nächsten Werktag. Diese Klarstellung gelte auch hier. Deswegen wurde die Krankenkasse verurteilt, ab dem
01.12.2014 weiter Krankengeld zu gewähren (bis 20.10.2015).
Damit konnte sich die Krankenkasse nicht abfinden, legte Berufung ein und hatte einen zweifelhaften Erfolg. Das Bayerische LSG sieht die Sache ganz anders. Mit Urteil vom 27.09.2016, L 4 KR
36/16, hob es die für die Klägerin günstige Entscheidung des SG Augsburg auf und wies ihre Klage
ab. Um den Anspruch auf Krankengeld zu wahren hätte die weitere Arbeitsunfähigkeit „überschneidend“ spätestens am 30.11.2014 festgestellt werden müssen. Die am 23.07.2015 in Kraft
getretene Neufassung des § 46 Satz 1 Nr. 2 und Satz 2 SGB V zur „lückenlosen“ Feststellung sei
nicht rückwirkend anwendbar.
Im zweiten Fall des Geschäftsführers ging es darum, ob das Krankengeld bis zur Klärung der Sache
vorläufig weiterhin zu gewähren ist. Weder das SG noch das LSG sahen es als ausreichend an, dass
der Geschäftsführer nach der AU-Bescheinigung bis Sonntag, 06.11.2016, am Montag, 07.11.2016,
erneut bei seinem Arzt vorstellig wurde. An diesem Tag sei nicht nur die Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung aufgrund von Softwareproblem nicht ausgestellt worden, sondern auch keine Feststellung der weiteren Arbeitsunfähigkeit erfolgt. Dies sei erst am 09.11.2016 – verspätet – nachgeholt worden.
Mit ihren Entscheidungen ignorieren das Bayerische und das Schleswig-Holsteinische LSG den konkreten Wortlaut wichtiger materiell- und verfahrensrechtlicher Regelungen. Stattdessen stützen
sie sich unkritisch, besser: unterwürfig und ergeben, auf höchst fragwürdige BSG-„Recht“sprechung aus der Zeit bis Ende 2014.
Weniger loyal sind die Entscheidungen der SG Mainz und Speyer. Sie stellen die Krankengeldrechtliche Kompetenz und Autorität des BSG seit Jahren in Frage. Dessen apodiktischer Klärungsversuch durch fünf Urteile vom 16.12.2014 hat sie nicht überzeugt, ist kläglich gescheitert. Kein
Wunder, der 1. BSG-Senat unter Vorsitz des Präsidenten war Teil des Problems, nicht der Lösung.
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Längst liegt die „Beliebigkeit“ der BSG-„Recht“sprechung offen zutage (Textauszüge Mainz und
Speyer). Gegenargumente scheint es nicht zu geben. Die Sozialgerichtsbarkeit verharrt in Schweigen. Und das SG Trier, mit dem Urteil vom 24.04.2013, S 5 KR 77-12, „der Erste“ im Bunde der
Abtrünnigen, macht den Wendehals.
Über die nicht zu übersehende sachgemäße Kritik aus Mainz und Speyer gehen die LSG Bayern
und Schleswig-Holstein kommentarlos hinweg. Das ist unverantwortlich. Die Brisanz potenziert
sich, weil die übrige Sozialgerichtsbarkeit demonstrativ linientreu und geschlossen auftritt, obwohl völlig offen ist, wie sich die Rechtsprechung weiter entwickeln wird:
Mit dem Startschuss für die Rechtsänderung zum 23.07.2015 hat sich zum 01.01.2015 auch die
BSG-interne Zuständigkeit für Krankengeld-Sachen geändert. Statt beim 1. Senat unter Vorsitz des
damaligen Präsidenten Peter Masuch liegen die Kompetenzen seitdem beim 3. Senat. Wie er den
Krankengeld-Konflikt zwischen dem 1. Senat und den Widersachern aus Speyer und Mainz lösen
wird, ist noch nicht absehbar.
Die nächste beim BSG zur Entscheidung anstehende Revision in Sachen Krankengeld betrifft das
Urteil des LSG Rheinland-Pfalz, Mainz, vom 16.10.2014, L 5 KR 157/14. Es geht um die Voraussetzungen der rechtzeitigen ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit i. S. d. § 46 SGB V, Aktenzeichen B 3 KR 22/15 R. Eine weitere Revision dazu steht mit dem Aktenzeichen B 3 KR 12/16 R
auf derselben Liste.
Allerdings scheint es so, als wolle sich den damit verbundenen Herausforderungen niemand stellen. Dies könnte ein Grund für den häufigen Wechsel im Vorsitz des 3. BSG-Senats sein: bis Sommer 2016 Prof. Dr. Wenner, bis Herbst 2016 Prof. Dr. Hauck, bis Jahresende 2016 Prof. Dr. Schlegel, der neue Präsident des BSG, und ab Jahresbeginn 2017 Dr. Kretschmer (Geschäftsverteilungspläne).
Die SG Mainz und Speyer bleiben in ihrer bereits mehrjährigen Außenseiter-Rolle jedenfalls standhaft und geben ein gutes Bild ab. Anders als die übrige Sozialgerichtsbarkeit beschränken Sie ihre
Rechtsfindung nicht auf Auswahl und Übernahme von „Kopier-Vorlagen“ des BSG. Ihre eigenständigen Entscheidungen berücksichtigen die Rechtslage unverdreht, im Kontext zutreffend und umfassend (sowohl hinsichtlich des § 46 SGB V wie auch der konkreten verfahrensrechtlichen Vorgaben des SGB X, insbes. §§ 24, 31ff, 48, einschließlich der Auslegungsbestimmungen des BGB zum
Empfängerhorizont). Die zwangsläufig diametralen Ergebnisse sind überzeugend.
Damit distanzieren sich die SG Speyer und Mainz von den illegalen BSG-Konstruktionen der „abschnittsweise befristeten Krankengeld-Ansprüche“ entsprechend den jeweils vorletzten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen in Verbindung mit einem dementsprechendem „Gesetzesselbstvollzug“. So bleiben vor den Sozialgerichten Speyer und Mainz Krankengeld-Ansprüche bestehen, die
andernorts unter Verstoß gegen verbindliche Rechtsnormen aus formalen Gründen vernichtet
werden.
Zu den Details: Nach § 46 SGB V a. F. (bis 22.07.2015) entstand der Krankengeld-Anspruch „im
übrigen von dem Tag an, der auf den Tag der ärztlichen Feststellung der Arbeitsunfähigkeit folgt.“
Diese Singular-Vorschrift ist eindeutig. Dass Plural-Auslegungen ausgeschlossen sind, ergibt sich
schlüssig aus der Rechtsentwicklung im Zusammenhang mit dem vom Gesetzgeber eingeführten
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– einen – Karenztag. Mehrere Karenztage, zu jeder Arbeitsunfähigkeits-Bescheinigung, entbehren
jeder rechtlichen Grundlage und stützen sich auf die – illegale – Konstruktion des 1. BSG-Senates
unter damaligem Vorsitz des jetzigen Präsidenten Prof. Dr. Rainer Schlegel mit Urteil vom
26.06.2007, B 1 KR 8/07 R (Rz 16, Zeilen 16 bis 18).
Entsprechend dem eindeutigen (Singular-) Gesetzeswortlaut sind die SG Speyer und Mainz – zusammengefasst – überzeugt:
§ 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V a. F. regelt lediglich die Entstehung des Anspruchs auf Krankengeld (den
Beginn, nicht das Ende). Hierfür reicht bei ununterbrochen fortbestehender Arbeitsunfähigkeit die
einmalige – erste – ärztliche Feststellung aus. Der Anspruch besteht danach fort, solange bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen Arbeitsunfähigkeit gegeben und nachgewiesen ist. Er wird
weder durch ein „voraussichtlich-bis-Datum“ in der Arbeitsbescheinigung, noch durch ein mitgeteiltes Datum des geplanten nächsten Arztbesuches begrenzt und hängt nicht von der "Lückenlosigkeit" der Prognosen oder von der Erfüllung weiterer Obliegenheiten durch den Versicherten ab.
Ebenso wenig kann eine Entscheidung der Krankenkasse – durch Bescheid oder befristete Zahlung
– den materiellen Anspruch enden lassen.
Beide Gerichte erkennen darüber hinaus auch, dass die ausdrückliche Bewilligung in die Zukunft
sowie die durch Auszahlung konkludent verfügte Bewilligung von Krankengeld unbefristete begünstigende Verwaltungsakte mit Dauerwirkung darstellen und dass die befristete – abschnittsweise – Krankengeld-Gewährung mangels Rechtsvorschrift im Sinne des § 32 SGB X nicht zulässig
ist.
Auch die Entscheidungen des LSG Nordrhein-Westfalen vom 17.07.2014, L 16 KR 160/13, L 16 KR
208/13, L 16 KR 429/13, L 16 KR 146/14 sind dazu weiterhin relevant. Das BSG hat die LSG-Urteile
am 16.12.2014 zwar par ordre du mufti aufgehoben, dafür aber keine stichhaltigen Argumente
gefunden B 1 KR 35/14 R, B 1 KR 31/14 R, B 1 KR 37/14 R. Die Schwächen der BSG-„Recht“sprechung werden auch aus den Begründungen der SG Speyer und Mainz seit 2015 sehr deutlich (z. B.
Textauszüge SG Mainz und Speyer, Entscheidungen: SG Mainz: 25.07.2016, S 3 KR 428/15,
21.03.2016, S 3 KR 255/14, 31.08.2015, S 3 KR 405/13; SG Speyer: 11.07.2016, S 19 KR 599/14,
30.11.2015, S 19 KR 160/15, 22.05.2015, S 19 KR 959/13, 20.03.2015, S 19 KR 969/13, 03.03.2015,
S 19 KR 10/15 ER).
Ergänzend wird auf verschiedene Forenbeiträge Bezug genommen: Die Idiotie der „BSG-Krankengeld-Falle“, AOK Nordwest - Die Gesundheitskasse, DAK-Gesundheit, IKK Classic, AOK Baden-Württemberg - Die Gesundheitskasse, AOK - Die Gesundheitskasse für Niedersachsen.
Nach all dem hätten das LSG Bayern und das LSG Schleswig-Holstein näher hinschauen und prüfen
müssen, ob der ehemaligen Erzieherin und dem früheren Geschäftsführer Krankengeld weiterhin
zusteht. Stattdessen unterließen sie jeden Versuch, unter gesetzliche Vorschriften zu subsumieren
und dabei den Zusammenhang des Karenztages mit dem Singular-Wortlaut des § 46 SGB V a. F.
rechtlich zu beleuchten sowie die Argumentation aus Speyer und Mainz zu erwägen.
Die einheitliche Praxis der Sozialgerichtsbarkeit, der früheren BSG-„Recht“sprechung blind zu folgen, erscheint als Papageiengeplapper, Ignoranz, mit Tendenz zu Rechtsbeugung. Dies gilt umso
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mehr als sich durch die neue Rechtslage ab 23.07.2015 insoweit nichts änderte. Die Gerichte verweisen nach wie vor blind auf die frühere Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, obwohl diese
durch die Neufassung des § 46 SGB V zumindest der Überprüfung und Anpassung bedarf.
Der offenbare Zusammenhang zwischen dem "zuletzt bescheinigten Ende der Arbeitsunfähigkeit“ und
der „Endbescheinigung“ deutet sehr stark darauf hin, dass bei einem bescheinigten „voraussichtlicharbeitsunfähig-bis-Datum“ der Krankengeld-Anspruch nicht wegen einer "Lücke" endgültig verfallen
kann. Darüber geht das Schleswig-Holsteinischen LSG mit Beschluss vom 06.02.2017, L 5 KR 13/17 B
ER, ignorant hinweg, obwohl sich die Auseinandersetzung mit der gesetzlichen Neuregelung geradezu
aufdrängt.
Im Übrigen: Auch nach dem Urteil des LSG Baden-Württemberg vom 25.5.2016, L 5 KR 1063/15, dürfen
wegen der Eigenart der gesetzlichen Krankenversicherung als staatliche Pflichtversicherung mit Beitragszwang im Hinblick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Art. 2 Abs. 1 GG) überzogene formale
Anforderungen an Arbeitsunfähigkeitsbescheinigungen (§ 46 Satz 1 Nr. 2 SGB V) nicht gestellt werden,
erst Recht nicht, wenn sich dadurch der Versicherungsstatus des (Pflicht-) Versicherten ändern und
durch Zahlung der (Pflicht-)Beiträge erworbene Leistungsansprüche verloren gehen können.
Aus Sicht nicht nur der eingangs angeführten Betroffenen ist die gegenteilige materielle Rechtsanwendung ein Skandal! Das gilt darüber hinaus auch für die Umgehung grundlegender Vorschriften der Sozialgesetzbücher I und X (§ 24, 31ff, 48). Dazu wird auf die Urteile der Sozialgerichte Speyer vom
30.11.2015 , S 19 KR 160/15, vom 11.07.2016, S 19 KR 599/14, und Mainz vom 21.03.2016, S 3 KR
255/14, vom 25.07.2016, S 3 KR 428/15, Bezug genommen.
Dass es so weit kommen konnte, ist der Gleichgültigkeit der SPD in ihrer Verantwortung für den
sozialen Rechtsstaat anzulasten. Fatal erscheint dabei einerseits, dass sich gerade Münteferings
letzter Gefallen gegenüber den Gewerkschaften und der SPD, Peter Masuch, von Januar 2008 bis
September 2016 Präsident des BSG, als Herr und Wahrer der BSG-Krankengeld-Falle entpuppte,
bspw. mit dem Faschings-Dienstag-Urteil vom 04.03.2014, B 1 KR 17/13 R. Andererseits ist das
desolate Bild bezeichnend, welches die SPD im Gesetzgebungsverfahren zum GKV-Versorgungsstärkungsgesetz hinterließ, als versucht wurde, die entglittene BSG-Krankengeld-Rechtsprechung
wieder einzufangen.
Zum Glück gibt es nun den SPD-Kanzlerkandidaten Martin Schulz mit seinem Versprechen: „Zeit
für mehr Gerechtigkeit“! Nach seinen Ankündigungen der ersten Wochen haben die Leser und
potentiellen Wähler ein Recht darauf, seine sozialdemokratische Position zur alten „BSG-Krankengeld-Falle“ sowie zur „Gesetzlichen Krankengeld-Falle“ ab 23.07.2015 zu erfahren. Gelten für das
Krankengeld dieselben Grundsätze der SGB I und X wie für alle anderen Sozialleistungen zum Lebensunterhalt?
Wer weiter denkt, fragt außerdem: was hat dies alles mit dem „Rechtsbeugungsprivileg für Kollegialgerichte“ zu tun. Nimmt sich Martin Schulz auch Raum, sie abzuschaffen?
Wir dürfen gespannt sein.

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