Lütgerath • Die Vorgaben zur ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation im Bankaufsichtsrecht ISBN 978-3-8487-3008-7 69 BUC_Luetgerath_3008-7.indd 1 Studien zum Bank-, Börsen- und Kapitalmarktrecht 69 Nicholas Lütgerath Die Vorgaben zur ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation im Bankaufsichtsrecht Entwicklung, Auswirkung und gesellschaftsrechtliche Implikation der §§ 25a ff. KWG Nomos 29.03.16 13:13 http://www.nomos-shop.de/27033 Studien zum Bank-, Börsen- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Prof. Dr. Dr. h.c. Ulrich Immenga Prof. Dr. Lars Klöhn, LL.M. Prof. Dr. Daniel Zimmer, LL.M. Band 69 BUT_Luetgerath_3008-7.indd 2 30.03.16 12:46 http://www.nomos-shop.de/27033 Nicholas Lütgerath Die Vorgaben zur ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation im Bankaufsichtsrecht Entwicklung, Auswirkung und gesellschaftsrechtliche Implikation der §§ 25a ff. KWG Nomos BUT_Luetgerath_3008-7.indd 3 30.03.16 12:46 http://www.nomos-shop.de/27033 Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar. Zugl.: Bochum, Univ., Diss., 2015 u.d.T.: Die Vorgaben zur ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation im Bankaufsichtsrecht – Entwicklung, Auswirkung und gesellschaftsrechtliche Implikation der §§ 25a ff. KWG im Lichte der Finanzmarktkrise ISBN 978-3-8487-3008-7 (Print) ISBN 978-3-8452-7395-2 (ePDF) 1. Auflage 2016 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2016. Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. BUT_Luetgerath_3008-7.indd 4 30.03.16 12:46 http://www.nomos-shop.de/27033 Inhaltsübersicht Abkürzungsverzeichnis 17 Einleitung 19 1. Kapitel: Unternehmertum und Geschäftsorganisation im Aktiengesetz 23 A. Die unternehmerische Freiheit des Vorstands in der Aktiengesellschaft 24 B. Geschäftsorganisationspflichten im Aktiengesetz 37 C. Zwischenfazit 43 2. Kapitel: Einführung in das Kreditwesengesetz 45 A. Die Entwicklung des Kreditwesengesetzes 45 B. Regelungshintergrund des Bankaufsichtsrechts 64 C. Durchsetzung des Kreditwesengesetzes – Die Bundesanstalt 84 D. Zwischenfazit 89 3. Kapitel: Bankgeschäftsleiter und die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation 91 A. Die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation 92 B. Zwischenfazit 186 4. Kapitel: Die Auswirkungen der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation 189 A. Die Rolle der BaFin 189 B. Die Freiräume der Geschäftsleiter 206 C. Zwischenfazit 248 9 http://www.nomos-shop.de/27033 Inhaltsübersicht 5. Kapitel: Bewertung der Vorgaben zur ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation 251 A. Die BaFin als Ersatzgesetzgeber 252 B. Das Schicksal des qualitativ prinzipien-orientierten Aufsichtskonzepts 259 C. Bewertung der Ermessens- und Gestaltungsfreiheitsbeschränkungen 274 D. Fazit 294 Zusammenfassung der Ergebnisse 297 Literaturverzeichnis 305 Anhang 319 10 http://www.nomos-shop.de/27033 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 17 Einleitung 19 1. Kapitel: Unternehmertum und Geschäftsorganisation im Aktiengesetz 23 A. Die unternehmerische Freiheit des Vorstands in der Aktiengesellschaft I. Die Stellung des Vorstands nach § 76 Abs. 1 AktG II. Die Business Judgement Rule 1. Voraussetzungen a) Unternehmerische Entscheidung b) Angemessene Informationsgrundlage c) Wohl der Gesellschaft 2. Rechtsfolge 3. Zwischenergebnis III. Zwischenergebnis 24 25 28 29 29 31 32 35 36 36 B. Geschäftsorganisationspflichten im Aktiengesetz 37 C. Zwischenfazit 43 2. Kapitel: Einführung in das Kreditwesengesetz 45 A. Die Entwicklung des Kreditwesengesetzes I. Das Bankaufsichtsrecht bis zum Kreditwesengesetz von 1961 II. Das Kreditwesengesetz von 1961 III. Die Entwicklung des Kreditwesengesetzes, insbesondere europarechtliche Einflüsse IV. Konsequenzen aus der Finanzmarktkrise, insbesondere das CRD IV-Umsetzungsgesetz 1. Nähere Betrachtung des CRD IV-Umsetzungsgesetzes 2. Zwischenergebnis V. Zwischenergebnis 45 46 48 50 55 59 62 63 11 http://www.nomos-shop.de/27033 Inhaltsverzeichnis B. Regelungshintergrund des Bankaufsichtsrechts I. Kern und Ziel des Kreditwesengesetzes 1. Kern des Kreditwesengesetzes 2. Ziel von Bankaufsichtsrecht und Kreditwesengesetzes 3. Zwischenergebnis II. Neuausrichtung von Aufsichtszielen und Regelungskern 1. Neuausrichtung der Aufsichtsziele 2. Neuausrichtung der Regelungskerne 3. Zwischenergebnis III. Konzeption des Kreditwesengesetzes 64 64 64 69 72 73 73 73 77 78 C. Durchsetzung des Kreditwesengesetzes – Die Bundesanstalt 84 D. Zwischenfazit 89 3. Kapitel: Bankgeschäftsleiter und die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation 91 A. Die ordnungsgemäße Geschäftsorganisation I. Genese der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation 1. Die Entwicklung erster Ansätze ordnungsgemäßer Geschäftsorganisation aus Vorgaben zum Risikomanagement 2. Die Mindestanforderungen an das Betreiben von Handelsgeschäften 3. Die Einführung von § 25a KWG durch die Sechste KWG-Novelle 1997 4. Entwicklung von § 25a KWG a) Das FinanzkonglomeraterichtlinieUmsetzungsgesetz 2004 b) Das CRD-Umsetzungsgesetz von 2006 c) Das Finanzmarktrichtlinie-Umsetzungsgesetz von 2007 d) Wesentliche Änderungen nach der Finanzmarktkrise seit 2008 (i) Das Gesetz zur Stärkung der Finanzmarkt- und der Versicherungsaufsicht von 2009 12 92 94 94 101 105 108 110 112 113 115 115 http://www.nomos-shop.de/27033 Inhaltsverzeichnis (ii) Das Gesetz über die aufsichtsrechtlichen Anforderungen an die Vergütungssysteme von Instituten und Versicherungsunternehmen von 2010 (iii) Das CRD IV-Umsetzungsgesetz von 2013 5. Zwischenergebnis II. Ziele der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation 1. Die Einhaltung gesetzlicher Bestimmungen und betriebswirtschaftlicher Notwendigkeiten als Sonderziel 2. Der Wandel im Aufsichtskonzept als Sonderziel 3. Die Stärkung der Corporate Governance als Sonderziel 4. Die Minderung operationeller Risiken als Sonderziel 5. Zwischenergebnis III. Inhalt der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation 1. Verantwortlichkeit der Geschäftsleitung a) Delegation von Leitungsaufgaben b) Gesamtverantwortung der Geschäftsleiter 2. Gesetzliche Bestimmungen und betriebswirtschaftliche Notwendigkeiten 3. Die beiden Säulen der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation a) Die Vorgaben zum Risikomanagement (i) Risikostrategie (ii) Risikotragfähigkeit (iii) Interne Kontrollverfahren (iv) Ausstattung und Notfallkonzept (v) Vergütung (vi) Zeitliche Beschäftigung mit Risikostrategien und „know your structure“ (vii) Zwischenergebnis b) Die eigenständigen Corporate ComplianceVorgaben (i) Die Risikocontrolling-Funktion (ii) Die Compliance-Funktion (iii) Die Vergütungsanforderungen (iv) Die Hinweisgeber-Regelung (v) Grundsätze einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung 116 117 120 122 123 124 126 127 130 130 130 131 133 136 144 145 146 148 149 151 151 152 155 156 157 159 167 175 177 13 http://www.nomos-shop.de/27033 Inhaltsverzeichnis (vi) Die Unternehmensstrategie- und -strukturvorgaben (vii) Zwischenergebnis 4. Zwischenergebnis 180 185 185 B. Zwischenfazit 186 4. Kapitel: Die Auswirkungen der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation 189 A. Die Rolle der BaFin I. Der erweiterte Handlungs- und Rechtsrahmen der BaFin 1. Geschäftsmodellanalyse 2. Überprüfung der Regelungen zur Sicherstellung einer ordnungsgemäßen Geschäftsführung 3. Zwischenergebnis II. Einfluss der BaFin auf das Handeln der Geschäftsleiter 1. Die Rechtsfigur der „moral persuasion“ 2. Der Einfluss im Rahmen der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation III. Zwischenergebnis IV. Bewertung 189 189 191 B. Die Freiräume der Geschäftsleiter I. Beschränkungen durch die Vorgaben der ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation 1. Strukturnormen 2. Organisations- beziehungsweise Verhaltenspflichten 3. Einordnung der Vorgaben zur ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation a) § 25a Abs. 1 KWG und die Konkretisierung durch § 25c Abs. 4a KWG b) § 25c Abs. 3 KWG c) Zwischenergebnis 4. Folge der Strukturnormen und Verhaltenspflichten a) Beschränkung der gesellschaftsrechtlichen Gestaltungsfreiheit b) Beschränkung des Ermessensspielraums der Geschäftsleiter 5. Zwischenergebnis 206 14 195 197 197 197 198 201 202 207 208 209 211 211 214 216 217 217 220 224 http://www.nomos-shop.de/27033 Inhaltsverzeichnis II. Ermessen und die Business Judgement Rule im Bereich der Legalitätspflicht 1. Ermessen und Legalitätspflicht im Allgemeinen 2. Ermessen und Legalitätspflicht im Bankaufsichtsrecht 3. Zwischenergebnis 4. Ermessensbeschränkungen im Lichte des § 54a KWG 224 226 228 239 243 C. Zwischenfazit 248 5. Kapitel: Bewertung der Vorgaben zur ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation 251 A. Die BaFin als Ersatzgesetzgeber I. Verfassungsmäßigkeit des Handelns der BaFin II. Folgen der Verfassungswidrigkeit des Handelns der BaFin 252 255 258 B. Das Schicksal des qualitativ prinzipien-orientierten Aufsichtskonzepts I. Abkehr vom qualitativ prinzipien-orientierten Aufsichtskonzept 1. Die Verantwortlichkeitsdelegation 2. Die gemeinsame Erarbeitung des Normbefehls 3. Das Proportionalitätsprinzip 4. Das liberale Elemente des qualitativ prinzipenorientierten Aufsichtskonzepts II. Gründe für eine Abkehr von der qualitativ prinzipienorientierten Aufsicht III. Zwischenergebnis C. Bewertung der Ermessens- und Gestaltungsfreiheitsbeschränkungen I. Verfassungsmäßigkeit der Vorgaben zur ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation 1. Bestimmtheit 2. Verfassungsmäßigkeit im Übrigen II. Auswirkungen der Vorgaben zur ordnungsgemäßen Geschäftsorganisation auf das Gesellschaftsrecht 1. Auswirkungen auf die Prinzipien der Business Judgement Rule 259 260 262 265 265 268 269 274 274 275 275 277 279 280 15 http://www.nomos-shop.de/27033 Inhaltsverzeichnis 2. Abschied vom aktienrechtlichen Leitbild der Unternehmerfunktion a) Überformung der Organpflichten b) Erwartungen an die Geschäftsleiter angesichts der Überformung 3. Auswirkungen auf die aktienrechtliche Haftung der Geschäftsleiter III. Zwischenergebnis 281 283 284 288 293 D. Fazit 294 Zusammenfassung der Ergebnisse 297 Literaturverzeichnis 305 Anhang 319 16
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